01031/13 - Supremo Tribunal Administrativo

O STA é incompetente, em razão da matéria, para conhecer da acção em que se impugna um acto legislativo.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

1- A………………, S.A., identificada nos autos, propôs, no STA, acção administrativa especial contra o CONSELHO DE MINISTROS, impugnando o acto administrativo contido no artigo 3º, nºs 1, al. a), e 2 do DL 35/2013, de 28 de Fevereiro, “o qual encurta o prazo atribuído à Demandante, e a todas as demais empresas titulares de pequenas centrais hídricas (PCH) destinatárias do mesmo acto, para beneficiar do regime remuneratório anterior ao DL nº 33-A/2005.”

2- Por despacho do Relator, de 30/10/2013, fls. 310/311, foi julgado liminarmente a absolvição da instância do Conselho de Ministros, face à procedência da excepção dilatória de incompetência em razão da matéria – sindicância de acto legislativo –, que, por força do art. 4º, nº 2, al. a), do ETAF, está excluída do âmbito da jurisdição administrativa.

2- 1- Inconformada, a A…………………., S.A., reclamou desse despacho para a conferência (fls. 316-339), que indeferiu a reclamação, por acórdão de 29/01/2014 (fls. 373-377), mantendo o despacho reclamado.

3- Notificada deste acórdão, a A………………….., vem (a fls. 382) interpor recurso jurisdicional para o Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do STA, ao abrigo do art. 25º, nº1, alínea a) do ETAF, e dos art.s 140º, e segs. do CPTA, ex vi CPC, concluindo as alegações do modo seguinte:

“1ª Para sustentar que o ato impugnado, constante do artigo 3.°, n.° 1, alínea a), e n.° 2, do Decreto-Lei n.° 35/2013, de 28 de fevereiro, que encurtou de 35 para 25 anos o prazo ao abrigo do qual a ora Recorrente vem explorando as PCH de que é titular, é um ato administrativo sob forma legislativa é preciso demonstrar qual a norma legal pré-existente que o citado artigo 3°, n.° 1, alínea a), e n.° 2, supostamente executa, ou a cujas opções políticas se submete.

2.ª A norma legal pré-existente que o citado artigo 3°, n.° 1, alínea a), e n.° 2, executa é a norma do n.° 20 do anexo II do Decreto-Lei n.° 189/88, de 27 de maio, na redação do Decreto-Lei n.° 33-A/2005, de 16 de fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei n.° 225/2007, de 31 de maio, e mantido pelo próprio Decreto-Lei n.° 35/2013, de 28 de fevereiro, que estabeleceu um prazo máximo de 25 anos a contar da licença de exploração para aplicação do regime remuneratório definido nesse mesmo anexo às PCH.

3.ª Caso se entenda que o ato impugnado não aplica uma norma legal pré-existente a um caso concreto, então não poderá deixar de se admitir que o mesmo consubstancia uma lei-medida ou uma lei individual, que define a situação jurídica de um grupo de casos concretos, com referência a destinatários individualizáveis, pelo que a sua exclusão da jurisdição administrativa, ao abrigo do disposto no artigo 4.°, n.° 2, alínea a), do ETAF não pode ser feita sem que previamente se averigue se o ato em causa é configurável como um ato legislativo individual que restringe direitos, liberdades e garantias e se existe alguma outra via para impugnar judicialmente o mesmo ato, sob pena de se abrir uma brecha inaceitável nos princípios da constitucionalidade dos atos do poder público e da tutela jurisdicional efetiva, consagrados nos artigos 3.°, n.° 3, 18.°, n.° 3, 20.° e 268.°, n.° 4, da Constituição.

4.ª Ao considerar que o ato impugnado não é um ato administrativo sob forma legislativa, mas um verdadeiro ato legislativo, assim se declarando incompetente para o conhecimento da presente ação, a decisão recorrida viola o disposto nos artigos 4.°, n.° 2, alínea a), do ETAF, 268°, n.° 4, da Constituição e 52°, n.° 1, do CPTA.

5.ª A decisão recorrida interpreta e aplica, ainda que implicitamente, o disposto no artigo 4°, n.° 2, alínea a), do CPTA no sentido de que, concluindo-se que o ato impugnado tem natureza legislativa, a sua sindicância não cabe no âmbito da jurisdição administrativa, sem que seja necessário apurar qual a exata espécie dentro do género legislativo que está em causa, designadamente uma lei-medida ou uma lei individual restritiva dos direitos, liberdades e garantias, o que se mostra violador dos princípios da constitucionalidade e da tutela jurisdicional efetiva, consagrados nos artigos 3°, n° 3, 18.°, n.° 3, 20.° e 268.°, n.° 4, da Constituição.

6.ª A interpretação e aplicação do artigo 4.°, n.° 2, alínea a), do ETAF, consubstanciada na exclusão da jurisdição administrativa de um ato legislativo, sem averiguar se o mesmo reveste natureza individual e concreta restritiva de direitos e princípios constitucionais, viola ainda o artigo 13.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sobre o direito a um recurso efetivo, em conjugação com o artigo 1.° do Protocolo 1 da mesma Convenção, sobre a proteção da propriedade privada.

NESTES TERMOS

Deve, com o douto suprimento de V. Exas., ser concedido provimento ao presente recurso, admitindo-se a sindicância do ato impugnado e declarando-se a sua nulidade, ou anulando-o, com as legais consequências.

Só assim se decidindo será cumprido o Direito e feita Justiça!”

4- Admitido o recurso, fls. 418, o recorrido Conselho de Ministros apresentou Contra-alegações, com as Conclusões seguintes:

“I. Para determinar se os comandos impugnados, inseridos no Decreto-Lei n.° 35/2013, de 28 de Fevereiro, constituem actos administrativos sob forma de lei ou verdadeiros enunciados de natureza legislativa, há que testá-los face a todos os critérios de definição de lei e acto administrativo — orgânico, formal, estrutural, e sobretudo à luz do critério material, que é decisivo;

II. Um enunciado materialmente legislativo exprime a vontade política primária da comunidade, definindo o que esta assume ser o interesse geral, ao passo que um enunciado de natureza administrativa desempenha um papel condicionado e subordinado de concretização, de realização prática do interesse geral superiormente definido pelo legislador. A lei cria Direito; o acto administrativo aplica-o, sendo que a sujeição mais directa da lei ao princípio da constitucionalidade é um reflexo — e não a causa — dessa circunstância, pelo que essa sujeição não serve como critério de distinção entre lei e acto administrativo;

III. Os comandos do artigo 3.°, n.° 1, alínea a), e n.° 2 do Decreto-Lei n.° 35/2013, de 28 de Fevereiro, não executam qualquer norma legal pré-existente. A sugestão de que a norma legal supostamente executada é aquela que consta do n.° 20 do anexo II do Decreto-Lei n.° 189/88, de 27 de Maio, na versão actual, é lógica e legalmente impossível: (i) porque isso se traduziria numa pretensa execução contra legem; (ii) porque os dois enunciados não coincidem nos destinatários; (iii) porque a norma supostamente executada é auto-exequível, não carecendo de qualquer acto jurídico de execução. Pelo contrário, os comandos impugnados, longe de se destinarem a executar qualquer comando legal pré-existente, verdadeiramente inovam, por si só, no ordenamento jurídico;

IV. Os comandos constantes do artigo 3.°, n.° 1, alínea a), e n.° 2 do Decreto-Lei n.° 35/2013, de 28 de Fevereiro, têm, pois, natureza legislativa, o que, só por si, é suficiente para afastar a competência ratione materiae dos tribunais administrativos;

V. Os comandos impugnados configuram um acto genérico, ou seja, um verdadeiro acto normativo. Os destinatários e a situação, nos comandos impugnados, são definidos por conceitos universais. Existe generalidade, dado que os comandos não permitem, só por si, a identificação individualizada dos respectivos destinatários; existe abstracção, dado que os comandos se não esgotam numa única aplicação. Em todo o caso, mantém-se plenamente aplicável ao presente caso o princípio, desenvolvido no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, de que na dúvida deve concluir-se no sentido da normatividade;

VI. Mesmo que assim não se entenda, deve considerar-se que os comandos impugnados configuram uma lei-medida, dado que, no mínimo, levam consigo uma intenção de generalidade, correspondendo a um sentido objectivo, a um princípio geral, e subordinam-se a um objectivo político maior, conforme enunciado no preâmbulo, que transcende os seus efeitos imediatos: eliminar progressivamente o défice tarifário, tendo em conta os custos incomportáveis da estratégia que tem sido seguida e os graves problemas económicos, financeiros e orçamentais do Estado, assim como a necessidade de cumprir as obrigações assumidas perante a troika;

VII. Não procede qualquer suposta distinção entre “lei-medida” e “lei individual e concreta” para efeitos contenciosos, e muito menos nos termos em que a Recorrente a pretende traçar, porque (i) não há correspondência juridicamente necessária entre a figura da lei-medida e uma prática de intervenção económica estritamente prestadora, i. e. não agressiva; (ii) porque o disposto no artigo 18.º, n.° 3, da Constituição visa assegurar, em particular, a aplicação do princípio da igualdade, sendo que a Recorrente vem invocá-lo para defender o oposto — uma posição de privilégio, ou seja, de desigualdade face a outros operadores; (iii) a lesividade do acto não serve como critério de acesso aos tribunais administrativos, dado que só se um acto for considerado lesivo é que a questão se colocará; (iv) constitui uma inversão lógica pretender fazer depender a aferição de um pressuposto processual (a competência do tribunal) de uma avaliação de mérito;

VIII. A impugnação de um comando de natureza legislativa, ainda que constitua uma lei-medida ou uma lei individual e concreta, deve ser sempre e em qualquer caso excluída da competência dos tribunais administrativos. Por esse motivo, a partir do momento em que se conclui no sentido de que dado comando tem natureza legislativa — ou, mais simplesmente ainda, concluindo-se que tal comando não tem natureza administrativa — toma-se ocioso efectuar indagações adicionais quanto à sua subqualificação. Esta interpretação da competência dos tribunais administrativos, tal como definida no ETAF, que foi efectuada pelo acórdão recorrido é correcta e corresponde, de resto, à leitura pacífica e universalmente aceite, não violando os princípios da constitucionalidade e da tutela jurisdicional efectiva, consagrados na Constituição, nem o direito a um recurso efectivo, estabelecido pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, nem qualquer outra norma ou princípio com a qual deva conformar-se;

IX. O douto acórdão recorrido não ofende o direito a um recurso efectivo, estabelecido pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, (i) quer por força da doutrina Leander, segundo a qual a Convenção não exige a possibilidade de impugnação de actos legislativos pelos cidadãos; (ii) quer porque a Convenção só exige o direito a recurso relativamente a actos relacionados com o gozo de direitos reconhecidos pela própria Convenção, sendo certo que, no presente caso, é manifestamente improcedente a suposta lesão do direito à propriedade, dado que não está em causa uma situação equiparável a esse direito e, mesmo que estivesse, a intervenção jamais seria ilícita, dado situar-se nos limites do necessário e adequado à prossecução do interesse público, conforme admitido pelo artigo 1.º do Protocolo 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; (iii) consequentemente, a Recorrente não tem uma pretensão credível (arguable claim) assente na lesão de um direito reconhecido pela Convenção;

X. A garantia da tutela jurisdicional efectiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos da Recorrente tão pouco é lesada pelo douto acórdão recorrido, dado que é a própria Constituição que limita a competência dos tribunais administrativos através do recurso ao conceito de relação jurídico-administrativa (artigo 212.°, n.° 3 e 268.°, n.° 4, da Constituição). A Constituição, no que respeita à jurisdição administrativa, não exige do legislador o estabelecimento de regras que permitam a impugnação de actos de natureza não-administrativa, designadamente legislativa. De resto, a Recorrente e as demais operadoras de modo algum se podem considerar indefesas no que toca à protecção dos seus interesses, dada a variedade de vias, contenciosa e não-contenciosa, que o Direito, em abstracto, coloca à sua disposição, para a reacção contra a aplicação dos comandos impugnados e para se ressarcirem dos supostos danos daí resultantes.

XI. O presente recurso deve, pois, ser indeferido, por não provado, mantendo-se o douto acórdão recorrido, que andou bem por todos as razões referidas.

Nestes termos, deve, com o douto suprimento de V. EX.aS, ser negado provimento ao presente recurso, por não provado, confirmando-se o douto acórdão recorrido.”

5- Sem vistos, dada a simplicidade da causa, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTOS

1- DE FACTO E DE DIREITO

1- 1- O Acórdão recorrido indeferiu a reclamação para a conferência, mantendo o despacho reclamado, ponderando para tanto, entre o mais, que:

“(…) a norma em causa resultou da avaliação que o legislador fez do quadro legal referente à política energética que vinha seguindo e considerando que o prosseguimento dessa política se traduzia em custos insuportáveis para o erário público e que, por isso, a mesma não só era incompatível com a realidade económica e financeira do país mas também com os compromissos internacionalmente assumidos, decidiu substituir esse regime por um novo regime que corrigisse os apontados excessos e que compatibilizasse os fins visados por aquela política com as possibilidades económicas do país. De resto, essa intenção foi claramente enunciada no preâmbulo DL 35/2013 ao afirmar que se impunha, “na linha dos compromissos assumidos pelo Governo Português no Memorando de Entendimento com a Comissão Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional, … definir um novo enquadramento remuneratório passível de assegurar a sustentabilidade económica e social dos custos assumidos pelo Sistema Eléctrico Nacional, preservar a estabilidade remuneratória dos centros electroprodutores eólicos e, simultaneamente, mitigar o impacto na factura energética dos sobrecustos anuais resultantes do incentivo à produção de electricidade a partir de fontes eólica”, tudo com vista a corrigir os “valores extremamente elevados, que se tornaram manifestamente incomportáveis, colocando problemas sérios no actual quadro económico e orçamental.”.

Por isso pode repetir-se, com segurança, o que já constava do despacho reclamado, isto é, que a norma aqui em causa mais não faz do que concretizar uma nova política energética, aí se incluindo o regime remuneratório das PCH, com a substituição do modelo existente por um novo modelo, alteração essa que decorria não só da constatação de que a política energética que vinha sendo aplicada não era financeiramente sustentável como do cumprimento de compromissos internacionais. Por essa razão a norma onde a Reclamante visualiza o acto administrativo impugnado constitui, apenas e tão só, a materialização da função política/legislativa do Governo não sendo possível nela visualizar o acto administrativo que a Reclamante lhe aponta.

Ora, se assim é, como é, toda a argumentação da Reclamante cai por terra.

Por ser assim bem andou o despacho sob censura quando afirmou que “o acto impugnado definiu novos parâmetros normativos para o futuro; logo não pode ser havido como um acto administrativo porque este pressuporia sempre a aceitação, mesmo que só implícita, de que esses parâmetros já existiam e vigoravam «ex ante»”.

Nenhuma censura merece, pois, o despacho reclamado quando afirmou que o acto impugnado tem natureza político/legislativa e que, por isso, a sua sindicância não cabia no âmbito da jurisdição administrativa (art. 4º, n.º 2, al. a), do ETAF)…”

Contra esta argumentação vem o presente recurso, alegando, a recorrente, em síntese:

· “(…) Ao considerar que o ato impugnado não é um ato administrativo sob forma legislativa, mas um verdadeiro ato legislativo, assim se declarando incompetente para o conhecimento da presente ação, a decisão recorrida viola o disposto nos artigos 4.°, n.° 2, alínea a), do ETAF, 268°, n.° 4, da Constituição e 52°, n.° 1, do CPTA.

· (…) A decisão recorrida interpreta e aplica, ainda que implicitamente, o disposto no artigo 4°, n.° 2, alínea a), do CPTA no sentido de que, concluindo-se que o ato impugnado tem natureza legislativa, a sua sindicância não cabe no âmbito da jurisdição administrativa, sem que seja necessário apurar qual a exata espécie dentro do género legislativo que está em causa, designadamente uma lei-medida ou uma lei individual restritiva dos direitos, liberdades e garantias, o que se mostra violador dos princípios da constitucionalidade e da tutela jurisdicional efetiva, consagrados nos artigos 3°, n° 3, 18.°, n.° 3, 20.° e 268.°, n.° 4, da Constituição. (…) e, ainda, “do artigo 13.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sobre o direito a um recurso efetivo, em conjugação com o artigo 1.° do Protocolo 1 da mesma Convenção, sobre a proteção da propriedade privada.”

Vejamos.

2. A questão central a dirimir no presente recurso gira em torno de saber qual a natureza administrativa ou político-legislativa dos preceitos contido nos arts. 3º, nºs 1, alínea a), e 2º do Decreto-Lei nº 35/2013, de 28 de Fevereiro.

Este STA tem vindo a julgar de forma unânime e reiterada que não estamos perante actos materialmente administrativos, mas antes actos que inserem na função político-legislativa (cfr., entre outros, os seguintes Acórdãos: Ac. de 16-01-2014, Proc. 01030/13; Ac.s de 29-01-2014, Proc.s. 01028/13, 01024/13, 01927/13, 01025/13, 01035/13, 01029/13, 01032/13, 01031/13, 01033/13; Ac.s de 06-02-2014, Proc.s. 01023/13 e 01034/13; Ac. de 20-03-2014, Proc. nº 01026/13).

Esta jurisprudência veio a ser confirmada por Acórdão deste Pleno e nesta mesma data, no processo nº 1030, que, por concordarmos com o mesmo, passamos a reproduzir.

“(…) Remontando ao ano de 1988, o Decreto -Lei nº 189/88 de 27 de Maio estabeleceu as regras aplicáveis à produção de energia eléctrica a partir de recursos renováveis e à produção combinada de calor e electricidade, sendo a actividade aberta a “pessoas singulares ou colectivas, de direito público ou privado, independentemente da forma jurídica que assumam” (art. 1º/1), com remuneração da exploração fixada de acordo com a “tarifa de venda” calculada através da fórmula prevista no artigo 22º, acrescida de um adicional a cargo do Estado, “igual ao eventual subsídio de fuelóleo atribuído às centrais que alimentam a rede pública” (art. 22º/5), e com receita mínima garantida pelo Estado ao produtor, durante os primeiros oito anos de amortização do investimento (art. 23º/1). Medidas que foram justificadas, de acordo com o preâmbulo do diploma, pela necessidade de “criação de condições que permitam a viabilização económica de pequenas unidades produtoras comprovadamente eficientes”, como instrumentos do aproveitamento optimizado dos recursos energéticos nacionais” e do financiamento a canalizar para Portugal pelo programa comunitário Valoren, criado pelo Regulamento (CEE) nº 3301/86, de 27 de Outubro.

Este primeiro diploma foi objecto de revisão pelo DL nº 168/99, de 18 de Maio, sendo a mesma justificada pelas grandes transformações entretanto conhecidas pelo sector energético, pelas crescentes preocupações com a defesa do ambiente, a nível global e pela necessidade de viabilizar o cumprimento de compromissos internacionais, “nomeadamente em matéria de limitação das emissões de gases que provocam o efeito de estufa, em resultado da implementação da Convenção Quadro das Nações Unidas para as Alterações Climáticas e do Protocolo de Kyoto”. Na revisão operada destacou-se, como expressamente se afirmou no preâmbulo do DL nº 168/99, “a completa alteração do tarifário aplicável à venda de energia eléctrica produzida a partir de recursos renováveis, estabelecendo-se os princípios necessários à internalização dos benefícios ambientais proporcionados por essas instalações, permitindo a implementação de tarifas habitualmente designadas por tarifas verdes”. Em conformidade, este diploma revisor estabeleceu, no Anexo II, uma nova forma de cálculo (mais favorável) da remuneração do fornecimento de energia pelas centrais que usam fontes de energias renováveis (nº 1), garantindo que o montante de remuneração definido pela nova fórmula era “aplicável durante os primeiros 144 meses de exploração de central renovável”.

Em 2001, o DL nº 339-C/2001, de 29 de Dezembro, em paralelo com outras alterações, aproveitou para alargar até ao termo da licença de exploração o regime especial de remuneração das centrais que produzem electricidade a partir de fontes de energias renováveis, reconhecendo que «o contributo ambiental das instalações abrangidas pela legislação em presença é permanente, não sendo, pois, apropriado, estabelecer-se (…) uma qualquer limitação temporal».

Todavia, em 2005, o DL nº 33-A/2005 de 16 de Fevereiro veio proclamar, no seu preâmbulo, além do mais, que “as medidas de promoção do aumento da produção de electricidade através de fontes renováveis não podem ser cegas à factura energética suportada pelos consumidores” e que “atendendo a que se verificou uma alteração dos pressupostos que estiveram presentes na elaboração do Decreto-Lei nº 339-C/2001 de 29 de Dezembro, nomeadamente no que diz respeito ao preço de CO2 e ao preço da electricidade em regime de mercado “actualiza os valores constantes da fórmula de remuneração de electricidade produzida a partir de recursos renováveis, garantindo a respectiva remuneração por um prazo considerado suficiente para permitir a recuperação dos investimentos efectuados e expectativa de retorno económico mínimo dos promotores”. E, de acordo com este intento, na parte preceptiva, alterou o anexo II do DL nº 189/88, de 27 de Maio, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 168/99, de 18 de Maio, alterada pelo DL nº 339 - C/2001, de 29 de Dezembro, determinando, o seguinte:

20- O montante de remuneração definido por VRD é aplicável, para cada megawatt de potência de injecção na rede atribuído, determinado com base num factor de potência de 0,98:

(…)

b) Para as centrais hídricas, as primeiros 42,5 GWh entregues a rede, por megawatt de potência de injecção na rede atribuído, até ao limite máximo de 15 anos a contar desde o início do fornecimento de electricidade à rede que poderá, em casos excepcionais devidamente fundamentados, ser prorrogado até mais 10 anos, mediante despacho do membro do Governo que tutele a DGGE, a requerimento do promotor.

Porém, uma vez reintroduzido um prazo limite para a remuneração garantida, o diploma restringiu o seu âmbito de aplicação, dispondo no artigo 4º, que:

1- À electricidade produzida em instalações que já tenham obtido licença de estabelecimento à data da entrada em vigor do presente diploma e à electricidade produzida em instalações cujo pedido de informação prévia tenha sido respondido favoravelmente pela DGGE até à data de entrada em vigor do presente diploma e venham a obter a respectiva licença de estabelecimento no prazo de um ano após a entrada em vigor do presente diploma não são aplicáveis as alterações ao anexo II do Decreto-Lei nº 189/88, de 27 de Maio, previstas no presente diploma.

(…

3- Para as instalações previstas no nº 1, o regime de remuneração em vigor até à data de entrada em vigor do presente diploma mantém-se:

a) Até ao final da respectiva licença de utilização de água para produção de electricidade no caso das PCH (pequenas centrais hídricas).

(…)

Em 2007, o DL nº 225/2007, de 31 de Maio, alterou, mais uma vez, o ponto 20 do sobredito Anexo II, determinando que para as centrais hídricas era aplicável o montante definido por VRD, “aos primeiros 52 GWh entregues à rede, por megawatt de injecção na rede atribuído, até ao limite máximo dos primeiros 20 anos a contar desde o início do fornecimento de electricidade a rede, que poderá, em casos excepcionais devidamente fundamentados, ser prorrogado por mais cinco anos, mediante despacho do membro do Governo que tutela a área da energia, a requerimento do promotor interessado”.

Porém, não introduzindo qualquer alteração ao artigo 4º do DL nº 33-A/2005, de 16 de Fevereiro, continuou a deixar de fora do seu âmbito de aplicação, as PCH com regime anterior a este diploma.

E assim se chegou a 2013 e à publicação do DL nº 35/2013, de 28 de Fevereiro, que contém os comandos que são objecto de impugnação na presente acção administrativa especial.

O Governo, no preâmbulo deste seu decreto-lei, começou por dizer o seguinte:

“A política energética dos últimos anos seguiu uma estratégia orientada para a conciliação entre os mecanismos de mercado e a promoção dos valores da preservação ambiental, da sustentabilidade e da inovação tecnológica. Em resultado dessa estratégia, Portugal tem vindo a ascender a um patamar referencial no que diz respeito à utilização de energias renováveis e de tecnologias de ponta no sector electroprodutor.

Os custos associados à estratégia assim definida revestem, todavia, valores extremamente elevados, que se tornaram manifestamente incomportáveis, colocando problemas sérios no actual quadro económico e orçamental”

E, enunciando as medidas que vai adoptar para dar reposta à situação, refere que, passando a citar:

“Complementarmente, o presente decreto-lei vem, pela primeira vez, estabelecer um prazo para a manutenção quanto às PCH, das condições remuneratórias aplicáveis à data de entrada em vigor do Decreto-Lei nº 33-A/2005, de 16 de Fevereiro (prazo de 25 anos após a atribuição da respectiva licença de exploração), sem prejuízo do limite naturalmente imposto pela duração dos correspondente títulos de utilização do domínio hídrico. A este respeito tomou-se em consideração, seja na definição do referido limite temporal, seja na consagração da possibilidade de respectiva prorrogação, as exigências de tempo necessárias à recuperação e garantia de adequado retorno económico dos investimentos, à semelhança do que já tinha sido estabelecido no próprio Decreto - Lei nº 33-A/2005, de 16 de Fevereiro, relativamente às restantes tecnologias.”

Concretizando o que anunciara, o diploma dispôs:

Artigo 3º

1- Os centros electroprodutores com regime anterior ao Decreto-Lei nº 33-A/2005, de 16 de Fevereiro, beneficiam desse regime remuneratório:

a) No caso das PCH, por um prazo de 25 anos a contar da data da atribuição da respectiva licença de exploração ou até final da respectiva licença de utilização de água para produção de electricidade, consoante a data que se verificar mais cedo;

(…)

2- No final do prazo de 25 anos referido na alínea a) do número anterior e até final do prazo fixado na correspondente licença de utilização de água para produção de electricidade, a electricidade produzida pelas PCH é vendida em regime de mercado, sem prejuízo da possibilidade de acesso dessas centrais ao sistema de certificados verdes que, à data e nos termos da lei, possa eventualmente existir.

Ora, o excurso feito mostra que o acto jurídico impugnado encerra a actual opção do poder público, numa matéria que, ao longo do tempo foi objecto de opções e regulações variadas, e consubstancia a introdução de um limite temporal à aplicação do regime subsidiado às PCH, pondo termo, em relação a estas, à anterior situação (com origem no DL nº 339-C/2001, de 29 de Dezembro) de perpetuação (leia-se até ao final da licença de exploração), por ausência de prazo, do regime preferencial de que beneficiam, no âmbito do preço de comercialização.

E mostra mais. Mostra que esta medida, para além de ser consagrada sob a forma de acto legislativo (vide art. 112º/1 da CRP), exprime a vontade política, primária e inovadora do Governo pois que, na sucessão de diplomas que a precederam, não há qualquer lei ao abrigo da qual tenha sido adoptada e em cujos pressupostos se encontrasse já anteriormente assumida e constituída a opção do Governo de estabelecer prazo para o regime subsidiado das PCH.

Deste modo, o acto jurídico impugnado, porque introduz na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a constituição e não outra lei, é um acto materialmente legislativo, independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstracto, com destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta, (Cfr., a propósito, Mário Aroso de Almeida, in “Manual de Processo Administrativo”, 2010, pp. 282-283 e Jorge Miranda, in “Manual de Direito Constitucional”, vol V. 3 ed. pp 137-139 e 150)

O mesmo é dizer, noutra perspectiva que a medida não foi produzida no exercício da competência administrativa do Governo, previamente tipificada em lei anterior, traduzindo uma escolha sobre um aspecto secundário ou instrumental das opções já contidas nessa lei.

E não colhe a tese da recorrente de que assim não é, porque o acto impugnado, alegadamente, executa uma lei pré-existente, no caso a norma do nº 20 do anexo II do Decreto-Lei nº 189/88, de 27 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei nº 33-A/2005, de 16 de Fevereiro, e pelo Decreto-Lei nº 225/2007, de 31 de Maio, que estabeleceu um prazo máximo de 25 anos a contar da licença de exploração do regime remuneratório definido nesse mesmo anexo às PCH.

Não é assim, porque, como resulta do supra exposto, essa norma era inaplicável às PCH com regime anterior ao Decreto-Lei nº 33-A/2005, de 16 de Fevereiro. Portanto, como bem disse o acórdão recorrido, «o acto impugnado exprime uma nova definição legislativa do regime remuneratório aplicável às PCH, definição essa substitutiva da anterior e regente doravante»

Deste modo, o acto jurídico impugnado, porque introduz na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a constituição e não outra lei, é um acto materialmente legislativo, independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstracto, visando destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta, (Cfr., a propósito, Mário Aroso de Almeida, in “Manual de Processo Administrativo”, 2010, pp. 282-283 e Jorge Miranda, in “Manual de Direito Constitucional”, vol V. 3 ed. pp 137-139 e 150)

2.2.2. Dito isto, adquirida a natureza legislativa do acto impugnado, a sua sindicância está excluída da jurisdição administrativa, de acordo com o disposto no artigo 4º/2/a) do ETAF.

Norma que, ao contrário do que defende a recorrente, não pode ler-se com o sentido de que não abarca no âmbito da sua previsão excludente, as leis - medida ou as leis individuais e concretas restritivas de direitos, liberdades e garantias, dado que esse resultado interpretativo não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal (art. 9º/2 C. Civil). Razão pela qual, por ser inútil para a decisão sobre a competência, se torna ocioso determinar «a exacta determinação da espécie, dentro do género legislativo» e/ou indagar se o acto legislativo impugnado comporta, ou não, qualquer restrição aos direitos, liberdades e garantias.

E não se diga que, na ausência, no nosso ordenamento jurídico, da figura da queixa constitucional ou recurso de amparo, a interpretação que perfilhamos redunda numa situação de indefesa que viola o princípio da tutela judicial efectiva, consagrado nos artigos 3º, nº 3, 18º, nº 3, 20º e 268º, nº 4 da Constituição e ainda o artigo 13º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sobre o direito a um recurso efectivo.

É que a recorrente tem assegurado o direito de acção para, no tempo oportuno, no momento em que se concretizar a eventual lesão decorrente da lei, aquando da transição para o regime remuneratório de mercado, exigir judicialmente o preço subsidiado a que se julga com direito e promover, por essa via mediata, o controle incidental e concreto da constitucionalidade do acto jurídico legislativo que ora impugna (vide artigos 204º e 280º da CRP e 69º e seguintes da LTC).

Em suma: não há razões para alterar a decisão do acórdão recorrido que julgou a jurisdição administrativa incompetente, em razão da matéria, para conhecer da presente acção.”

Em face do exposto, improcedem as alegações da Recorrente devendo negar-se provimento ao recurso.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela autora, ora recorrente.

Lisboa, 5 de Junho de 2014. – Maria Fernanda dos Santos Maçãs(relatora) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz.