I Relatório
J. ......., devidamente identificada nos autos, no âmbito da Ação Administrativa Especial que intentou contra o Instituto de Emprego e Formação Profissional, IP (IEFP), tendente a impugnar a deliberação do Conselho Diretivo de 14-07-2009, que procedeu à cessação da sua comissão de serviço na carreira e na categoria do contrato individual de trabalho, com efeitos a 31 de dezembro de 2008, bem como à sua integração na carreira e na categoria dos funcionários da Administração Pública, com efeitos a 1 de janeiro de 2009, inconformado com a Sentença proferida no TAF de Leiria em 18 de junho de 2018 que julgou a Ação improcedente, veio recorrer jurisdicionalmente para este Tribunal, concluindo:
“A) O douto acórdão recorrido incorreu, seguramente, em erro de julgamento.
B) Nos termos dos artigos 88°, 90° e 109° da Lei n°12-A/2008, de 27/02 e art.17° da parte preambular da Lei n°59/2008, de 11/09, a transição dos trabalhadores do IEFP, IP, das modalidades de nomeação e de contrato individual de trabalho, para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas ocorreram em 01/01/2009, sem dependência de quaisquer formalidades (cfr, art. 23° da parte preambular da Lei 59/2008, de 11/09).
C) O legislador não concedeu à Administração o menor espaço de discricionariedade e muito menos ao trabalhador concedeu qualquer oportunidade de exercício da sua autonomia privada ou campo de decisão autónomo.
D) Não existindo, desta forma, qualquer base legal que permitisse à Entidade Demandada instar os seus trabalhadores a optarem por uma ou outra situação (contrato individual de trabalho ou contrato de trabalho em funções públicas) e,
E) Muito menos de praticar o ato de considerar o Recorrente afeto ao seu vínculo de origem e praticasse todos os demais atos em consequência daquele;
F) Por mero efeito exclusivo da lei os trabalhadores ao serviço dos organismos previstos no art. 10° da Lei n°12-A/2008 (que não exercerem as funções que continuaram a ser consideradas com vínculo de nomeação) transitaram sem quaisquer formalidades para o regime de contrato de trabalho em funções públicas previsto no art. 9°, n°1 e regulado no art. 20°, conforme n°s 2 e 3 do art. 88° da mesma Lei e n°2 do art. 17° do RCTFP. ^
G) E tal sucedeu sem quaisquer prejuízos remuneratórios para os trabalhadores, pois o legislador teve o cuidado de expressamente consignar a intangibilidade das retribuições auferidas à data da transição de regimes - cfr art. 104° da Lei n°12-A/2008 e preâmbulo do DL n° 121/2008, de 11 de Julho.
H) No que se refere à sua relação jurídica de emprego público, o Recorrente deveria ter transitado para a carreira de Assistente Operacional, com todo o acervo de direitos, nomeadamente o da retribuição, conforme disposições legais supra indicadas, mantendo a comissão de serviço que, sublinhe-se, não foi cessada pelo Recorrente (trabalhador) e bem assim mantendo o regime contributivo da CGA e ADSE;
I) O ato unilateralmente imposto pela entidade demandada de cessar a comissão de serviço viola desde logo o disposto no art.°3 da Portaria n°66/90, de 27 de Janeiro, em vigor à data da deliberação impugnada.
J) A conduta do Recorrido foi totalmente contrária ao que acima vimos expendendo, violou a mesma, desta forma, os art.°86°, 88°, 90°, 109° da Lei 12- A/2008 de 27.02, e bem assim o princípio da segurança e certezas jurídicas, ínsitas de um Estado de Direito Democrático, decorrente do art. 2° da CRP.
K) Violando ainda o princípio da igualdade retributiva, na sua vertente de "para trabalho igual, salário igual", porquanto, em igualdade de situações e em paridade com os seus colegas que exercem idênticas funções no mesmo Instituto, plasmado no art.59°, n°1, al. a), da CRP.
L) Depois de uma carreira retributiva de mais de 19 anos na função pública, prejudica claramente o RECORRENTE, tanto mais que foi criada na sua esfera jurídica a legítima expectativa e convicção da sua situação jurídico- laboral.
M) A conduta do Recorrido, culminada na Deliberação de 07/07/2009 impugnada, violou também os direitos do RECORRENTE adquiridos por via da "usucapião", colidindo com o acervo de direitos garantias que, ao longo do tempo, foram criados e consolidados na sua esfera jurídica enquanto trabalhador da função pública.
N) A douta sentença a quo fez errónea interpretação e aplicação do Direito ao caso submetido à apreciação e decisão do Tribunal, pelo que nele se incorre em erro de julgamento ao não reconhecer a manifesta ilegalidade dos atos impugnados, invocados pelo recorrente.
Nestes e nos melhores termos de direito sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências deve ser concedido total provimento ao presente recurso, ser a sentença revogada e substituída por outra que decida a ação procedente anulando-se a deliberação impugnada, assim se fazendo serena, sã e objetiva Justiça!
Em 22 de outubro de 2028 veio o IEFP apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, concluindo:
“1- Entende o IEFP, IP, ora Recorrido que o Tribunal pronunciou-se com alguma exaustividade sobre a questão de fundo, por referência ao quadro de facto e de direito existente, tendo sido analisadas todas as causas de invalidade que foram invocadas contra o ato impugnado;
2- A douta sentença de 1ª instância contém a fundamentação de facto e de direito, sendo pacífico o entendimento da jurisprudência no sentido de que só se verifica nulidade quando haja total ausência de fundamentação, e já não quando esta seja (eventualmente) deficiente;
3- Os factos são claros e a lei não pode deixar de confirmar a interpretação e aplicação da lei efetuada pelo douto acórdão e, consequentemente, dar razão ao Recorrido;
4- A Portaria n.° 66/90, de 27 de janeiro, veio aprovar o Estatuto de Pessoal do IEFP, IP, regendo a sua gestão e tendo por base o princípio estabelecido no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 247/85, de 12 de julho, segundo o qual os preceitos a instituir nesta matéria não poderiam ser menos favoráveis ao pessoal que a legislação dos funcionários públicos.
5- Sendo que o denominado direito de opção foi criado pelo art.° 3.° do Decreto -Lei n.° 242/85, de 12 de julho, e nele é referido que:
"1- Os funcionários do lEFP têm o direito de opção definitiva e individual pelo regime do contrato individual de trabalho.
2- A opção prevista no número anterior deve constar de documento particular autenticado e determina, sem prejuízo da transferência de antiguidade da prestação de serviço ao Estado nos termos da lei vigente, a exoneração da função pública e a aplicação do esquema de segurança social previsto no Estatuto anexo.
3- A opção referida no n.° 1 deverá ser comunicada à comissão executiva no prazo de 90 dias após a implementação da estrutura dos serviços.”
6- Mais determinava o art.° 31.° n.° 3 do Estatuto do IEFP que os seus trabalhadores seriam inscritos na respetiva instituição de segurança social, salvo se, à data da admissão, estivessem inscritos na Caixa Geral de Aposentações e na ADSE, caso em que poderiam optar pela manutenção do regime destas.
7- Poucos foram os funcionários públicos que exerceram o direito de opção definitiva.
8- As categorias profissionais das carreiras do contrato individual de trabalho foram definidas no Regulamento de Carreiras do Instituto do Emprego e Formação Profissional aprovado por Despacho de Sua Ex.ª o Secretário de Estado do Emprego e Formação Profissional de 30 de abril de 1993, e que teve em conta o processo em curso de redimensionamento do IEFP e de ajuste das respetivas carreiras, processo este que deveria estar concluído até 24 de julho de 1994, de acordo com o disposto na Portaria n.° 228-A/92, de 20 de julho, que definiu a estrutura orgânica dos serviços centrais do IEFP, revogando a Portaria n.° 656/86, de 4 de novembro.
9- No entanto, igualmente em 1993, ainda foram poucos os funcionários que exerceram o seu direito de opção definitiva, razão pela qual, foi elaborado o Regulamento de Normas de Transição, aprovado por Deliberação da Comissão Executiva ao abrigo do disposto no n.° 2 do art.° 69.° do Estatuto de Pessoal do IEFP.
10- Naquele Regulamento veio estabelecer-se a possibilidade de, posteriormente ao prazo consignado no n.° 3 do art.° 3º do Decreto-Lei n.° 242/85, de 12 de julho, ser admissível a solicitação de passagem definitiva ao regime do CIT, a qual contudo, teria que ser objeto de despacho de autorização ou de denegação por parte da Comissão Executiva, mantendo o requerente, se o pretendesse, o regime previdencial da CGA e da ADSE.
11- 0 que permitiu que durante décadas os funcionários públicos do IEFP, por força da comissão de serviço, auferissem a remuneração correspondente à carreira/categoria própria do contrato individual de trabalho em que foram integrados - remuneração superior - e, como já eram subscritores da Caixa Geral de Aposentações, mantivessem este regime previdencial, fazendo os respetivos descontos pela remuneração que auferiam de facto.
12- E por que tinha duração indeterminada, permitia-lhes ainda que, à data de aposentação e só nesta data, exercessem o dito direito de opção para se aposentarem pelos valores remuneratórios que vinham auferindo das carreiras/categorias do contrato individual de trabalho.
13- Este entendimento veio, porém, a ser posto em causa por uma Auditoria levada a cabo pelos Serviços de Auditoria da Direção Geral do Orçamento que veio expressamente considerar que o direito de opção se extinguiu pela entrada em vigor da regulamentação da estrutura dos serviços.
Entendeu a DGO que: “Um regulamento consubstancia um aglomerado de disposições que visam disciplinar e desenvolver regras e matérias já consagradas num regime que se assume como superior em termos de hierarquia sistemática. Assim, não se pode cometer à CE/CD do IEFP, mediante norma regulamentar, uma competência cujo exercício viola uma regra perentória legalmente consagrada no artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 247/85.”
Mais entendeu a DGO que “Não tendo sido exercido o direito de opção em tempo útil, os funcionários pertencentes ao quadro de pessoal anexo ao Decreto-Lei n.° 193/82, de 20 de maio, permanecem no regime da função pública, não podendo invocar tal direito.”
14- Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 213/2007, de 29 de junho, volta-se a discutir, se o regime de comissão de serviço e se o direito de opção se pode manter.
15- Nesse sentido, vem a Caixa Geral de Aposentações dizer que a revogação do Decreto-Lei n.° 248/85, de 12 de julho, pelo Decreto-Lei n.° 213/2007, de 29 de maio, determinou que a partir de 1 de junho de 2007, a opção pelo contrato individual de trabalho do pessoal do quadro da função pública implicasse a perda por esses subscritores do direito de inscrição na Caixa Geral de Aposentações, passando a ficar abrangidos obrigatoriamente pelo regime geral de Segurança Social.
16- Por força da entrada em vigor da Lei n.° 12-A/2008, de 2? de fevereiro, as relações jurídicas de emprego que se estabeleçam com os institutos públicos passam a ser relações jurídicas de emprego público, derrogando as disposições da Lei Quadro dos Institutos Públicos, em geral e do Decreto-Lei n.° 213/2007, de 29 de maio, no caso do IEFP, I.P., que estabeleciam que o regime jurídico aplicável ao pessoal era o do contrato individual de trabalho.
17- A Lei n.° 12-A/2008, de 22 de fevereiro, determina que as relações laborais públicas apenas podem ser constituídas por uma das seguintes vias:
- Por nomeação;
- Por contrato de trabalho em funções públicas;
- Por comissão de serviço quando se trate de:
a) Do exercício de cargos não inseridos em carreiras, designadamente dos dirigentes;
b) Da frequência de curso de formação específico ou da aquisição de certo grau académico ou de certo título profissional antes do período experimental com que se inicia a nomeação ou o contrato, para o exercício de funções integrado em carreira, em ambos os casos por parte de quem seja sujeito de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado constituída previamente.
18- Dado que o Recorrente, não optou, o Conselho Diretivo só pode ter em conta o único direito adquirido por este: o seu direito ao lugar de origem.
19- Ora é sobre aquele direito adquirido, que assentam os pressupostos base para se operar, a 01/01/2009, a transição para as novas carreiras, bem como o seu reposicionamento remuneratório, nos termos do disposto nos art.° s 95.° e 104.°, ambos da Lei n.° 12-A/2008, de 22 de fevereiro.
20- Daqui decorre naturalmente que o trabalhador, finda a comissão de serviço, em 31/12/2008, passe a auferir a remuneração base mensal correspondente à carreira/categoria de origem, a partir de 01/01/2009.
21- Como a decisão ocorreu a 02/02/2009, e até esta data o trabalhador continuou a auferir o equivalente à categoria do CIT, cumpria fazer os acertos a que se refere a notificação de 14/02/2009 e que equivale à diferença entre a remuneração correspondente à categoria do contrato individual de trabalho e a carreira/categoria da função pública.
22- Concluindo, o Recorrido atuou sempre no rigoroso cumprimento da Lei, e dos mais basilares princípios da legalidade, da boa-fé, da colaboração e respeito, nomeadamente, acatando os normativos legais e regulamentares.
NESTES TERMOS, como nos demais e melhores de Direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Excelências, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo-se inalterado o douto acórdão ora recorrido.
Pois só assim se fará a aclamada e costumada JUSTIÇA!”
Já nesta instância, o Ministério Público, notificado em 31 de outubro de 2018, veio a emitir Parecer em 7 de novembro de 2018, no qual, a final, se pronuncia no sentido do não provimento do recurso jurisdicional, devendo manter-se a Decisão recorrida.
II- Dos Factos
Foi em 1ª Instância fixada a seguinte matéria de facto Provada:
“1. Em 02-10-1981 o A. foi definitivamente nomeado na categoria de motorista de ligeiros do quadro de pessoal do Ministério do Trabalho (cf. doc. n.° 5 junto com a p. i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
2. Em 29-12-1994 o A. apresentou junto dos serviços da Entidade Demandada um requerimento, aí rececionado em 29-12-1994, com o seguinte teor (cf. doc. n.° 6 junto com a pi):
“J. .......(...), titular do lugar de Motorista de ligeiros do quadro de pessoal do Instituto do Emprego e Formação Profissional, anexo ao Decreto-Lei N° 131/90, de 20 de abril, colocado no Centro de Emprego de Torres Novas, em cumprimento do disposto no ponto 2° da Portaria n° 66/90, de 27 de janeiro, declara que pretende ser integrado, de acordo com o Regulamento de Normas de Transição, na carreira de Motoristas, criada pelo Regulamento de Carreiras do IEFP, no regime de comissão de serviço por temo indeterminado, como prevê a referida Portaria n.° 66/90."
3. Em 27-03-2001 o A. apresentou junto dos serviços da Entidade Demandada um requerimento com o seguinte teor (cf. doc. n.° 7 da p. i.):
“J……., motorista do Instituto do Emprego e Formação Profissional, a exercer funções no Centro de Emprego de Torres Novas, vem ao abrigo dos regulamentos do I.E.F.P. e da restantes lei em vigor, solicitar a sua passagem em definitivo para o contrato individual de trabalho."
4. Em 30-12-2008 o Conselho Diretivo da Entidade Demandada emitiu deliberação com o seguinte teor (cf. fls. 2 e 3 da pasta 1 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“Considerando que, a 01 de janeiro de 2009, todos os trabalhadores do IEFP, IP, independentemente da modalidade jurídica de constituição do seu vínculo, transitam para as novas modalidades de relação jurídica de emprego público previstas na Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro;
Considerando que a transição para a nova relação jurídica de emprego público é efetuada a partir do vínculo definitivo que os trabalhadores detenham com a Administração Pública;
Considerando que os funcionários públicos que se encontrem a exercer funções no IEFP, IP, integrados em carreiras/categorias do contrato individual de trabalho, em regime de comissão de serviço, detêm como vínculo definitivo o vínculo à função pública, em regime de nomeação, sendo a integração em carreiras/categorias do contrato individual de trabalho transitória por natureza, tendo em conta o regime da comissão de serviço;
O Conselho Diretivo delibera nos seguintes termos:
1. Todos os funcionários públicos que se encontrem a exercer funções no IEFP, IP, integrados em carreiras/categorias do contrato individual de trabalho, em regime de comissão de serviço, transitam para a respetiva carreira/categoria do regime do contrato individual de trabalho, cessando o seu vínculo à função pública.
2. A transição referida no número anterior implica a mudança automática de regime previdencial, cessando a subscrição do regime da Caixa Geral de Aposentações, com inscrição no regime geral da segurança social, sem prejuízo da manutenção do regime de proteção na doença da ADSE.
3. Os funcionários públicos abrangidos pelos pontos antecedentes que pretendam manter o seu vínculo à função pública, dispõem de 7 dias úteis a contar da data da divulgação da presente deliberação para fazerem cessar a sua comissão de serviço nas carreiras/categorias do contrato individual de trabalho, sendo integrados nas carreiras gerais a que se referem os artigos 95.° e seguintes da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, nos termos estabelecidos no Decreto-lei n° 121/2008, de 11 de julho."
5. Em 07-01-2009 a Entidade Demandada emitiu a Circular Informativa n.° 2/2009, com o assunto “Recursos Humanos; Diversos", à qual se anexou a deliberação mencionada em 4. e na qual pode ler-se o seguinte (cf. fls. 1 da pasta 1 do processo instrutor):
“Com a entrada em vigor, a 1 de janeiro de 2009, do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP), aprovado pela Lei n.° 59/2008, de 11 de setembro, inicia-se também a vigência, na sua plenitude, dos novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, constantes da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de fevereiro (LVCR). Neste entendimento, nos termos e ao abrigo do disposto na LVCR, está o IEFP, IP, independentemente da modalidade de vinculação e de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual os trabalhadores atualmente exercem as suas funções, nomeadamente, nomeação definitiva, contratados por tempo indeterminado ou contratados a termo resolutivo, a proceder à respetiva transição e/ou conversão, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2009, para:
• As novas modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público;
• As novas carreiras gerais e respetivos posicionamentos remuneratórios;
• As novas figuras de mobilidade geral.
Assim, tendo em conta as novas disposições legais e porque importa clarificar a situação de transição para as novas carreiras gerais dos trabalhadores do Instituto com vínculo à Função Pública e integrados, em regime de comissão de serviço, em carreiras/categorias do contrato individual de trabalho, junto se divulga, em anexo à presente Circular, deliberação do Conselho Diretivo sobre esta matéria.”
6. Em 15-01-2009 o A. apresentou junto dos serviços da Entidade Demandada uma reclamação da deliberação referida em 4., na qual concluía nos seguintes termos (cf. doc. n.° 10 junto com a p. i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“Termos em que:
a) Se requer que a Declaração reclamada seja reapreciada e, em consequência, reformulada por forma a obviar a quaisquer lesões que possam repercutir-se na esfera jurídica do Reclamante, nomeadamente quanto à sua inscrição na CGA;
b) Não se descortinando qualquer fundamento de facto e de direito que permita sustentar as determinações constantes dos n°s 1, 2 e 3 da Deliberação reclamada, a qual, aliás, não os concretiza e não indica as disposições legais em que se sustenta, ao abrigo do disposto no artigo 60°, n° 2, do CPTA e artigos 61° ss do CA, requer-se que seja facultada fotocópia autenticada do parecer ou informação jurídica com base no qual o Conselho Diretivo do IEFP formou a sua vontade, isto é, do documento que espelhe o iter cognitivo e valorativo que conduziu à decisão reclamada.”
7. Em 17-02-2009 o Conselho Diretivo da Entidade Demandada emitiu deliberação com o seguinte teor (cf. fls. 16 da pasta 1 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“Em aditamento à Deliberação deste Conselho Diretivo, datada de 30 de dezembro de 2008, divulgada pela Circular Informativa n° 2/2009, e atendendo às especificidades da matéria que se visa disciplinar, o Conselho Diretivo delibera:
1. A transição dos funcionários públicos que se encontravam a exercer funções no IEFP, IP, a 30 de dezembro de 2008, integrados em carreiras/categorias do contrato individual de trabalho, em regime de comissão de serviço, para a respetiva carreira/categoria do regime do contrato individual de trabalho, cessando o seu vínculo à função pública, com efeitos a 31 de dezembro de 2008, fica condicionada à manifestação expressa de vontade do interessado nesse sentido, mediante apresentação de documento escrito até 31 de março de 2009.
2. Para os efeitos a que se refere o número 3. da Deliberação de 30 de dezembro de 2008, os funcionários públicos que, àquela data, se encontravam a exercer funções no IEFP, IP, integrados em carreiras/categorias do contrato individual de trabalho, em regime de comissão de serviço, deverão apresentar obrigatoriamente documento escrito manifestando a sua vontade de manutenção do vínculo de nomeação definitiva à função pública até 31 de março de 2009.
3. A decisão que venha a recair sobre os requerimentos a que se referem os números antecedentes produz efeitos a 31 de dezembro de 2008.
4. Mantêm-se todos os demais termos da Deliberação de 30 de dezembro de 2008.”
8. Em 23-02-2009 a Entidade Demandada emitiu a Circular Informativa n.° 9/2009, através da qual procedeu à divulgação da deliberação do Conselho Diretivo mencionada em 7. (cf. fls. 15 da pasta 1 do processo instrutor, cujo teor se dá pro integralmente reproduzido).
9. Em 26-03-2009 a Diretora do Departamento de Desenvolvimento Organizacional e Estratégico da Entidade Demandada respondeu à reclamação mencionada em 5. nos seguintes termos (cf. doc. n.° 11 junto com a p. i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“1. A requerente é funcionária pública e encontra-se integrada na carreira/categoria do Contrato Individual de Trabalho em regime de Comissão de Serviço desde 01/01/1995, a abrigo do disposto no art.° 31.° do Estatuto do IEFP, aprovado pelo Decreto-Lei n° 247/85, de 12 de julho.
2. A Lei 12-A/2008, de 27/02 exige que se opere a transição da modalidade de relação jurídica de emprego público. Contudo, essa transição inicia-se com a identificação da carreira/categoria de origem em que se encontra integrado e não na que se encontra em regime de comissão de serviço.
3. Dado que a Lei 12-A/2008 se aplica aos Institutos Públicos e por conseguinte ao IEFP, I.P. o Conselho Diretivo, com a preocupação de salvaguardar os interesses de todos os funcionários públicos que a 31/12/2008 se encontravam em Comissão de Serviço no CIT, emitiu as circulares informativas n° 2 e 9/2009para que em consciência e individualmente cada funcionário pudesse optar por um de dois regimes (CIT ou Função Pública) existentes até aquela data.
4. Face ao exposto, e com o objetivo de cumprir, na íntegra, as obrigatoriedades legais às quais se encontra vinculado, o Conselho Diretivo, em representação do IEFP, I.P., reitera que os funcionários públicos que vêm exercendo funções no IEFP, I.P., integrados em carreiras/categorias do contrato individual de trabalho em regime de comissão de serviço têm que obrigatoriamente apresentar ao Departamento de Desenvolvimento Organizacional e Estratégico, até ao próximo dia 31 de março de 2009, documento escrito do qual deve constar, de forma clara, a sua intenção de serem integrados nas carreiras/categorias do contrato individual de trabalho a título definitivo, ou de manutenção da nomeação à junção pública, em qualquer dos casos, com efeitos a 31 de dezembro de 2008.
5. Não obstante do anteriormente referido, informamos que, em conformidade com os esclarecimentos prestados sobre esta matéria pela Direção-Geral da Administração e do Emprego Púbico (DGAE), a opção deve ser exercida por todos os abrangidos, «sendo um exercício do direito que lhes assiste e que excecionalmente se está a prolongar no tempo», e caso não seja apresentado qualquer documento escrito por parte dos interessados, o vínculo de origem deve prevalecer.”
10. Em 31-03-2009 o A. apresentou junto dos serviços da Entidade Demandada um requerimento dirigido ao Presidente do Conselho Diretivo, com o seguinte teor (cf. doc. n.° 12 junto com a p. i.):
“J……, trabalhador do IEFP, n.° 7........, com a categoria de Motorista de Ligeiros, a exercer funções na unidade orgânica do Centro de Emprego de Torres Novas desde 1981, tendo optado pelo regime do Contrato Individual de Trabalho em «Comissão de Serviço» em 1995, tendo requerido a passagem em definitivo ao Contrato Individual de Trabalho em 2001, conforme documento que anexa.
Tendo todos os trabalhadores passado ao novo contrato em funções públicas, independentemente do seu vínculo contributivo, vem o signatário requerer a V.ª Ex.ª sua manutenção ao regime contributivo da Caixa Geral de Aposentações.”
11. Em 20-05-2009 a Diretora do Departamento de Desenvolvimento Organizacional e Estratégico da Entidade Demandada emitiu ofício com a referência 1674/DOE/2009, dirigido ao A., com o assunto “Funcionários públicos integrados em carreiras/categorias do CIT em Comissão de Serviço”, e com o seguinte teor (cf. doc. n.° 13 junto com a p. i.):
“Na sequência das deliberações do Conselho Diretivo, datadas de 30 de dezembro de 2008 e de 7 de janeiro de 2009, divulgadas pela Circular Informativa n.° 2/2009 e n.° 9/2009, respetivamente, os trabalhadores nomeados na função pública que vêm exercendo funções no IEFP, IP em regime de comissão de serviço nas carreiras/categorias do contrato individual de trabalho (CIT) deveriam apresentar documento escrito manifestando a sua vontade de manutenção de vínculo de nomeação definitiva à função pública ou de opção pela carreira/categoria do CIT, exonerando-o da função pública.
Verifica-se, porém, que analisando o requerimento apresentado, dele não se retira com clareza a sua intenção:
- se mantêm o vínculo de origem - função pública, com cessação da comissão de serviço, e remuneração inerente à respetiva carreira/categoria de origem;
- se opta pela carreira/categoria do CIT, exonerando-o da função pública. Neste caso a remuneração é a inerente à carreira/categoria do CIT do IEFP, IP.
Face ao que antecede, informamos que é intenção do IEFP, IP, proceder à sua integração na carreira/categoria de que é detentor na função pública, cessando a comissão de serviço no CIT.
Mais se informa que dispõe de 10 dias úteis para se pronunciar, querendo, sobre a intenção do IEFP, IP, supra referida.”
12. Em 08-06-2009 o A. respondeu ao ofício mencionado em 11. nos seguintes termos (cf. doc. n.° 14 junto com a p. i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“(...) Reitera o ora exponente, todo o explanado no seu requerimento datado de 31 de março de 2009, requerendo a manutenção ao regime contributivo da CGA, uma vez que desde 2001 que requer a passagem em definitivo ao contrato individual de trabalho, como aconteceu com outros colegas que mantiveram o regime contributivo da CGA.
Mais se refere que nos termos do disposto no art.° 3° da Portaria n.° 66/90 de 27.1, a comissão de serviço cessa a requerimento do interessado e por vontade deste, nos termos ali previstos não podendo qualquer circular informativa e/ou deliberações do Conselho Diretivo sobrepor-se ao estabelecido na Lei.
Também não se entende que possa ser tangida a situação de inscrição do signatário na Caixa Geral de Aposentações. Com efeito, Por força do n° 3 do artigo 31° do Estatuto do IEFP, anexo ao DL n° 247/85 de 12/07 (...), todos os trabalhadores do IEFP que, à data da sua admissão neste Instituto, se encontrassem inscritos na Caixa Geral de Aposentações podiam manter o regime desta.
Acresce que o regime de comissão de serviço por tempo indeterminado que, com base no referido art° 31° do Estatuto, aprovado pelo DL 247/85, o exponente aderiu, não constitui qualquer obstáculo à manutenção do direito de inscrição na CGA aliás expressamente referido no seu n.°3.
E, estando a situação do trabalhador consolidada e garantida, nos termos legais, «por tempo indeterminado», também não se vê que haja alguma imposição legal que conduza à necessidade de a Administração alterar a mesma.
Termos em que deverá ser mantido o regime contributivo para a CGA e bem assim deverá ser mantida a comissão de serviço por tempo indeterminado, a que nos termos da lei aplicável o exponente aderiu.
Caso se entenda a cessação da Comissão de Serviço, o requerente não se opõe pela carreira/categoria do CIT desde que mantenha as contribuições para a CGA, porquanto o trabalhador havia já requerido a sua passagem em definitivo para o Contrato Individual de Trabalho em 2001 (conforme documentos juntos ao processo em análise) não podendo ser prejudicado agora pelo silêncio da Administração.”
13. Em 07-07-2009 a Direção de Serviços de Pessoal do Departamento de Desenvolvimento Organizacional e Estratégico da Entidade Demandada elaborou a Informação n.° 683/OE-PE/2009, com o assunto “Funcionários Públicos do quadro do pessoal do IEFP, IP a exercerem funções em regime de comissão de serviço no CIT- Exercício do direito de opção”, e na qual pode ler-se o seguinte (cf. doc. n.° 4 junto com a p. i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“(…) 2. (...) foram notificados os trabalhadores no ativo que, até à data, não se tinham manifestado ou que não o tinham feito de forma clara e inequívoca, tendo sido concedido o prazo de 10 (dez) dias úteis para se pronunciarem, em sede de audiência prévia, caso contrário o IEFP, IP procederia à sua integração na carreira/categoria de que são detentores na função pública, i. e., manteriam o regime de nomeação definitiva de origem, com efeitos a 31 de dezembro de 2008 (anexo 1).
3. Ora, findo aquele prazo, o resultado da audiência dos interessados foi o seguinte:
(...) c) Os trabalhadores abaixo identificados, não manifestaram a sua intenção de forma clara e inequívoca ou fizeram-no com algumas condições, tais como, transitar para o regime do contrato individual do trabalho, mas mantendo a CGA e a ADSE:
(…) J........ (…)
4. Face ao exposto na presente Informação, tendo em conta o novo quadro legal em vigor e porque urge regularizar a situação dos trabalhadores identificados nas a) b) c) e d) do ponto 3, submete-se à consideração superior a seguinte proposta:
(...) 4.3 Trabalhadores identificados na alínea c), do ponto 3, os quais não manifestaram a sua intenção de forma clara e inequívoca ou o fizeram apresentando condições
a) Cessação da comissão de serviço nas carreiras/categorias do contrato individual de trabalho, com efeitos a 31 de dezembro de 2008;
b) Transição para as carreiras gerais e respetivos posicionamentos remuneratórios, legalmente previstas no art.° 98.° e seguintes da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, nos termos estabelecidos no Decreto-Lei n.° 121/2008, de 11 de julho, com efeitos a 1 de janeiro de 2009;
c) Regularização das respetivas contribuições e/ou descontos efetuados para a CGA, desde 1 de janeiro de 2009 até à presente data, por parte do IEFP, IP, enquanto entidade patronal, e por parte dos trabalhadores;
d) Regularização do vencimento, com efeitos a 1 de janeiro de 2009 e até à presente data.”
14. Em 14-07-2009 foi aposta na Informação mencionada em 13. a seguinte deliberação do Conselho Diretivo da Entidade Demandada (cf. doc. n.° 4 junto com a p. i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“Visto em reunião de CD que, atento o informado e pareceres emitidos, deliberou concordar (...).”
15. No mês de julho de 2009 o A. auferiu um vencimento base de €867,13 (cf. doc. n.° 9 junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
16. Em 11-08-2009 a Entidade Demandada emitiu ofício com a referência 2464/DOE/2009, dirigido ao A., com o assunto “Funcionários públicos integrados em carreiras/categorias do CIT em Comissão de Serviço” e com o seguinte teor (cf. doc. n.° 4 junto com a p. i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“Exmo. Senhor (a)
Notifica-se V. Exa de que, por deliberação do Conselho Diretivo, datada de 14 de julho de 2009, exarada na Inf.ª n.° 683/OE-PE/2009, de 7 de julho, que se anexa e se dá por integralmente reproduzida, procedeu o IEFP, IP, à cessação da sua comissão de serviço nas carreiras/categorias do contrato individual de trabalho, com efeitos a 31 de dezembro de 2008 e respetiva integração na carreira/categoria de que é detentor (a) na função pública, com efeitos a 1 de janeiro de 2009.
Mais se informa que, na sequência do supra referido irá o IEFP, IP, proceder aos respetivos acertos na remuneração auferida, relativamente aos meses de janeiro a julho, no processamento dos vencimentos de setembro a dezembro, sendo que a remuneração do mês de agosto será processada no montante correto.”
17. Nos meses de agosto e outubro de 2009 o A. auferiu um vencimento base de €799,84 (cf. docs. números 2 e 16 juntos com a p. i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
18. À data de outubro de 2009, o A. encontrava-se inscrito na CGA e na ADSE (cf. doc. n.° 16 junto com a p. i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
19. Em 10-12-2009 a Diretora de Serviços de Pessoal do Departamento de Desenvolvimento Organizacional e Estratégico da Entidade Demandada emitiu a Declaração n.° 399/2009, com o seguinte teor (cf. doc. n.° 1 junto com a p. i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“(...) J……., com o número 7........, é trabalhador do Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P., desde 13/01/1976, integrado até 31/12/2008 na carreira de Motorista de Ligeiros do quadro do pessoal da Função Pública deste Instituto, tendo transitado, em 01/01/2009, por força da transição legal consignada na Lei n.° 12-A/2008, de 27 de fevereiro, para o regime do contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado e para a carreira de Assistente Operacional..”
III- Do Direito
Importa agora analisar e decidir o suscitado.
No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da decisão recorrida:
“(…) Tal como consta do ponto n.° 1. do probatório, o A. foi definitivamente nomeado na categoria de motorista de ligeiros no ano de 1991, passando a fazer parte do quadro de pessoal do Ministério do Trabalho. Vigorava já, nessa data, o DL n.° 519-A2/79, de 29 de dezembro, pelo qual se definiram as atribuições do Ministério do Trabalho e se criou o Instituto do Emprego e da Formação Profissional, à altura um serviço personalizado daquele Ministério, dotado de autonomia administrativa e financeira, conforme resulta dos artigos 2.° e 3.° do mencionado diploma legal. E, de acordo com o n.° 2 do artigo 7.° deste DL n.° 519-A2/79, o pessoal dos quadros do IEFP estava sujeito ao regime geral da função pública.
Todavia, esta regra geral veio a ser substituída aquando da entrada em vigor dos novos estatutos do IEFP, o que sucedeu com a aprovação do DL n.° 247/85, de 12 de julho.
Com efeito, dispunha o n.° 1 do seu artigo 30.° que “o pessoal do IEFP rege-se pelas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho, com as adaptações definidas em estatuto próprio, a aprovar por portaria do Ministro do Trabalho e Segurança Social”. Significa isto que, a partir da aprovação do DL n.° 247/85, o pessoal do IEFP passou a reger-se por um estatuto próprio, baseado nas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho mas sempre com as devidas adaptações, que só veio a ser aprovado mais tarde, com a Portaria n.° 66/90, de 27 de janeiro.
Contudo, o artigo 3.° do DL n.° 247/85 conferia aos funcionários do IEFP, excecionalmente, um direito de opção “definitiva e individual” pelo regime do contrato individual de trabalho, sendo certo que os trabalhadores que exercessem este direito de opção ficariam de imediato exonerados da função pública e dos regimes de proteção social dos funcionários da Administração Pública.
Deste modo, o pessoal do IEFP passou a reger-se por dois regimes distintos - aquele regime próprio constante da Portaria n.° 66/90, de aplicação geral e por defeito, isto é, em caso de inexistência de uma opção expressa por regime diferente da parte do trabalhador; e o regime do contrato individual de trabalho, aplicável apenas aos trabalhadores que exercessem o direito de opção acima mencionado e contido no artigo 3.° do DL n.° 247/85. E este direito de opção deveria ser exercido de acordo com os condicionalismos que neste preceito legal se encontravam definidos, e que aqui se transcrevem:
“2- A opção prevista no número anterior deve constar de documento particular autenticado e determina, sem prejuízo da transferência de antiguidade da prestação de serviço ao Estado nos termos da lei vigente, a exoneração da função pública e a aplicação do esquema de segurança social previsto no Estatuto anexo.
3- A opção referida no n.° 1 deverá ser comunicada à comissão executiva no prazo de 90 dias após a implementação da estrutura dos serviços. ”
Revertendo agora ao caso concreto, como se afigura pertinente fazer, afirma o A. que exerceu este direito de opção, o que pretende comprovar através do doc. n.° 6 que junta à p. i., e que parcialmente se encontra transcrito no ponto n.° 2. do probatório. Contudo, e como se retira da factualidade dada como provada, o A. não respeitou as condições que se encontravam legalmente estabelecidas para exercer o mencionado direito de opção constante do artigo 3.° do DL n.° 247/85.
De facto, verifica-se que o teor literal da declaração constante do ponto n.° 2. do probatório não corresponde ao exercício do direito de opção constante do artigo 3.° do DL n.° 247/85, uma vez que aí se afirma que “em cumprimento do disposto no ponto 2° da Portaria n° 66/90, de 27 de janeiro”, o A. declara “que pretende ser integrado de acordo com o Regulamento de Normas de Transição, na carreira de Motoristas, criada pelo Regulamento de Carreiras do IEFP, no regime de comissão de serviço por tempo indeterminado, como prevê a referida Portaria n° 66/90”.
Significa isto que o A. exerceu, verdadeiramente, o direito que lhe era conferido pelo artigo 2.° da Portaria n.° 66/90, no qual pode ler-se que os funcionários do quadro de pessoal do IEFP “que o manifestem por escrito, serão integrados nas categorias profissionais das carreiras que forem definidas para o contrato individual de trabalho, em regime de comissão de serviço por tempo indeterminado com base no artigo 31.° do Estatuto do Instituto do Emprego e Formação Profissional, anexo ao Decreto-Lei 247/85, de 12 de julho”. A propósito deste direito, e como posteriormente bem afirma o A., dispõe ainda o artigo 3.° desta Portaria n.° 66/90 que a comissão de serviço assim definida “apenas cessará por vontade do interessado”.
Ora, tendo declarado por escrito a sua intenção, conforme resulta do ponto n.° 2. do probatório, ficou o A. integrado nas categorias profissionais das carreiras definidas para o contrato individual de trabalho, em regime de comissão de serviço, sujeito a um “regime de direito público privativo” (cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 20-05-1998, Proc. n.° 040989. Se dúvidas existissem, sempre esta conclusão resultaria do próprio teor da deliberação impugnada, que como vimos coloca o A. na categoria dos trabalhadores que se encontravam em “comissão de serviço nas carreiras/categorias do contrato individual de trabalho” (cf. ponto n.° 13. do probatório).
O facto de, em março de 2001, o A. ter solicitado a sua “passagem em definitivo” para o regime do contrato individual de trabalho (cf. ponto n.° 3. do probatório) em nada veio alterar esta situação, na medida em que já não lhe era possível exercer o direito de opção contido no artigo 3.° do DL n.° 247/85, nem o A. poderia fazê-lo através de um simples requerimento. Efetivamente, e como vimos, tal declaração deveria constar de um documento particular autenticado, e deveria ser apresentado à Comissão Executiva da Entidade Demandada no prazo de 90 dias após a implementação da estrutura dos serviços, aprovada pela Portaria n.° 656/86, de 4 de novembro. Deste modo, o requerimento apresentado em 27-03-2001, quase quinze anos após o prazo fornecido pelo artigo 3.° do DL n.° 247/85, não serviu o propósito de passagem do A., em definitivo e com exoneração da função pública, para o regime do contrato individual de trabalho.
Resulta também dos elementos constantes dos autos, designadamente do teor da deliberação impugnada a que acima nos referimos, que o A. se manteve em regime de comissão de serviço, nas carreiras das categorias do contrato individual de trabalho até ao ano de 2008. Com efeito, a questão da alteração desta situação apenas foi suscitada no contexto da entrada em vigor da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de fevereiro, a qual veio aprovar novos regimes de vinculação de carreiras e remunerações dos trabalhadores da Administração Pública. É dentro deste circunstancialismo que surgem, portanto, as circulares informativas e deliberações que acima se transcreveram (cf. pontos números 4, 5, 7 e 8), uma vez que o regime instituído pela Lei n.° 12-A/2008 era aplicável a todos os trabalhadores da Entidade Demandada, incluindo o A., independentemente do estatuto que concretamente lhes fosse aplicável, abrangendo “funcionários, agentes e demais contratados, estejam eles em regime de contrato individual de trabalho, em regime de contrato a termo resolutivo, certo ou incerto, ou em regime de contrato de prestação de serviços” (cf. PAULO VEIGA E MOURA e CÁTIA ARRIMAR, Os novos regimes de vinculação de carreiras e de remunerações dos trabalhadores da Administração Pública - Comentário à Lei n.° 12-A/2008, de 27 de fevereiro, Coimbra Editora, Coimbra, 2.ª Edição, 2010, pág. 13).
E retira-se das deliberações e circulares acima mencionadas e transcritas que, confrontada com a entrada em vigor do regime da Lei n.° 12-A/2008, a Entidade Demandada procurou não só respeitar este diploma legal, mas também salvaguardar a situação dos trabalhadores integrados em comissões de serviço nas carreiras e categorias do contrato individual de trabalho, como é o caso do A., resultante do exercício do direito constante do artigo 2.° da Portaria n.° 66/90. Deste modo, a Entidade Demandada concedeu aos trabalhadores do seu quadro de pessoal a possibilidade de transitar em definitivo para o regime do contrato individual de trabalho, numa opção paralela à constante do artigo 3.° do DL n.° 247/85, ficando permanentemente afastados da função pública; ou então, pelo contrário, manter o respetivo vínculo de origem na função pública, operando-se então a transição nos termos do que dispunham os artigos 88.° e seguintes da Lei n.° 12-A/2008 para a conversão das situações destes trabalhadores.
Há que precisar, todavia, que a passagem em definitivo para o regime do contrato individual de trabalho implicaria, necessariamente, a passagem ao sistema previdencial da Segurança Social e a impossibilidade de inscrição na ADSE, uma vez que se trata de uma total exoneração da função pública, não podendo os trabalhadores da Entidade Demandada que tomassem tal opção beneficiar, ao mesmo tempo, do sistema previdencial e da assistência na doença de que beneficiam os trabalhadores da Administração Pública.
Ao invés, os trabalhadores que optassem pela manutenção da carreira e categoria da Administração Pública continuariam a ser subscritores da ADSE e da CGA, sem prejuízo de este último organismo ter deixado de aceitar novos subscritores a partir da entrada em vigor da Lei n.° 60/2005, de 29 de dezembro.
Ora, resulta do ponto n.° 10. do probatório que, confrontado com as deliberações e circulares acima mencionadas, o A. requereu apenas a manutenção da sua inscrição na CGA, não tendo feito qualquer opção pela manutenção da carreira e categoria da função pública ou pela passagem em definitivo ao contrato individual de trabalho. A Entidade Demandada comunicou-lhe, então, a sua intenção de manter a sua carreira da função pública, cessando a comissão de serviço no regime do contrato individual de trabalho (cf. ponto n.° 11. do probatório), tendo o A. emitido a sua pronúncia em sede de audiência dos interessados, como resulta do ponto n.° 12., afirmando que não se opunha à transição em definitivo para o contrato individual de trabalho desde que lhe fosse possível manter a inscrição na ADSE e na CGA.
Todavia, conforme acima melhor se explicitou, não é possível ao A. transitar por completo para o regime do contrato individual de trabalho e continuar a beneficiar daqueles sistemas previdencial e de assistência na doença, por serem próprios dos trabalhadores da Administração Pública.
Assim, sendo de todo impossível, à luz da legislação aplicável, satisfazer a pretensão do A., e como resulta do teor da informação jurídica mencionada no ponto n.° 14., na qual se funda a deliberação aqui impugnada, a Entidade Demandada aplicou ao A. o regime legal que resulta diretamente da Lei n.° 12-A/2008, e que implica a transição para as carreiras gerais da função pública e respetivos posicionamentos remuneratórios, como aliás lhe era imposto face ao princípio da prevalência da Lei n.° 12-A/2008 sobre outras leis especiais ou instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, consagrado no artigo 86.° desse diploma legal.
E outra opção não restava à Entidade Demandada, portanto, que não fosse fazer cessar a comissão de serviço do A. no regime do contrato individual de trabalho e, mantendo o seu vínculo à função pública, fazê-lo transitar para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, como sucedeu com a generalidade dos trabalhadores que, originariamente, estavam já definitivamente nomeados, pela aplicação do disposto no n.° 4 do artigo 88.° da Lei n.° 12-A/2008.
Face a tudo o que vem sendo exposto, não se verificou por parte da Entidade Demandada qualquer violação das normas da Lei n.° 12-A/2008 ou da Portaria n.° 66/90, pelo que a deliberação impugnada não padece dos vícios de violação de lei que vêm invocados pelo A., devendo manter-se a sua contratação por tempo indeterminado na função pública e a sua inscrição na CGA e na ADSE.
Coisa diferente é saber se, ao operar a transição aqui em causa, o A. foi colocado na posição remuneratória correta. Com efeito, resulta manifestamente do confronto entre os pontos 15. e 17. do probatório que o A. passou a auferir um vencimento base de €799,84, quando anteriormente, em regime de comissão de serviço nas carreiras e categorias do contrato individual de trabalho, auferia um vencimento base de €867,13. A este propósito, invoca o A. que foi violado o seu direito à retribuição, que entende ser tendencialmente irredutível, consagrado no artigo 59.° da CRP, bem como os princípios da certeza e da segurança jurídica. Como veremos, contudo, também nesta parte não assiste razão ao A., não podendo proceder a pretensão condenatória que deduz contra a Entidade Demandada na presente ação.
Esta matéria, de facto, foi já decidida e amplamente debatida no acórdão do Tribunal Constitucional (TC) n.° 154/2010 (Proc. n.° 177/2009). no qual se discutiu a compatibilidade de uma série de normas da Lei n.° 12-A/2008 com os princípios da certeza e da segurança jurídica, encontrando-se nesse conjunto de normas, justamente, o n.° 4 do artigo 88.° deste diploma legal, que vimos presidir na transição da comissão de serviço do A. para a situação de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado. E neste acórdão foi afirmada a compatibilidade destas normas com os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, tendo o TC recorrido aos critérios e aos testes a que usualmente recorre e vem recorrendo, aos quais aqui aderimos sem que vislumbremos razões para deles discordar.
E em situação em tudo idêntica à que aqui se discute, também o Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) de 19-04-2008 (Proc. n.° 10354/13 - 1384/09.0BEALM se pronunciou no sentido de as transições operadas pela Lei n.° 12-A/2008, mesmo quando impliquem uma redução remuneratória, não serem incompatíveis com o direito à retribuição ou com o princípio da segurança jurídica. Com efeito, baseou-se o Tribunal, para assim decidir, na necessária precariedade da situação da comissão de serviço, que surgiu como uma modalidade de relação laboral por natureza transitória. Tomando em consideração esta transitoriedade, não pode a retribuição dos trabalhadores na situação do A. reger-se, nesta fase de transição para o contrato de trabalho em funções públicas, por um direito adquirido a título precário, tendo necessariamente de se basear, ao invés, na carreira de origem do A., que vimos ser a carreira e categoria de motorista de ligeiros, conforme resulta do ponto n.° 1. do probatório.
Foi então decidido nos termos que de seguida se transcrevem, e aos quais aqui se adere, que “a diferença de valor de remuneração que veio a ocorrer teve como parâmetro inicial um direito precário, transitório ou temporário por natureza, pelo que (...) o princípio da irredutibilidade também não se coloca. (...) Em conclusão, o ora Recorrente, em termos de remuneração base, em 31.12.2008, tinha o direito à remuneração base correspondente à carreira/categoria de que era titular por nomeação definitiva/promoção e não outra. (...) É sobre esse direito adquirido - o da sua nomeação definitiva na função pública - que assentam os pressupostos base para se operar, a 1.01.2009, a transição para as novas carreiras, bem como o seu reposicionamento remuneratório (...)."
Por não se verificar, face aos motivos expostos, a violação dos princípios constitucionais invocada pelo A., não pode proceder esta sua alegação nem a sua pretensão de condenar a Administração ao reposicionamento e consequente pagamento das correspondentes diferenças de vencimento até à atualidade.
- Da falta de fundamentação
Alega por fim o A. (artigos 49.° e seguintes da sua p. i.) que a deliberação impugnada não contém qualquer fundamentação de direito que seja minimamente coerente e relevante em que a mesma possa sustentar-se, invocando para o efeito a jurisprudência do STA e os artigos 124.° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (CPA) aprovado pelo DL n.° 442/91, de 15 de novembro, à data aplicável.
Com efeito, e como bem afirma o A., a Entidade Demandada está vinculada a um dever de fundamentação expressa e acessível das suas decisões, o que lhe é imposto desde logo pelo n.° 4 do artigo 268.° da CRP, legalmente concretizado pelos referidos artigos 124.° e seguintes do CPA.
E aquilo que se pretende com a imposição deste dever de fundamentação é, verdadeiramente, “levar ao conhecimento do destinatário o percurso cognoscitivo e valorativo que o autor do ato percorreu para decidir de modo a permitir que um destinatário normal, colocado na posição do real destinatário do ato, possa compreender por que razão o autor do ato decidiu assim” (cf. LUIZ S. CABRAL DE MONCADA, Código do Procedimento Administrativo Anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 1ª Edição, 2015, pág. 541).
Ao contrário do que vem afirmado pelo A., afigura-se que a deliberação impugnada contém todas as referências de facto e de direito necessárias para compreender o sentido da decisão.
Não se ignora que, como resulta do ponto n.° 14. do probatório, a deliberação em si mesma afirma apenas a concordância com os pareceres emitidos e com a informação jurídica n.° 683/OE-PE/2009, parcialmente transcrita no ponto n.° 13. Todavia, esta declaração de concordância é amplamente admitida pelo n.° 1 do artigo 125.° do CPA como fundamentação do ato administrativo, consubstanciando-se numa fundamentação por remissão que é aceite não só pelo preceito legal mencionado mas também pela jurisprudência (v. a título exemplificativo, o acórdão do STA de 04-12-2008, Proc. n.° 0621/07).
E a informação jurídica com a qual a deliberação declara concordar, que se encontra transcrita no mencionado ponto n.° 13. do probatório, contém uma descrição das circunstâncias de facto que levaram à decisão e à necessidade de a tomar, explicitando as diferentes situações em que se encontravam os vários trabalhadores do IEFP e regime aplicável, bem como os constrangimentos e exigências impostos pela aprovação da Lei n.° 12-A/2008.
Além da descrição dos factos relevantes, verifica-se também que a mencionada informação traz à colação as várias normas jurídicas e os vários diplomas legais relevantes e necessários a uma boa tomada de decisão, não se vislumbrando que, como afirma o A., a mesma não contenha qualquer fundamento de direito que possa fundar a decisão.
Face ao que vem sendo exposto, também este vício de falta de fundamentação não pode obter provimento, o que significa que, apreciados todos os vícios alegados pelo A., a presente ação administrativa especial está condenada à improcedência.”
Vejamos:
Refira-se, desde já, que será para manter a decisão recorrida.
A Portaria n.° 66/90, de 27 de janeiro, veio aprovar o Estatuto de Pessoal do IEFP, IP, regendo a sua gestão e tendo por base o princípio estabelecido no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 242/85, de 12 de julho, segundo o qual os preceitos a instituir nesta matéria não poderiam ser menos favoráveis ao pessoal que a legislação dos funcionários públicos.
Neste contexto, foi definida a estrutura de enquadramento dos trabalhadores do IEFP, I.P., em grupos profissionais, carreiras e categorias profissionais com diversas posições remuneratórias, designados escalões, sendo o denominado direito de opção criado pelo art. 3.° do Decreto -Lei n.° 242/85, de 12 de julho.
O Estatuto do IEFP determinava que os seus trabalhadores seriam inscritos na respetiva instituição de Segurança Social, salvo se, à data da admissão, estivessem inscritos na Caixa Geral de Aposentações e na ADSE, caso em que poderiam optar pela manutenção do regime destas.
Através da referida Portaria foi igualmente criada a possibilidade daqueles funcionários poderem declarar unilateralmente que pretendiam ser integrados, em regime de comissão de serviço, nas carreiras do contrato individual de trabalho, comissão de serviço essa, de duração indeterminada, que só cessaria por vontade do próprio.
Por força da entrada em vigor da Lei n.° 12-A/2008, de 22 de fevereiro, as relações jurídicas de emprego que se estabeleceram com os institutos públicos passaram a ser relações jurídicas de emprego público, derrogando as disposições da Lei Quadro dos Institutos Públicos, em geral e do Decreto-Lei n.° 213/2002, de 29 de maio, no caso do IEFP, I.P., que estabeleciam que o regime jurídico aplicável ao pessoal era o do contrato individual de trabalho.
Com efeito, com a Lei n.° 12-A/2008, de 22 de fevereiro, as relações laborais públicas passaram a ser constituídas por uma das seguintes vias:
- Por nomeação;
- Por contrato de trabalho em funções públicas;
- Por comissão de serviço quando se trate de:
a) Do exercício de cargos não inseridos em carreiras, designadamente dos dirigentes;
b) Da frequência de curso de formação específico ou da aquisição de certo grau académico ou de certo título profissional antes do período experimental com que se inicia a nomeação ou o contrato, para o exercício de funções integrado em carreira, em ambos os casos por parte de quem seja sujeito de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado constituída previamente
Em concreto e no que aqui releva, o Autor, aqui Recorrente. Intentou Ação Administrativa Especial contra o Instituto de Emprego e Formação Profissional, IP. (IEFP,IP.) tendente a impugnar a deliberação do seu Conselho Diretivo, de 14.07.2009, que procedeu à cessação da sua comissão de serviço como motorista enquanto contrato individual de trabalho, com efeitos a 31 de Dezembro de 2008, bem como à sua integração como funcionário da Administração Pública, com efeitos a 1 de Janeiro de 2009.
Entende o aqui Recorrente que o ato objeto de impugnação padece de vícios de violação de lei por erro nos pressupostos de direito, perante a violação da Portaria n° 66/90, bem como do regime instituído pela Lei n° 12-A/2008.
Mais alegou o Recorrente que a deliberação objeto de impugnação viola o seu direito fundamental à retribuição, desrespeitando os princípios da certeza e segurança jurídica consagrados no artigo 2° da Constituição da República Portuguesa (CRP) ao que acresce que não se mostraria fundamentada, denotando assim vício de falta de fundamentação.
Correspondentemente, entendeu o tribunal a quo que não se verificou, por parte da Entidade Demandada, qualquer violação das normas da Lei n° 12-A/2008 ou da Portaria n.° 66/90, razão pela qual a controvertida deliberação não padecerá dos vícios de violação de lei que vêm invocados.
Mais foi jurisdicionalmente entendido, atento até o Acórdão do TCAS proferido no Proc. n.° 10354/13 - 1384/09.0BEALM, que as transições operadas pela Lei n° 12-A/2008, mesmo quando impliquem uma redução remuneratória, não são incompatíveis com o direito à retribuição ou com o princípio da segurança jurídica, dada a necessária precariedade da situação da comissão de serviço, que surgiu como uma modalidade de relação laboral por natureza transitória, não podendo a retribuição dos trabalhadores na situação do Autor reger-se, nesta fase de transição para o contrato de trabalho em funções públicas, por um direito adquirido a título precário, tendo necessariamente de se basear, ao invés, na carreira de origem do Autor - a carreira e categoria de motorista de ligeiros, conforme resulta do ponto n° 1. do probatório.
Divergindo do sentido da Sentença Recorrida entendeu o Recorrente, nomeadamente, que a decisão recorrida incorreu, em erro de julgamento, uma vez que nos termos dos art°s 88°, 90° e 109° da Lei n°12-A/2008 e n° 17 da parte preambular da Lei n° 59/2008, a transição dos trabalhadores do IEFP, IP, das modalidades de nomeação e de contrato individual de trabalho, para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas ocorreram em 01/01/2009, sem dependência de quaisquer formalidades.
Tendo em consideração os fundamentos da decisão recorrida, e perante o quadro legal aplicável, entende-se não ser censurável a decisão recorrida.
Efetivamente, o Autor foi nomeado na categoria de motorista de ligeiros no ano de 1991, fazendo parte do quadro de pessoal do Ministério do Trabalho, estando então em vigor o DL n° 519-A2/79, no qual se definiram as atribuições do Ministério do Trabalho e se criou o Instituto do Emprego e da Formação Profissional, serviço personalizado, dotado de autonomia administrativa e financeira, como resulta dos artigos 2° e 3° do mencionado diploma legal.
Nos termos do n° 2 do art° 7° daquele DL n.° 519-A2/79, o pessoal dos quadros do IEFP ficou sujeito ao regime geral da função pública, sendo que, em qualquer caso, este regime veio a ser alterado por via dos novos estatutos do IEFP, nos termos do DL n° 247/85.
Com efeito, dispunha o n° 1 do art° 30° que “o pessoal do IEFP rege-se pelas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho, com as adaptações definidas em estatuto próprio, a aprovar por portaria do Ministro do Trabalho e Segurança Social”.
Tal determinou que, a partir da entrada em vigor do DL n° 247/85, o pessoal do IEFP, IP. passou a reger-se por um estatuto próprio, baseado nas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho, o qual veio a ser aprovado através da Portaria n° 66/90.
O art° 3° do DL n° 247/85, porém, conferia aos funcionários do IEFP, excecionalmente, um direito de opção “definitiva e individual” pelo regime do contrato individual de trabalho, sendo certo que os trabalhadores que exercessem este direito de opção ficariam de imediato exonerados da função pública e dos regimes de proteção social dos funcionários da Administração Pública.
Assim, o pessoal do IEFP, IP. passou a reger-se por dois regimes, a saber, aquele que resultava da Portaria n.° 66/90 e o do contrato individual de trabalho, aplicável apenas aos trabalhadores que tivessem expressamente optado pelo regime constante do art° 3° do DL n° 247/85.
A opção exercida sempre teria de constar de documento particular autenticado, determinando, sem prejuízo da transferência de antiguidade da prestação de serviço ao Estado nos termos da lei vigente, a exoneração da função pública e a aplicação do esquema de segurança social previsto no Estatuto anexo e deveria ser comunicada à comissão executiva no prazo de 90 dias após a implementação da estrutura dos serviços - cf. art° 3° mencionado.
Como afirmado pelo tribunal a quo o Autor incumpriu as condições que se encontravam legalmente estabelecidas para exercer o mencionado direito de opção constante daquele art° 3° do DL n° 247/85.
Com efeito, o conteúdo da declaração constante do ponto 2. do probatório não corresponde ao exercício efetivo do direito de opção, uma vez que o Autor afirmou então, ambiguamente, que “em cumprimento do disposto no ponto 2° da Portaria n° 66/90, de 27 de janeiro”, o A. declara “que pretende ser integrado de acordo com o Regulamento de Normas de Transição, na carreira de Motoristas, criada pelo Regulamento de Carreiras do IEFP, no regime de comissão de serviço por tempo indeterminado, como prevê a referida Portaria n° 66/90”, sujeito a um “regime de direito público privativo”, tendo simultaneamente requerido a manutenção da sua inscrição na CGA e na ADSE.
Dos elementos constantes dos autos, conclui-se, ainda, que o A. se manteve em regime de comissão de serviço, nas carreiras das categorias do contrato individual de trabalho até à entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008, uma vez que o regime instituído era aplicável a todos os trabalhadores da Entidade Demandada, incluindo o Autor.
Perante a entrada em vigor da Lei n.° 12-A/2008, a Entidade Demandada facultou aos trabalhadores do seu quadro de pessoal a possibilidade de transitar em definitivo para o regime do contrato individual de trabalho, numa opção paralela à constante do artigo 3° do DL n° 247/85, ficando permanentemente afastados da função pública, ou, ao invés, mantendo o respetivo vínculo de origem na função pública, operando-se a transição nos termos previstos nos art°s 88° e segs da Lei n° 12-A/2008.
Como se refere na Sentença Recorrida, a passagem em definitivo para o regime do contrato individual de trabalho implicaria, necessariamente, a passagem ao sistema previdencial da Segurança Social e a impossibilidade de inscrição na CGA e ADSE, uma vez que se tratava de uma total exoneração da função pública.
É incontornável a circunstância do Autor, aqui Recorrente, ter expressamente requerido a manutenção da sua inscrição na CGA e na ADSE.
Efetivamente, não restam dúvidas que o trabalhador em questão transitou ope legis para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas, por força do disposto no n.° 4 do art.° 88.° da Lei n.° 12-A/2008.
Assim, não merece censura a decisão do tribunal a quo ao entender que não se verificou por parte da Entidade Demandada qualquer violação das normas da Lei n.° 12-A/2008 ou da Portaria n.° 66/90, razão por que a deliberação impugnada não padece dos vícios de violação de lei que vêm invocados pelo Autor, mantendo-se válida a sua contratação por tempo indeterminado na função pública, única opção que garante a manutenção da sua inscrição na CGA e na ADSE.
* * *
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 8 de fevereiro de 2024
Frederico de Frias Macedo Branco
Pedro Figueiredo
Carlos Araújo
