Quem foi o relator do acórdão 210/20.4TELSB-X.L1-6?

O relator foi Maria da Deus Correia, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 210/20.4TELSB-X.L1-6?

O acórdão foi proferido em 12 de janeiro de 2023.

Acórdão TRL (2023) — Embargos de terceiro, Penhor

Sumário

O direito real de garantia (penhor), de que era titular a Embargante, ora Apelante e que incidia sobre 9.971.832 das 41.525.275 acções EPS objecto de arresto preventivo, transmitiu-se para a indemnização devida pela nacionalização das mesmas ações, impondo-se a exclusão do arresto preventivo da indemnização devida pela nacionalização daquelas 9.971.832 ações, na medida em que esse arresto impeça o embargante de executar o direito real de garantia de que era titular em relação àquelas ações.

Texto

Acordam na 6.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa: I-RELATÓRIO Banco …, S. A., deduziu embargos de terceiro, nos termos do disposto no art.º 342.º e seguintes do CPC, por apenso aos autos de carta rogatória extraídos dos autos de inquérito identificados com o mesmo n.º 210/20.4 TELSB, contra: - Estado Português , representado pelo Ministério Público, - W…2 Limited, sociedade comercial de direito maltês, (…), nos termos e com os fundamentos seguintes: 1. Em finais de Fevereiro de 2021, o Banco embargante tomou conhecimento de que teria sido proferida nos presentes autos decisão de extensão do arresto decretado sobre as ações representativas do capital social da E…,SGPS, S.A. que eram detidas pela sociedade W…2, Ltd., ao direito à indemnização que esta sociedade passou a ser titular por força do acto de nacionalização pelo Estado Português das aludidas participações sociais, concretizado pelo Decreto-Lei n.º33-A/2020, de 2 de julho. 2. Pelo que, o ora embargante solicitou à Direção-Geral do Tesouro e Finanças informação escrita contendo indicação se eram verdadeiras as informações segundo as quais teria sido proferida a aludida decisão de extensão do arresto decretado sobre as ações acima mencionadas ao direito à indemnização da W…2, Ltd. emergente daquele acto de nacionalização; e, em caso afirmativo, que lhe fosse disponibilizada cópia da decisão que teria determinado a aludida extensão do arresto (cfr. doc. 1 que se junta). 3. Até à presente data, a Direção-Geral do Tesouro e Finanças não prestou ao Banco ora embargante a informação solicitada. 4. Razão pela qual, cautelarmente, o Banco deduz os presentes autos de embargos de terceiro relativamente àquela decisão de extensão do arresto anteriormente decretado sobre as aludidas ações ao direito à indemnização de que a W…2, Ltd. venha a ser titular por força do acto de nacionalização dessas mesmas ações. 5. Na verdade, à semelhança do arresto preventivo decretado sobre as participações sociais detidas pela W…2 Ltd., a decisão de extensão de tal arresto ao direito à indemnização também ofende de forma grave os direitos que para o embargante advêm da existência prévia de penhores financeiros constituídos a favor do Banco embargante sobre 9.971.832 ações da E…,SGPS, S.A., os quais constituem uma garantia especial de natureza real de que o embargante é beneficiário. Com efeito, 6. E m data prévia às decisões de arresto proferidas nos presentes autos, mais concretamente em 23.10.2015, o Banco embargante concedeu um mútuo à W…2, Ltd. no montante de €25.000.000,00 destinado a financiar parcialmente a aquisição de ações da E…,SGPS, S.A., nos termos e condições constantes do contrato que se junta (doc. 2) e aqui se dá por integralmente reproduzido. 7. A finalidade do crédito de €25.000.000,00 concedido pelo Banco embargante à W…2 LIMITED, ficou expressamente convencionada na cláusula terceira do contrato de empréstimo junto sob o doc. 1 e enquadra-se no processo de aquisição pela mutuária do capital da sociedade E…,SGPS, S.A. (também designada por EPS): destinou-se, "exclusivamente, a ser utilizado para financiar parcialmente a aquisição e subscrição pela Mutuária de parte das Acções EPS Iniciais" (Acções da E…, SGPS, S.A., tal como vêm definidas na cláusula primeira, als. c) e m) do aludido contrato). 8. Tendo sido conferido ao Banco o direito de fiscalizar a correcta aplicação dos fundos concedidos (cfr. cláusula terceira, n.º 2). 9. Assim, foi ainda convencionado que o crédito seria utilizado de uma só vez, na data da outorga do contrato, através do crédito na conta D.O. identificada na cláusula primeira, al. d) e ficando o Banco "incondicionalmente mandatado para: (i)transferir €12.500.000,00 (doze milhões e quinhentos mil euros) destinados à aquisição pela Mutuária à E…Capital de Acções EPS (...) (ii)transferir €12.500.000,00 (doze milhões e quinhentos mil euros) destinados à subscrição de novas Acções EPS, no âmbito do aumento de capital (...)". 10. O crédito concedido foi efectiva e integralmente utilizado pela W….2 LIMITED na aquisição e subscrição das ações EPS, como se demonstra, quer pelo movimento a crédito na conta D.O., em 23.10.2015, do valor mutuado de €25.000.000,00 (cfr. extracto 001/2015, que se junta - doc. 3), quer ainda pelos avisos de lançamento referentes às duas transferências de €12.500.000,00 referidas supra, no art. 7.º que se juntam (docs. 4 e 5). 11. No mesmo dia 23.10.2015, e em garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações pecuniárias e não pecuniárias emergentes do aludido contrato de empréstimo, a sociedade W…2 LIMITED constituiu a favor do Banco, ora embargante, e nos termos previstos pelo DL n 105/2004, de 08.05., um primeiro penhor financeiro sobre 9.343.187 Acções EPS Iniciais (Acções da E…,SGPS, S.A., tal como vêm definidas na cláusula primeira, als. c) e m) do aludido contrato), livres de quaisquer ónus ou encargos e prometeu constituir penhor financeiro sobre 22,5% das Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária e/ou Novas Acções de que aquela mutuária viesse a ser titular (Acções da E…, SGPS, S.A., tal como vêm definidas na cláusula primeira, al. b) do aludido contrato), por força de aumentos do capital social da E…,SGPS; S.A. (EPS), em caso de entrega pela EPS à mutuária de Novas Acções ou de substituição ou desdobramento de acções já empenhadas, nos termos e condições que constam do contrato que se junta (doc. 6) e aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais. 12. 0s títulos representativos das Acções EPS Iniciais empenhadas a favor do Banco foram-lhe entregues no momento da outorga do contrato de penhor financeiro, bem como, registado o penhor financeiro de 1.º grau constituído a favor do ora embargante, nos termos previstos pelo art.º 103º do CVM (cfr. n.º 3 da cláusula segunda do contrato de penhor), como se demonstra pela cópia dos referidos títulos que se junta (docs. 7 a 19). 13. A solicitação da mutuária, o Banco embargante aceitou alterar o plano de reembolso de capital estabelecido no n.º 1 da cláusula sétima do contrato de empréstimo celebrado em 23.10.2015, nos termos e condições constantes do Aditamento ao Contrato de Empréstimo celebrado em 30.05.2019, que se junta (doc. 20) e aqui se dá por integralmente reproduzido. 14. Em cumprimento da promessa de constituição de penhor financeiro prevista na cláusula décima primeira, n.º 2, al. b) do contrato de empréstimo (doc. 1 ora junto) e da cláusula segunda, n.º 5 do contrato de penhor financeiro (cfr. doc. 5 ora junto), foi celebrado entre o Banco embargante e a sociedade mutuária W…2 LIMITED, em 24.06.2019, o Segundo Contrato de Penhor financeiro de Acções que se junta (doc. 21) e aqui se dá por integralmente reproduzido. 15. Assim, em garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações pecuniárias e não pecuniárias emergentes do contrato de empréstimo celebrado em 23.10.2015, a sociedade W…2 LIMITED constituiu a favor do Banco um primeiro penhor financeiro sobre 628.645 Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária (Acções da E…, SGPS, S.A., tal como vêm definidas na cláusula primeira, al. b) do aludido contrato), livres de quaisquer ónus ou encargos. 16. O título representativo das Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária empenhadas, em 1.º grau, a favor do Banco foi-lhe igualmente entregue no momento da outorga do contrato de penhor financeiro, bem como, registado o penhor financeiro de 1.º grau constituído a favor do ora embargante, nos termos previstos pelo art. 103º do CVM (cfr. n.º 3 da cláusula segunda do contrato de penhor), como se demonstra pela cópia do referido título que se junta (doc. 22). 17.Atento o incumprimento das obrigações pecuniárias emergentes do contrato celebrado em 23.10.2015 e alterado em 30.05.2019 (cfr. docs. 1 e 19), mais concretamente a falta de pagamento da prestação de reembolso de capital vencida em 30.06.2020, o Banco ora embargante comunicou à W…2 Limited, por carta remetida em 27.08.2020, a resolução do contrato, interpelando-a para proceder ao pagamento de todos os montantes em dívida de capital e juros devidos no âmbito daquele contato, os quais ascendiam, à data, à quantia de €21.022.905,00 (doc. 23). 18. Nos termos da cláusula quinta de ambos os contratos de penhor financeiro que constituem os docs. 5 e 20 ora juntos, ficou expressamente acordado entre as partes, caso o Banco embargante declarasse o vencimento antecipado do crédito (nos termos previstos na cláusula décima quarta do contrato de empréstimo ora junto sob o doc. 1): - o direito de apropriação do Banco, ora embargante, do objecto da garantia pignoratícia constituída a seu favor, fazendo "(...) suas as Acções EPS Iniciais, e/ou as Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária e/ou as Novas Acções que a seu favor estejam empenhadas. (...), tendo sido ainda expressamente acordada a forma e os critérios de avaliação dos instrumentos financeiros objecto do penhor financeiro, nos termos previstos pelo art.º 11.º do DL n.º 105/2004, de 08.05. (cfr. n.ºs 1 e 2 da referida cláusula quinta), ou - A faculdade de executar extrajudicialmente o presente penhor, procedendo à venda das Acções EPS Iniciais, e/ou as Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária e/ou as Novas Acções, que se encontrem empenhadas a seu favor, pelo preço e nas condições que entenda por convenientes (....), sem dependência de qualquer formalidade ou aviso prévio" e ficando expressamente mandatado para o efeito (cfr. n9 3 da aludida cláusula quinta). 19. Assim, no caso de ambos os penhores financeiros constituídos a favor do Banco embargante sobre as ações EPS, assistia ao credor pignoratício o direito de: a. apropriar-se das ações empenhadas (para o efeito valorizadas nos termos previstos no n.º 2 da cláusula quinta do contrato de penhor que constitui o doc. 5) ou b. executar extrajudicialmente o penhor financeiro (promovendo a venda das ações empenhadas, para o que ficou irrevogavelmente mandatado, nos termos do n.º 3 da citada cláusula quinta) e ainda, c. exercer os direitos de voto inerentes às ações EPS empenhadas a partir do momento em que se verifique a causa que permita a declaração de vencimento antecipado (n.º 4 da cláusula segunda do mesmo contrato). 20. Em síntese: - O Banco embargante, no exercício da sua actividade comercial e de boa fé, concedeu à sociedade W…2 LTD um crédito, sob a forma de mútuo, no valor de €25.000.000,00, exclusivamente destinado a financiar a aquisição e subscrição de ações pela mutuária no capital social da sociedade E…, SGPS, S.A. (também designada por EPS); O crédito em causa foi creditado pelo Banco na conta bancária da mutuária contratualmente definida para o efeito; O referido crédito foi efectiva e exclusivamente utilizado pela mutuária na aquisição e subscrição das ações a que se destinava, tendo sido concretizadas duas transferências no valor de €12.500.000,00 para o efeito; - Em garantia do integral cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de empréstimo, a mutuária constituiu a favor do Banco dois penhores financeiros, em 1.º grau, sobre 9.343.187 Acções EPS Iniciais e 628.645 Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária, livres de quaisquer ónus ou encargos; Os títulos representativos das ações empenhadas foram entregues ao Banco embargante na data da outorga de ambos os contratos; - Ambos os penhores financeiros, em 1.º grau, foram averbados a favor do Banco, S.A. nos respectivos títulos representativos das ações. 21. O Banco embargante sempre agiu de boa fé e de forma diligente em todo o rocesso de negociação, formalização e acompanhamento do crédito concedido. 22. Para o ora embargante tratou-se de uma normal operação de financiamento, no exercício da sua actividade como instituição de crédito, pese embora o seu avultado montante, o que determinou um cuidado reforçado quer na contratação de garantias reais, efectivas e necessárias, quer ainda na estipulação de obrigações não pecuniárias de acompanhamento da situação financeira da mutuária. 23. Com a publicação do Decreto-Lei n.º 33-A/2020, de 2 de julho, foi nacionalizada pelo Estado Português a participação social detida por Winterfell 2 Limited, no capital social da E…, SGPS, S.A., correspondente a 71,73 % do capital social, (cfr. art.º 3º, nº 1). 24. Vendo-se no art.º 4.º n.º1 do citado diploma legal que se consideram “(…) transmitidas para o Estado, através da Direção-Geral do Tesouro e Finanças, as ações representativas da participação no capital social da E… nacionalizada ao abrigo do presente decreto-lei, livre de quaisquer ónus ou encargos, para todos os efeitos legais." 25. E no art.º 5º, n.º 1 do mesmo diploma, estabelece-se que "Aos titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma, é reconhecido o direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.º e 5.º do regime jurídico de apropriação pública." (sublinhado nosso). 26. O Banco ora embargante, atenta a sua qualidade de credor pignoratício, é titular de uma garantia real sobre as ações objecto de nacionalização, pelo que ao mesmo é legalmente reconhecido o direito à indemnização previsto no citado art.º 5º, n.º 1 do DL n.º 33-A/2020, de 02.07. 27. Já que a W…2, Limited é titular de um direito à indemnização, que "substitui" na sua esfera jurídica as participações sociais nacionalizadas e o Banco embargante, como credor pignoratício, no quadro do art.º 692º do CC (aplicável ex vi os art.ºs 678º e 679º do CC), conserva sobre aquele direito a preferência que lhe competia em relação às ações que estavam oneradas a seu favor. 28. Assim, a decisão que alargou o arresto ao direito à indemnização da titular das ações nacionalizadas, caso esta indemnização venha a ser concretizada, colide com a preferência de pagamento inerente à garantia real constituída a favor do embargante em data anterior ao arresto decretado, 29. Pois o embargante tem o direito de ser pago preferencialmente pelo valor do direito de indemnização devido ao proprietário das ações. 30. Face ao acima exposto, resulta à evidência que o arresto preventivo decretado sobre o direito à indemnização da W…2 Ltd., emergente da nacionalização das 9.971.832 ações da E…, SGPS, S.A. empenhadas, em 1º grau, a favor do Banco embargante lesa gravemente o seu direito real de garantia especial, na medida em que aporta avultados prejuízos que apenas poderão ser evitados com o recebimento e deferimento dos presentes embargos. 31. O arresto preventivo decretado nos presentes autos é inibitório da preferência de pagamento inerente à garantia especial com natureza real de que o Banco embargante é beneficiário. 32. A inibição e o condicionamento dos direitos emergentes e sucedâneos das garantias pignoratícias especiais constituídas a favor do Banco (directa e exclusivamente associadas ao mútuo concedido e utilizado para aquisição das ações em causa nos presentes autos), esvaziam o seu objecto e fim, com toda a insegurança jurídica que tal situação implicará. 33. Causando assim um elevado prejuízo na esfera jurídica do ora embargante, impossibilitando-o de obter o reembolso do crédito por si concedido, com a preferência de pagamento inerente ao direito real de garantia especial constituído a favor do embargante em data anterior à decisão de arresto. 34. Face ao exposto, o arresto preventivo sobre as 9.971.832 ações da E…, SGPS, S.A. ordenado nos presentes autos é totalmente incompatível com os direitos reais de garantia, contratual e legalmente constituídos a favor do Banco embargante, nos termos e para os efeitos previstos pelo art.º 342º , n.º 1 do CPC. 35. O Banco, S.A., titular dos direitos ofendidos pelo arresto preventivo decretado, não é parte na causa, pelo que é admissível a defesa do seu direito pela via dos presentes embargos de terceiro (cfr. o citado nº 1 do art.º 342º do CPC). 36. Relativamente à competência internacional do Tribunal Central de Instrução Criminal para conhecer do mérito dos embargos de terceiro no âmbito dos presentes autos de carta rogatória, o Banco embargante vem, desde já e cautelarmente, reiterar tal competência, sustentada nos dois acórdão proferidos pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 23.12.2020 e em 21.01.2021, proferidos nos apensos aos presentes autos, respectivamente, sob os n.º 210/20.4 TELSB-F.L1-9 e 210/20.4 TELSB-C.L1-9, cuja fundamentação aqui se dá por reproduzida. 37. Nestes termos e nos demais de Direito, devem os presentes embargos de terceiro ser recebidos e, em consequência, ser ordenado o levantamento do arresto preventivo decretado nos presentes autos sobre o direito à indemnização de que a W…2 LIMITED é titular, por força da nacionalização das 9.971.832 acções da E…, SGPS, S.A. dadas em penhor fmanceiro ao Banco embargante, em garantia do seu crédito, através dos contratos de penhor financeiro celebrados em 23.10.2015 e em 24.06.2019.” Notificado nos termos do disposto no art.º 348.º n.º 1 do CPC o MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou contestacão na qual defendeu a improcedência dos embargos e por consequência, a manutenção do arresto preventivo decretado nos autos. Seguidamente foi proferida sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiro e manteve o arresto preventivo decretado. Inconformada com tal decisão a Embargante interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões: 1- O presente recurso vem interposto da decisão de fls. 132 e ss., a qual julgou improcedentes os embargos de terceiro deduzidos e manteve o arresto preventivo decretado sobre o direito à indemnização devida pela nacionalização das participações sociais detidas pela W…2, Ltd. no capital social da E…, SGPS, S.A. (EPS), mais concretamente sobre as 9.971.832 ações EPS dadas em penhor financeiro a favor do ora recorrente. 2- O Despacho recorrido merece censura, por inadequada interpretação e aplicação do direito aos factos que constituem a causa de pedir no caso sub judice, violando as previsões do art.º 342º do CPC, do art.º 111º do CP, dos art.ºs 62º e 83º da CRP, dos art.ºs 4º, nº 1 e 5º, n.º 1 do DL n.º 33-A/2020, de 02.07. e art.º 4º, n.º 1 da Lei nº 62-A/2008, de 11.11. (RJAP) e do art.º 692º, nº 3 do CC, aplicável por remissão do art.º 678º do mesmo diploma, bem como dos art.ºs 411º e 413º do CPC. 3- Entende o ora recorrente que estão preenchidos e se mantêm os pressupostos que determinaram a apresentação dos embargos de terceiro sobre o direito à indemnização devida pela nacionalização daquelas participações sociais, no sentido de afastar qualquer efeito do arresto do direito à indemnização decretado e/ou expectativas e pretensões do requerente do arresto que possam, de alguma forma, contender com os direitos emergentes e sucedâneos dos penhores financeiros anteriormente constituídos a favor do ora recorrente, designadamente no que respeita às inerentes garantias especiais de natureza real. 4- A decisão recorrida começa por sustentar que o embargante "não é titular de um direito que se possa considerar ofendido pelo arresto decretado — e, nessa medida, acautelado através da Oposição por embargos de terceiro — por não existir tal direito, mas uma mera expectativa jurídica decorrente de um direito de crédito." 5- Sem qualquer razão, desde logo porque no caso sub judice, o Banco ora recorrente não é requerido e/ou arguido no arresto decretado, mas um terceiro de boa fé, que concedeu à sua cliente W…2 Ltd. um crédito no montante de €25.000.000,00, efectivamente utilizado pela mutuária e destinado "exclusivamente, a ser utilizado para financiar parcialmente a aquisição e subscrição pela Mutuária de parte das Acções EPS Iniciais", pelo que utilizou o mecanismo de reação legalmente previsto nos art.ºs 342º e ss. do CPC. 6- Na petição de embargos, o ora Recorrente alegou e demonstrou documentalmente a existência dos direitos invocados: - Em 23.10.2015, o Banco embargante, no exercício da sua actividade comercial e de boa fé, concedeu, em data prévia ao arresto decretado, à sociedade W…2 LTD um crédito, sob a forma de mútuo, no valor de €25.000.000,00, exclusivamente destinado a financiar a aquisição e subscrição de ações pela mutuária no capital social da sociedade E…, SGPS, S.A. (também designada por EPS); - O crédito em causa foi creditado pelo Banco na conta bancária da mutuária contratualmente definida para o efeito; - O referido crédito foi efectiva e exclusivamente utilizado pela mutuária na aquisição e subscrição das ações a que se destinava, tendo sido concretizadas duas transferências no valor de €12.500.000,00 para o efeito; - Em garantia do integral cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de empréstimo, a mutuária constituiu a favor do Banco dois penhores financeiros, em 1º grau, sobre 9.343.187 Acções EPS Iniciais e 628.645 Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária, livres de quaisquer ónus ou encargos; - Os títulos representativos das ações empenhadas foram entregues ao Banco embargante na data da outorga de ambos os contratos; - Ambos os penhores financeiros, em 1º grau, foram averbados a favor do Banco, S.A. nos respectivos títulos representativos das ações. 7- Com a publicação do Decreto-Lei n.º 33-A/2020, de 2 de julho, foi nacionalizada pelo Estado Português a participação social detida por W…2 Limited, no capital social da E…, SGPS, S.A., correspondente a 71,73 % do capital social. (cfr. art.º 3º, nº 1). 8- O regime jurídico de apropriação pública (Lei n.º 62-A/2008, de 11.11.) prevê no seu art.º 4º, n.º 1, que "Aos titulares das participações sociais da pessoa colectiva, bem como aos eventuais titulares de ónus e encargos constituídos sobre as mesmas, é reconhecido o direito a indemnização, quando devida...". (sublinhado nosso). 9- Por seu turno, o art.º 4º, n.º 1 do DL n.º 33-A/2020, prevê que se consideram "(...) transmitidas para o Estado, através da Direção -Geral do Tesouro e Finanças, as ações representativas da participação no capital social da E… nacionalizada ao abrigo do presente decreto-lei, livre de quaisquer ónus ou encargos, para todos os efeitos legais." (sublinhado nosso). 10- E no art.º 5º, nº 1 do mesmo diploma, estabelece-se que "Aos titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma, é reconhecido o direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.º e 5.9 do regime jurídico de apropriação pública." (sublinhados e sombreado nossos). 11- Ou seja, é a própria lei — em obediência às previsões constitucionais dos art.ºs 62.º, nº 2 e 83.º da CRP — que reconhece e confere, de forma expressa, o direito a indemnização aos titulares de ónus e encargos constituídos sobre as participações sociais nacionalizadas, contrariamente ao que se conclui e decide na decisão sob recurso. 12- A nacionalização daquelas participações sociais origina um direito a indemnização, conferido por lei, que entra no património da W…2, Ltd. (titular das ações nacionalizadas), o qual estava anteriormente onerado com um direito real de garantia do ora recorrente, extinto por via da nacionalização. 13- E é esse direito real de garantia sobre a indemnização, a fixar por força da nacionalização das ações oneradas, que terá de ser reconhecido nos autos de embargos de terceiro. 14- Assim, contrariamente ao decidido, o Banco ora recorrente não tem uma mera expectativa jurídica decorrente de um direito de crédito, mas um direito reconhecido legalmente, por via do RJAP, sustentado em preceitos constitucionais. 15- De realçar que a própria CRP, no seu art.º 62º, n.º2 , estabelece uma dupla exigência à restrição da propriedade: tais exigências de conformidade com a lei e de justa indemnização não se aplicam apenas, como se pretende na decisão recorrida, às figuras de "requisição" e de "expropriação", mas a todas as figuras afins que impliquem a privação do direito de propriedade. 16- Neste sentido pronunciou-se o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 24.05.2006 (Proc. N.º 0516092, disponível em www.dgsi.pthtrp) e, mais recentemente, o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 14.09.2021, numa situação exatamente idêntica à que se discute nos autos presentes autos e num outro apenso destes (Proc. nº 210/20.4TELSB-O.L1-5, também disponível em www.dgsi.pt/itrl ), ambos transcritos no corpo da presente alegação e que aqui se dão por integralmente reproduzidos. 17- O Banco ora recorrente, atenta a sua qualidade de credor pignoratício, em data anterior quer à decisão de arresto, quer à nacionalização, era titular de uma garantia real sobre parte das ações nacionalizadas, à semelhança da situação descrita no acórdão do TRL acima citado, pelo que ao mesmo é legalmente reconhecido o direito à indemnização previsto no citado art.º 5º, nº 1 do DL nº 33-A/2020, de 02.07., nos termos previstos pelos art.ºs 4º e 5º do RJAP. 18- Já que a W…2, Limited é titular de um direito à indemnização, que "substitui" na sua esfera jurídica as participações sociais nacionalizadas e o Banco ora recorrente, como credor pignoratício, no quadro do art.º 692º do CC (aplicável ex vi os art.ºs 678º e 679º do CC), conserva sobre aquele direito a preferência que lhe competia em relação às ações que estavam oneradas a seu favor. 19- Pelo que o Banco recorrente, sendo titular de um direito goza da tutela possessória conferida pelo art.º 342º do CPC e exerceu tempestivamente a sua oposição mediante embargos de terceiro, contrariamente ao decidido na decisão sob recurso. 20- Sustenta, ainda, o Tribunal a quo a improcedência dos embargos de terceiro na inaplicabilidade do art.º 692.º do CC, por entender que o regime do nº 3 não é aplicável às nacionalizações, mas apenas às expropriações, expondo as diferenças de regime. 21- Pese embora as diferenças formais de regime (existentes, entre a própria expropriação e a requisição previstas no nº 3 do art.º 692º do CC, e entre estas e a nacionalização não expressamente referida nesta previsão legal), o certo é que as consequências na esfera jurídica dos seus destinatários/lesados é idêntica em qualquer um dos casos, operando uma restrição/privação quer ao direito de propriedade, quer ainda aos eventuais direitos reais de garantia. 22- Como ensina o Prof Antunes Varela, em anotação ao art.º 692º do CC, " A sua doutrina é aplicável, dada a generalidade do n.º 3, a todo e qualquer crédito de indemnização resultante da diminuição ou perda do valor da coisa (...). É admitida, pois, de uma maneira geral, a sub-rogação das indemnizações devidas, mantendo o credor hipotecário sobre o respectivo crédito as preferências que lhe competiam em relação à coisa onerada." 23- Na mesma linha, o Prof. Oliveira Ascensão defende que o "(...) artigo 692º/1 fornece-nos desta (sub-rogação real especial] um exemplo elucidativo, ao determinar que, se o imóvel hipotecado perder valor e por isso o dono tiver direito a indemnização contra terceiro, o credor hipotecário conserva, sobre o crédito respectivo ou as quantias pagas a título de indemnização, as preferências que lhe competirem em relação à coisa onerada. (...) A garantia subsistirá sobre o direito à indemnização ou o montante desta, submetida embora ao regime muito particular que é imposto pelo novo objecto". 24- Ou seja, o direito a indemnização existe sempre, independentemente do meio e da forma de apropriação pública e seja qual for a posição dos seus titulares: é precisamente este o sentido da previsão do art.º 83º da CRP. 25- Sendo que a Lei reconhece de forma expressa o direito a indemnização do ora recorrente, por via da nacionalização, no art.º 5º, rig. 1 do DL nº 33-A/2020, de 02.07. e no art.º 4º, nº 1 do RJAP (DL nº 62-A/2008, de 11.11.), para o qual remete de forma expressa aquele art.º 5º, nº 1 ["(...) nos termos previstos pelos art.ºs 4º e 5º do regime jurídico de apropriação pública"]. 26- Por outro lado, acresce ainda a limitação constitucional à estrição de direitos, liberdades e garantias prevista no art.º 18º, n.º 2 e 3 da CRP: o legislador só pode restringir direitos, liberdades e garantias "nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos" e não pode "diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais". 27- Sendo certo que, nos termos previstos pelo nº 1 do aludido art.º 18º da CRP, o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias é diretamente aplicável e vincula diretamente as entidades públicas e privadas. 28- As exigências de conformidade com a lei e de justa indemnização são cumulativas: não basta que a restrição da propriedade esteja prevista na lei pois a justa indemnização do destinatário lesado é condição de legalidade dessa restrição. 29- Esta dupla exigência (lei e indemnização) não se aplica apenas aos institutos da requisição e expropriação, mas a todas e quaisquer figuras afins que se traduzam na privação do direito de propriedade (na linha da decisão proferida pelo já referido acórdão do TRP de 24.05.2006 e do defendido pelo Prof. Jorge Miranda citado no mesmo). 30- Não releva, assim, a distinção entre os institutos da nacionalização e da expropriação expostas na decisão recorrida, pois a proteção do credor justifica-se independentemente do instituto que determina a restrição do seu direito, não existindo qualquer fundamento para excluir do âmbito de aplicação do nº 3 do art.º 692e do CC o direito a indemnização devida por nacionalização. 31- Sendo inconstitucional a norma do artº. 692º, n.º 3 do CC, se interpretada no sentido de que não é aplicável aos casos em que tenha existido uma nacionalização, por violação do aludido art.º 83º da CRP. 32- Na linha do acima exposto, decidiu o já citado acórdão proferido pelo TRL em 14.09.2021, num outro apenso aos presentes autos (Proc. N.º 210/20.4 TELSB-O.L1.5 disponível em www.dgsi.pt/itrl ), transcrito no corpo da presente alegação e que aqui se dá por integralmente reproduzido. 33- De igual modo, e com todo o respeito, improcede o entendimento do Tribunal a quo quanto ao âmbito e à aplicação do art.º 111º do CP, para sustentar a tese de que só os proprietários - "a quem "pertençam" os "objectos" - poderão ser considerados terceiros para efeitos da previsão do seu n.º 1. 34- A posição do Doutor João Conde Correia, exposta na decisão recorrida para sustentar tal tese, vai mais além do segmento na mesma citado. 35- Na verdade, aquele autor, depois de referir o segmento realçado na decisão recorrida, no sentido de que "(...) Só quem, formalmente, for proprietário poderá reivindicar a excepção e usufruir do seu regime mais generoso", 36- Acrescenta ainda: "Outra questão que o legislador nacional também não esclareceu completamente consiste em saber se — independentemente do conceito formal ou material de pertença — apenas o direito de propriedade sobre a coisa é protegido ou se também outros direitos, em particular os direitos reais de gozo ou de garantia, estão incluídos. Pressupondo a sua boa-fé, os titulares do usufruto, do direito de superfície, da hipoteca ou do direito de retenção poderão, ou não, por exemplo beneficiar deste regime?" 37- E conclui que, " (...) segundo uma concepção ampla, que procura alargar a proteção conferida a terceiros, estão tutelados o direito de propriedade, mas também direitos reais de gozo ou de garantia". (sublinhado nosso). 38- Pelo que, contrariamente ao defendido na decisão recorrida, o citado autor admite uma concepção ampla de proteção, incluindo os titulares de direitos reais de garantia - e não apenas os titulares "a quem "pertençam" os "objectos" - na previsão do n.º 1 do art.º 111.º do CP. 39- A tese defendida pela decisão recorrida implicaria a impossibilidade de defesa de um direito juridicamente protegido e reconhecido por lei (cfr. art.º 5º, n.º 1 do DL n.º 33-A/2020 e art.º 4º, n.º 1 do RJAP), que merece a tutela do direito, colocando em causa o princípio da unidade da ordem jurídica invocado pelo citado autor e violando frontalmente a previsão do art.º 20º, n.º 1 da CRP. 40. Assim, a interpretação feita pelo Tribunal a quo do aludido art. 111º do CP em conjugação com o art.º 342º do CPC, no sentido de que os terceiros de boa-fé que sejam titulares de direitos reais de garantia não podem reagir a arresto preventivo decretado, é inconstitucional, por violação do aludido art. 20º, nº 1 da CRP. 41. Sustenta ainda o Tribunal a quo que na situação do embargante, ora recorrente, "Não estão verificados os pressupostos para que beneficie das garantias estabelecidas para os terceiros de boa fé no regime do confisco das vantagens do crime.", concluindo que o "(...) Embargante não afastou, nas suas alegações, a verificação do circunstancialismo previsto no art.º 111º, n.º 2, al.a) in fine e al. b) in fine do CP, sendo certo que a si o competia fazer." 42. Desde logo, reafirma-se que o embargante, ora recorrente, não se enquadra em nenhuma das situações previstas nas alíneas do nº 2 do citado art.º 111º, e mais concretamente nas ais. a) e b) invocadas na decisão sob recurso e que poderiam afastar a aplicação da previsão do nº 1. 43. As duas "circunstâncias" avançadas pela decisão recorrida que sustentariam o entendimento do Tribunal a quo no sentido de não considerar o embargante/recorrente como terceiro de boa fé, não se verificam e nem sequer poderão ser atendidas para fundamentarem a denegação do seu direito. 44. Para tentar enquadrar a conduta do ora recorrente na previsão da al. a) do nº 2 do art.º 111º do CP, o Tribunal a quo começa por invocar "o notório beneficio económico produzido na esfera jurídica do aqui Embarqante, decorrente do crédito que concedeu" (sublinhado nosso). 45. E a questão que o ora recorrente coloca é que "notório benefício económico" foi produzido na sua esfera jurídica? De um crédito concedido cuio capital e juros não lhe foram pagos? 46. O Banco recorrente alegou e demonstrou documentalmente a finalidade do crédito concedido: destinou-se, "exclusivamente, a ser utilizado para financiar parcialmente a aquisição e subscrição pela Mutuária de parte das Acções EPS Iniciais" (cfr. doc. 1). 47. O Banco recorrente alegou e demonstrou documentalmente que, por força do incumprimento da mutuária, mais concretamente a falta de pagamento da prestação de reembolso de capital vencida no dia 30.06.2020, comunicou a resolução do contrato de mútuo e interpelou a mutuária para proceder ao pagamento do valor em dívida de capital e juros, que, à data de 27.08.2020, ascendia a €21.022.905,00. 48- Razão pela qual, inexiste o benefício económico notório invocado na decisão sob recurso, já que o aludido contrato não foi cumprido pela mutuária e os montantes mutuados mantêm-se em dívida ao Banco. 49- Invoca o Tribunal a quo, para tentar enquadrar a conduta do ora recorrente na previsão da al. b) do nº 2 do art.º 111º do CP, que o Banco, em 2015, devia ter "suspeitado" dos elevados montantes a financiar (destinados à aquisição e à subscrição de ações da EPS...), da estrutura societária da W…2, Ltd, da sua beneficiária efectiva, que era uma PEP... 50- E a questão que se coloca é a de saber se, em 2015, existiam suspeitas ou indícios de prática de ilícitos criminais relativamente à ora arguida I… que pudessem, de alguma forma, desaconselhar ou inviabilizar a análise e seguimento do pedido de financiamento, destinado à aquisição e subscrição de ações da EPS, efectuado ao ora recorrente pela W…2, Ltd.? 51- Numa operação do conhecimento público, que incluía a sua beneficiária efectiva e que não mereceu qualquer oposição das entidades competentes responsáveis pela avaliação e aprovação de tal operação... 52- Por que razão, o ora recorrente deveria ter "suspeitado", em 2015, da estrutura societária, dos montantes, da beneficiária efetiva quando, naquela data, não existiam quaisquer razões que pudessem levantar suspeitas? 53- A este propósito pronunciou-se o acórdão proferido pelo TRL no apenso aos presentes autos, sob o nº 210/20.4TELSB-O.L1-5 já citado: "Avança o despacho recorrido com juízos de culpa sobre a embargante (notório benefício económico decorrente de atos investigados como crimes pelas autoridades angolanas, concedeu financiamento a Pessoa Politicamente Exposta, lis , através de uma estrutura societária só por si susceptível de gerar suspeitas), mas como entidade rogado não lhe cabe fazer tais juízos, muito menos em relação a quem nem sequer é interveniente processual no processo crime." Sem prescindir, 54- Por fim, o Tribunal a quo dá por assente que o Banco recorrente conhecia ou devia conhecer tais "suspeitas", concluindo "que a Embargante não afastou, nas suas alegações, a verificação dos pressupostos do circunstancialismo previsto no artigo 111º, n.º 2, al. a) in fine e n.º 2 in fine do CP, sendo certo que a si o compete fazer". (sublinhado nosso) 55- No entanto, paradoxalmente, não permitiu que o Banco pudesse fazer a prova que o Tribunal a quo afirma competir-lhe, pois proferiu uma decisão de mérito sem produção da prova testemunhal arrolada pelo ora recorrente. 56- Ou seja, o Tribunal a quo afastou a boa fé invocada pelo recorrente sem lhe permitir fazer a prova que lhe competia e que lhe permitiria (pelo menos tentar) demonstrar a sua boa fé, ao arrepio das mais elementares regras do nosso ordenamento jurídico, pelo que, a decisão sob recurso violou, ainda, os art.ºs 411º e 413º do CPC. Nestes termos e nos demais de direito, Deve conceder-se provimento ao presente recurso de apelação, de acordo com as precedentes conclusões e, em consequência, revogar-se a sentença de fls. 132 e ss. que julgou improcedentes os embargos de terceiro deduzidos pelo Banco, S.A., a qual deverá ser substituída por outra decisão que: - Reconheça a existência e a titularidade do direito real de garantia invocado pelo ora recorrente, em data anterior ao arresto e à nacionalização operada pelo DL nº 33-A/2020; - Reconheça ainda que, em face da aludida nacionalização, tal direito real de garantia sobre as 9.971.832 ações EPS se transmitiu para a indemnização devida pela nacionalização e - Ordene o levantamento do arresto preventivo decretado sobre o direito à indemnização por força da nacionalização daquelas 9.971.832 ações EPS; Ou, sem prescindir, - Caso V. Exas. entendam necessária a produção de prova pelo Banco recorrente, com vista a determinar se o mesmo deverá ser considerado "terceiro de boa fé", deverão os autos de embargos de terceiro descer à primeira instância de modo a permitir a produção de prova testemunhal oportuna e tempestivamente requerida pelo Banco Embargante. O MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou contra alegações nas quais pugnou pela improcedência do recurso. II-OS FACTOS Na 1.ª instância foram considerados os seguintes factos relevantes para a decisão: 1- Na sequência de um pedido de auxílio judiciário em matéria penal formulado pela Justiça Angolana, e por despachos judiciais de 11/03/2020 e de 26/03/2020 foi, além do mais, decretado o arresto preventivo de 67,20% do capital social da E…, SGPS, S.A. (EPS), correspondente a 41.525.275 acções, detidas directamente pela accionista W…2 LIMITED e indirectamente pela arguida I… (cfr. fls. 1601-1681 dos autos principais 4.º volume e fls. 2511-2533 - 6.º volume). 2- Sobre 9.971.832 dessas 41.525.275 acções EPS arrestadas incidiam dois penhores financeiros, constituído a favor do BANCO, S.A., como garantia de um mútuo concedido por este último à W…2 LIMITED. 3- Posteriormente à decisão de arresto, e através do Decreto-Lei n.º 33A/2020, de 2 de Julho, as acções da EPS detidas pela accionista W…2 LIMITED foram nacionalizadas, livres "de quaisquer ónus ou encargos, para todos os efeitos legais" (art.º 4.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 33-A/2020), sem prejuízo do "direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.º e 5.º do regime jurídico de apropriação pública" aos "titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma" (art.º 5.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 33-A/2020). 4- Circunstância que esteve na base de nova decisão proferida nos autos de Carta Rogatória, a fls. 9391 a 9394, desta vez determinando «o arresto preventivo do direito à indemnização devida pela nacionalização de 67,20% do capital social da E…,SGPS SA, detido indirectamente pela arguida I…, através da W…2 LIMITED, para garantia do valor de 1.150.856.279,45€.». III-O DIREITO Tendo em conta as conclusões de recurso que delimitam o respectivo âmbito de cognição deste Tribunal a questão que importa apreciar consiste em saber se o Embargante tem direito à indemnização consagrada no n.º 1 do art.º 5.º do Decreto – Lei n.º 33-A/2020 de 2 de Julho, enquanto titular de um ónus que incidia sobre as acções nacionalizadas, ou no caso de tal indemnização ser atribuída à W…2 LIMITED, na qualidade de credor preferente, por força do disposto no art.º 692.º do Código Civil ex vi do art.º 678.º do mesmo Código. Importa desde já referir, tal como mencionado pelo Apelante, que tal questão já foi tratada e decidida no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 14 de Setembro de 2021, no âmbito deste mesmo processo, num dos apensos[1], diferindo apenas a entidade embargante e as acções objecto do arresto preventivo. Também nesses autos de embargos de terceiro instaurados no Tribunal Central de Instrução Criminal, por apenso ao processo que decretou o arresto preventivo rogado e decretado no âmbito de um pedido de cooperação judiciária internacional formulado ao abrigo da Convenção de Auxílio Judiciário em Matéria Penal celebrado entre os Estados Membros CPLP, em que é embargante NB, S.A. e embargado o Ministério Público, em 18 de março de 2021, o Mmo JIC, tal como neste processo, julgou improcedentes os embargos de terceiro e manteve o arresto preventivo decretado. Porém, por força do acórdão referido, o recurso foi julgado procedente e o Tribunal da Relação de Lisboa reconheceu que o direito real de garantia (penhor), de que era titular e que incidia sobre 9.094.312 das referidas 41.525.275 ações EPS arrestadas, transmitiu-se para a indemnização devida pela nacionalização das mesmas, determinando-se a exclusão do arresto preventivo decretado por despacho de 4 de novembro de 2020, da indemnização devida pela nacionalização daquelas 9.094.312 ações, na medida em que esse arresto impeça o embargante de executar o direito real de garantia de que era titular em relação àquelas concretas ações. Assim, mal se compreenderia que no âmbito do mesmo processo e perante questão jurídica de igual natureza, outra fosse a decisão, em flagrante atropelo dos princípios fundamentais da certeza e segurança jurídicas. Assim, aderimos à argumentação constante daquele acórdão não só pela razão supra referida, mas também porque tal argumentação vem de encontro à nossa convicção sobre a matéria em apreço. Um dos fundamentos da sentença recorrida e que consta igualmente da motivação do Ministério Público é o de que a Embargante não seria titular de um direito à indemnização que pudesse ser ofendido pelo arresto decretado, por não existir tal direito, mas uma mera expectativa jurídica decorrente de um direito de crédito. Ora, o Decreto-Lei n.º 33-A/2020 de 2 de julho que procede à apropriação pública por via da nacionalização da participação social detida pela W…2 Limited na E…, SGPS, S. A. estipula no seu art.º 5.º n.º1 que “Aos titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma, é reconhecido o direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.º e 5.º do regime jurídico de apropriação pública” . E o regime jurídico de apropriação pública por via de nacionalização (Lei n.º 62-A/2008, de 11 de novembro), prevê no seu art.º 4º, nº1 “Aos titulares das participações sociais da pessoa coletiva, bem como aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre as mesmas, é reconhecido o direito a indemnização, quando devida… “. Ora, “como é óbvio, os conflitos privados em relação à indemnização devida por uma nacionalização não poderão ser dirimidos por via legislativa, sendo tal matéria da exclusiva competência dos tribunais (art.º 202º, nº2, da Constituição da República Portuguesa). O legislador não é livre de estabelecer limites ao direito de propriedade, já que a lei só pode restringir direitos liberdades e garantias “nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (artigo 18º, n.º 2 da Constituição) e não pode “diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais” (artigo 18º, n.º 3, da Constituição). As exigências de conformidade com a lei e de justa indemnização são cumulativas: não basta que a restrição da propriedade seja prevista na lei – a justa indemnização do lesado é condição de legalidade da restrição. A dupla exigência (lei e indemnização) não se aplica apenas às figuras específicas de “requisição” e “expropriação”, mas a todas e quaisquer figuras afins que se traduzam na privação, ainda que parcial e/ou temporária, do direito de propriedade[2]. O regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam diretamente as entidades públicas e privadas (artigo 18º, nº 1 da Constituição). Por isso a alegada indefinição relativamente ao direito à indemnização é irrelevante para o caso, importando, apenas, delimitar com exatidão os direitos que estão em causa.[3] A W…2 LIMITED era titular das ações nacionalizadas, e o BANCO titular de um direito de garantia real sobre as ações que identifica. É verdade que a garantia real invocada pelo Banco só existe enquanto o seu crédito não for satisfeito e na medida em que o pagamento do crédito não ocorrer. Não há dúvida que a nacionalização das referidas ações origina um direito a indemnização, esta entra no património da titular do direito nacionalizado, mas sobre esse direito incidirá o direito real de garantia do BANCO. É este direito real de garantia sobre a indemnização a arbitrar pela nacionalização das referidas ações que tem de ser reconhecido nestes autos. Do objeto do processo não faz parte o reconhecimento do direito dos titulares das ações da E… em relação à indemnização. Eles até podem não reclamar o direito à indemnização – é expectável de resto que não o façam, no caso particular dos autos, visto que esse direito foi objecto de um arresto preventivo, mas tal não pode ser impeditivo de o Banco reclamar e ver reconhecido o seu direito (direito real de garantia). De resto, é evidente uma contradição subjacente à argumentação da sentença recorrida bem como nas alegações do Ministério Público e que reside no seguinte: Entende-se que os embargos deduzidos não têm fundamento por “não ter sido reconhecido como devido qualquer direito à indemnização”. Porém, contraditoriamente, mantém-se o arresto preventivo, precisamente sobre esse direito à indemnização, supostamente inexistente. Na sequência de um pedido de auxílio judiciário em matéria penal formulado pela Justiça Angolana, e por despachos judiciais de 11/03/2020 e de 26/03/2020 foi, decretado o arresto preventivo de 67,20% do capital social da E…, SGPS, S.A. (EPS), correspondente a 41.525.275 acções, detidas directamente pela accionista W…2 LIMITED e indirectamente pela arguida I… (cfr. fis. 1601-1681 dos autos principais 4.º volume e fls. 2511-2533 - 6.º volume). Sobre 9.971.832 dessas 41.525.275 acções EPS arrestadas incidiam dois penhores financeiros, constituídos a favor do BANCO, S.A., como garantia de um mútuo concedido por este último à W…2 LIMITED. Essas ações, foram nacionalizadas pelo Dec. Lei n.º 33-A/2020, 2 de julho e transmitidas para o Estado, através da Direção-Geral do Tesouro e Finanças, livre de quaisquer ónus ou encargos, para todos os efeitos legais (art.º 4º, nº1, daquela Lei), sendo reconhecido aos titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma, o direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.º e 5.º do regime jurídico de apropriação pública (art.º 5º, nº 1, da mesma Lei). A Justiça Angolana veio a manifestar interesse em arrestar preventivamente a eventual indemnização devida pela nacionalização daquelas ações, o que, na sequência de promoção do Ministério Público foi determinado nos termos de nova decisão proferida nos autos de Carta Rogatória, a fls. 9391 a 9394, desta vez determinando «o arresto preventivo do direito à indemnização devida pela nacionalização de 67,20% do capital social da E…SGPS SA, detido indirectamente pela arguida I…, através da W…2 LIMITED, para garantia do valor de 1.150.856.279,45 (vide ponto 4 dos factos dados por assentes.) O penhor mercantil é um contrato comercial nominado, referido nos art.ºs 397.º a 402º, do Código Comercial, ao qual se aplica, subsidiariamente, o regime constante dos art.ºs 666.º a 685.º, do Código Civil. Relativamente ao penhor de participações sociais, regula-o os artigos 23.º, números 3 e 4, 233.º, 235.º, 325.º, 328.º e 328.º do Código das Sociedades Comerciais e no que toca ao penhor financeiro, o Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8/05 e que se define como o negócio jurídico que “confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro” (artigo 666.º, número 1), adquirindo o credor, vencida a obrigação garantida pelo penhor “o direito de se pagar pelo produto da venda executiva da coisa empenhada, podendo a venda ser feita extraprocessualmente, se as partes assim o tiverem convencionado” (artigo 675.º, número 1, aplicável ao penhor de direitos por força do artigo 679.º). Ainda que o Código Civil sujeite a eficácia do penhor, quer inter partes, quer erga omnes, à entrega efetiva, ao credor penhoratício, da coisa empenhada, ou de um documento que confira a este ou a terceiro a exclusiva disponibilidade dela, conforme o disposto no art.º 669.º, nº1, no penhor mercantil a entrega da coisa poderá ser simplesmente simbólica, de acordo com o parágrafo único do art.º 409.º, do C.Com., produzindo efeitos em relação a terceiros com a mera redução a escrito, nos termos do art.º 400.º, do mesmo Código. O penhor é uma garantia real, como tal conferindo ao credor o direito de sequela, e tendo, como se referiu, eficácia erga omnes. Deste modo, para se fazer pagar (com preferência em relação aos demais credores que não tenham o crédito garantido), o credor penhoratício tem a poder de fazer vender a coisa, quer ela continue a pertencer ao garante, quer a sua propriedade tenha sido transferida para um terceiro. No presente caso, este direito real de garantia do embargante, ora Apelante foi extinto pelo referido acto de nacionalização, que determinou a transmissão das referidas ações (incluindo aquelas sobre que incidia o penhor) para o Estado, livre de quaisquer ónus ou encargos (art.º 4º, nº1, da citada Lei). Pretende a embargante que seja reconhecida a transferência da garantia real de que era titular para a indemnização devida pela nacionalização das respetivas ações. Considera o despacho recorrido que a embargante não é titular de um direito, mas de uma mera expectativa jurídica decorrente de um direito de crédito, não se verificando os pressupostos do art.º 692.º, do Código Civil, por esta disposição não ser aplicável à indemnização decorrente de uma decisão de nacionalização. Importa então avaliar da aplicabilidade do disposto no art.º 692.º do Código Civil ao presente caso. O direito do embargante é reconhecido pelo regime jurídico de apropriação pública por via de nacionalização (Lei n.º 62-A/2008, de 11 de novembro), ao prever no seu art.º 4º nº 1 que “Aos titulares das participações sociais da pessoa coletiva, bem como aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre as mesmas, é reconhecido o direito a indemnização, quando devida… “. Como referido supra, a indemnização é devida, pois a justa indemnização do lesado é condição de legalidade da restrição do direito, não se aplicando a dupla exigência (lei e indemnização) apenas às figuras específicas de “requisição” e “expropriação”, mas a todas e quaisquer figuras afins que se traduzam na privação, ainda que parcial e/ou temporária, do direito. Quanto à aplicação do art.º 692, CC, o art.º 678º, do CC determina a sua aplicação ao penhor com as necessárias adaptações. Defende a sentença recorrida que esta disposição não é aplicável à indemnização decorrente de uma decisão de nacionalização. Na verdade, o n.º 3 do art.º 692.º do Código Civil refere que “o disposto nos números precedentes é aplicável às indemnizações devidas por expropriação ou requisição, bem como por extinção do direito de superfície, ao preço da remissão do foro e aos casos análogos” O referido n.º 3 não faz referência expressa à indemnização por nacionalização, mencionando, apenas, expropriação ou requisição. Contudo, como bem se diz no acórdão que vimos seguindo de perto, “essa omissão não impressiona, pois as nacionalizações são um fenómeno muito posterior à aprovação do Código Civil.” Por isso é natural que não estejam previstas no preceito legal em apreço. Por outro lado, o direito à indemnização na sequência de nacionalização sempre se poderá qualificar como uma situação “análoga” à expropriação, motivo pelo qual não se vê razão para se excluir do campo de aplicação do art.º 692.º do CC «Como refere o Prof. Antunes Varela (em anotação ao citado art.º 692) “A sua doutrina é aplicável, dada a generalidade do nº 3, a todo e qualquer crédito de indemnização resultante da diminuição ou perda do valor da coisa ….»[4] Não releva, por conseguinte a distinção entre as figuras de nacionalização e expropriação, pois a proteção do credor justifica-se seja qualquer for o instituto jurídico que determine restrição do seu direito, aplicando-se por conseguinte ao caso em apreço o disposto no art.º 692.º do CC Por fim, refere ainda a sentença recorrida que o arresto preventivo é um instituto de natureza exclusivamente penal, tendo presentes não apenas os interesses de ordem pública prosseguidos com o arresto para garantia da perda das vantagens do crime, mas o próprio valor estimado da vantagem da actividade criminosa. Esta natureza penal, porém, não pode justificar restrições de interesses legítimos de terceiros de boa- fé, sob pena de violação de princípios constitucionalmente consagrados. Refere a decisão recorrida, ainda como argumento a desfavor do ora Apelante por outro lado, “o notório benefício económico produzido na esfera do aqui Embargante”. Não se vê onde esteja o benefício económico da Embargante que tendo concedido crédito à devedora, o que os autos indiciam é que a ora Embargante é credora de elevado montante que mutuou à W…2. Impõe-se, pois, concluir que o direito real de garantia (penhor), de que era titular o ora Apelante e que incidia sobre 9.971.832 das referidas 41.525.275 acções EPS arrestadas, transmitiu-se para a indemnização devida pela nacionalização das mesmas ações, impondo-se a exclusão do arresto preventivo da indemnização devida pela nacionalização daquelas 9.971.832 ações, na medida em que esse arresto impeça o embargante de executar o direito real de garantia de que era titular em relação àquelas ações. IV-DECISÃO Em face do exposto, acordamos neste Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar procedente o recurso e, em consequência, julgando procedente os embargos de terceiro, determinar que o direito real de garantia (penhor), de que era titular o ora Apelante e que incidia sobre 9.971.832 das referidas 41.525.275 acções EPS arrestadas, se transmita para a indemnização devida pela nacionalização das mesmas ações, nessa parte ficando excluída do arresto preventivo. Sem custas. Lisboa, 12 de Janeiro de 2023 Maria de Deus Correia Maria Teresa Pardal Anabela Calafate (com a declaração de voto que segue) Concordo com a decisão e fundamentação deste acórdão, mas mantenho o entendimento deste colectivo exposto em acórdão anterior de que a competência é da Secção Criminal; discordo, pois, com a decisão da Exma. Desembargadora Presidente do Tribunal da Relação, que, aliás, no meu entender não tinha competência para decidir pois não estava em causa uma questão de conflito de distribuição, mas sim de competência material. Anabela Calafate _______________________________________________________ [1] Processo n.º 210/20.4TELSB-O.L1-5, disponível em www.dgsi.pt [2] Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 1998, Tomo 4, p. 469. [3] Vide acórdão do TRL de 14-09-2021 supra citado. [4] Apud, Acórdão do TRL de 14-09-2021, supra citado.

Sumário

Texto Integral

Acordam na 6.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

Banco …, S. A., deduziu embargos de terceiro, nos termos do disposto no art.º 342.º e seguintes do CPC, por apenso aos autos de carta rogatória extraídos dos autos de inquérito identificados com o mesmo n.º 210/20.4 TELSB, contra:

- Estado Português , representado pelo Ministério Público,

- W…2 Limited, sociedade comercial de direito maltês, (…),

nos termos e com os fundamentos seguintes:

1. Em finais de Fevereiro de 2021, o Banco embargante tomou conhecimento de que teria sido proferida nos presentes autos decisão de extensão do arresto decretado sobre as ações representativas do capital social da E…,SGPS, S.A. que eram detidas pela sociedade W…2, Ltd., ao direito à indemnização que esta sociedade passou a ser titular por força do acto de nacionalização pelo Estado Português das aludidas participações sociais, concretizado pelo Decreto-Lei n.º33-A/2020, de 2 de julho.

2. Pelo que, o ora embargante solicitou à Direção-Geral do Tesouro e Finanças informação escrita contendo indicação se eram verdadeiras as informações segundo as quais teria sido proferida a aludida decisão de extensão do arresto decretado sobre as ações acima mencionadas ao direito à indemnização da W…2, Ltd. emergente daquele acto de nacionalização; e, em caso afirmativo, que lhe fosse disponibilizada cópia da decisão que teria determinado a aludida extensão do arresto (cfr. doc. 1 que se junta).

3. Até à presente data, a Direção-Geral do Tesouro e Finanças não prestou ao Banco ora embargante a informação solicitada.

4. Razão pela qual, cautelarmente, o Banco deduz os presentes autos de embargos de terceiro relativamente àquela decisão de extensão do arresto anteriormente decretado sobre as aludidas ações ao direito à indemnização de que a W…2, Ltd. venha a ser titular por força do acto de nacionalização dessas mesmas ações.

5. Na verdade, à semelhança do arresto preventivo decretado sobre as participações sociais detidas pela W…2 Ltd., a decisão de extensão de tal arresto ao direito à indemnização também ofende de forma grave os direitos que para o embargante advêm da existência prévia de penhores financeiros constituídos a favor do Banco embargante sobre 9.971.832 ações da E…,SGPS, S.A., os quais constituem uma garantia especial de natureza real de que o embargante é beneficiário.

Com efeito,

6. E m data prévia às decisões de arresto proferidas nos presentes autos, mais concretamente em 23.10.2015, o Banco embargante concedeu um mútuo à W…2, Ltd. no montante de €25.000.000,00 destinado a financiar parcialmente a aquisição de ações da E…,SGPS, S.A., nos termos e condições constantes do contrato que se junta (doc. 2) e aqui se dá por integralmente reproduzido.

7. A finalidade do crédito de €25.000.000,00 concedido pelo Banco embargante à W…2 LIMITED, ficou expressamente convencionada na cláusula terceira do contrato de empréstimo junto sob o doc. 1 e enquadra-se no processo de aquisição pela mutuária do capital da sociedade E…,SGPS, S.A. (também designada por EPS): destinou-se, "exclusivamente, a ser utilizado para financiar parcialmente a aquisição e subscrição pela Mutuária de parte das Acções EPS Iniciais" (Acções da E…, SGPS, S.A., tal como vêm definidas na cláusula primeira, als. c) e m) do aludido contrato).

8. Tendo sido conferido ao Banco o direito de fiscalizar a correcta aplicação dos fundos concedidos (cfr. cláusula terceira, n.º 2).

9. Assim, foi ainda convencionado que o crédito seria utilizado de uma só vez, na data da outorga do contrato, através do crédito na conta D.O. identificada na cláusula primeira, al. d) e ficando o Banco "incondicionalmente mandatado para:

(i) transferir €12.500.000,00 (doze milhões e quinhentos mil euros) destinados à aquisição pela Mutuária à E…Capital de Acções EPS (...)

(ii) transferir €12.500.000,00 (doze milhões e quinhentos mil euros) destinados à subscrição de novas Acções EPS, no âmbito do aumento de capital (...)".

10. O crédito concedido foi efectiva e integralmente utilizado pela W….2 LIMITED na aquisição e subscrição das ações EPS, como se demonstra, quer pelo movimento a crédito na conta D.O., em 23.10.2015, do valor mutuado de €25.000.000,00 (cfr. extracto 001/2015, que se junta - doc. 3), quer ainda pelos avisos de lançamento referentes às duas transferências de €12.500.000,00 referidas supra, no art. 7.º que se juntam (docs. 4 e 5).

11. No mesmo dia 23.10.2015, e em garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações pecuniárias e não pecuniárias emergentes do aludido contrato de empréstimo, a sociedade W…2 LIMITED constituiu a favor do Banco, ora embargante, e nos termos previstos pelo DL n 105/2004, de 08.05., um primeiro penhor financeiro sobre 9.343.187 Acções EPS Iniciais (Acções da E…,SGPS, S.A., tal como vêm definidas na cláusula primeira, als. c) e m) do aludido contrato), livres de quaisquer ónus ou encargos e prometeu constituir penhor financeiro sobre 22,5% das Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária e/ou Novas Acções de que aquela mutuária viesse a ser titular (Acções da E…, SGPS, S.A., tal como vêm definidas na cláusula primeira, al. b) do aludido contrato), por força de aumentos do capital social da E…,SGPS; S.A. (EPS), em caso de entrega pela EPS à mutuária de Novas Acções ou de substituição ou desdobramento de acções já empenhadas, nos termos e condições que constam do contrato que se junta (doc. 6) e aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

12. 0s títulos representativos das Acções EPS Iniciais empenhadas a favor do Banco foram-lhe entregues no momento da outorga do contrato de penhor financeiro, bem como, registado o penhor financeiro de 1.º grau constituído a favor do ora embargante, nos termos previstos pelo art.º 103º do CVM (cfr. n.º 3 da cláusula segunda do contrato de penhor), como se demonstra pela cópia dos referidos títulos que se junta (docs. 7 a 19).

13. A solicitação da mutuária, o Banco embargante aceitou alterar o plano de reembolso de capital estabelecido no n.º 1 da cláusula sétima do contrato de empréstimo celebrado em 23.10.2015, nos termos e condições constantes do Aditamento ao Contrato de Empréstimo celebrado em 30.05.2019, que se junta (doc. 20) e aqui se dá por integralmente reproduzido.

14. Em cumprimento da promessa de constituição de penhor financeiro prevista na cláusula décima primeira, n.º 2, al. b) do contrato de empréstimo (doc. 1 ora junto) e da cláusula segunda, n.º 5 do contrato de penhor financeiro (cfr. doc. 5 ora junto), foi celebrado entre o Banco embargante e a sociedade mutuária W…2 LIMITED, em 24.06.2019, o Segundo Contrato de Penhor financeiro de Acções que se junta (doc. 21) e aqui se dá por integralmente reproduzido.

15. Assim, em garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações pecuniárias e não pecuniárias emergentes do contrato de empréstimo celebrado em 23.10.2015, a sociedade W…2 LIMITED constituiu a favor do Banco um primeiro penhor financeiro sobre 628.645 Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária (Acções da E…, SGPS, S.A., tal como vêm definidas na cláusula primeira, al. b) do aludido contrato), livres de quaisquer ónus ou encargos.

16. O título representativo das Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária empenhadas, em 1.º grau, a favor do Banco foi-lhe igualmente entregue no momento da outorga do contrato de penhor financeiro, bem como, registado o penhor financeiro de 1.º grau constituído a favor do ora embargante, nos termos previstos pelo art. 103º do CVM (cfr. n.º 3 da cláusula segunda do contrato de penhor), como se demonstra pela cópia do referido título que se junta (doc. 22).

17. Atento o incumprimento das obrigações pecuniárias emergentes do contrato celebrado em 23.10.2015 e alterado em 30.05.2019 (cfr. docs. 1 e 19), mais concretamente a falta de pagamento da prestação de reembolso de capital vencida em 30.06.2020, o Banco ora embargante comunicou à W…2 Limited, por carta remetida em 27.08.2020, a resolução do contrato, interpelando-a para proceder ao pagamento de todos os montantes em dívida de capital e juros devidos no âmbito daquele contato, os quais ascendiam, à data, à quantia de €21.022.905,00 (doc. 23).

18. Nos termos da cláusula quinta de ambos os contratos de penhor financeiro que constituem os docs. 5 e 20 ora juntos, ficou expressamente acordado entre as partes, caso o Banco embargante declarasse o vencimento antecipado do crédito (nos termos previstos na cláusula décima quarta do contrato de empréstimo ora junto sob o doc. 1):

- o direito de apropriação do Banco, ora embargante, do objecto da garantia pignoratícia constituída a seu favor, fazendo "(...) suas as Acções EPS Iniciais, e/ou as Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária e/ou as Novas Acções que a seu favor estejam empenhadas. (...), tendo sido ainda expressamente acordada a forma e os critérios de avaliação dos instrumentos financeiros objecto do penhor financeiro, nos termos previstos pelo art.º 11.º do DL n.º 105/2004, de 08.05. (cfr. n.ºs 1 e 2 da referida cláusula quinta), ou

- A faculdade de executar extrajudicialmente o presente penhor, procedendo à venda das Acções EPS Iniciais, e/ou as Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária e/ou as Novas Acções, que se encontrem empenhadas a seu favor, pelo preço e nas condições que entenda por convenientes (....), sem dependência de qualquer formalidade ou aviso prévio" e ficando expressamente mandatado para o efeito (cfr. n9 3 da aludida cláusula quinta).

19. Assim, no caso de ambos os penhores financeiros constituídos a favor do Banco embargante sobre as ações EPS, assistia ao credor pignoratício o direito de:

a. apropriar-se das ações empenhadas (para o efeito valorizadas nos termos previstos no n.º 2 da cláusula quinta do contrato de penhor que constitui o doc. 5) ou

b. executar extrajudicialmente o penhor financeiro (promovendo a venda das ações empenhadas, para o que ficou irrevogavelmente mandatado, nos termos do n.º 3 da citada cláusula quinta) e ainda,

c. exercer os direitos de voto inerentes às ações EPS empenhadas a partir do momento em que se verifique a causa que permita a declaração de vencimento antecipado (n.º 4 da cláusula segunda do mesmo contrato).

20. Em síntese:

- O Banco embargante, no exercício da sua actividade comercial e de boa fé, concedeu à sociedade W…2 LTD um crédito, sob a forma de mútuo, no valor de €25.000.000,00, exclusivamente destinado a financiar a aquisição e subscrição de ações pela mutuária no capital social da sociedade E…, SGPS, S.A. (também designada por EPS);

O crédito em causa foi creditado pelo Banco na conta bancária da mutuária contratualmente definida para o efeito;

O referido crédito foi efectiva e exclusivamente utilizado pela mutuária na aquisição e subscrição das ações a que se destinava, tendo sido concretizadas duas transferências no valor de €12.500.000,00 para o efeito;

- Em garantia do integral cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de empréstimo, a mutuária constituiu a favor do Banco dois penhores financeiros, em 1.º grau, sobre 9.343.187 Acções EPS Iniciais e 628.645 Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária, livres de quaisquer ónus ou encargos;

Os títulos representativos das ações empenhadas foram entregues ao Banco embargante na data da outorga de ambos os contratos;

- Ambos os penhores financeiros, em 1.º grau, foram averbados a favor do Banco, S.A. nos respectivos títulos representativos das ações.

21. O Banco embargante sempre agiu de boa fé e de forma diligente em todo o rocesso de negociação, formalização e acompanhamento do crédito concedido.

22. Para o ora embargante tratou-se de uma normal operação de financiamento, no exercício da sua actividade como instituição de crédito, pese embora o seu avultado montante, o que determinou um cuidado reforçado quer na contratação de garantias reais, efectivas e necessárias, quer ainda na estipulação de obrigações não pecuniárias de acompanhamento da situação financeira da mutuária.

23. Com a publicação do Decreto-Lei n.º 33-A/2020, de 2 de julho, foi nacionalizada pelo Estado Português a participação social detida por Winterfell 2 Limited, no capital social da E…, SGPS, S.A., correspondente a 71,73 % do capital social, (cfr. art.º 3º, nº 1).

24. Vendo-se no art.º 4.º n.º1 do citado diploma legal que se consideram “(…) transmitidas para o Estado, através da Direção-Geral do Tesouro e Finanças, as ações representativas da participação no capital social da E… nacionalizada ao abrigo do presente decreto-lei, livre de quaisquer ónus ou encargos, para todos os efeitos legais."

25. E no art.º 5º, n.º 1 do mesmo diploma, estabelece-se que "Aos titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma, é reconhecido o direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.º e 5.º do regime jurídico de apropriação pública." (sublinhado nosso).

26. O Banco ora embargante, atenta a sua qualidade de credor pignoratício, é titular de uma garantia real sobre as ações objecto de nacionalização, pelo que ao mesmo é legalmente reconhecido o direito à indemnização previsto no citado art.º 5º, n.º 1 do DL n.º 33-A/2020, de 02.07.

27. Já que a W…2, Limited é titular de um direito à indemnização, que "substitui" na sua esfera jurídica as participações sociais nacionalizadas e o Banco embargante, como credor pignoratício, no quadro do art.º 692º do CC (aplicável ex vi os art.ºs 678º e 679º do CC), conserva sobre aquele direito a preferência que lhe competia em relação às ações que estavam oneradas a seu favor.

28. Assim, a decisão que alargou o arresto ao direito à indemnização da titular das ações nacionalizadas, caso esta indemnização venha a ser concretizada, colide com a preferência de pagamento inerente à garantia real constituída a favor do embargante em data anterior ao arresto decretado,

29. Pois o embargante tem o direito de ser pago preferencialmente pelo valor do direito de indemnização devido ao proprietário das ações.

30. Face ao acima exposto, resulta à evidência que o arresto preventivo decretado sobre o direito à indemnização da W…2 Ltd., emergente da nacionalização das 9.971.832 ações da E…, SGPS, S.A. empenhadas, em 1º grau, a favor do Banco embargante lesa gravemente o seu direito real de garantia especial, na medida em que aporta avultados prejuízos que apenas poderão ser evitados com o recebimento e deferimento dos presentes embargos.

31. O arresto preventivo decretado nos presentes autos é inibitório da preferência de pagamento inerente à garantia especial com natureza real de que o Banco embargante é beneficiário.

32. A inibição e o condicionamento dos direitos emergentes e sucedâneos das garantias pignoratícias especiais constituídas a favor do Banco (directa e exclusivamente associadas ao mútuo concedido e utilizado para aquisição das ações em causa nos presentes autos), esvaziam o seu objecto e fim, com toda a insegurança jurídica que tal situação implicará.

33. Causando assim um elevado prejuízo na esfera jurídica do ora embargante, impossibilitando-o de obter o reembolso do crédito por si concedido, com a preferência de pagamento inerente ao direito real de garantia especial constituído a favor do embargante em data anterior à decisão de arresto.

34. Face ao exposto, o arresto preventivo sobre as 9.971.832 ações da E…, SGPS, S.A. ordenado nos presentes autos é totalmente incompatível com os direitos reais de garantia, contratual e legalmente constituídos a favor do Banco embargante, nos termos e para os efeitos previstos pelo art.º 342º , n.º 1 do CPC.

35. O Banco, S.A., titular dos direitos ofendidos pelo arresto preventivo decretado, não é parte na causa, pelo que é admissível a defesa do seu direito pela via dos presentes embargos de terceiro (cfr. o citado nº 1 do art.º 342º do CPC).

36. Relativamente à competência internacional do Tribunal Central de Instrução Criminal para conhecer do mérito dos embargos de terceiro no âmbito dos presentes autos de carta rogatória, o Banco embargante vem, desde já e cautelarmente, reiterar tal competência, sustentada nos dois acórdão proferidos pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 23.12.2020 e em 21.01.2021, proferidos nos apensos aos presentes autos, respectivamente, sob os n.º 210/20.4 TELSB-F.L1-9 e 210/20.4 TELSB-C.L1-9, cuja fundamentação aqui se dá por reproduzida.

37. Nestes termos e nos demais de Direito, devem os presentes embargos de terceiro ser recebidos e, em consequência, ser ordenado o levantamento do arresto preventivo decretado nos presentes autos sobre o direito à indemnização de que a W…2 LIMITED é titular, por força da nacionalização das 9.971.832 acções da E…, SGPS, S.A. dadas em penhor fmanceiro ao Banco embargante, em garantia do seu crédito, através dos contratos de penhor financeiro celebrados em 23.10.2015 e em 24.06.2019.”

Notificado nos termos do disposto no art.º 348.º n.º 1 do CPC o MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou contestacão na qual defendeu a improcedência dos embargos e por consequência, a manutenção do arresto preventivo decretado nos autos.

Seguidamente foi proferida sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiro e manteve o arresto preventivo decretado.

Inconformada com tal decisão a Embargante interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:

1- O presente recurso vem interposto da decisão de fls. 132 e ss., a qual julgou improcedentes os embargos de terceiro deduzidos e manteve o arresto preventivo decretado sobre o direito à indemnização devida pela nacionalização das participações sociais detidas pela W…2, Ltd. no capital social da E…, SGPS, S.A. (EPS), mais concretamente sobre as 9.971.832 ações EPS dadas em penhor financeiro a favor do ora recorrente.

2- O Despacho recorrido merece censura, por inadequada interpretação e aplicação do direito aos factos que constituem a causa de pedir no caso sub judice, violando as previsões do art.º 342º do CPC, do art.º 111º do CP, dos art.ºs 62º e 83º da CRP, dos art.ºs 4º, nº 1 e 5º, n.º 1 do DL n.º 33-A/2020, de 02.07. e art.º 4º, n.º 1 da Lei nº 62-A/2008, de 11.11. (RJAP) e do art.º 692º, nº 3 do CC, aplicável por remissão do art.º 678º do mesmo diploma, bem como dos art.ºs 411º e 413º do CPC.

3- Entende o ora recorrente que estão preenchidos e se mantêm os pressupostos que determinaram a apresentação dos embargos de terceiro sobre o direito à indemnização devida pela nacionalização daquelas participações sociais, no sentido de afastar qualquer efeito do arresto do direito à indemnização decretado e/ou expectativas e pretensões do requerente do arresto que possam, de alguma forma, contender com os direitos emergentes e sucedâneos dos penhores financeiros anteriormente constituídos a favor do ora recorrente, designadamente no que respeita às inerentes garantias especiais de natureza real.

4- A decisão recorrida começa por sustentar que o embargante "não é titular de um direito que se possa considerar ofendido pelo arresto decretado — e, nessa medida, acautelado através da Oposição por embargos de terceiro — por não existir tal direito, mas uma mera expectativa jurídica decorrente de um direito de crédito."

5- Sem qualquer razão, desde logo porque no caso sub judice, o Banco ora recorrente não é requerido e/ou arguido no arresto decretado, mas um terceiro de boa fé, que concedeu à sua cliente W…2 Ltd. um crédito no montante de €25.000.000,00, efectivamente utilizado pela mutuária e destinado "exclusivamente, a ser utilizado para financiar parcialmente a aquisição e subscrição pela Mutuária de parte das Acções EPS Iniciais", pelo que utilizou o mecanismo de reação legalmente previsto nos art.ºs 342º e ss. do CPC.

6- Na petição de embargos, o ora Recorrente alegou e demonstrou documentalmente a existência dos direitos invocados:

- Em 23.10.2015, o Banco embargante, no exercício da sua actividade comercial e de boa fé, concedeu, em data prévia ao arresto decretado, à sociedade W…2 LTD um crédito, sob a forma de mútuo, no valor de €25.000.000,00, exclusivamente destinado a financiar a aquisição e subscrição de ações pela mutuária no capital social da sociedade E…, SGPS, S.A. (também designada por EPS);

- O crédito em causa foi creditado pelo Banco na conta bancária da mutuária contratualmente definida para o efeito;

- O referido crédito foi efectiva e exclusivamente utilizado pela mutuária na aquisição e subscrição das ações a que se destinava, tendo sido concretizadas duas transferências no valor de €12.500.000,00 para o efeito;

- Em garantia do integral cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de empréstimo, a mutuária constituiu a favor do Banco dois penhores financeiros, em 1º grau, sobre 9.343.187 Acções EPS Iniciais e 628.645 Acções EPS Adicionais Crédito Mutuária, livres de quaisquer ónus ou encargos;

- Os títulos representativos das ações empenhadas foram entregues ao Banco embargante na data da outorga de ambos os contratos;

- Ambos os penhores financeiros, em 1º grau, foram averbados a favor do Banco, S.A. nos respectivos títulos representativos das ações.

7- Com a publicação do Decreto-Lei n.º 33-A/2020, de 2 de julho, foi nacionalizada pelo Estado Português a participação social detida por W…2 Limited, no capital social da E…, SGPS, S.A., correspondente a 71,73 % do capital social. (cfr. art.º 3º, nº 1).

8- O regime jurídico de apropriação pública (Lei n.º 62-A/2008, de 11.11.) prevê no seu art.º 4º, n.º 1, que "Aos titulares das participações sociais da pessoa colectiva, bem como aos eventuais titulares de ónus e encargos constituídos sobre as mesmas, é reconhecido o direito a indemnização, quando devida...". (sublinhado nosso).

9- Por seu turno, o art.º 4º, n.º 1 do DL n.º 33-A/2020, prevê que se consideram "(...) transmitidas para o Estado, através da Direção -Geral do Tesouro e Finanças, as ações representativas da participação no capital social da E… nacionalizada ao abrigo do presente decreto-lei, livre de quaisquer ónus ou encargos, para todos os efeitos legais." (sublinhado nosso).

10- E no art.º 5º, nº 1 do mesmo diploma, estabelece-se que "Aos titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma, é reconhecido o direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.º e 5.9 do regime jurídico de apropriação pública." (sublinhados e sombreado nossos).

11- Ou seja, é a própria lei — em obediência às previsões constitucionais dos art.ºs 62.º, nº 2 e 83.º da CRP — que reconhece e confere, de forma expressa, o direito a indemnização aos titulares de ónus e encargos constituídos sobre as participações sociais nacionalizadas, contrariamente ao que se conclui e decide na decisão sob recurso.

12- A nacionalização daquelas participações sociais origina um direito a indemnização, conferido por lei, que entra no património da W…2, Ltd. (titular das ações nacionalizadas), o qual estava anteriormente onerado com um direito real de garantia do ora recorrente, extinto por via da nacionalização.

13- E é esse direito real de garantia sobre a indemnização, a fixar por força da nacionalização das ações oneradas, que terá de ser reconhecido nos autos de embargos de terceiro.

14- Assim, contrariamente ao decidido, o Banco ora recorrente não tem uma mera expectativa jurídica decorrente de um direito de crédito, mas um direito reconhecido legalmente, por via do RJAP, sustentado em preceitos constitucionais.

15- De realçar que a própria CRP, no seu art.º 62º, n.º2 , estabelece uma dupla exigência à restrição da propriedade: tais exigências de conformidade com a lei e de justa indemnização não se aplicam apenas, como se pretende na decisão recorrida, às figuras de "requisição" e de "expropriação", mas a todas as figuras afins que impliquem a privação do direito de propriedade.

16- Neste sentido pronunciou-se o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 24.05.2006 (Proc. N.º 0516092, disponível em www.dgsi.pthtrp) e, mais recentemente, o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 14.09.2021, numa situação exatamente idêntica à que se discute nos autos presentes autos e num outro apenso destes (Proc. nº 210/20.4TELSB-O.L1-5, também disponível em www.dgsi.pt/itrl ), ambos transcritos no corpo da presente alegação e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

17- O Banco ora recorrente, atenta a sua qualidade de credor pignoratício, em data anterior quer à decisão de arresto, quer à nacionalização, era titular de uma garantia real sobre parte das ações nacionalizadas, à semelhança da situação descrita no acórdão do TRL acima citado, pelo que ao mesmo é legalmente reconhecido o direito à indemnização previsto no citado art.º 5º, nº 1 do DL nº 33-A/2020, de 02.07., nos termos previstos pelos art.ºs 4º e 5º do RJAP.

18- Já que a W…2, Limited é titular de um direito à indemnização, que "substitui" na sua esfera jurídica as participações sociais nacionalizadas e o Banco ora recorrente, como credor pignoratício, no quadro do art.º 692º do CC (aplicável ex vi os art.ºs 678º e 679º do CC), conserva sobre aquele direito a preferência que lhe competia em relação às ações que estavam oneradas a seu favor.

19- Pelo que o Banco recorrente, sendo titular de um direito goza da tutela possessória conferida pelo art.º 342º do CPC e exerceu tempestivamente a sua oposição mediante embargos de terceiro, contrariamente ao decidido na decisão sob recurso.

20- Sustenta, ainda, o Tribunal a quo a improcedência dos embargos de terceiro na inaplicabilidade do art.º 692.º do CC, por entender que o regime do nº 3 não é aplicável às nacionalizações, mas apenas às expropriações, expondo as diferenças de regime.

21- Pese embora as diferenças formais de regime (existentes, entre a própria expropriação e a requisição previstas no nº 3 do art.º 692º do CC, e entre estas e a nacionalização não expressamente referida nesta previsão legal), o certo é que as consequências na esfera jurídica dos seus destinatários/lesados é idêntica em qualquer um dos casos, operando uma restrição/privação quer ao direito de propriedade, quer ainda aos eventuais direitos reais de garantia.

22- Como ensina o Prof Antunes Varela, em anotação ao art.º 692º do CC, " A sua doutrina é aplicável, dada a generalidade do n.º 3, a todo e qualquer crédito de indemnização resultante da diminuição ou perda do valor da coisa (...). É admitida, pois, de uma maneira geral, a sub-rogação das indemnizações devidas, mantendo o credor hipotecário sobre o respectivo crédito as preferências que lhe competiam em relação à coisa onerada."

23- Na mesma linha, o Prof. Oliveira Ascensão defende que o "(...) artigo 692º/1 fornece-nos desta (sub-rogação real especial] um exemplo elucidativo, ao determinar que, se o imóvel hipotecado perder valor e por isso o dono tiver direito a indemnização contra terceiro, o credor hipotecário conserva, sobre o crédito respectivo ou as quantias pagas a título de indemnização, as preferências que lhe competirem em relação à coisa onerada. (...) A garantia subsistirá sobre o direito à indemnização ou o montante desta, submetida embora ao regime muito particular que é imposto pelo novo objecto".

24- Ou seja, o direito a indemnização existe sempre, independentemente do meio e da forma de apropriação pública e seja qual for a posição dos seus titulares: é precisamente este o sentido da previsão do art.º 83º da CRP.

25- Sendo que a Lei reconhece de forma expressa o direito a indemnização do ora recorrente, por via da nacionalização, no art.º 5º, rig. 1 do DL nº 33-A/2020, de 02.07. e no art.º 4º, nº 1 do RJAP (DL nº 62-A/2008, de 11.11.), para o qual remete de forma expressa aquele art.º 5º, nº 1 ["(...) nos termos previstos pelos art.ºs 4º e 5º do regime jurídico de apropriação pública"].

26- Por outro lado, acresce ainda a limitação constitucional à estrição de direitos, liberdades e garantias prevista no art.º 18º, n.º 2 e 3 da CRP: o legislador só pode restringir direitos, liberdades e garantias "nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos" e não pode "diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais".

27- Sendo certo que, nos termos previstos pelo nº 1 do aludido art.º 18º da CRP, o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias é diretamente aplicável e vincula diretamente as entidades públicas e privadas.

28- As exigências de conformidade com a lei e de justa indemnização são cumulativas: não basta que a restrição da propriedade esteja prevista na lei pois a justa indemnização do destinatário lesado é condição de legalidade dessa restrição.

29- Esta dupla exigência (lei e indemnização) não se aplica apenas aos institutos da requisição e expropriação, mas a todas e quaisquer figuras afins que se traduzam na privação do direito de propriedade (na linha da decisão proferida pelo já referido acórdão do TRP de 24.05.2006 e do defendido pelo Prof. Jorge Miranda citado no mesmo).

30- Não releva, assim, a distinção entre os institutos da nacionalização e da expropriação expostas na decisão recorrida, pois a proteção do credor justifica-se independentemente do instituto que determina a restrição do seu direito, não existindo qualquer fundamento para excluir do âmbito de aplicação do nº 3 do art.º 692e do CC o direito a indemnização devida por nacionalização.

31- Sendo inconstitucional a norma do artº. 692º, n.º 3 do CC, se interpretada no sentido de que não é aplicável aos casos em que tenha existido uma nacionalização, por violação do aludido art.º 83º da CRP.

32- Na linha do acima exposto, decidiu o já citado acórdão proferido pelo TRL em 14.09.2021, num outro apenso aos presentes autos (Proc. N.º 210/20.4 TELSB-O.L1.5 disponível em www.dgsi.pt/itrl ), transcrito no corpo da presente alegação e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

33- De igual modo, e com todo o respeito, improcede o entendimento do Tribunal a quo quanto ao âmbito e à aplicação do art.º 111º do CP, para sustentar a tese de que só os proprietários - "a quem "pertençam" os "objectos" - poderão ser considerados terceiros para efeitos da previsão do seu n.º 1.

34- A posição do Doutor João Conde Correia, exposta na decisão recorrida para sustentar tal tese, vai mais além do segmento na mesma citado.

35- Na verdade, aquele autor, depois de referir o segmento realçado na decisão recorrida, no sentido de que "(...) Só quem, formalmente, for proprietário poderá reivindicar a excepção e usufruir do seu regime mais generoso",

36- Acrescenta ainda: "Outra questão que o legislador nacional também não esclareceu completamente consiste em saber se — independentemente do conceito formal ou material de pertença — apenas o direito de propriedade sobre a coisa é protegido ou se também outros direitos, em particular os direitos reais de gozo ou de garantia, estão incluídos. Pressupondo a sua boa-fé, os titulares do usufruto, do direito de superfície, da hipoteca ou do direito de retenção poderão, ou não, por exemplo beneficiar deste regime?"

37- E conclui que, " (...) segundo uma concepção ampla, que procura alargar a proteção conferida a terceiros, estão tutelados o direito de propriedade, mas também direitos reais de gozo ou de garantia". (sublinhado nosso).

38- Pelo que, contrariamente ao defendido na decisão recorrida, o citado autor admite uma concepção ampla de proteção, incluindo os titulares de direitos reais de garantia - e não apenas os titulares "a quem "pertençam" os "objectos" - na previsão do n.º 1 do art.º 111.º do CP.

39- A tese defendida pela decisão recorrida implicaria a impossibilidade de defesa de um direito juridicamente protegido e reconhecido por lei (cfr. art.º 5º, n.º 1 do DL n.º 33-A/2020 e art.º 4º, n.º 1 do RJAP), que merece a tutela do direito, colocando em causa o princípio da unidade da ordem jurídica invocado pelo citado autor e violando frontalmente a previsão do art.º 20º, n.º 1 da CRP.

40. Assim, a interpretação feita pelo Tribunal a quo do aludido art. 111º do CP em conjugação com o art.º 342º do CPC, no sentido de que os terceiros de boa-fé que sejam titulares de direitos reais de garantia não podem reagir a arresto preventivo decretado, é inconstitucional, por violação do aludido art. 20º, nº 1 da CRP.

41. Sustenta ainda o Tribunal a quo que na situação do embargante, ora recorrente, "Não estão verificados os pressupostos para que beneficie das garantias estabelecidas para os terceiros de boa fé no regime do confisco das vantagens do crime.", concluindo que o "(...) Embargante não afastou, nas suas alegações, a verificação do circunstancialismo previsto no art.º 111º, n.º 2, al.a) in fine e al. b) in fine do CP, sendo certo que a si o competia fazer."

42. Desde logo, reafirma-se que o embargante, ora recorrente, não se enquadra em nenhuma das situações previstas nas alíneas do nº 2 do citado art.º 111º, e mais concretamente nas ais. a) e b) invocadas na decisão sob recurso e que poderiam afastar a aplicação da previsão do nº 1.

43. As duas "circunstâncias" avançadas pela decisão recorrida que sustentariam o entendimento do Tribunal a quo no sentido de não considerar o embargante/recorrente como terceiro de boa fé, não se verificam e nem sequer poderão ser atendidas para fundamentarem a denegação do seu direito.

44. Para tentar enquadrar a conduta do ora recorrente na previsão da al. a) do nº 2 do art.º 111º do CP, o Tribunal a quo começa por invocar "o notório beneficio económico produzido na esfera jurídica do aqui Embarqante, decorrente do crédito que concedeu" (sublinhado nosso).

45. E a questão que o ora recorrente coloca é que "notório benefício económico" foi produzido na sua esfera jurídica? De um crédito concedido cuio capital e juros não lhe foram pagos?

46. O Banco recorrente alegou e demonstrou documentalmente a finalidade do crédito concedido: destinou-se, "exclusivamente, a ser utilizado para financiar parcialmente a aquisição e subscrição pela Mutuária de parte das Acções EPS Iniciais" (cfr. doc. 1).

47. O Banco recorrente alegou e demonstrou documentalmente que, por força do incumprimento da mutuária, mais concretamente a falta de pagamento da prestação de reembolso de capital vencida no dia 30.06.2020, comunicou a resolução do contrato de mútuo e interpelou a mutuária para proceder ao pagamento do valor em dívida de capital e juros, que, à data de 27.08.2020, ascendia a €21.022.905,00.

48- Razão pela qual, inexiste o benefício económico notório invocado na decisão sob recurso, já que o aludido contrato não foi cumprido pela mutuária e os montantes mutuados mantêm-se em dívida ao Banco.

49- Invoca o Tribunal a quo, para tentar enquadrar a conduta do ora recorrente na previsão da al. b) do nº 2 do art.º 111º do CP, que o Banco, em 2015, devia ter "suspeitado" dos elevados montantes a financiar (destinados à aquisição e à subscrição de ações da EPS...), da estrutura societária da W…2, Ltd, da sua beneficiária efectiva, que era uma PEP

50- E a questão que se coloca é a de saber se, em 2015, existiam suspeitas ou indícios de prática de ilícitos criminais relativamente à ora arguida I… que pudessem, de alguma forma, desaconselhar ou inviabilizar a análise e seguimento do pedido de financiamento, destinado à aquisição e subscrição de ações da EPS, efectuado ao ora recorrente pela W…2, Ltd.?

51- Numa operação do conhecimento público, que incluía a sua beneficiária efectiva e que não mereceu qualquer oposição das entidades competentes responsáveis pela avaliação e aprovação de tal operação

52- Por que razão, o ora recorrente deveria ter "suspeitado", em 2015, da estrutura societária, dos montantes, da beneficiária efetiva quando, naquela data, não existiam quaisquer razões que pudessem levantar suspeitas?

53- A este propósito pronunciou-se o acórdão proferido pelo TRL no apenso aos presentes autos, sob o nº 210/20.4TELSB-O.L1-5 já citado: "Avança o despacho recorrido com juízos de culpa sobre a embargante (notório benefício económico decorrente de atos investigados como crimes pelas autoridades angolanas, concedeu financiamento a Pessoa Politicamente Exposta, lis , através de uma estrutura societária só por si susceptível de gerar suspeitas), mas como entidade rogado não lhe cabe fazer tais juízos, muito menos em relação a quem nem sequer é interveniente processual no processo crime."

Sem prescindir,

54- Por fim, o Tribunal a quo dá por assente que o Banco recorrente conhecia ou devia conhecer tais "suspeitas", concluindo "que a Embargante não afastou, nas suas alegações, a verificação dos pressupostos do circunstancialismo previsto no artigo 111º, n.º 2, al. a) in fine e n.º 2 in fine do CP, sendo certo que a si o compete fazer". (sublinhado nosso)

55- No entanto, paradoxalmente, não permitiu que o Banco pudesse fazer a prova que o Tribunal a quo afirma competir-lhe, pois proferiu uma decisão de mérito sem produção da prova testemunhal arrolada pelo ora recorrente.

56- Ou seja, o Tribunal a quo afastou a boa fé invocada pelo recorrente sem lhe permitir fazer a prova que lhe competia e que lhe permitiria (pelo menos tentar) demonstrar a sua boa fé, ao arrepio das mais elementares regras do nosso ordenamento jurídico, pelo que, a decisão sob recurso violou, ainda, os art.ºs 411º e 413º do CPC.

Nestes termos e nos demais de direito,

Deve conceder-se provimento ao presente recurso de apelação, de acordo com as precedentes conclusões e, em consequência, revogar-se a sentença de fls. 132 e ss. que julgou improcedentes os embargos de terceiro deduzidos pelo Banco, S.A., a qual deverá ser substituída por outra decisão que:

- Reconheça a existência e a titularidade do direito real de garantia invocado pelo ora recorrente, em data anterior ao arresto e à nacionalização operada pelo DL nº 33-A/2020;

- Reconheça ainda que, em face da aludida nacionalização, tal direito real de garantia sobre as 9.971.832 ações EPS se transmitiu para a indemnização devida pela nacionalização e

- Ordene o levantamento do arresto preventivo decretado sobre o direito à indemnização por força da nacionalização daquelas 9.971.832 ações EPS;

Ou, sem prescindir,

- Caso V. Exas. entendam necessária a produção de prova pelo Banco recorrente, com vista a determinar se o mesmo deverá ser considerado "terceiro de boa fé", deverão os autos de embargos de terceiro descer à primeira instância de modo a permitir a produção de prova testemunhal oportuna e tempestivamente requerida pelo Banco Embargante.

O MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou contra alegações nas quais pugnou pela improcedência do recurso.

II- OS FACTOS

Na 1.ª instância foram considerados os seguintes factos relevantes para a decisão:

1- Na sequência de um pedido de auxílio judiciário em matéria penal formulado pela Justiça Angolana, e por despachos judiciais de 11/03/2020 e de 26/03/2020 foi, além do mais, decretado o arresto preventivo de 67,20% do capital social da E…, SGPS, S.A. (EPS), correspondente a 41.525.275 acções, detidas directamente pela accionista W…2 LIMITED e indirectamente pela arguida I… (cfr. fls. 1601-1681 dos autos principais 4.º volume e fls. 2511-2533 - 6.º volume).

2- Sobre 9.971.832 dessas 41.525.275 acções EPS arrestadas incidiam dois penhores financeiros, constituído a favor do BANCO, S.A., como garantia de um mútuo concedido por este último à W…2 LIMITED.

3- Posteriormente à decisão de arresto, e através do Decreto-Lei n.º 33A/2020, de 2 de Julho, as acções da EPS detidas pela accionista W…2 LIMITED foram nacionalizadas, livres "de quaisquer ónus ou encargos, para todos os efeitos legais" (art.º 4.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 33-A/2020), sem prejuízo do "direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.º e 5.º do regime jurídico de apropriação pública" aos "titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma" (art.º 5.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 33-A/2020).

4- Circunstância que esteve na base de nova decisão proferida nos autos de Carta Rogatória, a fls. 9391 a 9394, desta vez determinando «o arresto preventivo do direito à indemnização devida pela nacionalização de 67,20% do capital social da E…,SGPS SA, detido indirectamente pela arguida I…, através da W…2 LIMITED, para garantia do valor de 1.150.856.279,45€.».

III- O DIREITO

Tendo em conta as conclusões de recurso que delimitam o respectivo âmbito de cognição deste Tribunal a questão que importa apreciar consiste em saber se o Embargante tem direito à indemnização consagrada no n.º 1 do art.º 5.º do Decreto – Lei n.º 33-A/2020 de 2 de Julho, enquanto titular de um ónus que incidia sobre as acções nacionalizadas, ou no caso de tal indemnização ser atribuída à W…2 LIMITED, na qualidade de credor preferente, por força do disposto no art.º 692.º do Código Civil ex vi do art.º 678.º do mesmo Código.

Importa desde já referir, tal como mencionado pelo Apelante, que tal questão já foi tratada e decidida no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 14 de Setembro de 2021, no âmbito deste mesmo processo, num dos apensos[1], diferindo apenas a entidade embargante e as acções objecto do arresto preventivo.

Também nesses autos de embargos de terceiro instaurados no Tribunal Central de Instrução Criminal, por apenso ao processo que decretou o arresto preventivo rogado e decretado no âmbito de um pedido de cooperação judiciária internacional formulado ao abrigo da Convenção de Auxílio Judiciário em Matéria Penal celebrado entre os Estados Membros CPLP, em que é embargante NB, S.A. e embargado o Ministério Público, em 18 de março de 2021, o Mmo JIC, tal como neste processo, julgou improcedentes os embargos de terceiro e manteve o arresto preventivo decretado.

Porém, por força do acórdão referido, o recurso foi julgado procedente e o Tribunal da Relação de Lisboa reconheceu que o direito real de garantia (penhor), de que era titular e que incidia sobre 9.094.312 das referidas 41.525.275 ações EPS arrestadas, transmitiu-se para a indemnização devida pela nacionalização das mesmas, determinando-se a exclusão do arresto preventivo decretado por despacho de 4 de novembro de 2020, da indemnização devida pela nacionalização daquelas 9.094.312 ações, na medida em que esse arresto impeça o embargante de executar o direito real de garantia de que era titular em relação àquelas concretas ações.

Assim, mal se compreenderia que no âmbito do mesmo processo e perante questão jurídica de igual natureza, outra fosse a decisão, em flagrante atropelo dos princípios fundamentais da certeza e segurança jurídicas. Assim, aderimos à argumentação constante daquele acórdão não só pela razão supra referida, mas também porque tal argumentação vem de encontro à nossa convicção sobre a matéria em apreço.

Um dos fundamentos da sentença recorrida e que consta igualmente da motivação do Ministério Público é o de que a Embargante não seria titular de um direito à indemnização que pudesse ser ofendido pelo arresto decretado, por não existir tal direito, mas uma mera expectativa jurídica decorrente de um direito de crédito.

Ora, o Decreto-Lei n.º 33-A/2020 de 2 de julho que procede à apropriação pública por via da nacionalização da participação social detida pela W…2 Limited na E…, SGPS, S. A. estipula no seu art.º 5.º n.º1 que “Aos titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma, é reconhecido o direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.º e 5.º do regime jurídico de apropriação pública” .

E o regime jurídico de apropriação pública por via de nacionalização (Lei n.º 62-A/2008, de 11 de novembro), prevê no seu art.º 4º, nº1 “Aos titulares das participações sociais da pessoa coletiva, bem como aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre as mesmas, é reconhecido o direito a indemnização, quando devida… “.

Ora, “como é óbvio, os conflitos privados em relação à indemnização devida por uma nacionalização não poderão ser dirimidos por via legislativa, sendo tal matéria da exclusiva competência dos tribunais (art.º 202º, nº2, da Constituição da República Portuguesa).

O legislador não é livre de estabelecer limites ao direito de propriedade, já que a lei só pode restringir direitos liberdades e garantias “nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (artigo 18º, n.º 2 da Constituição) e não pode “diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais” (artigo 18º, n.º 3, da Constituição).

As exigências de conformidade com a lei e de justa indemnização são cumulativas: não basta que a restrição da propriedade seja prevista na lei – a justa indemnização do lesado é condição de legalidade da restrição. A dupla exigência (lei e indemnização) não se aplica apenas às figuras específicas de “requisição” e “expropriação”, mas a todas e quaisquer figuras afins que se traduzam na privação, ainda que parcial e/ou temporária, do direito de propriedade[2].

O regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam diretamente as entidades públicas e privadas (artigo 18º, nº 1 da Constituição).

Por isso a alegada indefinição relativamente ao direito à indemnização é irrelevante para o caso, importando, apenas, delimitar com exatidão os direitos que estão em causa.[3]

A W…2 LIMITED era titular das ações nacionalizadas, e o BANCO titular de um direito de garantia real sobre as ações que identifica.

É verdade que a garantia real invocada pelo Banco só existe enquanto o seu crédito não for satisfeito e na medida em que o pagamento do crédito não ocorrer.

Não há dúvida que a nacionalização das referidas ações origina um direito a indemnização, esta entra no património da titular do direito nacionalizado, mas sobre esse direito incidirá o direito real de garantia do BANCO.

É este direito real de garantia sobre a indemnização a arbitrar pela nacionalização das referidas ações que tem de ser reconhecido nestes autos.

Do objeto do processo não faz parte o reconhecimento do direito dos titulares das ações da E… em relação à indemnização. Eles até podem não reclamar o direito à indemnização – é expectável de resto que não o façam, no caso particular dos autos, visto que esse direito foi objecto de um arresto preventivo, mas tal não pode ser impeditivo de o Banco reclamar e ver reconhecido o seu direito (direito real de garantia).

De resto, é evidente uma contradição subjacente à argumentação da sentença recorrida bem como nas alegações do Ministério Público e que reside no seguinte: Entende-se que os embargos deduzidos não têm fundamento por “não ter sido reconhecido como devido qualquer direito à indemnização”. Porém, contraditoriamente, mantém-se o arresto preventivo, precisamente sobre esse direito à indemnização, supostamente inexistente.

Na sequência de um pedido de auxílio judiciário em matéria penal formulado pela Justiça Angolana, e por despachos judiciais de 11/03/2020 e de 26/03/2020 foi, decretado o arresto preventivo de 67,20% do capital social da E…, SGPS, S.A. (EPS), correspondente a 41.525.275 acções, detidas directamente pela accionista W…2 LIMITED e indirectamente pela arguida I… (cfr. fis. 1601-1681 dos autos principais 4.º volume e fls. 2511-2533 - 6.º volume).

Sobre 9.971.832 dessas 41.525.275 acções EPS arrestadas incidiam dois penhores financeiros, constituídos a favor do BANCO, S.A., como garantia de um mútuo concedido por este último à W…2 LIMITED.

Essas ações, foram nacionalizadas pelo Dec. Lei n.º 33-A/2020, 2 de julho e transmitidas para o Estado, através da Direção-Geral do Tesouro e Finanças, livre de quaisquer ónus ou encargos, para todos os efeitos legais (art.º 4º, nº1, daquela Lei), sendo reconhecido aos titulares da participação social nacionalizada ou aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre a mesma, o direito à indemnização, quando devido, nos termos dos artigos 4.º e 5.º do regime jurídico de apropriação pública (art.º 5º, nº 1, da mesma Lei).

A Justiça Angolana veio a manifestar interesse em arrestar preventivamente a eventual indemnização devida pela nacionalização daquelas ações, o que, na sequência de promoção do Ministério Público foi determinado nos termos de nova decisão proferida nos autos de Carta Rogatória, a fls. 9391 a 9394, desta vez determinando «o arresto preventivo do direito à indemnização devida pela nacionalização de 67,20% do capital social da E…SGPS SA, detido indirectamente pela arguida I…, através da W…2 LIMITED, para garantia do valor de 1.150.856.279,45 (vide ponto 4 dos factos dados por assentes.)

O penhor mercantil é um contrato comercial nominado, referido nos art.ºs 397.º a 402º, do Código Comercial, ao qual se aplica, subsidiariamente, o regime constante dos art.ºs 666.º a 685.º, do Código Civil.

Relativamente ao penhor de participações sociais, regula-o os artigos 23.º, números 3 e 4, 233.º, 235.º, 325.º, 328.º e 328.º do Código das Sociedades Comerciais e no que toca ao penhor financeiro, o Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8/05 e que se define como o negócio jurídico que “confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro” (artigo 666.º, número 1), adquirindo o credor, vencida a obrigação garantida pelo penhor “o direito de se pagar pelo produto da venda executiva da coisa empenhada, podendo a venda ser feita extraprocessualmente, se as partes assim o tiverem convencionado” (artigo 675.º, número 1, aplicável ao penhor de direitos por força do artigo 679.º).

Ainda que o Código Civil sujeite a eficácia do penhor, quer inter partes, quer erga omnes, à entrega efetiva, ao credor penhoratício, da coisa empenhada, ou de um documento que confira a este ou a terceiro a exclusiva disponibilidade dela, conforme o disposto no art.º 669.º, nº1, no penhor mercantil a entrega da coisa poderá ser simplesmente simbólica, de acordo com o parágrafo único do art.º 409.º, do C.Com., produzindo efeitos em relação a terceiros com a mera redução a escrito, nos termos do art.º 400.º, do mesmo Código.

O penhor é uma garantia real, como tal conferindo ao credor o direito de sequela, e tendo, como se referiu, eficácia erga omnes.

Deste modo, para se fazer pagar (com preferência em relação aos demais credores que não tenham o crédito garantido), o credor penhoratício tem a poder de fazer vender a coisa, quer ela continue a pertencer ao garante, quer a sua propriedade tenha sido transferida para um terceiro.

No presente caso, este direito real de garantia do embargante, ora Apelante foi extinto pelo referido acto de nacionalização, que determinou a transmissão das referidas ações (incluindo aquelas sobre que incidia o penhor) para o Estado, livre de quaisquer ónus ou encargos (art.º 4º, nº1, da citada Lei).

Pretende a embargante que seja reconhecida a transferência da garantia real de que era titular para a indemnização devida pela nacionalização das respetivas ações.

Considera o despacho recorrido que a embargante não é titular de um direito, mas de uma mera expectativa jurídica decorrente de um direito de crédito, não se verificando os pressupostos do art.º 692.º, do Código Civil, por esta disposição não ser aplicável à indemnização decorrente de uma decisão de nacionalização.

Importa então avaliar da aplicabilidade do disposto no art.º 692.º do Código Civil ao presente caso.

O direito do embargante é reconhecido pelo regime jurídico de apropriação pública por via de nacionalização (Lei n.º 62-A/2008, de 11 de novembro), ao prever no seu art.º 4º nº 1 que “Aos titulares das participações sociais da pessoa coletiva, bem como aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre as mesmas, é reconhecido o direito a indemnização, quando devida… “.

Como referido supra, a indemnização é devida, pois a justa indemnização do lesado é condição de legalidade da restrição do direito, não se aplicando a dupla exigência (lei e indemnização) apenas às figuras específicas de “requisição” e “expropriação”, mas a todas e quaisquer figuras afins que se traduzam na privação, ainda que parcial e/ou temporária, do direito.

Quanto à aplicação do art.º 692, CC, o art.º 678º, do CC determina a sua aplicação ao penhor com as necessárias adaptações.

Defende a sentença recorrida que esta disposição não é aplicável à indemnização decorrente de uma decisão de nacionalização.

Na verdade, o n.º 3 do art.º 692.º do Código Civil refere que “o disposto nos números precedentes é aplicável às indemnizações devidas por expropriação ou requisição, bem como por extinção do direito de superfície, ao preço da remissão do foro e aos casos análogos”

O referido n.º 3 não faz referência expressa à indemnização por nacionalização,

mencionando, apenas, expropriação ou requisição.

Contudo, como bem se diz no acórdão que vimos seguindo de perto, “essa omissão não impressiona, pois as nacionalizações são um fenómeno muito posterior à aprovação do Código Civil.” Por isso é natural que não estejam previstas no preceito legal em apreço. Por outro lado, o direito à indemnização na sequência de nacionalização sempre se poderá qualificar como uma situação “análoga” à expropriação, motivo pelo qual não se vê razão para se excluir do campo de aplicação do art.º 692.º do CC

«Como refere o Prof. Antunes Varela (em anotação ao citado art.º 692) “A sua doutrina é aplicável, dada a generalidade do nº 3, a todo e qualquer crédito de indemnização resultante da diminuição ou perda do valor da coisa ….»[4]

Não releva, por conseguinte a distinção entre as figuras de nacionalização e expropriação, pois a proteção do credor justifica-se seja qualquer for o instituto jurídico que determine restrição do seu direito, aplicando-se por conseguinte ao caso em apreço o disposto no art.º 692.º do CC

Por fim, refere ainda a sentença recorrida que o arresto preventivo é um instituto de natureza exclusivamente penal, tendo presentes não apenas os interesses de ordem pública prosseguidos com o arresto para garantia da perda das vantagens do crime, mas o próprio valor estimado da vantagem da actividade criminosa.

Esta natureza penal, porém, não pode justificar restrições de interesses legítimos de terceiros de boa- fé, sob pena de violação de princípios constitucionalmente consagrados.

Refere a decisão recorrida, ainda como argumento a desfavor do ora Apelante por outro lado, “o notório benefício económico produzido na esfera do aqui Embargante”. Não se vê onde esteja o benefício económico da Embargante que tendo concedido crédito à devedora, o que os autos indiciam é que a ora Embargante é credora de elevado montante que mutuou à W…2.

Impõe-se, pois, concluir que o direito real de garantia (penhor), de que era titular o ora Apelante e que incidia sobre 9.971.832 das referidas 41.525.275 acções EPS arrestadas, transmitiu-se para a indemnização devida pela nacionalização das mesmas ações, impondo-se a exclusão do arresto preventivo da indemnização devida pela nacionalização daquelas 9.971.832 ações, na medida em que esse arresto impeça o embargante de executar o direito real de garantia de que era titular em relação àquelas ações.

IV- DECISÃO

Em face do exposto, acordamos neste Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar procedente o recurso e, em consequência, julgando procedente os embargos de terceiro, determinar que o direito real de garantia (penhor), de que era titular o ora Apelante e que incidia sobre 9.971.832 das referidas 41.525.275 acções EPS arrestadas, se transmita para a indemnização devida pela nacionalização das mesmas ações, nessa parte ficando excluída do arresto preventivo.

Sem custas.

Lisboa, 12 de Janeiro de 2023

Maria de Deus Correia

Maria Teresa Pardal

Anabela Calafate (com a declaração de voto que segue)

Concordo com a decisão e fundamentação deste acórdão, mas mantenho o entendimento deste colectivo exposto em acórdão anterior de que a competência é da Secção Criminal; discordo, pois, com a decisão da Exma. Desembargadora Presidente do Tribunal da Relação, que, aliás, no meu entender não tinha competência para decidir pois não estava em causa uma questão de conflito de distribuição, mas sim de competência material.

Anabela Calafate

[1] Processo n.º 210/20.4TELSB-O.L1-5, disponível em www.dgsi.pt

[2] Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 1998, Tomo 4, p. 469.

[3] Vide acórdão do TRL de 14-09-2021 supra citado.

[4] Apud, Acórdão do TRL de 14-09-2021, supra citado.

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I- RELATÓRIO

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