1029/23.6JAPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O artigo 34º da Constituição da República Portuguesa consagra a inviolabilidade do domicílio, fazendo depender a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade de uma ordem emanada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.

II- O artigo 174.º, n.º 2 do Código de Processo Penal exige como pressuposto da determinação da realização da busca a existência de indícios de que objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público.

III- Uma vez que a busca domiciliária é uma medida restritiva do direito fundamental previsto no artigo 34º da CRP, só pode ser ordenada se respeitar os limites impostos pela necessidade, adequação e proporcionalidade (artigos 18º e 34º da CRP).

IV- Existe uma diferença nas buscas e revistas efectuadas no âmbito de investigação criminal com aquelas realizadas pelos Senhores Guardas Prisionais no âmbito do regime relativo à execução das medidas privativas da liberdade que vem regulamentado no DL n.º 51/2011, de 11 de Abril.

V- Sendo a busca requerida e realizada, com respeito pelo disposto no artigo 153º do mesmo Regulamento, no âmbito do regime especial relativo à manutenção da ordem e da segurança prisional não carece de qualquer despacho de autoridade judiciária, não depende do consentimento dos reclusos, nem tão pouco da verificação dos pressupostos aludidos no artigo 174º nº 2, 3 e 4 do Código de Processo Penal.

VI- Encontrando-se em curso investigação criminal cuja competência foi delegada na Polícia Judiciária, não podemos fazer apelo ao Regulamento acima referido, sendo encaminhados para as normas do Processo Penal.

VII- O Tribunal Constitucional tem concluído que o conceito de domicílio não pode, nem deve afastar-se do conceito de residência, devendo a cela de prisão ser incluída na definição de domicílio que se quis abranger com a expressão “casa habitada” a que alude o artigo 177º, nº 1 do Código de Processo Penal, carecendo a entrada de outras pessoas, na falta de qualquer outra razão justificativa válida (art. 177º/3) do necessário mandado judicial.

VIII- Assim sendo, é da exclusiva competência do Juiz de Instrução a autorização para a realização de buscas domiciliárias às celas prisionais, pois que são os locais onde os reclusos residem, onde se desenrola a sua vida privada, onde têm os seus bens pessoais, onde leem a sua correspondência, nos termos do artigo 269º, nº 1 al. c) do Código de Processo Penal.

Processo n.º 1029/23.6JAPRT-A.P1

JUÍZO DE INSTRUÇÃO CRIMINAL DE MATOSINHOS

Acordam em Conferência na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1- RELATÓRIO

Nos autos de inquérito acima referenciados, o Sr. Juiz de Instrução Criminal do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo de Instrução Criminal de Matosinhos - Juiz 1, proferiu despacho em que indeferiu - por não ser da sua competência e tal competência estar atribuída legalmente ao Director de EP - a promovida realização de busca à cela prisional do suspeito AA no Estabelecimento Prisional

Não se conformando com esta decisão, o Ministério Público recorreu para este Tribunal da Relação, concluindo, em síntese, que existe violação do disposto nos artigos 174º, 176º, 177º e 268º, nº 1 al. c) do Código de Processo Penal, pois que é da exclusiva competência do juiz de instrução a autorização para a realização de buscas domiciliárias em nome da proteção conferida pelo artigo 34º da Constituição da República Portuguesa.

Que as buscas domiciliárias previstas no artigo 174º do Código de Processo Penal têm natureza e finalidades distintas da busca prevista no artigo 153º do Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais, pois que esta, que é ordenada pelos Diretores dos Estabelecimentos Prisionais, insere-se nos meios comuns de segurança do EP e é estranha aos objetivos da investigação criminal.

A decisão do Diretor do EP é administrativa.

As celas prisionais são os locais onde os reclusos residem, onde se desenrola a sua vida privada, onde têm os seus bens pessoais, onde leem a sua correspondência, pelo que, nos termos do artigo 269º, nº 1 al. c) do Código de Processo Penal, é ao juiz de instrução que compete ordenar a realização de buscas naqueles espaços para efeitos de investigação criminal.

Não houve resposta.

O Sr. Juiz recorrido sustentou a sua decisão.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação pronunciou-se no sentido de o recurso dever proceder.

Colhidos os vistos, foram os autos à Conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

2- FUNDAMENTAÇÃO

2.1- QUESTÃO A DECIDIR

Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, a questão a apreciar e decidir é a de se saber se é ou não da competência do Juiz de Instrução a autorização da realização de busca domiciliária a cela prisional no âmbito de investigação criminal.

2.2- A DECISÃO RECORRIDA E CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES EXTRAÍDAS DOS AUTOS.

Com relevo para a resolução das questões colocadas importa, desde logo, considerar como pertinentes o despacho recorrido e as circunstâncias que a seguir se descrevem.

2.2.1- o despacho recorrido.

O teor do despacho recorrido é o seguinte:

«Considerando nomeadamente o disposto no art. 153º do Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais, entendemos que o espaço de alojamento do recluso não deve ser considerado domicílio para os efeitos previstos nos arts. 177º e 269º n.º 1 al. c) do Código de Processo Penal, pelo que não se justifica a intervenção do Juiz de Instrução.

Notifique o Ministério Público e devolva.»

2.2.2- Circunstâncias extraídas dos autos.

Despacho do Ministério Público que promoveu a emissão de mandados de busca domiciliária, promoção sobre a qual incidiu o despacho recorrido. – TRANSCRIÇÃO

«Iniciaram-se os presentes autos com uma comunicação da PJ onde se informava que no dia 16 de Fevereiro de 2022, cerca das 15.15 horas, no interior do Estabelecimento Prisional ..., situado na Rua ..., ..., ... (adiante, EP), em concreto no parlatório, antevendo uma revista por desnudamento, o participado AA, ali recluso, procedeu à entrega a um guarda prisional de 95 pequenas embalagens plásticas transparentes contendo um pó de cor acastanhada, um preservativo e restos de celofane e de sacos plásticos transparentes, o que foi objecto de apreensão – cfr. auto de apreensão de fls. 9. O teste rápido efectuado ao pó de cor acastanhada acima referido permitiu perceber que se trata de heroína – cfr. fls. 35 a 38.

Investigações posteriores, nomeadamente, a visualização de imagens de videovigilância, permitiram perceber que o participado havia recebido o produto estupefaciente acima referido das suas visitas, as participadas BB e CC, poucos momentos antes da apreensão supra referida.

Abstractamente considerados, os factos acima descritos integram a prática de um crime de tráfico (de estupefacientes) e outras actividades ilícitas agravado p. e p. pelos arts. 21º n.º 1 e 24º h) do Decreto lei 15/93 de 22-1 (com referência a tabela I-A prevista na Portaria n.º 94/96 de 26-3.

A quantidade do produto apreendido, bem como o facto de se encontrar embalado de forma a poder ser entregue em pequenas quantidades individuais a diversos consumidores no interior do EP sugere que a actividade de tráfico de estupefacientes não é estranha ao participado e indicia fortemente que este poderá utilizar a sua cela n.º ..., situada no Pavilhão ... do EP como local de armazenamento de material estupefaciente e parafernália associada para que, a partir desta, possa distribuir estupefaciente a outros reclusos.

Assim uma busca na cela do participado AA, no Estabelecimento Prisional ..., situado na Rua ..., ..., ..., cela n.º ..., Pavilhão ... assume uma importância vital para o prosseguimento das investigações, considerando a forte hipótese de neste local poderem ser encontrados, nomeadamente, material estupefaciente e parafernália associada, o que constitui uma diligência fundamental, quer para a reposição da paz social, quer ainda para a obtenção do manancial probatório que terá como objectivo possibilitar o prosseguimento das investigações.

Assim, e pelo exposto, promovo a emissão de mandados de busca domiciliária e apreensão de todos os elementos que possam esclarecer a investigação em curso, nomeadamente, material estupefaciente e parafernália associada que foram encontrados na cela do participado AA no EP, a seguir identificada, de acordo com o disposto no art. 177º n.ºs 1 e 2 do CPP e com as formalidades previstas no art. 176º do mesmo Código, a serem cumpridos pela Polícia Judiciária;

- Estabelecimento Prisional ..., situado na Rua ..., ..., ..., cela nº ..., Pavilhão

Remeta os autos ao Mmo JIC.» - FIM DA TRANSCRIÇÃO

2.3. - APRECIAÇÃO DO RECURSO.

O artigo 34º da Constituição da República Portuguesa consagra a inviolabilidade do domicílio, fazendo depender a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade de uma ordem emanada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.

O artigo 174.º, n.º 2 do Código de Processo Penal exige como pressuposto da determinação da realização da busca a existência de indícios de que objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público.

Uma vez que a busca domiciliária é uma medida restritiva do direito fundamental previsto no artigo 34º da CRP, só pode ser ordenada se respeitar os limites impostos pela necessidade, adequação e proporcionalidade (artigos 18º e 34º da CRP).

No caso em investigação nos presentes autos encontra-se indiciado o cometimento de um crime de tráfico de estupefaciente agravado, p. e p. pelo artigo 21º n.º 1 e 24º h) do Decreto lei 15/93 de 22-1 (com referência a tabela I-A prevista na Portaria n.º 94/96 de 26-3).

O Ministério Público, enquanto titular da acção penal e no âmbito da investigação criminal despoletada, entendeu fundamentadamente ser de realizar busca na cela do suspeito; busca esta a realizar pela Polícia Judiciária.

O Sr. Juiz de Instrução – chamado a emitir a respectiva autorização - entende não ser da sua competência a emissão de mandados de busca por tal caber na competência do Sr. Director do EP, conforme estatuído no art. 153º do Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais.

Quid iuris?

Desde já é de salientar que existe uma diferença nas buscas e revistas efectuadas no âmbito de investigação criminal com aquelas realizadas pelos Senhores Guardas Prisionais no âmbito do regime relativo à execução das medidas privativas da liberdade que vem regulamentado no DL n.º 51/2011, de 11 de Abril - REGULAMENTO GERAL DOS ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS (em que o Sr. Juiz a quo se estriba).

No TÍTULO VIII – Ordem e segurança; CAPÍTULO I

Meios comuns de segurança - que regulamenta as buscas realizadas pelos Senhores Guardas Prisionais temos logo o artigo 147º n.º 1[1] onde se define que “a utilização regular dos meios comuns de segurança tem em vista a manutenção da ordem e da segurança prisional”. – negrito e sublinhado nossos.

Sendo a busca requerida e realizada – com respeito pelo disposto no art. 153º do mesmo Regulamento – no âmbito do regime especial relativo à manutenção da ordem e da segurança prisional não carece de qualquer despacho de autoridade judiciária, não depende do consentimento dos reclusos, nem tão pouco da verificação dos pressupostos aludidos no art. 174º nº 2, 3 e 4 do CPP.

Há até uma periodicidade anual fixada no Regulamento – cfr. n.º 7 do art. 153º

Encontrando-se em curso investigação criminal, cuja competência foi delegada na Polícia Judiciária, não podemos fazer apelo ao Regulamento acima referido. Somos, claramente, encaminhados para as normas do Processo Penal.

Assim sendo, passa a ser caso de cumprimento do disposto no art. 174º do CPP e, consequentemente, das formalidades previstas nos artigos 176º e 177º do mesmo código.

Vejamos.

Reza o art. 177º n.º 1 do CPP que “A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade”.

Tanto a busca como a revista, como meios de obtenção de prova, têm como missão final, a recolha de informação relativa à prática de crime. Assim, uma busca ou revista bem-sucedida é aquela que tem como consequência a apreensão de objetos encontrados, o que leva também, muitas vezes, à cessação da prática do próprio crime. Contudo, enquanto a busca visa recolher essa informação num local, a revista fá-lo na própria pessoa, pelo que esta última se realiza e se destina a pessoas, enquanto a busca se reserva a locais.

As buscas domiciliárias, tendo por objeto espacial, o domicílio, o templo da intimidade privada das pessoas, têm, necessariamente e como vimos, pressupostos mais exigentes do que as buscas não domiciliárias.

Assim, torna-se necessário delimitar quando estamos perante o conceito de «domicílio», caso em que se aplicará o regime das buscas domiciliárias ou, perante um outro espaço fechado que não incluído na noção de «domicílio».

Todos temos como assente que com a tutela da inviolabilidade do domicílio se pretende tutelar o direito à reserva da vida privada, contudo, não basta a mera prática de atos de cariz privado ou íntimo num certo local, para que se possa considerar aquele um espaço fechado integrante do conceito de domicílio[2].

Em síntese, o Tribunal Constitucional tem concluído que o conceito de domicílio não pode, nem deve, afastar-se do conceito de residência.

Parece-nos claro que a cela de prisão deve ser incluída na definição de domicílio que se quis abranger com a expressão “casa habitada” a que alude o art. 177º nº 1 do CPP.

Vejamos, concretamente, a propósito de cela prisional o que se tem discutido na Doutrina.

Paulo Pinto de Albuquerque IN COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (4ª edição actualizada) página 496, acerca do conceito de “casa habitada” escreve que:

«(…) A “habitação” da casa não implica nem uma relação de exclusividade nem de durabilidade. Uma casa de férias habitada por temporadas, uma camarata de bombeiros ou militares, um quarto de hotel ocupado uma vez na vida, um quarto de hospital ocupado por uns dias, uma cela de prisão também são uma “casa habitada” para o efeito do art. 177º (sobre o quarto de uma pensão, acórdão do STJ de 23-4-1992 In BMJ, 416, 536; sobre a cela de prisão, acórdão do TRC, de 7-12-2005 In CJ, XXX, 5, 49; e concordando STEFAN TRECHSEL, 2005: 557, e GERMANO MARQUES DA SILVA e FERNANDO SÁ, IN JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, 2010: 759)».

Por seu turno – e em brilhante resumo - no COMENTÁRIO JUDICIÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – TOMO II, Almedina, os Ilustres Sr.s Conselheiros António Gama e outros, na página 610, parágrafo 6, ensinam que:

«A cela de um estabelecimento prisional, embora por razões de segurança seja sempre acessível aos guardas prisionais, deverá ser considerada como domicílio do recluso, carecendo a entrada de outras pessoas, na falta de qualquer outra razão justificativa válida (art. 177º/3) do necessário mandado judicial (contra NIEVES SANZ MULAS, 2005, 322). Apesar de privados da liberdade, os reclusos conservam (na medida do possível) os seus direitos à privacidade (art. 7º/1/f, CEP) à intimidade e até a um alojamento individual e condigno (art. 26º daquela Lei). O regime especial de buscas efectuadas pelos guardas prisionais (…) destina-se a assegurar a ordem e segurança no estabelecimento prisional (…) e não a facilitar o exercício do ius puniendi estadual. Se é compreensível e até recomendável que o Estado se possa intrometer livremente naquele local para garantir aquela ordem e aquela tranquilidade, já não será admissível que o possa fazer indiscriminadamente, sem necessidade de invocar qualquer razão justificativa, para efeitos de mera perseguição criminal. Tanto mais que os guardas prisionais nem sequer são OPC (sobre as exigências destas buscas, nomeadamente de ponderação dos resultados e do impacto nos serviços, cfr. a Cir./PGR 5/12 de 12-3-2012)».

E é nesta esteira que entendemos ser da exclusiva competência do Juiz de Instrução a autorização para a realização de buscas domiciliárias às celas prisionais - são os locais onde os reclusos residem, onde se desenrola a sua vida privada, onde têm os seus bens pessoais, onde leem a sua correspondência - nos termos do artigo 269º, nº 1 al. c) do Código de Processo Penal.

É ao Juiz de instrução que compete ordenar/autorizar a realização de buscas naqueles espaços para efeitos de investigação criminal.

Razão porque procede o presente recurso.

3- DECISÃO.

Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente o recurso e, em consequência, declaram sem efeito o despacho recorrido e determinam que seja substituído por outro que analise e decida da realização da busca domiciliária solicitada pelo MP à cela prisional em referência.

Sem custas.

Notifique.

Porto, 13/9/2023

Paula Pires

Elsa Paixão

Horácio Correia Pinto

[1] Artigo 147.º

Meios comuns de segurança

1- A utilização regular dos meios comuns de segurança tem em vista a manutenção da ordem e da segurança prisional, particularmente no que se refere à prevenção:

a) Da actuação colectiva de reclusos contra a ordem e a segurança prisional, bem como da prática de actos violentos, individuais ou colectivos, entre reclusos ou contra funcionários;

b) De evasões de reclusos, tanto do interior dos estabelecimentos prisionais como no decurso de diligências no exterior;

c) Da tirada de reclusos, tanto do interior dos estabelecimentos prisionais como no decurso de diligências no exterior;

d) De actividades ilícitas no interior dos estabelecimentos prisionais ou a partir destes;

e) Da entrada e circulação no interior dos estabelecimentos prisionais de objectos e substâncias ilícitas ou susceptíveis de afectar a segurança, designadamente armas, explosivos, dinheiro, telemóveis e estupefacientes;

f) De contactos não autorizados dos reclusos com o exterior, designadamente de contactos com vítimas e co-arguidos ou colaboradores em actividade ilícita.

2- Os meios comuns de segurança são regularmente accionados, recorrendo-se, entre outros, à observação de reclusos, ao controlo periódico de presenças, ao batimento de grades, a instrumentos de detecção, à revista pessoal, à busca, ao uso de meios cinotécnicos e aos sistemas electrónicos de vigilância e biométricos, nos termos dos artigos seguintes.

[2] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º507/94, datado de 14-07-1994, Proc. n.º129/93, Relator Ribeiro Mendes, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.