3501/05.0TBOER.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Na ausência de convenção, à pergunta sobre a titularidade do direito de autor nas obras por encomenda (art.ºs 14 e 15 do CDAC), responde a lei com duas presunções, a do n.º 2, segundo a qual a titularidade é do criador intelectual e a do n.º 3 segundo a qual se o nome do criador não for apresentado como o do autor, a titularidade é do destinatário da obra e esta última presunção prevalece sobre a anterior que apenas se aplicará em última análise.

II- A actividade de plágio supõe a existência de uma apropriação da criatividade de outrem, da expressão original de outro sujeito mesmo se disfarçada sob uma diferente configuração e a sua apresentação como se se tratasse de uma obra própria, traço diferenciador de outras figuras como a reprodução não autorizada, que incorpora uma comunicação fiel e exacta dos elementos e características do original, não negando a sua titularidade ao criador intelectual.

III- Na actividade aferidora do plágio, torna-se necessário identificar uma autêntica ausência de criação, ausência de esforço criativo, e uma vez identificada essa ausência devem então ser ponderadas as coincidências estruturais básicas ou essenciais que podem denunciar o delito de plágio

(Sumário do Relator)

Acordam os juízes na 2.ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

APELANTE/AUTOR: B

APELADAS/RÉS: F, S.A.; K, S.A.

Todos com os sinais dos autos.

Inconformado com a sentença de 15/05/2008 que julgou a acção totalmente improcedente e consequentemente absolveu os RR do pedido dela apelou o Autor em cujas alegações conclui:

1. As RR. com a sua actuação violaram inequivocamente os direitos autoriais do aqui apelante;

2. Direitos esses que incidem sobre a obra radiodifundida que criou e o sobre o guião que desenvolveu a ideia original que esteve na génese daquela;

3. Os programas das RR constituem evidente contrafacção dos Direitos do apelante;

4. Contrafacção essa que constitui causa dos danos patrimoniais e morais supra invocados;

5. O que não pode deixar de impor às RR o dever de indemnizar o Autor no montante peticionado;

6. Perante isto resulta claro que a sentença proferida violou, entre outros, os art.ºs 17, 21, 196 e 211, todos do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos;

Termos em que deve ser atendido, de acordo com o supra-peticionado, o pedido de reforma da sentença recorrida;

Em contra-alegações em suma conclui F..., S.A:

1. A sentença de 30/06/2008 considerou em bem que à data da suposta violação do direito que o Recorrente se arroga na acção sub iudice – data da emissão do programa “SS 2004” – o Recorrente não era titular do alegado direito, ou, pelo menos, não logrou provar a titularidade do referido direito, conforme lhe competia nos termso do art.º 342 do CCiv (CONCLUSÕES A E B)];

2. Em face do exposto o Tribunal decidiu o que não merece qualquer censura que o Recorrente não demonstrou ter legitimação substantiva para poder responsabilizar judicialmente as RR, julgando procedente a excepção de ilegitimidade activa do Autor alegada pelas RR em sede de contestação (CONCLUSÃO C)]

3. A título de questão prévia cumpre referir, quanto às considerações 10 a 22 mormente quanto ao facto de a sentença recorrida não ter sido elaborada pela Mma Juíza que presidiu à audiência de discussão e julgamento que no art.º 654 do CPC se regular o que acontece se algum dos juízes falecer, se impossibilitar for transferido, promovido ou aposentado no decurso da audiência de discussão e julgamento e nem uma palavra para a hipótese tão ou mais vulgar de esses impedimentos surgirem para o juiz depois de proferida a decisão da matéria de facto; nos art.ºs 669 e 670 do CPC trata-se de todos os vícios nulidades que podem afectar as sentenças e também não se vê que entre elas a que provenha do juiz que a profere não ter assistido à discussão (CONCLUÕES D) E E)];

4. P que é obrigatório é que o Juiz que assistiu a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final intervenha na decisão de facto, não sendo, porém, imperativo que tal Juiz venha depois a proferir a sentença final –neste sentido o Acórdão do STJ de 10.11.1992, BMJ 431/576 – ; a sentença não padece , por esse facto de qualquer vício ou nulidade (CONCLUSÕES F) e G)];

5. O Recorrente invocou o seu alegado direito de propriedade artística e intelectual registado na Inspecção-geral das Actividades Culturais e na Sociedade Portuguesa de Autores, mas foi o próprio Recorrente que demonstrou a sua falta de legitimidade para interpôr a presente acção, atento o reconhecimento de que à data dos factos aqui em causa nos quais o Recorrente pretende imputar às Recorridas a prática de facto ilícito, não era titular de qualquer direito relativamente à alegada obra denominada “SS 2004”, pretensamente da autoria de SC (CONCLUSÕES H) e I)];

6. Na providência cautelar intentada pelo recorrente contra as ora recorridas em 16/04/04, com vista à obtenção de decisão que ordenasse a suspensão do programa “SS 2004”, o direito baseou-se num pretenso direito de autor sobre uma alegada obra de SC (a mesma que se refere no âmbito dos presentes autos), o qual lhe teria transmitido os direitos de autor (patrimoniais) daí decorrentes por contrato celebrado em 17/02/07; na sequência da oposição apresentada na providência em 12/05/05, veio o Recorrente a desistir das providência em 24/05/04 por a F... ter demonstrado a inexistência do direito em que pretensamente se baseou o Recorrente, uma vez que por força do art.º 44 do CDADC a transmissão total e definitiva do conteúdo patrimonial do direito de autor só pode ser efectuado por escritura pública com identificação da obra e indicação do preço respectivo, sob pena de nulidade, nos termos do art.º 289 do CCiv (CONCLUSÕES J) K) e L];

7. Os factos alegados na providência cautelar são relevantes para escrutinar a posição do Recorrente nestes autos de recurso por manifesta má fé por pretender fazer valer uma nova tese e toda uma nova estória, podendo ser conhecidos pelo Tribunal nos termos dos art.ºs 264/2 e 514/2 do CPC; o Recorrente veio reconhecer expressa e claramente nesta acção que só tendo adquirido por escritura pública de 8/10/04 o conteúdo patrimonial do direito de autor sobre determinada obra ao seu pretenso autor originário, à data dos factos não era titular de qualquer direito de autor sobre a pretensa obra da alegada autoria de SC (CONCLUSÕES M), N), O)];

8. Baseando o Recorrente a sua pretensão indemnizatória na alegada violação por parte das Recorridas do seu suposto direito patrimonial de autor sobre uma “obra” “SS”, violação resultado da criação e emissão pelas recorridas do programa “SS 2004”, o qual foi exibido na televisão portuguesa muito antes de Outubro de 2004, com gala final exibida televisivamente em ... de ... de 2004, porque o Recorrente só passou a deter a alegada titularidade dos direitos invocados a partir de 8 de Outubro de 2004, não sendo em ... de 2004 titular ou detentor de quaisquer direitos, nunca poderia ter sofrido quaisquer alegados danos daí decorrentes uma vez que a actuação das Recorridas a ser considerada ilícita nunca teria tido repercussões na sua esfera jurídica, mas apenas na esfera jurídica do eventual legítimo titular dos mesmos, não tendo por isso interesse em demandar, sendo parte ilegítima, o que determina a absolvição das Recorridas da instância nos termso dos art.ºs 26, 494/e, 495 e 493/1 e 2 do CPC (CONCLUSÕES P), Q), R)];

9. Não há caso julgado formal quanto à questão da legitimidade, face ao teor da decisão do saneador de fls. 500 e seguintes, considerando que na sequência da reforma processual de 1995/1996 a decisão tabelar quanto à legitimidade não faz caso julgado formal atentas disposições dos art.ºs 510/3 e 672 do CPC (CONCLUSÕES S) e T)];

10. Estando provado que o Autor teve “nova ideia original para novo programa de televisão”, porque uma ideia não é uma realidade susceptível de protecção de direitos de autor, porque o que nestes autos se trata é de saber se há obra juridicamente tutelável e se os direitos a esta associados foram violados, porque o Recorrente nunca alegou ser autor ou co-autor do “programa”, aquele facto provado não confere ao Recorrente a qualidade de criador da obra (autor); foi por o Recorrente não ter a qualidade de autor (criador) titular de direitos morais e patrimoniais daí advenientes que teve de alegar tanto nesta acção como no procedimento cautelar que adquiriu os direitos de autor, por transmissão mediante escritura pública de 8/10/04, distinguindo a lei, por isso a atribuição da autoria ou co-autoria que implica pela natureza uma atribuição originária do direito de autor da titularidade do direito de autor (CONCLUSÕES U), V), X), Y), Z)];

11. Cumpriria ao Recorrente alegar factos que demonstrassem qual a sua prestação susceptível de protecção, numa pretensa obra em colaboração, pois não é qualquer contributo que confere direitos de autor, pois há que existir um elemento criativo, pressuposto essencial da respectiva atribuição e a formulação de uma ideia, ainda que original, não corresponde a tal contributo, o programa “0” que o Recorrente no ponto 26 das suas alegações defende ser uma obra radiodifundida protegida autonomamente nos termos do art.º 21 do CDADC, não é mais que a fixação em videograma do “guião”, não se tratando como tal de uma obra autónoma, susceptível de protecção por um novo direito de autor (CONCLUSÕES AA) a FF)];

12. O facto alegado pelo Recorrente no ponto 24 das alegações segundo o qual o “programa .....” terá sido apresentado ao público no dia ... de Janeiro de 2004 no Casino ... não resulta de nenhum quesito e o que foi alegado e conduzido à base instrutória e resultou provado foi que uma vez escrita a redacção do guião pelo indicado SC, seguiram-se ensaios, com registo dos mesmos em videocassete (resposta ao quesito 13.º), nada se tendo alegado e consequentemente demonstrado quanto à sua divulgação pública, sendo que o “programa ...” equivale a forma de expressão possível de parte do guião, repetida em novo suporte material sem perda de individualidade do guião, não representando uma nova criação, sendo certo que a mera fixação não é per si critério de protecção (CONCLUSÕES GG) A LL);

13. Mas ainda que a fixação videográfica fosse uma obra radiodifundida susceptível de protecção jus-autoral, o Recorrente não fundamenta elementos tendentes a possibilitar o apuramento da criatividade da nova obra enquanto obra autónoma e esta nova alegação constitui alegação de factos novos não supervenientes na medida em que contradizem a versão original trazida pelo Recorrente aos autos, agora em sede de recurso, relativamente aos quais não houve acordo das partes em conformidade com o disposto no art.º 273 do CPC, razão pela qual deverão ser considerados como não escritos (CONCLUSÕES MM) A PP)]

14. A circunstância de o Tribunal recorrido ter encontrado uma coincidência parcial entre o programa do Autor e pelo menos a primeira fase do programa das Rés e que era também objectivo do programa das Rés encontrarem uma mulher de sonho, tal não é suficiente par se considerar qualquer ilícito nos pressentes autos; a coincidência parcial de objectivos, a apresentação do programa por um humorista e cantor, a colocação de um sketch humorístico, a criação de momentos de humor utilizando a falta de cultura das candidatas, referem-se a ideias, nada se provando quando às semelhanças ou apropriação ao nível de expressão d «e obra, sendo que é quanto à forma e não quanto à ideia que o ilícito deve ser verificado. (CONCLUSÕES QQ) A XX)];

15. O facto de o guião conter entrevistas mordazes, cáusticas e a roçar o ridículo, na linha do programa “XXXX”, a tentativa de aproveitar a imagem mordaz e satírica de MS, o facto de a escolhas das candidatas à final e da vencedora ser feita pelo público, todos estes elementos funcionam como temas que podem ser desenvolvidos das mais diversas maneiras, podendo qualquer uma delas corresponder a uma obra original, sendo essa a razão que explica que inúmeros programas televisivos originais lícitos utilizemos mesmos temas; não tendo ficado o Recorrente ficado vinculado a uma expressão ou exteriorização formal do desenvolvimento do temas, não pode alegar nem tão-pouco poderá o tribunal considerar procedente uma suposta contrafacção, na medida em que esta equivalera à apropriação do tema e da ideia em última análise (CONCLUSÕES YY A ZZ);

16. Ainda que o eventual programa “SS” fosse considerado uma obra para o Direito isso não implicaria que o exclusivo que daí decorreria conferiria protecção em relação a todos os elementos da obra: as provas em fato-de-banho e em vestido de noite existem em todos os concurso de beleza feminina e constituem provas obrigatórias na selecção de Miss Portugal, os comentários dos apresentadores do programa “SS” são diferentes das avaliações e comentários do programa das Rés, o modo de votação via chamada telefónica havia já siso utilizado no programa “III” e o modo de votação do público através de chamada telefónica ou SMS utilizado também em programas anteriores como “OT”, “B” e “Q”; a pergunta do que é um sonho de mulher não pode ser atribuído exclusivo, os logótipos dos programas, devem ser analisados ao nível da expressão ou composição dos elementos do logótipo, sendo evidente a diferença entre os elementos do logótipo; a semelhança parcial de expressão dos dois programas refere-se a elementos banais carecidos de originalidade, sendo como tal completamente irrelevantes para a aferição da existência de contrafacção (CONCLUSÕES AAA ) a HHH)];

17. A expressão “SS” é uma expressão genérica sem qualquer carácter distintivo particular, já anteriormente tinha sido utilizada como título de uma obra cinematográfica anterior “SS” de 1990 realizada por GM e expressão muito semelhante à usada na tradução para português do título da obra cinematográfica de BE em 1979 “10- SS”; a expressão surge no título do programa das Recorridas como um subtítulo o quem pela associação à conhecida figura de “MP” o distingue do título do programa do autor, assim evitando a confundibilidade; o título do programa das recorridas não apresenta semelhança suficiente para ser considerado como uma “mera reprodução” do título do programa do autor, destituído de individualidade própria; a expressão foi colocada no título do programa das Recorridas como forma de demonstração da renovação efectuada no tradicional modelo de eleição da MP (CONCLUSÕES III) a OOO)]

18. Ainda que o título do programa do Autor fosse original, ainda que a semelhança parcial dos dois títulos fosse suficiente, assentando o programa do Autor na linha do programa “XXX”, contendo entrevistas mordazes, cáusticas e a roçar o ridículo, assentando a sua comicidade na ridicularização e degradação das candidatas, destinando-se o programa das Recorridas à eleição de “MP” concurso ao qual se associa um cariz reformador, a semelhança em causa nunca seria violadora do Direito do Autor, uma vez que a expressão semelhante é utilizada com significados diferentes (CONCLUSÕES PPP) e QQQ)]

19. Teria ainda o Autor que demonstrar que a expressão na obra das recorridas não tem individualidade própria, nos termso do art.º 196 do CDADC, ou seja que estaríamos face à mesma obra com formas diferentes e só existe plágio se existir um aproveitamento da composição e expressão de uma obra alheia; dos factos provados nas respostas aos quesitos 68 a 71 e 57 a 65 resulta que a obra das Recorridas deve ser considerada uma criação independente que não tomou por base o programa da Recorrente (CONCLUSÕES RRR) A VVV)]

20. Não é pela análise de parte de uma obra que se afere a sua individualidade, e cabia ao Autor alegar e provar a violação do direito invocado e por ele pouco foi alegado e provado sobre o conteúdo do respectivo programa ao invés do programa das Recorridas, e das respostas dadas aos quesitos 31, 34, 35, 37, 78, 81, 83, 85, 86, 93, 94, 100 a 103, 105, 109, 111 a 113, 121, resulta a diferença entre os dois programas (CONCLUSÕES WWW a CCCC)]

21. Não se verifica a ilicitude da actuação das Recorridas em violação do disposto no art.º 196 do CDADC porquanto nãos e apropriou ou sequer copiou o programa do Recorrente, do qual nem sequer tinha conhecimento e por isso o Autor não demonstrou a culpa das Recorridas assim como não demonstrou o dano pois o art.º 211 do CDADC não prevê qualquer medida autónoma de entrega dos lucros do contrafactor ao titular do direito lesado, não se dispensando o lesado da prova dos mesmos sendo que a receita é apenas um dos factores a ter em conta conforme Acórdão do STJ de 17/03/2007; não estando abrangidos os custos de produção do programa a eventual indemnização deveria corresponder ao valor das receitas do contrafactor que segundo um juízo de equidade correspondesse ao contributo da obra e a totalidade dos lucros do contrafactor dificilmente pode corresponder ao valor da indemnização (CONCLUSÕES DDDD) A YYYY)]

Termina pedindo a manutenção da sentença

A K..., S.A, veio contra-alegar e conclui em suma:

1. A douta sentença Recorrida absolveu as RR do pedido, pois não foi provado qualquer facto ilícito que pudesse fundamentar a sua constituição em responsabiliadde civil e na consequente obrigação de indemnizar;

2. O Recorrente vem pedir a revogação da referida sentença, com fundamento em que a mesma violou o disposto no art.º 196 do CDADC, norma esta, de natureza penal, uma vez que qualifica e define o crime de contrafacção;

3. Só por esta razão, o recurso não pode ser conhecido pelo Tribunal da Relação, uma vez que o Tribunal a quo nãos e pronunciou, nem julgou, a eventual prática do crime de contrafacção por parte da Recorrida, o que lhe está vedado por ter apenas competência cível;

4. Em qualquer circunstância, porém, decidiu a sentença recorrida quando, face à prova produzida, conclui que: “ O próprio título da obra individual “SS” não merece protecção, atento o disposto no art.º 4.º, ex vi art.º 21 ambos do CDADC, na media em que, face às fontes de inspiração musicais e cinematográficas dos RR em particular da 2.ª Ré, não se poderá considerar original, por se traduzir numa “designação genérica” (cfr. o citado art.º 4.º, n.ºs 1 e 2), precisamente porque não dá qualquer luz sobre as qualidades e ponto de vista da qualificação da mulher contrariamente ao que resulta do “SS 2004”. Com efeito, neste último caso, especifica-se a perspectiva qualificativa, por referência a um título (não compósito) cujo conteúdo o público já sabe descortinar”.

5. Saliente-se, por fim, que o Recorrente não impugnou a matéria de facto, com a qual se conformou, e que o Tribunal recorrido considerou como pressuposto fundamental que as testemunhas arroladas pela Ré não conheciam o programa do A.

Termina pedindo que o Tribunal de recurso não conheça do mesmo ou caso assim se não entenda que se confirma integralmente a sentença recorrida.

Recebido o recurso foram os autos aos vistos legais dos Meritíssimos Juízes-Adjuntos os quais nada sugeriram, nada obstando ao conhecimento do recurso

Questões a resolver no recurso: Saber se ocorre erro na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos ou quando constem do processo documentos ou outro meio de prova plena que, por si, impliquem decisão diversa da proferida, fundamento da reforma da sentença nos termso do art.º 669/2 do CPC. Saber se o programa das RR constitui contrafacção dos Direitos autorais do apelante, contrafacção que é causa dos danos morais e patrimoniais invocados, ocorrendo erro de julgamento na sentença recorrida que assim não entendeu com violação do disposto nos art.ºs 17, 21, 196 e 211 todos do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O Tribunal recorrido deu como assentes os seguintes factos que o recorrente não impugna nos termos da lei de processo:

1) No âmbito da sua actividade profissional, após o sucesso do programa “XXX”, o A., em Setembro/Outubro de 2003, teve nova ideia original para novo programa de televisão;

2) E, de novo, contactou o SC, para que este efectuasse o guião na mesma linha do anterior, contendo também entrevistas mordazes, cáusticas e a roçar o ridículo;

3) O referido SC, no dia 2 de Dezembro de 2003, entregou ao A. a 1ª versão do guião desse programa;

4) Esse novo programa teria o título de “SS” e como objectivo o de encontrar o “SS” de todos os portugueses;

5) O referido Sérgio Costa criou um guião onde as candidatas seriam sujeitas a várias provas, desfile em fato de banho e em vestido de gala, prova de canto e/ou expressão corporal;

6) Onde se mostraria não a cultura, mas a “incultura” das candidatas;

7) Criando uma figura bonita e bem arranjada, mas só por vezes culta;

8) A “SS” foi dado um formato e conteúdos destinados apenas a televisão, com alinhamento original e a ser emitido em treze programas semanais com duração aproximada de cinquenta minutos cada;

9) A “venda” de cada programa far-se-ia ao canal de televisão “MM”, já contactado e interessado na aquisição do mesmo, por valor dependente de negociação, mas nunca inferior a trinta e cinco mil Euros por programa;

10) Uma vez escrita a redacção do guião pelo indicado SC, seguiram-se os ensaios, com registos dos mesmos em videocassete;

11) O programa gravado em cassete de vídeo no Casino ..... a .....1.04 tem mais de 10 horas de imagens;

12) E constitui o programa zero de “SS”;

13) Que se destinava a ser apresentado à MM;

14) Correspondendo à obra averbada referida em 20);

15) O que se registou no IGAC foi uma compilação onde se pretendeu garantir o conteúdo, o nome do programa “SS”, a ideia original do objectivo de encontrar o “SS” de todos os portugueses, e as provas fundamentais, por forma a apresentar o referido programa à “MM”;

16) E ajustar o programa, mantendo o seu conteúdo, aos interesses e disponibilidades da referida estação de televisão;

17) O guião original nem sempre coincide com a gravação do programa zero e com o programa definitivo, uma vez que são momentos distintos em que participam o guionista, depois o realizador e depois o produtor;

18) Sendo sempre comum e inalterável o conteúdo, o nome e os objectivos do programa;

19) Em Fevereiro de 2004, o A. combinara com o indicado SC adquirir a este o direito referido;

20) Por carta datada de 29.4.04, com o teor constante de fls. 18 dos autos, o IGAC-Inspecção Geral das Actividades Culturais comunicou a SC o “deferimento do pedido de registo de Direito de Autor da obra ... «SS»”;

21) E por carta datada de 30.4.04, com o teor constante de fls. 19 dos autos, o IGAC-Inspecção Geral das Actividades Culturais comunicou a SC o “deferimento do pedido de averbamento da obra ... «SS»”;

22) O programa emitido pela 1ª Ré sob o título “SS 2004” incluía provas de desfile em fato de biquini e vestido de noite;

23) Em finais de 2003, a 1ª Ré, “K...”, contactou a 2ª Ré, “F...”, para que esta desenvolvesse um formato inovador para a realização do tradicional concurso de eleição da “MP”;

24) O qual deveria conjugar os elementos utilizados no referido concurso (entre outros, desfiles em fato de banho e em vestido de noite), com aspectos inovadores, associados aos denominados “reality shows”;

25) Este contacto teve origem em anteriores diligências desenvolvidas, em Novembro de 2003, com a “EML”, e que esta agência de modelos desenvolveu, também, com a “LLL” e a “MM”;

26) No sentido de obter daquelas estações propostas inovadoras para a emissão televisiva do concurso “MP 2004”, tendo para tal elaborado uma sinopse do programa pretendido;

26) A “EML” actuava por conta do “CM”, pertencente a “PL, S.A.”, que desde sempre organizou o evento “MPl”, sendo detentora dos direitos autorais e de transmissão televisiva sobre o mesmo;

28) Tal contacto da “EML” (e do “CM”) teve por base a noção de que o tradicional concurso “MP” já não se encontrava adequado ao tipo de programa de televisão com interesse para o público, determinando a necessidade de criação de algo inovador que pudesse voltar a captar o interesse desse mesmo público;

29) Uma vez contactada pela Ré “K...” para desenvolver e produzir o referido programa televisivo, a 2ª Ré, “F...”, criou um formato que conjugava o tradicional formato do concurso “MP” com o formato dos reality shows, integrando aspectos do programa “I”;

30) Aproveitando, dessa forma, o “know-how” adquirido na produção do programa “I”, cujo formato havia já comprovado ter sucesso, quer ao nível internacional quer ao nível nacional;

31) Durante a segunda semana do mês de Fevereiro de 2004, a Ré “K...” contactou a Ré “F...” informando-a que o seu programa tinha sido o escolhido pelos detentores do formato do concurso “MP” – “EML” e “CM” – como o programa “MP 2004”;

32) O tipo de provas a que são sujeitas as candidatas no programa “MP 2004”, como a prova em fato de banho e a prova em vestido de noite, existem em todos os concursos de beleza feminina e constituem “provas obrigatórias” na selecção da “MP”;

33) Provas essas impostas pela organização internacional em que se integra, que é o evento internacional constituído pela eleição da “MU”, e no qual Portugal é representado pela “MP” eleita no respectivo ano;

34) O título do programa, no que respeita à parte “SS”, resultou de uma reunião de trabalho em que estiveram presentes representantes da “K...” e da “F....”, da “EML” e do “CM”;

35) Nessa reunião de que resultou o nome do programa “SS 2004” não esteve presente MS, nem tão pouco havia o mesmo sido convidado para exercer o papel de membro do júri do concurso;

36) A escolha da expressão “SS” para integrar o título do programa inspirou-se no filme “UMS”, de 1979, realizado por BE, e no título do filme “SS”, de 1990, realizado por GM;

37) Tendo a música “OPW” de RO (banda sonora do filme “SS” de 1990 realizado por GM e interpretado pelos actores JR e RG) sido a banda sonora utilizada como música de fundo durante o início do seu programa, bem como durante a gala final após a divulgação do nome da vencedora do concurso;

38) Em 16 de Fevereiro de 2004, a 1ª Ré, “K...”, procedeu ao pedido de registo junto do Instituto Nacional de Propriedade Industrial da marca “MP”, na classe 38ª;

39) Na designação “SS 2004” foi conjugada e associada a expressão “SS” à já anterior marca “MP”;

40) O aspecto gráfico utilizado para representação do referido título adveio da criação dos editores da “K...”, associando as cores utilizadas no formato do canal televisivo “K...M...”;

41) O programa emitido pelas RR. tinha como objectivo final a eleição da que, pelas suas características devesse representar o país no concurso de beleza, utilizando um formato que conjugava o tradicional formato do concurso “MP”, com o formato do reality show, integrando aspectos do programa “I”;

42) A expressão “SS” é referida no título do programa das RR. como uma forma de alusão à futura vencedora do concurso;

43) Constituía requisito para alguém se candidatar ao concurso “SS 2004” a idade entre os 18 e os 23 anos que constitui elemento do regulamento do concurso “MP”;

44) No programa “SS 2004”, tal como no programa “I”, existe um júri “especialmente sincero” e por vezes cómico, composto por quatro personalidades com ligações ao mundo da moda, que avalia e selecciona as candidatas a “MP”;

45) A escolha final da vencedora pelo público no programa “SS 2004” foi inspirada no programa “I”;

46) A prova de canto consiste numa interpretação de uma canção por parte da apresentadora RM, em que as candidatas, alternadamente, cantarolam parte do tema musical;

47) O A. enviou a cada uma das RR. carta registada, datada de 13 de Abril de 2004, com o teor constante de fls. 23 e 26 dos autos, cujo teor aqui se reproduz integralmente, solicitando-lhes que não emitissem o referido programa, sob pena de o A. “agir judicialmente”;

48) As RR. emitiram o referido programa;

49) A apresentação de “SS 2004” é feita por um humorista a cantar onde se destaca na letra o conteúdo e objectivo do programa;

50) No programa “SS” e no programa “SS 2004” interroga-se e responde-se ao que tem que ter “SS”;

51) Em ambos os programas foi convidado o jurado MS;

52) O programa “SS” incluía provas de desfile em fato de banho/biquini e vestido de noite;

53) No programa “SS” as candidatas tiveram uma prova de canto;

54) E no programa “SS 2004” as candidatas tiveram uma prova de dança;

55) No programa “SS 2004” as concorrentes tiveram uma prova de “casting”;

56) No programa “SS 2004” eram necessárias 8 semanas para escolher a vencedora;

57) No programa “SS” e com o objectivo de aligeirar a tensão, descomprimir, e cativar audiências recorreu-se à colocação, no decorrer do concurso, de um “sketch” de humor;

58) A 1ª Ré auferiu com a emissão do programa “SS 2004”, em publicidade e patrocínios, o montante de € 1.380.000,00;

59) E a 2ª Ré a quantia de € 400.000,00;

60) No programa «SS 2004» a escolha final da vencedora pertence sempre ao público»;

61) O A. é produtor de televisão, tendo produzido para a estação de televisão “MM” o programa “XXX”, cuja autoria e ideia original foram suas;

62) O guião desse programa foi elaborado, a pedido do A., por SC;

63) Assentando o sucesso e formato do programa numa entrevista de carácter mordaz, satírico e a raiar o ridículo que era efectuada a personalidades do mundo musical e artístico português;

64) Em Março de 2004, o A. foi alertado por amigos presentes na gravação do programa zero, para o facto de a 1ª Ré ter começado a anunciar através de promos e pela imprensa escrita, que a mesma iria estrear o programa “SS”;

65) O A., de imediato, e na altura, considerou que o objectivo, nome e conteúdo do programa publicitado pela 1ª Ré eram idênticos ao programa por si antes idealizado, gravado e registado;

66) Mediante escritura pública celebrada, em ... de Outubro de 2004, no Cartório Notarial, SC declarou que “é titular do direito de propriedade artística e intelectual registado no IGAC-Inspecção Geral das Actividades Culturais sob o número de entrada .... e na Sociedade Portuguesa de Autores sob o número ...., ambos de 17.2.04, relativos ao guião que constitui o conteúdo e formato destinados à divulgação pelos meios audiovisuais e designado por «SS»” e que “pela presente escritura pública transmite total e definitivamente ao segundo, B...., o referido direito de propriedade artística e intelectual, podendo este explorá-lo, ceder a sua exploração, comercializá-lo, em ordem à sua divulgação pelo recurso a meios audiovisuais reconhecidos pela lei, nos termos e condições seguintes: a) ... b) ... c) O segundo outorgante (ora A.) fica autorizado e por essa forma investido do direito a realizar as adaptações que considere convenientes em termos de conteúdo e formato com vista à boa divulgação e comercialização do direito transmitido e ainda de reclamar de terceiros as indemnizações a que tiver direito pelo plágio ou contrafacção do guião e divulgação através de canais televisivos ou outros meios que sejam reproduções sem sinais distintivos que o caracterizem do título identificador dos referidos direitos.”;

67) Foi, ainda, dito naquele documento que: “O preço estipulado para esta transmissão, é de sete mil e quinhentos Euros, que o primeiro outorgante mais declara ter recebido”, declarando ali o ora A. que “aceita esta transmissão nos termos exarados”;

68) O programa “SS” é um concurso para concorrentes femininas cujo objectivo, essência e conteúdo é encontrar “SS” de todos os portugueses;

69) Para isso, as concorrentes são sujeitas a várias provas;

70) Desfilando em biquini e em vestido de noite;

71) E são sujeitas a uma entrevista individual quando se pretendia, mais que a cultura, mostrar a “incultura” das mesmas;

72) Daí o facto de o apresentador ser um humorista e cantor para dar uma componente cómica a todo o programa;

73) A vencedora desse concurso teria o estatuto de “SS” de todos os portugueses e poderia vir a ser incluída como apresentadora de um programa de televisão;

74) O conteúdo do programa “SS 2004” incluía o objectivo de encontrar o “SS” de todos os portugueses;

75) A vencedora seria considerada o sonho de mulher de todos os portugueses e seria transformada em “MP 2004”;

76) O logótipo do programa “SS” baseia-se nas curvas e formas de uma mulher e nas cores amarelo-torrado e bordeaux;

77) E o logótipo do programa “SS 2004” baseia-se nas curvas e formas de uma mulher fazendo-as coincidir com o “S” do nome e nas cores amarelo-torrado, bordeaux e rosa;

78) No programa “SS” um dos momentos caracterizados pelo seu humor é o facto de se verem mulheres jovens, bonitas e bem apresentadas com falta de cultura através de uma prova de cultura geral;

79) O que também sucede, com referência à 1ª fase do programa “SS 2004”;

80) Em ambos os programas, foi convidado o jurado MS, o qual é caracterizado pela sua imagem mordaz e satírica, visível noutros programas;

81) No programa «SS», estava apenas em causa encontrar o “SS” de todos os portugueses e não um concurso de beleza, sendo aquele apenas um dos objectivos do programa “SS 2004”;

82) No programa “SS” para o conteúdo e objectivo de encontrar a “SS” de todos os portugueses, as concorrentes tiveram uma prova de “casting”;

83) No programa “SS” a escolha das candidatas à final e da vencedora seria feita pelo público através de telefonema ou SMS;

84) O que também se verificou no programa “SS 2004”;

85) No programa “SS”, seriam 13 semanas para escolher a vencedora;

86) No programa “SS 2004” e também com o objectivo de aligeirar a tensão, descomprimir e cativar audiências, recorreu-se à colocação, no decorrer do concurso, de vários “sketchs” de humor;

87) A emissão do programa das RR. impediu o A. de fazer acordo com a operadora de televisão interessada na aquisição do programa “SS”;

88) E, nessa medida, de comercializar o programa por ele produzido e idealizado;

89) E de recuperar todo o dinheiro relativo aos custos suportados com a produção do referido programa;

90) Apenas uma variante do programa conhecido por «CC», que foi adaptado em quase todas as estações de televisão do mundo, no caso português, foi primeiro utilizada por JL, tendo passado e ser utilizada em todas as estações generalistas;

91) Que tiveram e continuam a ter programas deste género de comédia, que assentam sempre na criação de situações inesperadas em que pessoas desprevenidas são apanhadas, como nos casos dos programas “P” da “LL”, “MT”, “BBr”, “FD” e “P” da “K...”, e “PTL”, “TT” e “VV” da “MM”;

92) Todos eles baseados na mesma ideia, na preparação de uma situação em que certa pessoa é apanhada, sendo as imagens registadas através de câmaras escondidas, e depois divulgadas num programa de televisão produzido para o efeito, após autorização escrita dos visados;

93) O programa “BB” foi, no período horário respectivo, entre as 0 e 1 hora, o primeiro em audiências em apenas duas das suas nove edições emitidas em 2003;

94) Tendo descido, a partir do quinto programa, de 33,1% para 18,4% de “share” de audiências, contra “share’s” da K... que variaram entre 44,7% e 33,1%;

95) O “share” desse programa foi sempre inferior ao “share” médio da “MM” no mesmo período horário;

96) Não tendo sido encomendadas novas séries e tendo ficado o programa limitado à emissão de apenas nove séries, das quais foram repetidas uma em Setembro de 2004 e quatro em Janeiro de 2005, todas cerca das três horas da madrugada;

97) No programa das RR. os três primeiros episódios dizem respeito apenas aos “castings” das candidatas, os três subsequentes episódios dizem respeito a pequenas galas e apenas o último concerne à gala final do concurso, em que é eleita a MP;

98) Bem como a 1ª e 2ª DH, a “MF” e a “MS”, inexistentes no programa “SS”;

99) No programa das RR. os votos do público apenas tinham lugar via chamada telefónica;

100) Tal modo de votação foi usado no formato do programa “I”;

101) No programa “OT” emitido pela “LL”, tal como nos programas “B” e “Q”, em que a selecção dos candidatos a expulsar tem lugar através da votação do público, o público também podia votar através de chamada telefónica ou SMS;

102) O processo de selecção é diferente nos programas “SS” e nas duas fases finais do programa “SS 2004”;

103) No programa “SS”, na primeira sessão, uma das candidatas é seleccionada pelo júri e outra pelo público, sendo as restantes excluídas automaticamente;

104) E no programa das RR. o método de selecção varia consoante a fase do concurso, funcionando em sentido inverso;

105) Sendo as candidatas seleccionadas pelas outras concorrentes e pelo júri para abandonar o concurso e o público vota para as manter em competição;

106) E só na gala final do programa é que o público vota nas nove finalistas para a eleição da “MP”, da 1ª e 2ª DH e das “MF” e “MS”;

107) Não existirem provas de canto;

108) No programa das RR. todos os membros do júri foram escolhidos pelas suas ligações ao mundo da moda;

109) No programa “SS 2004” o júri avalia cada uma das candidatas, não só na fase de “castings” como durante as próprias galas;

110) Nas segunda e terceira fases do programa das RR., não existe qualquer tentativa de degradação das candidatas, mas antes um cariz formador associado ao tradicional concurso de beleza de eleição da “MP”;

111) Nas segunda e terceira fases do programa das RR., as candidatas nunca são sujeitas a provas «surpresa», sendo preparadas e ensinadas por formadores (especialistas no mundo da moda, nas suas várias vertentes: maquilhagem, vestuário, expressão corporal e facial, desfilar em passerelle, etc.);

112) Na segunda e terceira fases do programa das RR., as candidatas são depois avaliadas, no âmbito das provas a que são sujeitas nas referidas áreas, em resultado da formação que lhes foi ministrada;

113) No programa das RR. existem diversos tipos de provas e de actividades desenvolvidas por parte das candidatas, como a prova de expressão artística (em que as candidatas tiveram a oportunidade de fazer um curso intensivo de pintura), deslocações ao ginásio, actividade no circuito de manutenção de Monsanto, prova individual de talento, peditório para angariação de fundos com o objectivo de compra de brinquedos para entrega numa instituição de solidariedade social;

114) Provas que não existem no formato do programa “SS”;

115) O programa das RR. possui uma prova de cultura geral incluindo várias questões de resposta múltipla e algumas questões de resposta aberta, com o intuito de avaliação do perfil de cada uma das candidatas;

116) No programa “SS”, as perguntas de cultura geral a que as candidatas são submetidas são efectuadas pelo apresentador durante a própria gala em voz alta e enquanto todas as candidatas se encontram no palco, numa tentativa de criar um momento de humor baseado na ridicularização das candidatas;

117) Os comentários dos apresentadores do programa “SS” são diferentes das avaliações e comentários do programa das RR.;

118) A 2ª Ré é detentora dos direitos de exploração, ao nível nacional, do programa “I”;

119) No programa “SS 2004”, existem apenas 4 membros do júri, ao contrário do que sucede no programa “SS”, onde existem 5.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Saber se ocorre erro na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos ou quando constem do processo documentos ou outro meio de prova plena que, por si, impliquem decisão diversa da proferida, fundamento da reforma da sentença nos termso do art.º 669/2 do CPC

A sentença considerou aplicável aos autos o Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos (CDAC) aprovado pelo DL 36/85, de 14/03, com as alterações introduzidas pelas Leis 45/85, de 17/09 e 114/91, de 03/09 e entre o mais expendeu:

“(…)O Direito de Autor pressupõe sempre uma obra, não podendo falar-se sequer de direito de autor sem a realidade de uma obra, entendida esta como a exteriorização duma criação do espírito, uma criação intelectual por qualquer modo exteriorizada[1].

As obras tuteladas pelo Direito de Autor são para a lei as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer forma exteriorizadas (art. 1º).

A sua protecção consiste na atribuição ao respectivo autor de direitos de carácter patrimonial e de direitos de natureza pessoal - direitos morais, no dizer da própria lei -, sendo que pelos primeiros tem o autor o direito exclusivo de dispor da sua obra, de fruí-la e utilizá-la, ou autorizar, total ou parcialmente, a sua fruição e utilização por terceiro (art. 9º, 1 e 2).

Esta dicotomia entre utilização pelo próprio autor ou por outrem é retomada no art. 68º, 2, onde se reconhece ao autor o direito exclusivo de fazer ou autorizar, entre outros (por isso, a título meramente exemplificativo), vários actos que traduzem modos de utilização e exploração da obra.

No que à autoria da obra diz respeito, nada se tendo convencionado, este pertence ao seu criador intelectual, por força da presunção estabelecida no nº 2 do art. 14º, presunção esta iuris et de iure, que não admite prova em contrário, verificada que seja a condição em que se suporta - a inexistência de convenção quanto à titularidade do direito[2].

O art. 11.º dispõe que “o direito de autor pertence ao criador intelectual da obra, salvo disposição expressa em contrário”.

A definição de obra, para efeitos deste Código, consta do art. 1.º, cujo n.º 1 dispõe que “consideram-se obras as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizadas”. Acrescentando o n.º 2 que não se integrando nesse conceito “as ideias, os processos, os sistemas, os métodos operacionais, os conceitos, os princípios ou as descobertas (…) por si só e enquanto tais”.

Assim, o objecto do direito de autor é a obra enquanto “criação intelectual”, exteriorizada por qualquer forma que os sentidos possam apreender. E não as ideias, os temas ou os processos enquanto não se der a sua exteriorização[3]. Fundamental é ainda a distinção entre a obra em si e o respectivo suporte mecânico ou corpus mechanicum, cuja propriedade não confere qualquer direito sobre aquela, nem a autoria da obra o confere sobre as coisas materiais – o livro, o disco, o filme – que lhe servem de suporte e veículo de comunicação[4].

A protecção que a lei confere ao direito de autor exige que a obra seja uma criação do seu autor. É a referência à criação que nos reporta ao seu autor[5].

Temos assim que, como regra, a atribuição do direito de autor é apenas resultado da criação, e o seu reconhecimento não depende de qualquer formalidade. O criador da obra é o titular do direito de autor.

O registo não tem carácter constitutivo desse direito, não sendo por este que o criador da obra adquire esse direito.

Direito que pertence ao criador intelectual da obra e, conforme artigo 12º, “é reconhecido independentemente do registo, depósito ou qualquer outra formalidade”. Por outro lado, estatui o artigo 213º desse Código que “o direito de autor e os direitos deste derivados adquirem-se independentemente de registo”.

Excepção, ao nível desta última previsão para a protecção do «título da obra não publicada», como o estatui o art. 214º, a), do diploma em referência.

O direito de autor compreende direitos de natureza pessoal (denominados direitos morais) - como os direitos de reivindicar a paternidade da obra, de assegurar a sua genuinidade e integridade, de divulgar a obra e de a modificar (arts. 9º/1 e 3, 56º/1, 58º, 59º/1 e 62º), que são inalienáveis, irrenunciáveis e imprescritíveis (arts. 42º e 56) – e direitos de carácter patrimonial (além do já referido) que são negociáveis e, no exercício destes, o autor tem o “direito exclusivo de dispor da obra e de fruí-la, ou autorizar a sua fruição ou utilização por terceiro, total ou parcialmente” (artigo 9º/2). Por outro lado, estatui o artigo 67º que o autor da obra tem o direito exclusivo de fruir e utilizar a obra, no que se compreendem nomeadamente as faculdades de a “explorar economicamente por qualquer forma, directa ou indirectamente, nos limites da lei” (nº 1) e que “a garantia das vantagens patrimoniais resultantes dessa exploração constitui, do ponto de vista económico, o objecto fundamental da protecção legal” (nº 2).

A exploração e a utilização da obra pode fazer-se por qualquer dos modos conhecidos (artigo 68º/1).

Cabe ao autor da obra a titularidade dos frutos do seu esforço intelectual, daí que o direito de autor deve permanecer na sua esfera jurídica, que pode proceder à exploração directa ou indirecta e à transmissão ou à oneração do direito patrimonial, no todo ou em parte.

Nos presentes autos, está apenas em causa o direito de autor na vertente patrimonial.

O autor tem o direito exclusivo de fruir e utilizar a obra e de autorizar a sua fruição e exploração económica por terceiro. Ao contrário dos direitos pessoais, o direito patrimonial é transmissível, renunciável e limitado no tempo.

O núcleo do direito patrimonial é constituído pelo exclusivo da exploração económica da obra; a lei reserva o aproveitamento ou a exploração económica da obra ao seu autor, como decorre do artigo 68º/2, cabendo-lhe, só a ele, os benefícios económicos que a sua exploração pode proporcionar.

Temos, pois, que a utilização de uma qualquer obra por terceiro depende sempre da autorização do seu criador ou dos sucessores deste, presumindo-se a sua onerosidade e não exclusividade (arts. 40º e 41º), princípio que é aflorado, no que à radiodifusão sonora ou visual da obra respeita, no art. 149º, implicando a utilização da obra, à margem do seu regime legal de autorização, uma violação do direito do seu autor, susceptível de fazer incorrer o terceiro utilizador - não devidamente autorizado para o efeito - em responsabilidade civil extracontratual (art. 203º).

Na responsabilidade pela prática de factos ilícitos, a obrigação de indemnizar depende da verificação dos seguintes pressupostos: o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante - a culpa - e o nexo causal entre o facto e o dano (arts. 483º, 487º, 2, 562º e 563º, todos do C.Civil – C.C.). (…)”

E mais diante: “(…)No caso vertente, apenas são reclamados danos de natureza patrimonial.

No que concerne aos danos patrimoniais, distingue-se entre o dano emergente e o lucro cessante, assumindo o primeiro a configuração de uma diminuição efectiva do património e o segundo o seu não aumento em razão da frustração de um ganho.

“Não releva para a referida classificação o momento em que o prejuízo ocorre, porque o dano emergente é susceptível de se configurar como futuro e o lucro cessante como actual, sendo certo que o último pressupõe ser o lesado, ao tempo da lesão, titular de uma situação jurídica que, a manter-se, lhe daria direito a determinado ganho”[6].

Diferentemente da culpa que se traduz no juízo de censura sobre a actuação do agente, valorando subjectivamente o comportamento deste, a ilicitude dirige-se ao comportamento do autor do facto sob um prisma objectivo, enquanto violação de valores defendidos pela ordem jurídica, podendo, como se colhe do art. 483º do CC, revestir duas modalidades:

- a violação de um direito de outrem, ou seja na infracção de um direito subjectivo (estando aqui especialmente incluídos os direitos absolutos, nomeadamente os direitos reais e os direitos de personalidade);

- a violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios.

As causas gerais de ilicitude, ainda que sem regulamentação expressa na lei civil, atém-se ao cumprimento de deveres jurídicos ou ao regular exercício de direitos e daí que a afirmação ou divulgação de um facto pode não ser ilícita se corresponder ao exercício de um direito ou faculdade ou ao cumprimento de um dever[7].

A culpa, como já supra se definiu, traduz-se na imputabilidade do facto ao agente, sendo que ela ocorre quando este actua em termos de merecer a censura do direito, ou seja, com omissão da diligência exigível [8] e, como igualmente já se deixou dito, à míngua de outro critério legal, é apreciada, face às circunstâncias do caso concreto, pela diligência de um bom pai de família (art. 487º, 2 do C.C.).

Dispõe, então, o art. 196º:

“1- Comete o crime de contrafacção quem utilizar, como sendo criação ou prestação sua, obra, prestação de artista, fonograma, videograma ou emissão de radiodifusão que seja mera reprodução total ou parcial de obra ou prestação alheia, divulgada ou não divulgada, ou por tal modo semelhante que não tenha individualidade própria.

2- Se a reprodução referida no número anterior representar apenas parte ou fracção da obra ou prestação, só essa parte se considera como contrafacção.

3- Para que haja contrafacção, não é essencial que a reprodução seja feita pelo mesmo processo que o original, com as mesmas dimensões ou com o mesmo formato”.

Revertemos, então, para os autos.

Decorre da matéria assente que o A. terá tido a ideia do programa daquele que viria a ser o programa televisivo «SS» em Setembro/Outubro de 2003, tendo solicitado a SC que efectuasse o guião, o que aconteceu em Dezembro desse ano, a que se seguiram as gravações, em Janeiro de 2004.

Posteriormente, a 17.02.2004, o mesmo SC procedeu ao registo da obra, como sendo da sua autoria:

“O que se registou no IGAC foi uma compilação onde se pretendeu garantir o conteúdo, o nome do programa “SS”, a ideia original do objectivo de encontrar o “SS” de todos os portugueses, e as provas fundamentais, por forma a apresentar o referido programa à ‘MM ”.

Ainda em Fevereiro de 2004, A. e SC combinaram que o primeiro adquiriria o direito de propriedade artística e intelectual registado na Inspecção-Geral das Actividades Culturais e na Sociedade Portuguesa de Autores, referentes à dita obra.

Mais tarde, em 8 de Outubro de 2004, mediante escritura pública, o dito SC declarou transmitir ao A. o referido direito, a título definitivo, ficando, além do mais, o transmissário autorizado a reclamar de terceiros as indemnizações a que tiver direito pelo plágio ou contrafacção do guião e divulgação através de canais televisivos, ou outros meios, que sejam reproduções sem sinais distintivos.

Ou seja: a «ideia original» de Setembro/Outubro não se pode considerar obra, para efeitos da protecção dispensada pelo CDADC, antes constituindo apenas uma das componentes da protecção, como tal considerada no registo.

A obra somente nasceu em Dezembro de 2003, corporizada no guião elaborado por SC.

Será que, para efeitos de titularidade do aludido direito de propriedade intelectual e artística, releva a combinação datada de Fevereiro de 2004, nos termos da qual a A. SC e o A. o primeiro transmitiria ao segundo o referido direito?

A resposta não pode deixar de ser negativa, atenta a norma do art. 410º, n.º 2, do C.C., uma vez que a referida combinação deveria constar, pelo menos, de documento escrito, assinado pela parte que se pretendia vincular.

Competiria ao A. alegar e provar que tais formalidades estavam cumpridas, sob pena de a decisão lhe ser desfavorável (cfr. o art. 342º, n.º 1, deste último diploma.

Assim, para efeitos de legitimidade processual, rectius, legitimação substantiva, atenta a fase processual em que nos encontramos, o ponto de partida do eventual direito do A. situa-se em Outubro de 2004, com a outorga na escritura pública.

É o que resulta do art. 44º, do CDADC:

“A transmissão total e definitiva do conteúdo patrimonial do direito de autor só pode ser efectuada por escritura pública, com identificação da obra e indicação do preço respectivo, sob pena de nulidade”.

Ainda se poderia colocar a questão de saber se o A. poderia fundamentar a sua pretensão indemnizatória com base no instituto da posse, mais concretamente, da acessão da posse (cfr. os arts. 1251º e3 1256º, ambos do C.C.), por forma beneficiar da forma de aquisição originária de direitos – a usucapião (cfr. o art. 1298º, do C.C.).

Esta hipótese é de afastar, porquanto o direito de autor é insusceptível de ser adquirido por usucapião (cfr. o art . 55º, do CDADC).

Concluindo, Outubro de 2004 é a data relevante para a titularidade do direito de propriedade artística e intelectual e faculdade de exercício de pretensões indemnizatórias.

A presente acção foi intentada a 4 de Março de 2005, portanto, já no domínio da titularidade do direito em causa pelo A.

Como vimos, a obra cujo direito de propriedade foi adquirido pelo A. remonta a Dezembro de 2003. (…)”

E mais adiante termina: “(…)Ou seja:

1) sendo o dito SC o titular, em exclusivo, da faculdade de exploração económica do direito de propriedade artística e intelectual sobre a dita obra surgida em Dezembro de 2003, apenas a si cabia reagir contra eventuais plágios ocorridos até à transmissão total e definitiva daquele direito;

2) quando o A. adquiriu o referido direito, desconhece-se se o programa «SS 2004» ainda estava a ser transmitido, o que constituía seu ónus de prova;

3) quando adquiriu o referido direito, o A. já sabia que a estação televisiva K... se preparava para apresentar o referido programa, tendo-lhe inclusive anunciado a instauração de procedimento judicial caso avançasse com a divulgação do programa em causa; não obstante, adquiriu;

4) não se demonstra quem plagiou quem, atenta a simultaneidade dos contactos prévios ao surgimento da obra, quer no caso de «SS», quer de «SS 2004» e os antecedentes históricos do surgimento de qualquer dessas obras, ainda que, virtualmente, relativamente a esta segunda, apenas a parte de «SS» estivesse em causa;

5) o próprio título da obra de radiodifusão visual «SS» não merece protecção, atento o disposto no art. 4º, ex vi art. 214º, a), ambos do CDADC, na medida em que, face às fontes de inspiração musicais e cinematográficas dos RR., em particular da 2ª R., não se poderá considerar original, por se traduzir numa «designação genérica» (cfr. o citado art. 4º, n.os 1 e 2ª)), precisamente porque não dá qualquer luz sobre as qualidades e o ponto de vista da qualificação da mulher; contrariamente ao que resulta do «SS 2004». Com efeito, neste último caso, especifica-se a perspectiva qualificativa, por referência a um título (não compósito) , cujo conteúdo o público já sabe descortinar. Como é óbvio, a originalidade, neste último caso, resultará da composição do título.

Diga-se, ainda, que a existir responsabilidade, a mesma não seria da 1ª R., mas apenas da 2ª R., por ter sido a esta que aquela pediu o desenvolvimento de um formato inovador de programa.

Por tudo o exposto, somos a concluir:

1) o A. não demonstrou ter legitimação substantiva para poder responsabilizar judicialmente, em termos de responsabilidade civil, sequer, a 2ª R.;

2) ainda que assim se não concluísse a título prévio, certo é que não está demonstrado, igualmente, que tenha sido a 2ª R. a plagiar ou contrafazer a emissão de radiodifusão ainda não divulgada, propriedade de SC desde Dezembro de 2003 até 7 de Dezembro de 2004 e do A. a partir do dia seguinte a este último.

Face a estas conclusões prévias, está prejudicado o conhecimento, em pormenor, de semelhanças entre a 1ª fase do programa «SS 2004» com a dita emissão de radiodifusão ainda não divulgada «SS» (cfr. o art. 660º, n.º 2, do C.P.C.).

Por conseguinte, improcede a acção.

O recorrente suportando-se no n.º 3 do art.º 669 do C.P.C para trazer a matéria da reforma nas alegações de recurso depois de dizer que a sentença desconsidera alguns dos factos fundamentais dados como provados, interpreta indevidamente outros que mereceram a mesma sorte, concluindo pela má aplicação do direito (ponto 8 do corpo das alegações), sustenta que resulta dos factos provados (11, 21, 14, 15, 18) que há duas realidades distintas, uma o guião e outra substancialmente diferente que é a obra enquanto concretização da ideia original que o guião desenvolveu, devendo levar-se em linha de conta que o autor é co-autor do guião, sendo por isso comproprietário do direito, sendo a outra realidade a exibição do programa “o” com os respectivos direitos juslaborais, sendo evidente que o autor é titular do direito que incide sobre a obra radiodifundida.

A reforma processual de 2007 manteve o instituto da reforma da sentença que vinha da reforma de 19965-1996, limitando-o todavia. Interessa por isso a redacção anterior que é a aqui aplicável. O seu âmbito é justamente aquele que o recorrente menciona.

Sob a capa de uma reforma existe na verdade mais um recurso, destituído de efeito devolutivo, por interposto para o próprio tribunal que proferiu a decisão impugnada, um recurso esdrúxulo, uma vez que é demasiado vago o conceito de lapso manifesto em matéria de direito substantivo, permitindo que tal ocorre na interpretação de muitas leis, sempre que se tenha sustentado soluções diametralmente opostas.[9]

A Meritíssima Juíza do Tribunal recorrido não reformou a decisão, conforme fls. 1367/1368 e 1384 e 1385, a ela cabendo, em conformidade com o disposto nos art.ºs 669/3 e 668/4 do CPC. Saber se ocorre erro de julgamento por incorrecta apreciação dos factos dados como provados, incorrecta subsunção à norma jurídica, incorrecta interpretação e aplicação das normas é questão que de seguida analisaremos.

Saber se o programa das RR constitui contrafacção dos Direitos autorais do apelante, contrafacção que é causa dos danos morais e patrimoniais invocados, ocorrendo erro de julgamento na sentença recorrida que assim não entendeu com violação entre outros do disposto nos art.ºs 17, 21, 196 e 211 todos do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.

Por conseguinte a sentença recorrida assenta a improcedência da acção em primeiro lugar na falta de legitimação substantiva (ultrapassada que está a fase da legitimação processual) do Autor para demandar as Rés em termos de responsabilidade civil extracontratual por violação do direito de autor; em segundo lugar, admitindo essa legitimação, sustenta ainda a sentença recorrida que se não verificam os pressupostos da responsabilização das Rés fundadas no plágio do programa televisivo do Autor, após a transmissão por escritura publica dos direitos patrimoniais por parte do referido SC para o Autor.

Contra tal se rebela o Autor recorrente sustentando que a sentença recorrida não fez uma crítica e acertada apreciação dos factos. Considera que os factos demonstram que ele é co-autor de obra em colaboração em conformidade com o art.º 17 do CDACC, na medida em que o guião desenvolvido por SC assentava numa ideia original sua, pertencendo por isso a todos os que nela colaboraram em termos de compropriedade, por isso também ao Autor, assim estando ele legitimado; ainda que se assim se não entendesse já em sede de saneador e apreciando a excepção de ilegitimidade do Autor se considerou que face à escritura pública dos autos o Autor ficou legitimado para exercer os direitos inerentes à violação do direito de autor; pela matéria de facto provada resulta claro que o Autor exteriorizou sob a forma de programa de televisão a sua obra e divulgou essa obra no Casino .... durante mais de 10 horas registando essa divulgação em videocassete (quesitos 13 e 14); até à divulgação da obra do autor não tinha existido nenhum outro programa de televisão com o título “SS”; sustenta ainda que a sua obra é original, criativa e que das respostas aos quesitos 11, 14, 22, 24, 30, 32, 33, 34, 35, 41, 99,111, 112 e 113 resulta que a obra das Rés é em larga medida uma reprodução da obra do autor, ocorrendo os danoso que tanto basta para haver condenação.

Entre outros, sustenta, o recorrente, ocorre violação do disposto nos art.ºs 17, 21, 196 e 211 do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos.[10]

É, por isso esta a matriz legal na redacção referida na sentença aqui aplicável atenta a data da violação, relevante em sede de recurso, limitado que está este Tribunal (não ocorrendo questões de conhecimento oficioso ques e imponha) às conclusões constantes das alegações de recurso no conhecimento do mesmo.

Dispõe o art.º 17 sob o título “obra em colaboração”:

n. º 1: O direito de autor de obra feita em colaboração, na sua unidade, pertence a todos os que nela tiverem colaborado, aplicando-se ao exercício comum desse direito as regras de compropriedade.”

n. º 2: Salvo estipulação em contrário, que deve ser sempre reduzida a escrito, consideram-se de valor igual as partes indivisas dos autores na obra feita em colaboração.”

n. º 3: Se a obra feita em colaboração for divulgada ou publicada apenas em nome de algum ou alguns dos colaboradores, presume-se na falta de designação explícita dos demais em qualquer parte da obra, que os não designados cederam os seus direitos àquele ou àqueles em nome de quem a divulgação ou publicação é feita.

n. º 4: Não se consideram colaboradores e não participam, portanto, dos direitos de autor sobre a obra aqueles que tiverem simplesmente auxiliado o autor na produção e divulgação desta seja qual for o modo por que o tiverem feito.

O art.º 21 sob o título “obra radiodifundida”

n. º 1: Entende-se por obra radiodifundida a que foi criada segundo as condições especiais de utilização pela radiodifusão sonora ou visual e, bem assim, as adaptações a esses meios de comunicação de obras originariamente criadas para outra forma de utilização.

n. º 2: Consideram-se co-autores de obra radiodifundida, como obra feita em colaboração, os autores do texto, da música e da respectiva realização, bem como da adaptação, se nãos e tratar de obra inicialmente produzida para a comunicação audiovisual.

n. º 3: Aplica-se à autoria da obra radiodifundida, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos seguintes quanto à ora cinematográfica.

O artigo 196, sob a epígrafe “contrafacção”, acima transcrito no texto da sentença recorrida, tipifica o crime de contrafacção, inscreve-se no Título IV do Código do Direito de Auto e Direitos Conexos, sob a epígrafe “Da violação e defesa do direito de autor e dos direitos conexos.”.

O art.º 211, sob a epígrafe “indemnização” por último:

Para o cálculo da indemnização devida ao autor lesado, atender-se-á sempre à importância da receita resultante do espectáculo ou espectáculos ilicitamente realizados.”

Interessa a este propósito o que foi decidido em sede de despacho saneador (vol III págs. 505 a 508) muito justamente a propósito da excepção de ilegitimidade activa suscitada pela Rés nos seus articulados, excepção essa que foi julgada improcedente, concluindo-se que o Autor é parte legítima na acção, decisão essa que faz caso julgado formal que se impõe observar. Na fundamentação, em suma, respiga-se: “(…) Neste caso o A. baseia o seu pedido no facto das RR terem emitido programa em tudo idêntico a um por si concebido e idealizado. Invoca, para tanto e em síntese, que teve a ideia original para um programa de televisão tendo contactado SC para efectuar o guião correspondente para esse novo programa. Tendo, segundo refere, aquele SC entregue ao A. no dia 2/12/03 a primeira versão do programa “SS”, ambos celebraram, em Fevereiro de 2004, acordo particular para aquisição pelo A. ao mesmo SC dos direitos de propriedade artística e intelectual do guião, conceitos e conteúdos do referido programa, transmissão que veio a ser levada a escritura pública realizada em 8/10/04. De acordo com o alegado pelo A., este não só teve a ideia original para a realização de um determinado programa de televisão como adquiriu a um terceiro a quem encomendara o guião respectivo, os correspondentes direitos de propriedade artística e intelectual, conceitos e conteúdos do referido programa. Ou seja, o A. invoca que concebeu a ideia antes de Outubro de 2003, acordou comum terceiro, autor do guião por si encomendado, em Fevereiro de 2004, adquirir esse mesmo guião e tornou-se, em definitivo, o detentor dos direitos sobre essa obra em Outubro de 2004 Salvo melhor entendimento, nesta configuração de causa e para efeitos de legitimidade activa, é irrelevante que a actuação imputada às RR tenha terminado em Maio de 2004. Não só porque já antes o A. se arroga um direito sobre a obra em questão como, ao ter adquirido todos os direitos sobre a mesma, tornou-se na pessoa que, verdadeira e actualmente, dispõe de poderes para invocar e reclamar esses direitos. De resto, consta de forma expressa da respectiva escritura pública de aquisição que o aqui A. por força da transmissão, fica, designadamente, autorizado e investido do direito de reclamar de terceiros as indemnizações a que tiver direito pelo plágio ou contrafacção do guião e divulgação através de canais televisivos ou outros meios.(…)”.

Duas razões, por isso, para se ter considerado então o Autor B... a única pessoa com legitimidade para reclamar das Rés a indemnização com o fundamento na violação do seu direito de Autor. Por um lado, o teor da escritura pública de 8/10/2004, não impugnada, segundo a qual, entre o mais, (alínea c), o Autor B... fica autorizado a reclamar de terceiros as indemnizações a que tiver direito por plágio ou contrafacção do guião; por outro a alegação de que ele B.... teve uma ideia original para um programa televisivo e que encomendou ao referido SC, antes da transmissão do programa pelas Rés, o guião correspondente a esse novo programa.

Assim se por um lado não sofre dúvidas a conclusão de que é o Autor a única pessoa processualmente legitimada para reclamar das Rés indemnização com fundamento no plágio ou contrafacção do programa “SS”, já não será tão linear a conclusão a que o Autor ora recorrente é co-autor do guião e da obra televisiva, o mencionado programa zero com aquele título.

Breves considerações doutrinárias sobre a noção de autor e co-autor nos termos do CDADC.

Estatui o art.º 1.º/1 que se consideram obras as criações intelectuais e do domínio literário, científico e artístico por qualquer modo exteriorizado que como tais são protegidas nos termos deste Código, incluindo-se nessa protecção os direitos dos respectivos autores. Mais dispõe o n.º 2 que as ideias, processos sistemas, os métodos operacionais, os conceitos, os princípios ou as descobertas, não por si só e enquanto tais protegidos nos termso do código.

As criações do espírito são as ideias, mas relativamente a estas não há propriedade exclusiva, não sendo sequer imaginável um sistema em que as ideias de alguém fossem restritas na sua utilização, isto em homenagem ao princípio da liberdade das ideias.[11]

Tem sido este também o entendimento dos nossos Tribunais superiores, como decorre do sumário de acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, disponível no sítio informático www.dgsi.pt, que a seguir se transcreve:

Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Processo: 00A2668

Nº Convencional: JSTJ00039782

Relator: FERREIRA RAMOS

Descritores: DIREITOS DE AUTOR

PROPOSTA DE CONTRATO

PARECERES

VIOLAÇÃO DO DIREITO MORAL DE AUTOR

RESPONSABILIDADE POR FACTO ILÍCITO

DANOS PATRIMONIAIS

DANOS MORAIS

Nº do Documento: SJ200101300026681

Data do Acordão: 30-01-2001

Votação: UNANIMIDADE

Tribunal Recurso: T REL ÉVORA

Processo no Tribunal Recurso: 222/99

Data: 16-03-2000

Texto Integral: N

Privacidade: 1

Meio Processual: REVISTA.

Decisão: NEGADA A REVISTA.

Área Temática: DIR AUTOR. DIR CIV - DIR OBG.

Legislação Nacional: CCIV66 ART483 ART496 N1.

CDA85 ART1 N1 N2 ART2 N1 ART9 N1 ART67 N1 ART68 N3.

Jurisprudência Nacional: AC STJ DE 1990/12/05 IN BMJ N402 PAG574.

Sumário : I- No n. 2 do artigo 1 do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos as ideias não são, por si só e enquanto tais, protegidas.

II- Naquele n. 2 consigna-se um princípio fundamental do direito de autor, segundo o qual este direito não incide sobre o tema ou sobre a ideia, mas sim sobre a forma dada ao tema ou à ideia.

III- São as obras em si mesmas que são protegidas - a sua forma ou o seu modo de expressão - e não as ideias do autor.

IV- Para que se possa falar de obra protegida é necessário que a criação do espírito de que se trata tenha sido exteriorizada, isto é, expressa por certa forma.

V- Uma solução plasmada em certa proposta de concepção urbanística e arquitectónica concretizada e exteriorizada através de peças escritas e gráficas que a integram, consente a conclusão de se estar perante uma criação intelectual no domínio científico (e, porventura, artístico) que possui os requisitos da originalidade e da exteriorização.

VI- Os pedidos de pareceres e estudos prévios sobre a viabilidade técnica e económica da solução contida numa proposta de concepção urbanística e arquitectónica por iniciativa da entidade promotora, sem autorização e o conhecimento do seu autor, constitui uma utilização ilícita da referida proposta.

VII- Ocorre violação dos direitos de divulgação e de utilização logo que a obra é sem autorização do seu autor, divulgada a terceiros com vista à sua utilização.

VIII- A violação daqueles direitos responsabiliza os seus autores pelos danos patrimoniais e não patrimoniais causados.

Partindo ou não de um tema, o criador tem uma ideia de uma obra literária ou artística, uma prefiguração sobre a qual se trabalhará de maneira a que a ideia venha a tomar forma, a criação não pode permanecer no foro íntimo deve ser exteriorizada por qualquer meio captável aos sentidos, sendo que com a evolução dos meios técnicos hoje disponíveis, vários são os processos de expressão de criações do espírito; todavia, a ideia aqui em causa não é a ideia pura no seu sentido filosófico, antes a ideia formal, forma essa que é a essência da obra, obra essa que é uma realidade incorpórea que existe desde que perceptível aos sentidos, esteja ou não materializado num exemplar, o que decorre do art.º 2/1 da Convenção de Berna de 9/9/1986 com as modificações posteriores e do art.º 2/1.[12]

Da conjugação dos art.ºs 2 e 3 resulta que as obras hão-de ser originais, embora em nenhuma parte do texto do Código se defina o conceito de originalidade. A criação é identificada como facto constitutivo do direito do autor, o carácter criativo da obra é, todavia, exigência de contornos difíceis de descortinar, para a qual bastará um nível mínimo de criatividade ou originalidade, a qual só casuisticamente deve ser apreciada e na qual está implícita a individualidade, a qual é a marca pessoal do autor.[13]

Por conseguinte a “ideia” do Autor desta acção não foi uma ideia pura no sentido filosófico do termo, antes uma ideia já formalizada, uma ideia que na decisão de facto recorrida é tida como “original” (qualificativo que se deve desconsiderar dado tratar-se de um juízo de valor absolutamente conclusivo a retirar da apreciação de outros factos), para um novo programa de televisão, com o âmbito definido no ponto 3 tendo o Autor, (quiçá por ser produtor de programas de televisão e não guionista), pedido ao mencionado SC para realizar o respectivo guião que veio a tomar forma numa primeira versão no dia 2/12/03.

A obra que for criação de uma pluralidade de pessoas denomina-se em colaboração, quando divulgada ou publicada em nome dos colaboradores ou de algum deles, quer possam discriminar-se quer não os contributos individuais e denomina-se colectiva quando for organizada por iniciativa de entidade singular ou colectiva e divulgada ou publicada em seu nome (art.º 16/1, alíneas a) e b)); por último considera a lei obra em colaboração a obra aleatória em que a colaboração de um ou dos seus intérpretes se ache originariamente prevista (n.º 2 do art.º 16). O direito de autor de obra feita em colaboração na sua unidade pertence a todos os que nela tiverem colaborado, aplicando-se-lhe as regras da compropriedade, presumindo-se, salvo estipulação em contrário, que é igual a colaboração de todos, assim como a cessão tácita dos colaboradores que não constem da publicação ou divulgação, não sendo colaboradores os que tiverem simplesmente auxiliado o autor na produção e divulgação desta (art.º 17, n.ºs 1 a 4 do CDADC). A ter, ainda, em consideração que se consideram co-autores de obra radiodifundida, enquanto obra feita em colaboração, os autores do texto, da música, da realização e da adaptação da obra radiodifundida (art.º 21 do DCADC acima transcrito).

O critério distintivo só se compreende à luz da noção de empresa, ou seja a obra colectiva é a que resulta duma empresa.[14] Relativamente ao programa de televisão “SS”, não havendo qualquer referência a empresário organizador de tal programa, deve ele ser considerado como obra radiodifundida em colaboração. Dela é colaborador, enquanto autor do texto, o mencionado SC.

Sê-lo-á também o Autor desta acção que também é produtor, que foi o autor da ideia original cujos contornos foram comunicados ao SC, guionista/argumentista, e a quem o Autor desta acção pediu ou encomendou a realização do guião?

Diferente da obra em colaboração é a figura que a doutrina designa de conexão de obras, a cujo propósito se fala também da obra por encomenda, que foi o que ocorreu no caso que nos ocupa face ao ponto 62 da decisão de facto.

Estatui o art.º 14/1: “Sem prejuízo do disposto no art.º 174, a titularidade do direito de autor relativo a obra por encomenda ou por conta de outrem, quer em cumprimento do dever funcional quer do contrato de trabalho, determina-se com o que tiver sido convencionado.”

O n.º 2 por seu turno: “Na falta de convenção, presume-se que a titularidade do direito de autor relativo a obra feita por conta de outrem pertence ao seu criador intelectual.”

Não havendo disposição especial, como por exemplo, a do art.º 174 relativo aos trabalhos jornalísticos que aqui não está em causa, a do art.º 165/2, relativo à obra fotográfica no âmbito de encomenda ou de contrato de trabalho, cai-se no regime regra dos art.ºs 14 e 15, que dão prevalência à autonomia privada e ao que tiver sido convencionado. Na ausência de convenção, à pergunta sobre a titularidade do direito de autor, responde a lei com duas presunções, a do n.º 2, segundo a qual a titularidade é do criador intelectual e a do n.º 3 segundo a qual se o nome do criador não for apresentado como o do autor, a titularidade é do destinatário da obra e esta última presunção prevalece sobre a anterior que apenas se aplicará em última análise.

O nome do autor ou criador intelectual foi sempre o do referido SC que criou o guião (ponto 8) o qual foi ensaiado com registo em videocassete no Casino ... em mais de 10 horas de gravação (ponto 11) que constitui o programa zero de “SS” (ponto 12), que se destinava a ser apresentado na MM (ponto 13), foi registado no ICAC em nome do referido SC (pontos 15, 20 e 21).

Tenha-se em conta o ponto 66 da decisão de facto que assim reza:

66)

Mediante escritura pública celebrada, em ... de Outubro de 2004, no ..Cartório Notarial, SC declarou que “é titular do direito de propriedade artística e intelectual registado no IGAC-Inspecção Geral das Actividades Culturais sob o número de entrada ... e na Sociedade Portuguesa de Autores sob o número ..., ambos de ....2.04, relativos ao guião que constitui o conteúdo e formato destinados à divulgação pelos meios audiovisuais e designado por «SS»” e que “pela presente escritura pública transmite total e definitivamente ao segundo, B...., o referido direito de propriedade artística e intelectual, podendo este explorá-lo, ceder a sua exploração, comercializá-lo, em ordem à sua divulgação pelo recurso a meios audiovisuais reconhecidos pela lei, nos termos e condições seguintes: a) ... b) ... c) O segundo outorgante (ora A.) fica autorizado e por essa forma investido do direito a realizar as adaptações que considere convenientes em termos de conteúdo e formato com vista à boa divulgação e comercialização do direito transmitido e ainda de reclamar de terceiros as indemnizações a que tiver direito pelo plágio ou contrafacção do guião e divulgação através de canais televisivos ou outros meios que sejam reproduções sem sinais distintivos que o caracterizem do título identificador dos referidos direitos.”;

Pela escritura em causa foi transmitida para o Autor nesta acção o direito de propriedade artística e intelectual sobre o guião criado por SC que constitui o conteúdo e formato do programa televisivo “SS”, sendo que o SC é pelos factos dados como provados o único criador intelectual, do guião que suportou o programa televisivo em causa e não também o Autor, que para adquirir os direitos do SC o remunerou como da escritura decorre.[15]

Transmissão essa reservada aos direitos patrimoniais de direito de autor, em conformidade com o disposto nos art.ºs 40, 41, 42, 43 e 44. mantendo o Autor ou criador intelectual, ou seja o SC, todos os direitos morais relacionados com a defesa da obra.

Ao quesito 23 respondeu-se: “O Autor de imediato (logo após ter sido alertado por amigos presentes na gravação do programa zero para o anúncio por meio de promos e imprensa escrita da estreia do programa das Rés) e na altura, considerou que o objectivo, nome e conteúdo do programa publicitado pela 1.ª Ré eram iguais ao programa por si antes idealizado, gravado e registado”.

Na motivação dessa resposta resulta claro que o Autor foi quem teve a ideia para o programa de televisão e apenas isso, não resulta que tenha sido ele o produtor do programa televisivo “SS” gravado no Bar “Y” na PV, com ensaios e registos em vídeo já que a fls. 1111 consta que a testemunha JMM é que foi a produtora desse programa televisivo e que no seu depoimento fez a descrição da estrutura do programa em causa. O que vem provado nos pontos 61 e 62 é que o Autor é produtor de programas de televisão e que produziu os “XXX” cuja autoria e ideia original foram suas, sendo o guião desse programa elaborado a pedido do Autor pelo referido SC. Também não vem provado que o autor seja o realizador desse programa, autor do texto ou da música, esses sim co-autores da obra radiodifundida segundo o art.º 21/2.

O criador intelectual é, face àquelas presunções legais quer a primeira quer a segunda que se não mostram ilididas, pelo contrário, são consonantes com os factos dados como provados e que não vêm impugnados, o mencionado SC e não também o Autor nesta acção. Tanto assim é que por escritura pública veio a adquirir, já nos finais de 2004, os direitos de autor, e nenhum sentido faria que o co-autor de obra intelectual adquirisse os seus próprios direitos de propriedade artística e intelectual.

No entanto, não se demonstra que o direito de autor (limitado aos direitos patrimoniais, posto que, como decorre do art.º 9/3, os direitos morais subsistem mesmo após a transmissão e extinção daqueles), tenha caducado (art.º 31) ou que a obra televisiva, o mencionado programa zero tenha caído no domínio público (art.º 38), matéria que constitui defesa por excepção ónus das Rés e que de todo o modo pelos prazos transcorridos nunca ocorreu.

Por conseguinte, não tem razão o recorrente quando sustenta que é o originário titular dos direitos do guião ou originário co-autor de obra em colaboração, ou seja da obra radiodifundida. Ultrapassada a matéria da legitimidade processual do Autor já que a excepção da ilegitimidade do Autor foi no saneador apreciada em concreto, e julgada improcedente, decisão que faz assim caso julgado formal que aqui se impõe, considerando que o facto de o mencionado SC não ter reagido, enquanto titular originário e exclusivo do direito de autor, contra as Rés, não acarretou, ipso facto caducidade dos direitos do mesmo e consequentemente do Autor, por via da transmissão posteriormente operada, interessa agora saber se o Autor tem direito à indemnização que reclama que é questão diversa e que se prende com a outra questão de saber se ocorre contrafacção ou plágio da obra televisiva SS pelo programa televisivo das Rés.

Analisemos agora a questão da contrafacção.

Tradicionalmente, fazia-se a distinção entre a forma e o conteúdo da obra, para se concluir que só a forma seria vinculada enquanto que o conteúdo seria livre, distinção essa que a figura do plágio põe em causa. O plágio não é a cópia servil, é mais insidioso porque se apodera da essência criadora da obra sob uma veste ou forma diferente. A essência criativa é não a ideia pura, filosófica, ideia essa porque inerente à condição humana, livre; pode, todavia essa ideia funcionar como tema, o qual pode ser aproveitado sem que ocorra plágio, plágio esse que só surge quando a própria estruturação ou apresentação do tema é aproveitada. Haverá obra e não plágio, desde que haja um espaço de criação individual, ou seja é essência da obra a sua individualidade.[16]

A actividade de plágio supõe a existência de uma apropriação da criatividade de outrem, da expressão original de outro sujeito mesmo se disfarçada sob uma diferente configuração e a sua apresentação como se se tratasse de uma obra própria, traço diferenciador de outras figuras como a reprodução não autorizada, que incorpora uma comunicação fiel e exacta dos elementos e características do original, não negando a sua titularidade ao criador intelectual. Na actividade aferidora do plágio, torna-se necessário identificar uma autêntica ausência de criação, ausência de esforço criativo, e uma vez identificada essa ausência devem então ser ponderadas as coincidências estruturais básicas ou essenciais que podem denunciar o delito de plágio.[17]

Na nossa jurisprudência também tem sido esse o entendimento, conforme se pode ver dos seguintes sumários de acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, e das Relações disponíveis on line, no sítio informático www.dgsi.pt:

Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Processo: 083958

Nº Convencional: JSTJ00020708

Relator: FOLQUE DE GOUVEIA

Descritores: DIREITOS DE AUTOR

CONTRAFACÇÃO DE OBRA ARTÍSTICA

USURPAÇÃO DE OBRA ARTÍSTICA

INDEMNIZAÇÃO

DANOS MORAIS

Nº do Documento: SJ199311250839582

Data do Acordão: 25-11-93

Votação: UNANIMIDADE

Tribunal Recurso: T REL LISBOA

Processo no Tribunal Recurso: 4493

Data: 29-09-93

Texto Integral: N

Privacidade: 1

Meio Processual: REVISTA.

Decisão: NEGADA A REVISTA.

Área Temática: DIR AUTOR.

DIR CIV - DIR OBG / DIR REAIS.

Legislação Nacional: CDA66 ART5 ART8 N1 ART25 ART37 N1 ART40 ART55 ART64 ART190 ART191 ART201 ART211.

CCIV66 ART483 ART496 ART1303.

Sumário : I - É considerado ilícito de contrafacção, nos termos do artigo 191 do Código dos Direitos de Autor, o facto de alguém apresentar fraudulentamente como criação sua obra que é apenas a reprodução total ou parcial de obra alheia.

II- Incorre no ilícito de usurpação quando, por meio fraudulento, e sem autorização do autor, alguém usar a sua obra para conseguir a apreciação camarária do loteamento projectado, e assim obter uma vantagem económica.

III- O direito de autor pertence ao criador intelectual da obra. E não altera essa situação o facto da obra ser realizada a expensas de outrém ou, no regime de contrato de prestação de serviços.

IV- O Código Civil manda aplicar, subsidiariamente, as disposições deste código ao direito de Autor, entre os quais está o artigo 496, que faculta a indemnização por danos morais ou não patrimoniais.

Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo: 10441/2003-7

Relator: ARNALDO SILVA

Descritores: DIREITOS DE AUTOR

JORNAL

OBRA COLECTIVA

CONTRAFACÇÃO DE OBRA ARTÍSTICA

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 02-03-2004

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: CONFIRMADA

Sumário: Os jornais e outras publicações periódicas presumem-se obras colectivas, pertencendo às respectivas empresas o direito de autor sobre as mesmas, sem prejuízo do direito dos vários colaboradores à produção pessoal, quando esta possa discriminar-se.

Os colaboradores terão direito de autor sobre a produção pessoal se estiver identificada pela sua assinatura ou outro meio, estejam eles vinculados ou não por contrato de trabalho jornalístico, embora com alguns limites quanto à autorização da reprodução ou publicação em separado da sua obra.

Existe a contrafacção prevista no art.º 196º do CDADC quando alguém utiliza como sendo sua criação a que é mera reprodução total ou parcial de obra ou prestação alheia ou de tal modo semelhante que não tenha individualidade própria.

Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo: 8864/2008-5

Relator: MARGARIDA BLASCO

Descritores: DIREITOS DE AUTOR

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 16-12-2008

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: NEGADO PROVIMENTO

Sumário: O carácter criativo da “obra”, a que alude o art. 1º do CDADC, depende de não constituir cópia de outra obra (requisito mínimo), não constituir o resultado da aplicação unívoca de critérios pré – estabelecidos, nomeadamente de natureza técnica, em que estejam ausentes verdadeiras escolhas ou opções do autor e traduzir um resultado que não seja óbvio, banal, e que, portanto, permita distingui-lo de outros, reconhecer-lhe uma individualidade própria, enquanto obra, independentemente do suporte material que a encerra.

Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo: 5670/2006-7

Relator: PIMENTEL MARCOS

Descritores: DIREITOS DE AUTOR

CONTRAFACÇÃO DE OBRA ARTÍSTICA

CONCORRÊNCIA DESLEAL

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 16-01-2007

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: NEGADO PROVIMENTO

Sumário: I- Desrespeita os direitos de autor da demandante que publicava uma revista, que é obra intelectual colectiva (artigo 19.º/3 do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de Março) cuja publicação a própria entretanto suspendeu, a publicação de outra revista que, pelo formato, apresentação, grafismo, forma e locais de inserção dos artigos e crónicas, se revela idêntica à da demandante, acrescendo ainda que para publicação desta revista foram utilizados os mesmos suportes informáticos que serviam para a impressão da revista da demandante (C.D.A.D.C. artigos 1.º,2.º, n.º1, alínea a), 16.º, alínea b).

II- A revista da demandante não pode ser considerada puramente utilitária pois contém criação artística original tendo em consideração o conjunto dos seus projectos gráfico e editorial, formato, forma de apresentação, tipos de artigos e crónicas, sua apresentação e local de inserção, não sendo tais elementos puramente exteriores ao fenómeno criativo, carecendo de individualidade própria.

III- Não existe contrafacção se as obras, sendo semelhantes, possuírem individualidade; não se verifica essa individualidade quando o “lettering” do título é igual no tipo e dimensão da letra, tentando ocultar a expressão “AAA”, deixando apenas visível a expressão “BBB” comum a ambas as revistas, quando o conteúdo da página 2 é igual, quando o formato da “ programação” é rigorosamente idêntico, quando é semelhante o verso da contra capa.

IV- A circunstância de a publicação da revista da demandante se encontrar suspensa (desde o início de Junho de 2002) não obsta à comprovação de concorrência desleal (a nova revista passou a publicar-se a partir de 28 Jun 2002) importando que haja efectiva confusão no mercado, o que se verifica se houve o propósito, com o lançamento da nova revista em tudo semelhante àquela cuja publicação se suspendeu, de desviar os leitores e parceiros comerciais da revista anterior para a nova revista, dificultando, portanto, o retomar da publicação da revista suspensa que teria de conquistar de novo o seu espaço no mercado como se de uma nova revista se tratasse com os custos de investimento (artigos 212.º do Código da Propriedade Industrial de 1940, artigo 260.º, alínea a) do C.P.I.1995 e 31r6.º,alínea a)317.º do C.P.I. de 2003)

Aqui chegados vejamos a decisão de facto. O Tribunal recorrido deu como “Não Provados” os factos constantes dos art.ºs 46, 47, 55, 73, 77, 79, 82, 87, 89, 90, 91, 92, 95, 104, 106, 108, 110, 114. Os factos dos art.ºs 46 47 têm a ver com a alegação das Rés relativamente à não autoria do Autor do programa XXX e ao facto de ser este uma adaptação do “CC”; no art.º 55 pergunta-se se o evento constituído pela eleição de “MP” é um concurso de beleza e que nada tem a ver com o programa XXX ou com o programa “SS”, cujo guião assenta na linha do anterior; no quesito 73 pergunta-se se a designação “SS” corresponde a expressão genérica e sem carácter distintivo particular, constituída por palavras de uso comum no vocabulário da língua portuguesa; nos quesitos 77 79 pergunta-se se o programa das Rés não pretende seguir os mesmos objectivos não tendo a mesma essência ou essência semelhante à do programa do Autor, não pretende encontrar o “SS” de todos os portugueses; nos quesitos 82, 87, 89, 90, 91, 92, 95, 104, 106, 108, 110 e 114 constam factos relativos aos formatos dos dois programas televisivos. A restante factualidade dada como provada designadamente das respostas dadas aos quesitos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 13 a 23 resulta que o Autor, no âmbito da sua actividade profissional, após o sucesso do programa XXX em Setembro/Outubro de 2003 teve uma nova ideia, que logo se verá se é ou não original, e de novo contactou o SC para que este efectuasse o guião na mesma linha do anterior, contendo também entrevistas mordazes cáusticas e a roçar o ridículo tendo o SC entregue a 1.ª versão do guião desse programa em 2/12/2003, com o título de “SS” e com o objectivo de encontrar o “SS” de todos os portugueses.

O recorrente sustenta que foi ele quem criou um programa de televisão para encontrar o SS recorrendo a uma específica forma que é a que corresponde à obra exteriorizada e que foi objecto do competente registo e que para isso criou o título “SS” (quesito 7) também digno de protecção nos termos do art.º 4 contanto que este apresente carácter original.

Dos pontos de facto 61, 62, 63, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, correspondentes às respostas dadas aos quesitos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, respectivamente e por aquilo que já acima foi dito a propósito de autor, criador intelectual, titular dos direitos de autor, transmissário dos mesmos, resulta claríssimo que o criador original do guião para o programa de televisão foi o SC que não o Autor, mero transmissário dos direitos patrimoniais do mesmo e que o Autor também não pode ser considerado co-autor do programa de televisão em causa, pois não é ao Autor do texto ou guião, da música ou realizador do mesmo. Também não resulta claro dos pontos de facto em causa que tenha sido ele o criador do título do programa…teve a ideia que o referido SC glosou…. O título do programa “SS”.

No quesito 73, correspondente a alegação das RR, pergunta-se se a designação “SS” corresponde a expressão genérica e sem carácter distintivo particular, sendo constituída por palavras de uso comum, respondeu-se “Não provado” e na motivação a Meritíssima juiza a fls. 1125 considera que o “facto” dele constante é conclusivo e por se ter valorado em sentido contrário o depoimento de certa testemunha.

Não tendo o facto quesitado sido dado como provado, não resulta provado o seu contrário, ou seja que a expressão não é genérica e sem carácter distintivo particular; daí apenas decorre a inexistência desse facto, como se nunca tivesse sido alegado pelas partes, entendimento este que é sufragado pelos Tribunais Superiores. Tal conclusão impõe-se em relação a todos os factos que o Tribunal recorrido deu como provados, únicos a apreciar nesta sede.

Numa outra perspectiva convém que se diga que as regras da experiência da vida permitem concluir que é comum a utilização da expressão “fulana é uma SS”, pretendendo-se com tal expressão realçar os predicados de beleza física de uma certa mulher, ou seja nada existe aí de inédito ou incomum.

O que pode trazer carácter distintivo, criador e individual será a associação desse título a um determinado formato de programa televisivo, questão que nos domina.

Dispõe o art.º 4/1 que a protecção da obra é extensiva ao título, independentemente de registo, desde que seja original e não possa confundir-se com título de qualquer outra obra do mesmo género de outro autor anteriormente divulgada. A exigência constante do n.º 1 de que o título seja “original” para que possa merecer protecção implica que esta não possa ser concedida a títulos de carácter genérico ou habitualmente utilizados para determinado tipo de obras ou ainda quando sejam exclusivamente formados por nomes de personagens de história, da literatura, da mitologia ou da vida actual e que o mesmo título não tenha sido utilizada em obra anteriormente divulgada do mesmo género.[18]

Contudo o título de obra não divulgada ou não publicada só é protegido se satisfazendo os requisitos do art.º 4.º tiver sido registado juntamente com a obra, o que resulta da conjugação do n.º 3 desse preceito com o disposto no art.º 214. E, não obstante a gravação em registo de videocassete do programa zero do programa televisivo “SS” num Bar da PV, é incontornável que o mesmo não chegou a ser divulgado ou publicado.

Admitindo (que não se concede) que a expressão “SS” não é uma expressão genérica, necessária ou usual no tema relativo a beleza feminina (quer se trate de um concurso com vista à eleição de MP como é o objectivo do programa das Rés ou da eleição do sonho de mulher dos portugueses como é o objectivo do programa televisivo cujos direitos autorais do Autor nesta acção se defendem), que ocorre a possibilidade de confusão até pelo logótipo utilizado (em ambos os programas conforme decorre dos pontos 76 e 77 da decisão de facto, os logótipos baseiam-se nas curvas e formas de mulher, curvas e formas essas que no programa das Rés se fazem coincidir com o “S” do nome e nas cores amarelo-torrado, bordeaux e rosa há que aferir o momento da divulgação das obras televisivas), para concluir da protecção ou não do título em causa.

O programa zero de “SS” foi ensaiado e gravado em víedeocassete no Casino ... em ...1/04 e “destinava-se” a ser apresentado à MM, correspondendo à obra averbada no IGAC pelo mencionado SC em 30/04/04 (pontos11 a 14, 20 e 21 da decisão de facto). O programa televisivo das Rés teve a sua génese em finais de 2003 quando a K... contactou a F.. para que esta desenvolvesse um formato inovador para a utilização do tradicional concurso da MP, o qual deveria conjugar os elementos utilizados no concurso com aspectos inovadores dos reality shows, contacto que teve a sua origem em anteriores diligências desenvolvidas em Novembro de 2003 com a EML e que esta agência de modelos desenvolvera também para a LL e MM para delas obter propostas para a emissão televisiva do concurso da MP, sendo que a EML actuava por conta do CM pertencente a Pl que é a detentora dos direitos autorais e de transmissão televisiva do referido concurso, sendo que o novo formato aproveitava o “know-how” adquirido na produção do programa “I”, sendo que durante a segunda semana do mês de Fevereiro de 2004 a K... contactou a F... informando-a de que o seu programa tinha sido escolhido pelos detentores do formato do concurso “MP” (pontos 23 a 32) O Autor foi alertado em Março de 204 aquando da gravação do programa zero para o anúncio pelas 1.ª Ré da estreia do programa “SS”- ponto 64, sendo que a emissão do programa das RR impediu o A. de fazer acordo com a operadora de televisão interessada na aquisição do programa “SS”-ponto 87 da decisão de facto.

A obra das RR, foi divulgada, emitida publicamente antes da divulgação da obra “SS”.

Tanto basta para se concluir que o título da obra televisiva “SS”, face ao disposto no art.º 4./1 não pode gozar de protecção.

Acresce que os dois programas de televisão entendidos com um todo, sendo do mesmo género, não obstante a confundibilidade dos títulos, e até a semelhança nas respectivas estruturas, constituem obras originais e individuais, não ocorrendo plágio ou contrafacção, o que desde já se conclui.

Na verdade o programa emitido pelas RR, não obstante o seu conteúdo incluir o objectivo de encontrar o sonho de mulher de todos os portugueses (ponto 74 da decisão de facto) tinha como objectivo final a eleição da que pelas suas características devesse representar o país no concurso de beleza, utilizando um formato que conjugava o tradicional formato do concurso “MP” com o formato dos reality shows integrando aspectos do programa Ídolos, programa esse de cujos direitos de exploração ao nível nacional a 2.ª Ré é detentora (pontos 41 e 119 da decisão de facto), sendo que a vencedora seria considerada o SS de todos portugueses e transformada em “MP 2004”; a expressão “SS” é referida no título do programa das RR como uma forma de alusão à futura vencedora do concurso e constituía requisitos para alguém se candidatar ao concurso “SS 2004) (pontos 42 e 43da decisão de facto).

O programa televisivo “SS” tinha como objectivo encontrar o “sonho de mulher” de todos os portugueses, tendo o SC apresentado um guião onde as candidatas seriam sujeitas a várias provas, desfile em fato de banho e em vestido de gala, prova de canto e/ou expressão corporal, onde se mostraria não a cultura, mas a incultura das candidatas criando uma figura bonita e bem arranjada, mas só por vezes culta, (pontos 3 a 7 da decisão de facto). Este programa é um concurso para concorrentes femininas cujo objectivo essência e conteúdo é encontrar a mulher de sonho de todos os portugueses, sendo elas sujeitas a várias provas, entre as quais uma entrevista individual em que se pretendia mais do que a cultura mostra a incultura das mesmas, e vencedora teria o estatuto de “SS” de todos os portugueses e poderia vir a ser incluída como apresentadora de um programa de televisão (pontos 68 a 73 da decisão de facto).

Os objectivos dos dois programas de televisão, do mesmo género que são, têm objectivos diferentes: o das RR o de eleger MP 2004 que viria a representar o país num concurso de beleza; o programa “SS” por seu turno eleger uma das candidatas que vencendo o concurso “poderia”vir a ser incluída como apresentadora de um programa de televisão.

O programa televisivo “SS” tem por base um guião cuja ideia nuclear é a de ridicularizar as candidatas, de evidenciar a “incultura” das candidatas ao concurso de beleza; e essa intenção sai reforçada com o “prémio” que é atribuído à vencedora: não a certeza de representar o país num concurso internacional de beleza mas a “possibilidade” de vir a ser incluída como apresentadora de um programa de televisão, cujos contornos se desconhecem. No programa televisivo das Rés não existe qualquer tentativa de degradação das candidatas, mas antes um cariz formador associado ao tradicional concurso de beleza de eleição da “MP”-ponto 110 da decisão de facto.

Não há, assim, no programa das Rés qualquer tentativa de apropriação da criatividade do programa cáustico, mordaz “SS”, o que tanto basta para se concluir pela individualidade da obra das Rés e pela impossibilidade da ocorrência da contrafacção ou plágio. Torna-se assim desnecessária a apreciação das semelhanças e diferenças (que as há), nas estruturas dos dois programas televisivos.

Não ocorre qualquer facto ilícito por parte das Rés que funde o direito de indemnização com base no disposto nos art.ºs 203 e 483 e ss do Código Civil.

IV- DECISÃO

Tudo visto, acordam os juízes em julgar improcedente a apelação do Autor e confirmar a sentença recorrida.

Decaindo o Autor é da sua responsabilidade o pagamento das custas (cfr. n.ºs 1 e 2 do art.º 446 do C.P.C), sem prejuízo, do apoio judiciário que lhe foi concedido na modalidade de dispensa do pagamento de taxa de justiça e dos demais encargos.

Lxa., 18/6/2009

João Miguel Mourão Vaz Gomes

Jorge Manuel Leitão Leal

Nelson Paulo Martins de Borges Carneiro

[1] Oliveira Ascensão, Direito de Autor e Direitos Conexos, 1992, pág. 70.

[2] Luiz Francisco Rebello, Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, Anotado, 1985, pág. 66.

8 Cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 30-01-2001, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 00A2668, e da RL de 23-11-2006, em www.dgsi.pt.jtrp.nsf/ proc. n.º 0633334.

[4] Cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 21-04-1988, proc. n.º 075686, da RL, de 07.02.2008, relator Desembargador CARLOS VALVERDE, e de 31.1.2008, relator Desembargador OLINDO GERALDES, e da RP, de 03.06.2008, relator Desembargador GUERRA BANHA, todos in em www.dgsi.pt.

[5] Cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 23-03-2000, proc. n.º 99B358, e da RP, de 23.11.2006, relator Desembargador JOSÉ FERRAZ, in www.dgsi.pt.

[6] Cfr. o AC do STJ, de 30.04.2008, relator SANTOS CABRAL, in www.dgsi.pt.

[7] Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., págs. 445 e sgs

7 Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., págs. 471 e sgs

[9] Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 8.ª edição, Abril de 2008

[10] Pertencerão a este diploma todas as disposições legais que vierem a ser citadas sem indicação de origem.

[11] José de Oliveira Ascensão in Direito Civil, Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra editora, reimpressão, 2008, páginas 58/59

[12] Autor e obra citados, pág. 62

[13] Cláudia Trabuco in o Direito de Reprodução de Obras Literárias e Artísticas no Ambiente Digital, Coimbra Editora, 2006, pág. 51, correspondendo à tese de doutoramento da mesma; Oliveira Ascensão, obra citada pág. 88 a 91 chama a atenção para o facto de ser incontornável nesta sede a emissão de um juízo de valor pelo julgador, para o qual se torna necessária a existência de critérios de valoração, critérios esses que não enumera ou exemplifica, referindo apenas que se não deve confundir obra literária ou artística com obra de qualidade. Também Luiz Francisco Rebello in Código do Direito de Autor e Direitos Conexos, editora Âncora, 2.ª edição, 1998, em anotação ao art.º 1.º, páginas 31 e 32 ressalta a essencialidade da criação como facto constitutivo do direito de autor, nisto residindo a distinção essencial entre o sistema dito continental do Direito de Autor ou de Civil law e o sistema anglo-saxónico do copyright, baseado na protecção dos exemplares mediante os quais a obra é reproduzida. Alexandre Libório Dias Pereira na sua tese de dissertação de doutoramento de 2007, publicada pela Almedina, na colecção Teses, 2008, pág. 387 adianta que não é importante saber quem faz a escolha criativa, o homem ou a máquina, mas sim o que for escolhido, qual a combinação concreta segundo um conceito de estética informacional ou teoria estrutural da obra de arte.

[14] Oliveira Ascensão, obra citada pág. 124: A entidade que tanto pode ser singular como colectiva é o empresário que organiza a obra e a quem originariamente cabe o direito ao invés da obra em colaboração em que o direito cabe originariamente aos autores que colaboram

[15] Como refere Oliveira Ascensão na obra mencionada, a págs. 355 e ss, distinguem-se no direito de autor os direitos pessoais ou morais e os direitos patrimoniais, sendo que aqueles por força do disposto no art.º 42 são inalienáveis, não podendo ser onerados, o que também encontra reflexo no art.º 56 adiantando que toda a convenção pela qual se estabeleça que a obra venha a ser atribuída a um não autor, e não também ao criador intelectual, viola a fé pública, devendo, por isso ser considerada nula.

[16] Oliveira Ascensão, obra citada, páginas 65/66;

[17] Cláudia Trabuco, “O Direito de Reprodução de Obras Literárias(…)”, Coimbra editora, 2006, págs. 222 a 224.

[18] Sustenta Oliveira Ascensão, obra citada a págs. 600/601 que o título é protegido desde que traga algo de novo, novidade, nisso consistindo a sua originalidade, que não é a mesma coisa do que novidade em matéria de Direito Industrial a propósito das marcas; por outro lado, para além da originalidade ou da novidade acresce o requisito da não confundibilidade com outros títulos, sendo que é o momento da divulgação o momento em que se aprecia a novidade, ou seja pouco interessa que o autor tenha realizado uma verdadeira tarefa de criação intelectual ao congeminar o título se se verificar que há a possibilidade de confusão com outro título cuja utilização já foi feita por outrem; aquele mesmo com desconhecimento do autor da anterior utilização, ficará impedido de usar esse título. Relativamente ao requisito de confundibilidade de as obras serem do mesmo genro o mesmo autor adianta que não há que por a distinção dos géneros em abstracto, antes em concreto e no confronto das obras, ou seja duas obras ainda que em abstracto possam ser de géneros diferentes como por exemplo uma sinfonia e um bailado, serão do mesmo género para efeitos da previsão desse artigo se o público puder ser induzido em erro, no seu olhar distraído, pela identidade ou semelhança dos títulos.