Quem foi o relator do acórdão 2299/03.1JFLSB-A.E1?

O relator foi Carlos Jorge Viana Berguete Coelho, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 2299/03.1JFLSB-A.E1?

O acórdão foi proferido em 21 de junho de 2011.

2299/03.1JFLSB-A.E1

Sumário

Verificada a impossibilidade de disponibilização da gravação da prova, sem que o tribunal recorrido tenha devidamente interpretado a posição do recorrente ao requerer a suspensão do prazo de interposição do recurso, é incorrecto o entendimento de que, não tendo este usado da faculdade de recorrer, a nulidade/irregularidade decorrente da deficiente gravação da prova deva considerar-se sanada e, assim, a sentença, transitada em julgado.

Texto

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora 1. RELATÓRIO Nos autos de processo comum, perante tribunal singular, n.º 2299/03.1JFLSB, do Tribunal Judicial de Almeirim, realizado o julgamento, decidiu-se, por sentença proferida (e depositada) em 17.12.2009, além do mais, condenar o arguido Ricardo como autor material de um crime de difamação através de meio de comunicação social agravado, p. e p. pelos arts. 180.º, n.º 1, 183,º, n.º 2, e 184.º, do Código Penal, na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa à razão diária de €8,00 (oito euros). O arguido, por requerimento de 22.12.2009, pediu que lhe fosse facultada cópia da prova gravada em audiência, juntando um “cd”. Em 08.01.2010, apresentou novo requerimento, referindo ter recebido em 29.12.2009 o referido “cd” e alegando não ter sido possível ouvir a gravação da prova, juntando outro “cd” e devolvendo o anterior. Em 29.01.2010, novo requerimento apresentou, reiterando essa impossibilidade e invocando que, até à data, não havia obtido resposta a esse requerimento de 08.01.2010, o que inviabilizava de, em tempo, poder recorrer da matéria de facto e, assim, presumindo que, atento o lapso de tempo decorrido, as declarações em audiência não haviam sido documentadas, configurando nulidade, concluindo pedindo a suspensão do prazo para recorrer a partir de 29.12.2009, data da notificação do requerido em 22.12.2009. Por despacho de 03.02.2010, após informação prestada nos autos por técnico de informática, exarou-se o seguinte: Perante o teor da informação que antecede, resulta clara a impossibilidade em se proceder à disponibilização dos CDs, tal como requerido pelo arguido. Face ao exposto, e perante o teor do requerimento que antecede, determino que se notifique o MP, assim como o Assistente, para querendo se pronunciarem, nos termos do art. 107.º n.º 2 do CPP. Em 12.07.2010, proferiu-se o despacho (recorrido), segundo o qual, no que ora releva: Como resulta claro nos autos, o sistema informático deste Tribunal não permite a reprodução da prova produzida em audiência de julgamento por vícios que desconhecemos. Assim, o conhecimento pelo Tribunal de recurso, da impugnação ampla em matéria de facto, pressupõe e exige que o mesmo tenha acesso à prova produzida em audiência e que relevou para a formação da convicção do tribunal, nos concretos pontos impugnados. Sendo que, por outro lado, só a documentação da prova produzida em audiência permite ao recorrente, que pretendem impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, dar cabal cumprimento ao ónus previsto no n° 4 do artº 412º do CPP. Como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 21-03-07, Proc. n? 0642928, acessível em www.dgsi.pt/jtrp.«a solução jurisprudencial da questão tem passado pela consideração de que a incompleta gravação da prova produzida em audiência ou o seu deficiente registo, impeditivos do conhecimento amplo em matéria de facto, conforma uma irregularidade». Especialmente, após o Acórdão de fixação de jurisprudência n° 5/2002, de 27 de Junho de 2002, in DR, I-A Série, de 17-07-02, que fixou jurisprudência nos seguintes termos: «A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123º, do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer.» Equiparando-se à falta absoluta de documentação a falta parcial de documentação ou a deficiente documentação (quando a deficiência atinge um grau tal que impede o efectivo conhecimento da prova produzida) e na constatação de que o vício não integra o elenco das nulidades insanáveis ou sanáveis, dos artigos 118º e 119º do CPP, nem, para ele, em qualquer outra disposição legal, mormente nos artigos 363º e 364º do CPP, é cominada a nulidade. Se se pode considerar pacífico o entendimento de que o vício só pode qualificar-se como mera irregularidade, nos termos do nº 2 do artigo 118º do CPP, sujeita ao regime do artigo 123º do mesmo Código, já se detectam divergências jurisprudenciais quanto ao regime da sua sanação. Encontram-se decisões que sustentam que a irregularidade está sujeita ao regime do n° 1 do artigo 123° do CPP, devendo ser arguida, perante o tribunal do julgamento, no próprio acto, ou seja, no decurso das sessões da audiência de julgamento em que a omissão foi praticada ou, não sendo detectada no próprio acto, no prazo de 3 dias a partir do momento em que as respectivas actas, acompanhadas dos suportes técnicos com o registo das gravações ficaram à disposição dos sujeitos processuais, sob pena de dever considerar-se sanada, o que obsta ao seu posterior conhecimento pelo tribunal, em sede de recurso. A sanação da irregularidade produz ainda, como consequência, a impossibilidade do recurso da matéria de facto, ao abrigo do disposto no artigo 412°, nº 3, do CPP. Na consideração de que a falta ou deficiente gravação da prova produzida em audiência impede, efectivamente, a relação de conhecer “de facto”, sustentam outras decisões que o vício afecta o valor do acto de produção da prova, ou seja, o julgamento, estando, por isso, submetido ao regime do n° 2 do artigo 123° do CPP. Pode/deve ser oficiosamente conhecida pelo tribunal de recurso e só pode ser sanada com a realização de novo julgamento. É nosso entendimento de que só a segunda posição enunciada é defensável, em todas aquelas situações em que não ocorre renúncia ao recurso em matéria de facto. Ora, de facto, o Ilustre Defensor não renunciou ao recurso sobre a matéria de facto. Mas, certo é que apresenta um requerimento, dirigido a este Tribunal, no qual pede a suspensão do prazo para recorrer até existir uma resposta concreta por parte do mesmo. Em suma, Peticiona ao Tribunal a suspensão do prazo para recorrer, e quando, em nosso entender, não existe qualquer fundamento para suspensão do dito prazo. Poderia sim, e deveria, ter apresentado o seu requerimento de recurso, sendo que, nesse caso, perante as deficiências nas gravações da audiência de julgamento, poderia e deveria o Tribunal de 1.ª Instância, conhecido da irregularidade em causa, uma vez que a mesma prejudicava, de todo, o direito ao recurso. Agora, nada serve a este Tribunal anular uma decisão e repetir a audiência de julgamento quando a irregularidade verificada apenas serviria para sustentar um recurso que não foi interposto. E melhor, o que foi requerido pelo Arguido, e a fls. 1082 a 1083, foi a suspensão do prazo de recurso até existir uma resposta concreta por parte deste Tribunal em conformidade com o por duas vezes requerido. Acontece que a resposta concreta por parte deste Tribunal foi dada por despacho datado de 03 de Fevereiro de 2010, a fls. 1084 dos autos, devidamente acompanhada de uma informação prestada pela secretaria judicial, e a qual foi notificada ao Arguido em 24 de Fevereiro de 2010 (cfr. fls. 1086). Ou, por outras palavras, a conceder provimento ao requerido pelo Arguido - ou seja, a deferir a suspensão do prazo de recurso até à tomada de posição pelo Tribunal - o mesmo apenas poderia estar suspenso até ao dia em que o Arguido foi notificado da posição concreta deste Tribunal, ou seja, até ao dia 28 de Fevereiro de 2010. Assim, a decisão tomada nos presentes autos transitou em julgado uma vez que não existe motivo ou fundamento legal para suspender o prazo de recurso, sendo que, e mesmo que assim não se entendesse, tal suspensão apenas poderia vigorar até à data em que a mesma foi solicitada, ou seja, até uma tomada de posição concreta por parte deste Tribunal quanto àquela matéria, a qual teve lugar por despacho datado de 03 de Fevereiro de 2010, devidamente notificado ao Arguido em 24 de Fevereiro de 2010. Não foi apresentado requerimento de recurso, logo a decisão transitou em julgado, em nada servindo a sanação da presente decisão. A sanação da irregularidade invocada apenas serviria para permitir ao Arguido um pleno exercício do seu direito ao recurso, do qual este não exerceu. Em nada afecta o processado anteriormente, afectando apenas actos futuros - recurso - o qual não foi interposto. Face ao exposto indefere-se o requerido a fls. 1082 e 1083. Inconformado com tal despacho, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões: 1 - Em 22 de Dezembro de 2010, o arguido, não se conformando com a douta sentença proferida em 17 de Dezembro de 2010 pelo Tribunal a quo, pretendendo dela interpor recurso, deu entrada a um requerimento, solicitando que lhe fosse facultada cópia da prova gravada em audiência de julgamento, juntando para o efeito um disco compacto. 2 - Por notificação datada de 28-12-2010, foi o arguido notificado pelo Tribunal a quo de que tinha sido efectuada cópia da prova gravada em audiência de julgamento, em disco compacto, o qual foi junto em anexo. 3 - O defensor oficioso do arguido, tentou por várias vezes e em vários aparelhos ouvir a aludida prova gravada, não tendo conseguido que a mesma fosse reproduzida, 4 - No dia 08 de Janeiro de 2010 dirigiu-se à Secção do Tribunal a quo, levando consigo o respectivo disco compacto, a fim de comprovar junto do respectivo funcionário, se teria ocorrido algum erro na gravação do mesmo, erro que, de facto se verificou que ocorreu, conforme se comprova através do citado disco compacto, que foi junto com o requerimento datado de 22 de Dezembro de 2010 e que depois foi remetido ao defensor oficioso do arguido por notificação datada de 28 -12-2010. 5 - Nesse mesmo dia 8 de Janeiro de 2010, o defensor oficioso do arguido, deu entrada no Tribunal a quo a um segundo requerimento, relatando o ocorrido e, atendendo a que não lhe foi possível ouvir a gravação da prova produzida na respectiva audiência de julgamento, devido a erro ocorrido na gravação do respectivo disco compacto, solicitou que lhe fosse facultada nova cópia da prova gravada na respectiva audiência de julgamento, juntando para o efeito um novo disco compacto. 6 - Em 29 de Janeiro de 2010, e atendendo a que o defensor oficioso do arguido não obteve até à referida data (29 de Janeiro de 2010) qualquer resposta do Tribunal a quo ao solicitado no requerimento que tinha dado entrada em 08 de Janeiro de 2010, resultando como óbvio, que o arguido estava impossibilitado de em tempo, pelo menos no suposto tempo, poder recorrer da matéria de facto, o defensor oficioso do arguido, deu entrada a um terceiro requerimento onde faz o histórico do ocorrido desde a data em que deu entrada no Tribunal a quo ao primeiro requerimento datado de 22 de Dezembro de 2010. 7 - Nesse requerimento que deu entrada a 29 de Janeiro de 2010, o defensor oficioso do arguido, atendendo ao lapso temporal então decorrido sem ter obtido qualquer resposta, presume, que as declarações prestadas oralmente na respectiva audiência de julgamento não foram documentadas, configurando tal facto, nos termos do art.º 363º do C. P. P. uma nulidade, nulidade essa, que está sujeita aos efeitos que resultam do art.º 122º do C.P.P.. 8 - Tendo também requerido nesse mesmo requerimento, e até existir uma resposta concreta por parte do Tribunal a quo em conformidade com o por duas vezes requerido e de modo a que o arguido pudesse exercer o seu direito de recorrer da matéria de facto, a suspensão do prazo para a interposição do respectivo recurso. 9 - Por notificação datada de 24-02-2010 foi dado conhecimento ao defensor oficioso do arguido de que, em resumo, o técnico informático junto do Tribunal a quo, constatou que, depois de efectuada a análise dos ficheiros recuperados, muitos deles continuavam a apresentar deficiências que impediam a sua audição. 10 - Constando ainda da supra referida notificação datada de 24-02-2010, um despacho onde informa, em termos sucintos, que perante o teor da informação do técnico informático, resulta clara a impossibilidade em se proceder o disponibilização dos CDs, tal como requerido pelo arguido, tendo sido ainda dado conhecimento do mesmo ao Ministério Público e ao Assistente. 11 - Conforme é fácil de perceber, o despacho recorrido responde a fls. 1082 e 1083 dos autos, e nesse requerimento (a fls. 1082 e 1083 dos autos), o arguido pede a suspensão do prazo de recurso, caso haja prova gravada e até a mesma lhe ser facultada e argúi a nulidade caso não haja prova gravada. 12 - No que concerne à suspensão do prazo de recurso requerido pelo arguido, o Tribunal a quo, conforme consta do despacho alvo do presente recurso, entende que a decisão tomada nos presentes autos transitou em julgado uma vez que não existe motivo ou fundamento legal para suspender o prazo de recurso. 13 - Dizendo ainda que, mesmo que assim não se entendesse, tal suspensão apenas poderia vigorar até à data em que a mesma foi solicitada, ou seja, até uma tomada de posição concreta por parte do Tribunal a quo quanto àquela matéria, a qual, segundo o Tribunal a quo teve lugar por despacho datado de 03 de Fevereiro de 2010, devidamente notificado ao arguido em 24 de Fevereiro de 2010. 14 - Discordamos completamente com a argumentação invocada. 15 - E discordamos porque, em primeiro lugar, parece-nos óbvio que o despacho datado de 03 de Fevereiro de 2010, devidamente notificado ao arguido em 24 de Fevereiro de 2010, não é nenhuma resposta ou posição concreta por parte do Tribunal a quo ao requerido pelo arguido a fls. 1082 e 1083 dos autos, designadamente no que diz respeito ao pedido de suspensão do prazo de recurso. 16 - Em segundo lugar, porque é nosso entendimento, no que diz respeito ao caso em concreto e à suspensão do prazo de recurso requerida pelo arguido, que o prazo só começa a contar a partir da data em que seja facultada, neste caso ao arguido, a prova gravada. 17 - Conforme resulta aliás, com as devidas adaptações, do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 545/2006, que considera que se impõe um juízo de inconstitucionalidade da norma constante do art.º 411°, n.º 1, alínea b) do C.P.P., quando interpretada no sentido de que o prazo para a interposição de recurso em que se impugne a decisão da matéria de facto se conta sempre a partir da data do depósito da sentença na secretaria e não na data da disponibilização das cópias dos suportes magnéticos. 18 - Ora, a prova gravada nunca foi facultada ao arguido, conforme resulta do despacho alvo do presente recurso, tendo ficado o arguido irreversivelmente inibido de recorrer da matéria de facto conforme era seu propósito. 19 - Não se colocando sequer em nosso entender no caso em apreço, a questão da suspensão do prazo de recurso, isto porque, a prova gravada nunca foi facultada ao arguido. 20 - Conforme foi já referido, o arguido requereu a suspensão do prazo de recurso no pressuposto de que lhe pudesse ser ainda facultada a prova gravada, facto que nunca aconteceu. 21 - Não se percebendo também qual o alcance que o Tribunal a quo pretende com a afirmação de que, e passamos a citar; “... tal suspensão apenas poderia vigorar até à data em que a mesma foi solicitada, ... “, isto para além de violar também de forma clara o art.º 97°, n.º 5 do C.P.P., dado que não apresenta qualquer fundamentação para sustentar tal acto. 22 - Para além do já acima referido, sucede que o Despacho alvo do presente recurso, não se pronuncia em concreto sobre a nulidade arguida no requerimento a fls. 1082 e 1083, dizendo apenas, mas infundadamente que, e passamos a citar: “… Não foi apresentado requerimento de recurso, logo a decisão transitou em julgado, em nada servindo a sanação da presente decisão ...”, violando mais uma vez aqui o Tribunal a quo o art.º 97°, n.º 5 do C. P. P. dado que mais uma vez não apresenta qualquer fundamentação para sustentar tal acto. 23 - Por outro lado, o exercício ao direito ao recurso em causa era sobre a matéria de facto e não sobre a matéria de direito, logo, o arguido não tinha de apresentar nenhum recurso para arguir a nulidade/irregularidade. 24 - Ficando assim o arguido, dado que não lhe foi facultada a prova gravada em audiência de julgamento, inibido de alcançar os fins legais pretendidos, por claro impedimento de cumprir com o preceituado no art.º 412°, n.º 4 do C.P.P., sendo clara também aqui a violação por parte do Tribunal a quo do referido art.º 412°, n.º 4 do C.P.P.. 25 - Não merece assim acolhimento o entendimento defendido pelo Tribunal a quo, segundo o qual o arguido deveria ter reagido, por meio de recurso, ao Despacho datado de 24-02-2010, isto porque, para além de não estar em causa nem ser exigível qualquer reacção ao referido Despacho, entendemos que o arguido já o tinha feito a fls. 1082 e 1083 dos autos além de que o meio adequado para o efeito é o requerimento, isto nos termos do art.º 119° e 120°, n.º 1 do C.P.P., caso se entenda que estamos perante uma nulidade nos termos do art.º 363º do C.P.P., que é o nosso entendimento e que foi logo manifestado a fls. 1082 e 1083 dos autos, e nos termos do art.º 123°, n.1 do C.P.P. caso se entenda que estamos perante uma irregularidade. 26 - Sendo também estranho que o Tribunal a quo tenha sentido a necessidade de vir passados seis meses, pronunciar-se apenas sobre a suspensão do prazo de recurso e não se tenha pronunciado sobre a nulidade arguida pelo arguido, quando as duas situações foram suscitadas no mesmo requerimento a fls. 1082 e 1083 dos autos. 27 - Mas ainda que o entendimento do Tribunal a quo seja o de que estamos perante uma irregularidade, também não se percebe com que fundamento a invoca e a sustenta no caso cm apreço, isto porque, é do entendimento geral que só são relevantes as irregularidades que possam afectar o valor do acto praticado (princípio da relevância material da irregularidade), que é o caso, Este critério de relevância material, que está fixado no final do n.º 2 do art.º 123º do C.P.P. para a irregularidade oficiosamente conhecida, vale também para a arguição de irregularidade por interessado, pois não se compreenderia que o poder de sindicância material do juiz fosse neste caso menor do que naquele outro. (Vide Paulo Pinto de Albuquerque - Comentário ao Código do Processo Penal - Editora Universidade Católica). 28 - Com tal, também entendemos que o Tribunal a quo, atento a que entendeu estar perante uma irregularidade, deveria ter ordenado a reparação da mesma, isto nos termos do art.º 123°, n.º 2 do C.P.P., facto que também não se verificou. 29 - Mas mais, sendo entendido, conforme defendemos, que as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade (Vide art.º 363º do C.P.P.), importa referir, que a omissão da documentação ou a documentação deficiente das declarações prestadas oralmente constitui nulidade sanável, ficando prejudicada a jurisprudência fixada no Acórdão do STJ n.º 5/2002, no sentido da existência de uma irregularidade neste caso, e cuja não inconstitucionalidade foi confirmada pelo Acórdão do TC n.º 208/2003. É deficiente a documentação que não permite ou impossibilite a captação do sentido das palavras dos declarantes. A nulidade sana-se não por tempestivamente arguida, contando-se o prazo de dez dias (art.º 105°, n.º 1) a partir da audiência, acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido. Se a audiência de julgamento se prolongar por várias sessões, o prazo conta-se a partir de cada sessão da audiência, acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido. (Vide Paulo Pinto de Albuquerque - Comentário no Código do Processo Penal - Editora Universidade Católica) 30 - Conforme já foi várias vezes referido, a prova gravada na audiência de julgamento nunca foi facultada ao arguido, como tal, deveria ter sido determinado pelo Tribunal a quo a repetição da respectiva audiência de julgamento, isto nos termos do art.º 122º, n.º 2 ou 123°, n.º 2 do C.P.P. consoante o entendimento, tendo sido assim violados pelo tribunal a quo os referidos artigos. 31 - Com a não determinação da repetição da audiência de julgamento por parte do Tribunal a quo, sabendo este que a prova gravada não tinha ficado registada no respectivo sistema áudio, tornando impossível proceder à disponibilização dos CDs ao arguido, impossibilitando-o assim de poder recorrer da matéria de facto, o Tribunal a quo violou também o art.º 20°, n.º 1 da C.R.P., dado que não foi assegurado ao arguido o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. 32 - Tendo também o Tribunal a quo, violado o art.º 32°, n.º 1 da C.R.P. na medida em que não foi assegurado ao arguido a garantia de defesa, que no caso em concreto seria a faculdade de poder interpor recurso. 33 - Mas o Tribunal a quo, também violou o art.º 6°, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, designadamente no que respeita, e passamos a citar: “... Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela ...”, e ainda o seu n.º 3, alínea b), que diz: “… Dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa;…”. Pelo que, nestes termos e nos mais de direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Ex.ªS, deverá ser dado provimento ao presente recurso, ser declarada nula a audiência de julgamento, e, em consequência, a respectiva acta e sentença condenatória, devendo ser determinada a repetição da audiência de julgamento, a elaboração da atinente acta e da prolação da sentença. Apresentaram resposta, concluindo: - o Ministério Público: 1. Por notificação datada de 24 de Fevereiro de 2010 foi dado conhecimento ao defensor oficioso do arguido que, após análise efectuada pelo técnico informático junto do Tribunal, se constatou que alguns dos ficheiros recuperados apresentavam ainda deficiências que impediam a audição, não sendo possível a disponibilização dos CD’s solicitados. 2. A Sentença proferida transitou em julgado por não existir fundamento legal para suspender o prazo de interposição do respectivo recurso. 3. A posição assumida no despacho ora em crise persegue o objectivo legítimo de assegurar celeridade processual e de contrariar puros expedientes dilatórios, com isso se contribuindo para a boa administração da justiça. 4. Acresce que só uma regra de fixação precisa do termo inicial do prazo de recurso, tal está estabelecida na lei processual penal, se apresenta capaz de cumprir satisfatoriamente as exigências de conformação do direito ao recurso em termos compatíveis com a garantia constitucional. 5. Ainda que tal não se entendesse a suspensão apenas poderia vigorar até à data em que foi solicitada, ou seja, até uma tomada de posição pelo Tribunal que teve lugar no despacho datado de 3 de Fevereiro de 2010 notificado ao arguido em 24 de Fevereiro de 2010. 6. O requerimento apresentado pelo recorrente é extemporâneo no que concerne à nulidade insanável por inobservância da obrigatoriedade de conservação das declarações das testemunhas, uma vez que o prazo para arguir a nulidade decorrente da omissão ou deficiência da documentação é de 10 dias nos termos do art. 105° do Código de Processo Penal, contados da data do encerramento da audiência. 7. Não foi coarctado ao arguido qualquer direito de defesa uma vez que este não foi impossibilitado pelo Tribunal de interpor recurso atempado da sentença condenatória. 8. Acresce que o arguido podia e devia ter interposto recurso da sentença invocando, além do mais que entendesse conveniente, a eventual nulidade por falta de documentação das declarações prestadas em audiência. 9. Com efeito, não foram violadas as normas contidas nos art. 32° n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e no art. 6° n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Pelo exposto, deverá negar-se provimento ao recurso interposto pelo recorrente, confirmando-se a decisão recorrida, só assim se fazendo a esperada e costumada Justiça! - o assistente: A - O vício decorrente da omissão ou deficiência da documentação da prova produzida em sede de audiência de julgamento está sujeito ao regime de arguição, sob pena de sanação. B - A arguição do vício, quer da irregularidade, quer da nulidade, pode ocorrer até ao termo do prazo de interposição do recurso, podendo ter lugar na própria alegação de recurso. C - O tribunal a quo decide bem ao remeter a arguição do vício resultante da deficiência da documentação da prova produzida na audiência de julgamento para a interposição de recurso, sendo esse o momento próprio para o sujeito processual interessado o fazer. D - O arguido tomou conhecimento da deficiência da documentação da prova produzida em audiência de julgamento, em 28 de Dezembro de 2009, dela tendo feito referência expressa, em requerimento de 8 de Janeiro, onde requer, apenas, lhe seja facultada nova cópia da gravação. E - Em 29 de Janeiro de 2010, o recorrente requereu a suspensão do prazo para interposição de recurso até existir uma resposta concreta por parte do tribunal, não tendo, também, aí, arguido qualquer vício decorrente da falta ou deficiência da gravação da prova, limitando-se a constatar que, caso as declarações prestadas, oralmente, na audiência de julgamento não tivessem sido documentadas, tal facto consubstanciaria uma nulidade. F - O recorrente também não reagiu ao despacho de 3 de Fevereiro de 2010 - notificado em 24 de Fevereiro de 2010 -, no qual o tribunal a quo informou, expressa e concretamente, da impossibilidade de se proceder à disponibilização dos CD’s por ele requerida. G - O Meritíssimo Juiz a quo decidiu correctamente ao considerar o requerimento apresentado pelo arguido, com vista à suspensão do prazo de interposição de recurso, insuficiente para levar ao conhecimento do tribunal o vício resultante da deficiente documentação da prova. H - Nos termos do disposto no artigo 411º do CPP, o prazo para interposição de recurso, tratando-se de sentença, conta-se do respectivo depósito na secretaria. I - A lei não estabelece qualquer distinção quanto ao momento a partir do qual se inicia a contagem do prazo de interposição de recurso, quer se trate de recurso de matéria de direito, quer se trate de recurso de matéria de facto. J - O prazo de interposição de recurso terminou, em 29 de Janeiro de 2010, sem que o recorrente tivesse interposto, nem tivesse arguido qualquer vício decorrente da deficiência na gravação da prova produzida, pelo que, em 4 de Fevereiro, a sentença transitou em julgado. L - Caso assim não se entendesse, no limite, o prazo para interposição de recurso contar-se-ia a partir do dia em que o arguido teve conhecimento, expresso e definitivo, da inaudibilidade da gravação da prova, ou seja, do dia 28 de Fevereiro de 2010. M - O recorrente não interpôs recurso, nem arguiu qualquer vício, no prazo de 30 dias, contado a partir de 28 de Fevereiro, pelo que, a sentença transitou em julgado. N - O douto despacho do tribunal a quo fez correcta interpretação da lei processual penal, não violando a respectiva decisão qualquer norma legal. Termos em que deverá o recurso interposto pelo arguido Ricardo ser julgado improcedente mantendo-se o despacho recorrido e, consequentemente, transitar a sentença de condenação em julgado, como é de inteira JUSTIÇA! O recurso foi admitido por despacho de fls. 99. Neste Tribunal da Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, acompanhando e aderindo à resposta do Ministério Público e no sentido da improcedência do recurso. Cumprido o n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), nada foi acrescentado. Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, de harmonia com o disposto no art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem embargo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, como sejam, as previstas nos arts. 379.º, n.º 1, e 410.º, n.ºs 2 e 3, do mesmo diploma, designadamente, ainda, conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, publicado in DR I-A Série de 28.12.1995. Delimitando-o, reside em apreciar se o despacho recorrido não deveria ter indeferido a requerida suspensão do decurso do prazo para recurso e ter considerado que a sentença transitou em julgado, estando implicitamente em causa a disponibilidade ao recorrente da gravação das provas em audiência. Analisando: O despacho recorrido concluiu que a sentença proferida transitou em julgado, por não ter sido interposto recurso, além de que, reportando-se à requerida suspensão do prazo para tanto, considerou inexistir fundamento legal e, mesmo que assim não fosse, só ser ela atendível desde a data do requerimento do ora recorrente (29.01.2010) até ao dia em que foi notificado do despacho de 03.02.2010 (28.02.2010). Depositada a sentença em 17.12.2009, o prazo máximo de recurso (30 dias, nos termos do art. 411.º, n.º 4, do CPP), contado desde então (alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito) e sem qualquer suspensão, atingia o seu termo em 01.02.2010, ou, por via do art. 145.º do Código de Processo Civil (CPC), “ex vi” art. 107.º, n.º 5, do CPP, em 04.02.2010, data até à qual não foi o recurso interposto. Tal prazo configura-se como peremptório e não admite excepções a não ser, em nosso entender, com fundamento em justo impedimento, ao abrigo do art. 107.º, n.º 2, do CPP, definindo-se este como o evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários, que obste à prática atempada do acto (art. 146.º do CPC). O conceito faz apelo, em derradeira análise, ao «meio termo» nas palavras de Vaz Serra (RLJ, 109º-267): deve exigir-se aos intervenientes processuais que procedam com a diligência normal, mas já não é de lhes exigir que entrem em linha de conta com factos e circunstâncias excepcionais. É, pois, consagrado a título excepcional, por uma questão de justiça material, para dar resposta a situações excepcionais, devidas a ocorrências estranhas e imprevisíveis ao obrigado à prática do acto. Aliás, no sentido de eventual presença de justo impedimento, o despacho proferido em 03.02.2010 ordenou o cumprimento desse art. 107.º, n.º 2, na parte atinente à prévia audição dos restantes intervenientes processuais, através da devida notificação, a qual teve lugar. Não obstante, no despacho recorrido, não se encontra menção expressa à apreciação dessa eventualidade, mas apenas que a pretendida suspensão do prazo para recurso só procederia desde a data do requerimento até à da notificação daquele anterior despacho, sendo que neste tão-só ficou exarada a impossibilidade em disponibilizar os suportes de gravação da prova e aquela ordem da referida notificação àqueles intervenientes processuais. Contrariamente ao fundamentado no despacho em crise, ao recorrente assiste razão quando invoca que, através daquele despacho de 03.02.2010, não se tomou posição concreta acerca do seu requerimento versando a suspensão do prazo em causa e, acrescente-se, não se extraiu qualquer consequência da impossibilidade em disponibilizar esses suportes. Igualmente, constatando-se que o aqui recorrente não reagiu a tal despacho, mas apenas agora relativamente ao despacho recorrido (proferido cerca de sete meses depois daquele), não se divisa como admissível extrair a mera consequência de que se conformou com o mesmo, se, ao longo do processado anterior, surge realidade que o contraria, além de que resulta manifesto que, só no despacho recorrido, aquela posição concreta foi definida. Por seu turno, dúvida não existe de que uma das condições que, a nível adjectivo, se impõe, para a susceptibilidade de modificação da matéria de facto (art. 431.º do CPP), é consubstanciada pela respectiva impugnação, a qual tem de obedecer às especificações previstas no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, o que tem, por implícita, a documentação das declarações prestadas oralmente em audiência. Na verdade, com vista a garantir um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto, servindo, além do mais, às finalidades de reapreciação e de controlo por tribunal superior, o legislador erigiu a princípio geral, já na versão do CPP por via do Dec. Lei n.º 78/87, de 17.02, no seu art. 363.º, a documentação de declarações orais em audiência, desde que o tribunal dispusesse de meios para o efeito ou nos casos em que a lei o impusesse. A inobservância dessa documentação foi merecendo diferentes perspectivas da jurisprudência no respeitante às suas consequências legais, muitas vezes de sentido contraditório, até à prolação do acórdão do STJ n.º 5/2002, de 27.06, publicado no DR n.º 163, I-A Série, de 17.07.2002, que fixou a jurisprudência: «A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer». Sempre se foi entendendo que a ausência de documentação se devia equiparar à deficiência parcial na gravação da prova que atinja um grau de imperceptibilidade que impeça o seu efectivo conhecimento e, como tal, a sua impugnação, com vista a ser reapreciada, aliás, de harmonia com a circunstância de que a documentação deva assegurar a reprodução integral das declarações, como constava daquele mesmo art. 363.º. Assim, não só a não documentação das declarações orais, mas também a ausência, ainda que parcial, de alguma documentação, por não ter sido efectuada nessa parte ou por não ser perceptível, não podia deixar de ser pertinente à luz desse princípio geral e das respectivas consequências legais. Entretanto, na sequência da revisão do Código por força da Lei n.º 48/2007, de 09.11, o art. 363.º sofreu alteração – sendo que já na Proposta de Lei n.º 109/X que a antecedeu se referia que A audiência de julgamento passa a ser sempre documentada, não se admitindo que os sujeitos processuais prescindam de tal documentação, seja qual for o tribunal materialmente competente -, agora prevendo que As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas, sob pena de nulidade, o que só pode ser interpretado como tornando essa documentação obrigatória e a sua falta (ou deficiência nos termos assinalados) cominada expressamente com nulidade. Deste modo, afigura-se que a referida jurisprudência fixada pelo acórdão do STJ n.º 5/2002 se mostra actualmente caducada e que, identicamente, se mantém, ora, a necessidade de assegurar a reprodução integral das declarações, agora vertida no art. 364.º, n.º 1, do CPP. Tal nulidade, não constando do elenco do art. 119.º do CPP, considerar-se-á como dependente de arguição, nos termos do art. 120.º, n.º 1, do CPP – cfr. Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal anotado”, Almedina, 17.ª edição, a pág. 831, e Pinto de Albuquerque, em “Comentário do Código de Processo Penal”, Universidade Católica, 2.ª edição, a pág. 923 e, entre outros, os acórdãos: desta Relação de Évora de 22.10.2009, no proc. n.º 2024/08-1 (sendo relator o Exmo. Desembargador Gilberto Cunha); de 05.11.2009, no proc. n.º 17/03 (relator, o Exmo. Desembargador Fernando Cardoso - acessível em www.colectaneadejurisprudencia.com); e de 10.12.2009, no proc. n.º 460/07.9JAFAR (relator, o Exmo. Desembargador Correia Pinto - www.dgsi.pt); da Relação de Coimbra de 02.06.2009, no proc. n.º 9/05.8TAAND.C1 (relator, o Exmo. Desembargador Jorge Gonçalves - www.dgsi.pt); e da Relação do Porto de 24.02.2010, no proc. n.º 102/07.2GAAFE.P1 (relator, o Exmo. Desembargador Moreira Ramos - www.dgsi.pt) -, embora, tal como referido no despacho “sub judice”, se admita que esse vício afectará o valor do acto de produção de prova e, dessa forma, possa ser oficiosamente reparado, ao abrigo do art. 123.º, n.º 2, do CPP, por referência ao art. 9.º do Dec. Lei n.º 39/95, de 15.02, aplicável, com as devidas adaptações, por força do art. 4.º do CPP. Assim, quando, em audiência, seja logo detectada a ausência de documentação, deve o interessado argui-la nesse acto, de acordo com o n.º 3, alínea a), desse art. 120.º. Já o mesmo não será, obviamente, aplicável, quando o interessado se apercebe posteriormente da inaudibilidade/imperceptibilidade das gravações, depois de lhe ter(em) sido facultada(s), a seu requerimento, cópia(s) do(s) suporte(s) técnico(s) respectivo(s) - o que lhe deve ser entregue pelo funcionário no prazo de quarenta e oito horas (art. 101.º, n.º 3, do CPP) -, na medida em que só a partir desse momento lhe é possível conhecer, após audição, dessa deficiência. A arguição da nulidade decorrente deverá, então, respeitar o prazo supletivo de 10 dias fixado para a prática de acto processual, determinado no art. 105.º, n.º 1, do CPP, mas não se assume como pacífico a partir de quando haverá esse prazo de ser contado e, sobretudo, quando a audiência comporte várias sessões, circunstância esta que, no caso presente, pelos elementos disponíveis, é desconhecida. Há quem entenda que esse prazo deverá reportar-se a cada uma das sessões, acrescido do tempo que mediar entre a entrega do(s) suporte(s) técnico(s) pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da(s) cópia(s) ao mesmo interessado (como Pinto Albuquerque, loc. cit.). Tal posição, se bem que sedimentada num dever de diligência que ao interessado não deve ser indiferente e, até, de economia processual (pense-se numa audiência longa e na conveniência que resultará de que, logo que verificada a omissão ou deficiência, se proceda à repetição dessa prova, nos termos daquele art. 9.º do Dec. Lei n.º 39/95), apresenta-se, contudo, como exigência desproporcional para quem, contando com a circunstância de que o tribunal, como é seu dever, disponha dos meios técnicos capazes e idóneos para assegurar a gravação e posterior reprodução da prova, tenha de antecipar uma audição, da qual só pretenderá, e eventualmente, fazer uso, se vier a entender interpor recurso da decisão em matéria de facto. Acresce que incumbe ao funcionário do tribunal accionar os meios de gravação da prova e averiguar se essa gravação está efectivamente a fazer-se de modo correcto (arts. 3.º e 4.º do Dec. Lei n.º 39/95), e não ao interessado que, só posteriormente, é confrontado com eventuais omissões/deficiências, que se reconduzem a aspectos meramente técnicos e que não pode controlar. Entende-se, pois, que será, finda a audiência e tanto quanto possível próximo desse termo, que é exigível ao interessado que revele a sua diligência, através de requerimento visando obter cópia(s) do(s) suporte(s) de gravação da prova, fornecendo, para o efeito, o material necessário. E, ainda, atendendo a que apenas quando essa(s) cópia(s) está(ão) à sua disposição, logrará tomar conhecimento dessas omissões/deficiências, a habilitação para a arguição da nulidade respectiva só, então, pode adquirir pertinência. Mas se assim é, isso não significa que o interessado tenha de arguir a nulidade em requerimento próprio e nesse restrito prazo, já que equivaleria a ter de proceder à audição dos suportes de gravação nesses 10 dias, quando dispõe de 30 dias para recorrer em matéria de facto. A solução passará, pois, por articular as disposições legais pertinentes e, assim, concluir que a nulidade poderá ser arguida por via do recurso, no prazo deste, da qual o tribunal superior conhecerá nos termos do art. 410.º, n.º 3, do CPP. O despacho recorrido, na sua fundamentação, não deixou de a perfilhar, tendo considerado, e bem, que o aqui recorrente não renunciou ao recurso em matéria de facto. Transpondo todas estas considerações para o caso vertente, resulta que o recorrente diligenciou, como lhe competia, pela entrega dos suportes de gravação da prova, tendo-o feito do modo próprio e atempadamente, por requerimento subscrito cinco dias depois do termo da audiência. Recebeu esses suportes sete dias depois e, então, deu conhecimento ao tribunal da impossibilidade de audição, o que segundo alegou, resultaria de comprovação através do “cd” que devolveu. Alguns dias depois (ainda em prazo para recorrer), reiterou essa impossibilidade e fez referência expressa à nulidade que poderia redundar da não documentação das declarações. A impossibilidade de disponibilização dos suportes de gravação acabou por ser confirmada mediante o despacho judicial de 03.02.2010, notificado ao ora recorrente já em data posterior ao termo do prazo para o recurso. O procedimento do recorrente não pode ser visto, de forma alguma, como desinteresse seu ou como renúncia tácita à disponibilização desses suportes, tendo alertado, mesmo que implicitamente, através dos seus requerimentos, para a eventualidade de isso obstar ao exercício legítimo do seu direito ao recurso, independentemente da aludida inviabilidade legal da suspensão do prazo para recurso e de só ao abrigo de justo impedimento poder vir a ser admitido, em concreto, o prolongamento desse prazo. O despacho recorrido revelou-se insensível a tais aspectos e quedou-se por conclusões alheias ao processado anterior, mormente, não tendo atentado na ausência de concretas respostas ao que foi requerido e das suas implicações, colidindo, desde logo, com a devida lealdade processual, inerente à legítima expectativa do recorrente de que lhe fosse disponibilizado o material pedido, sem que, da parte deste, se veja que, de algum modo, tenha para tanto contribuído ou que tenha mostrado atitude menos diligente. Por seu lado, embora o recorrente não tenha de forma inteiramente expressa arguido a nulidade decorrente da consequente falta de disponibilização dessa gravação, equivalente à falta de documentação da prova, resulta, no seu requerimento de 29.01.2010, a sua menção e ao art. 363.º do CPP, sustentada por presunção, no momento aceitável, de que aquela se verificasse (o que, aliás, se veio a confirmar), o que, em nosso entender, afastadas as hipóteses de sanação da nulidade previstas no art. 121.º do CPP, aconselharia a que, face à constatada impossibilidade de disponibilização da gravação da prova, o tribunal “a quo” não se tivesse limitado a essa verificação e tivesse extraído perspectiva que acautelasse os interesses daquele. O próprio despacho, embora tendo analisado o vício decorrente, acabou por não lhe dar relevo, como se o processado em causa tivesse sido perfeitamente normal, como se o requerido pelo recorrente tivesse já antes sido decidido, como fosse a este imposto que tivesse interposto entretanto o recurso da sentença. Se alguma dúvida tivesse subsistido relativamente à arguição da nulidade – designadamente, porque só através do despacho de 03.02.2010, o recorrente teve conhecimento cabal da indisponibilidade dos suportes de gravação da prova e, então, seria a partir do momento da respectiva notificação que deveria ser arguida, mas sabendo-se que já antes a tinha invocado da forma referida -, a solução adequada, tendo em conta os elementos carreados aos autos, não deveria ter passado por a resolver em detrimento do interessado, mas, ao invés, por, de modo esclarecedor, decidir acerca do aludido justo impedimento (o que não foi feito), a fim de ficar definido o início e o termo do prazo para o recurso, e conhecer dos efeitos dessa indisponibilidade, independentemente da aludida interposição de recurso. Aliás, reconhecendo-se que, em geral, no tocante à arguição de nulidades, estas são conhecidas por via de despacho, restringindo-se, para a sentença, outras nulidades que a possam afectar (art. 379.º do CPP), compreende-se que o recorrente, ainda que podendo ter, em tempo, interposto recurso no qual a arguisse, não tivesse usado desta faculdade perante, por um lado, o processado anterior e, por outro, a circunstância de que, desse modo, permitiria que em 1.ª instância fosse suprida (art. 9.º do Dec. Lei n.º 39/95) e sem necessidade da intervenção de tribunal superior com decisão cujos efeitos seriam idênticos. Verificada, pois, a impossibilidade de disponibilização da gravação da prova, sem que o tribunal recorrido tenha devidamente interpretado a posição do recorrente, afigura-se incorrecto o entendimento de que, não tendo este usado da faculdade de recorrer, a nulidade/irregularidade referida deva considerar-se sanada e, assim, a sentença, transitada em julgado. A perspectiva seguida pelo despacho sob censura, à luz dos elementos disponíveis, revela-se excessiva e desproporcionada, quando confrontada com o referido princípio da lealdade processual e com o art. 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, por inviabilizar o efectivo recurso em matéria de facto. Por isso, haverão de ser inválidos os actos concernentes à gravação das provas em audiência cuja indisponibilidade dos suportes respectivos se equipara a efectiva falta de documentação da prova, bem como os que dela dependeram e que por ela foram afectados, nos termos dos arts. 120.º, n.ºs.1 e 2, 122.º, n.º 1, e 363.º do CPP ou, mesmo, do art. 123.º, n.º 2, do mesmo Código. Só, assim, se compadece com a única interpretação em concreto aceitável de que, não tendo o recorrente manifestado qualquer desinteresse em impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, o seu direito ao recurso nessa parte possa ser assegurado. 3. DECISÃO Em face do exposto e concluindo, decide-se: - conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido Ricardo e, consequentemente, - revogar o despacho recorrido e determinar que seja substituído por outro que, verificada que está a impossibilidade de disponibilização da gravação da prova em audiência, a aprecie nos termos sobreditos e extraia as legais consequências, atinentes aos actos em que se verificou tal gravação, bem como a todos os subsequentes. Sem custas. Elaborado e revisto pelo Relator. 21 de Junho de 2011 (Carlos Jorge Berguete) (João Gomes de Sousa)

Sumário

Texto Integral

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

1. RELATÓRIO

Nos autos de processo comum, perante tribunal singular, n.º 2299/03.1JFLSB, do Tribunal Judicial de Almeirim, realizado o julgamento, decidiu-se, por sentença proferida (e depositada) em 17.12.2009, além do mais, condenar o arguido Ricardo como autor material de um crime de difamação através de meio de comunicação social agravado, p. e p. pelos arts. 180.º, n.º 1, 183,º, n.º 2, e 184.º, do Código Penal, na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa à razão diária de €8,00 (oito euros).

O arguido, por requerimento de 22.12.2009, pediu que lhe fosse facultada cópia da prova gravada em audiência, juntando um “cd”.

Em 08.01.2010, apresentou novo requerimento, referindo ter recebido em 29.12.2009 o referido “cd” e alegando não ter sido possível ouvir a gravação da prova, juntando outro “cd” e devolvendo o anterior.

Em 29.01.2010, novo requerimento apresentou, reiterando essa impossibilidade e invocando que, até à data, não havia obtido resposta a esse requerimento de 08.01.2010, o que inviabilizava de, em tempo, poder recorrer da matéria de facto e, assim, presumindo que, atento o lapso de tempo decorrido, as declarações em audiência não haviam sido documentadas, configurando nulidade, concluindo pedindo a suspensão do prazo para recorrer a partir de 29.12.2009, data da notificação do requerido em 22.12.2009.

Por despacho de 03.02.2010, após informação prestada nos autos por técnico de informática, exarou-se o seguinte:

Perante o teor da informação que antecede, resulta clara a impossibilidade em se proceder à disponibilização dos CDs, tal como requerido pelo arguido.

Face ao exposto, e perante o teor do requerimento que antecede, determino que se notifique o MP, assim como o Assistente, para querendo se pronunciarem, nos termos do art. 107.º n.º 2 do CPP.

Em 12.07.2010, proferiu-se o despacho (recorrido), segundo o qual, no que ora releva:

Como resulta claro nos autos, o sistema informático deste Tribunal não permite a reprodução da prova produzida em audiência de julgamento por vícios que desconhecemos.

Assim, o conhecimento pelo Tribunal de recurso, da impugnação ampla em matéria de facto, pressupõe e exige que o mesmo tenha acesso à prova produzida em audiência e que relevou para a formação da convicção do tribunal, nos concretos pontos impugnados.

Sendo que, por outro lado, só a documentação da prova produzida em audiência permite ao recorrente, que pretendem impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, dar cabal cumprimento ao ónus previsto no n° 4 do artº 412º do CPP.

Como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 21-03-07, Proc. n? 0642928, acessível em www.dgsi.pt/jtrp.«a solução jurisprudencial da questão tem passado pela consideração de que a incompleta gravação da prova produzida em audiência ou o seu deficiente registo, impeditivos do conhecimento amplo em matéria de facto, conforma uma irregularidade».

Especialmente, após o Acórdão de fixação de jurisprudência n° 5/2002, de 27 de Junho de 2002, in DR, I-A Série, de 17-07-02, que fixou jurisprudência nos seguintes termos: «A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123º, do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer.»

Equiparando-se à falta absoluta de documentação a falta parcial de documentação ou a deficiente documentação (quando a deficiência atinge um grau tal que impede o efectivo conhecimento da prova produzida) e na constatação de que o vício não integra o elenco das nulidades insanáveis ou sanáveis, dos artigos 118º e 119º do CPP, nem, para ele, em qualquer outra disposição legal, mormente nos artigos 363º e 364º do CPP, é cominada a nulidade.

Se se pode considerar pacífico o entendimento de que o vício só pode qualificar-se como mera irregularidade, nos termos do nº 2 do artigo 118º do CPP, sujeita ao regime do artigo 123º do mesmo Código, já se detectam divergências jurisprudenciais quanto ao regime da sua sanação.

Encontram-se decisões que sustentam que a irregularidade está sujeita ao regime do n° 1 do artigo 123° do CPP, devendo ser arguida, perante o tribunal do julgamento, no próprio acto, ou seja, no decurso das sessões da audiência de julgamento em que a omissão foi praticada ou, não sendo detectada no próprio acto, no prazo de 3 dias a partir do momento em que as respectivas actas, acompanhadas dos suportes técnicos com o registo das gravações ficaram à disposição dos sujeitos processuais, sob pena de dever considerar-se sanada, o que obsta ao seu posterior conhecimento pelo tribunal, em sede de recurso.

A sanação da irregularidade produz ainda, como consequência, a impossibilidade do recurso da matéria de facto, ao abrigo do disposto no artigo 412°, nº 3, do CPP.

Na consideração de que a falta ou deficiente gravação da prova produzida em audiência impede, efectivamente, a relação de conhecer “de facto”, sustentam outras decisões que o vício afecta o valor do acto de produção da prova, ou seja, o julgamento, estando, por isso, submetido ao regime do n° 2 do artigo 123° do CPP. Pode/deve ser oficiosamente conhecida pelo tribunal de recurso e só pode ser sanada com a realização de novo julgamento.

É nosso entendimento de que só a segunda posição enunciada é defensável, em todas aquelas situações em que não ocorre renúncia ao recurso em matéria de facto.

Ora, de facto, o Ilustre Defensor não renunciou ao recurso sobre a matéria de facto.

Mas, certo é que apresenta um requerimento, dirigido a este Tribunal, no qual pede a suspensão do prazo para recorrer até existir uma resposta concreta por parte do mesmo.

Em suma,

Peticiona ao Tribunal a suspensão do prazo para recorrer, e quando, em nosso entender, não existe qualquer fundamento para suspensão do dito prazo.

Poderia sim, e deveria, ter apresentado o seu requerimento de recurso, sendo que, nesse caso, perante as deficiências nas gravações da audiência de julgamento, poderia e deveria o Tribunal de 1.ª Instância, conhecido da irregularidade em causa, uma vez que a mesma prejudicava, de todo, o direito ao recurso.

Agora, nada serve a este Tribunal anular uma decisão e repetir a audiência de julgamento quando a irregularidade verificada apenas serviria para sustentar um recurso que não foi interposto.

E melhor, o que foi requerido pelo Arguido, e a fls. 1082 a 1083, foi a suspensão do prazo de recurso até existir uma resposta concreta por parte deste Tribunal em conformidade com o por duas vezes requerido.

Acontece que a resposta concreta por parte deste Tribunal foi dada por despacho datado de 03 de Fevereiro de 2010, a fls. 1084 dos autos, devidamente acompanhada de uma informação prestada pela secretaria judicial, e a qual foi notificada ao Arguido em 24 de Fevereiro de 2010 (cfr. fls. 1086).

Ou, por outras palavras, a conceder provimento ao requerido pelo Arguido - ou seja, a deferir a suspensão do prazo de recurso até à tomada de posição pelo Tribunal - o mesmo apenas poderia estar suspenso até ao dia em que o Arguido foi notificado da posição concreta deste Tribunal, ou seja, até ao dia 28 de Fevereiro de 2010.

Assim, a decisão tomada nos presentes autos transitou em julgado uma vez que não existe motivo ou fundamento legal para suspender o prazo de recurso, sendo que, e mesmo que assim não se entendesse, tal suspensão apenas poderia vigorar até à data em que a mesma foi solicitada, ou seja, até uma tomada de posição concreta por parte deste Tribunal quanto àquela matéria, a qual teve lugar por despacho datado de 03 de Fevereiro de 2010, devidamente notificado ao Arguido em 24 de Fevereiro de 2010.

Não foi apresentado requerimento de recurso, logo a decisão transitou em julgado, em nada servindo a sanação da presente decisão.

A sanação da irregularidade invocada apenas serviria para permitir ao Arguido um pleno exercício do seu direito ao recurso, do qual este não exerceu.

Em nada afecta o processado anteriormente, afectando apenas actos futuros - recurso - o qual não foi interposto.

Face ao exposto indefere-se o requerido a fls. 1082 e 1083.

Inconformado com tal despacho, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões:

1- Em 22 de Dezembro de 2010, o arguido, não se conformando com a douta sentença proferida em 17 de Dezembro de 2010 pelo Tribunal a quo, pretendendo dela interpor recurso, deu entrada a um requerimento, solicitando que lhe fosse facultada cópia da prova gravada em audiência de julgamento, juntando para o efeito um disco compacto.

2- Por notificação datada de 28-12-2010, foi o arguido notificado pelo Tribunal a quo de que tinha sido efectuada cópia da prova gravada em audiência de julgamento, em disco compacto, o qual foi junto em anexo.

3- O defensor oficioso do arguido, tentou por várias vezes e em vários aparelhos ouvir a aludida prova gravada, não tendo conseguido que a mesma fosse reproduzida,

4- No dia 08 de Janeiro de 2010 dirigiu-se à Secção do Tribunal a quo, levando consigo o respectivo disco compacto, a fim de comprovar junto do respectivo funcionário, se teria ocorrido algum erro na gravação do mesmo, erro que, de facto se verificou que ocorreu, conforme se comprova através do citado disco compacto, que foi junto com o requerimento datado de 22 de Dezembro de 2010 e que depois foi remetido ao defensor oficioso do arguido por notificação datada de 28 -12-2010.

5- Nesse mesmo dia 8 de Janeiro de 2010, o defensor oficioso do arguido, deu entrada no Tribunal a quo a um segundo requerimento, relatando o ocorrido e, atendendo a que não lhe foi possível ouvir a gravação da prova produzida na respectiva audiência de julgamento, devido a erro ocorrido na gravação do respectivo disco compacto, solicitou que lhe fosse facultada nova cópia da prova gravada na respectiva audiência de julgamento, juntando para o efeito um novo disco compacto.

6- Em 29 de Janeiro de 2010, e atendendo a que o defensor oficioso do arguido não obteve até à referida data (29 de Janeiro de 2010) qualquer resposta do Tribunal a quo ao solicitado no requerimento que tinha dado entrada em 08 de Janeiro de 2010, resultando como óbvio, que o arguido estava impossibilitado de em tempo, pelo menos no suposto tempo, poder recorrer da matéria de facto, o defensor oficioso do arguido, deu entrada a um terceiro requerimento onde faz o histórico do ocorrido desde a data em que deu entrada no Tribunal a quo ao primeiro requerimento datado de 22 de Dezembro de 2010.

7- Nesse requerimento que deu entrada a 29 de Janeiro de 2010, o defensor oficioso do arguido, atendendo ao lapso temporal então decorrido sem ter obtido qualquer resposta, presume, que as declarações prestadas oralmente na respectiva audiência de julgamento não foram documentadas, configurando tal facto, nos termos do art.º 363º do C. P. P. uma nulidade, nulidade essa, que está sujeita aos efeitos que resultam do art.º 122º do C.P.P

8- Tendo também requerido nesse mesmo requerimento, e até existir uma resposta concreta por parte do Tribunal a quo em conformidade com o por duas vezes requerido e de modo a que o arguido pudesse exercer o seu direito de recorrer da matéria de facto, a suspensão do prazo para a interposição do respectivo recurso.

9- Por notificação datada de 24-02-2010 foi dado conhecimento ao defensor oficioso do arguido de que, em resumo, o técnico informático junto do Tribunal a quo, constatou que, depois de efectuada a análise dos ficheiros recuperados, muitos deles continuavam a apresentar deficiências que impediam a sua audição.

10- Constando ainda da supra referida notificação datada de 24-02-2010, um despacho onde informa, em termos sucintos, que perante o teor da informação do técnico informático, resulta clara a impossibilidade em se proceder o disponibilização dos CDs, tal como requerido pelo arguido, tendo sido ainda dado conhecimento do mesmo ao Ministério Público e ao Assistente.

11- Conforme é fácil de perceber, o despacho recorrido responde a fls. 1082 e 1083 dos autos, e nesse requerimento (a fls. 1082 e 1083 dos autos), o arguido pede a suspensão do prazo de recurso, caso haja prova gravada e até a mesma lhe ser facultada e argúi a nulidade caso não haja prova gravada.

12- No que concerne à suspensão do prazo de recurso requerido pelo arguido, o Tribunal a quo, conforme consta do despacho alvo do presente recurso, entende que a decisão tomada nos presentes autos transitou em julgado uma vez que não existe motivo ou fundamento legal para suspender o prazo de recurso.

13- Dizendo ainda que, mesmo que assim não se entendesse, tal suspensão apenas poderia vigorar até à data em que a mesma foi solicitada, ou seja, até uma tomada de posição concreta por parte do Tribunal a quo quanto àquela matéria, a qual, segundo o Tribunal a quo teve lugar por despacho datado de 03 de Fevereiro de 2010, devidamente notificado ao arguido em 24 de Fevereiro de 2010.

14- Discordamos completamente com a argumentação invocada.

15- E discordamos porque, em primeiro lugar, parece-nos óbvio que o despacho datado de 03 de Fevereiro de 2010, devidamente notificado ao arguido em 24 de Fevereiro de 2010, não é nenhuma resposta ou posição concreta por parte do Tribunal a quo ao requerido pelo arguido a fls. 1082 e 1083 dos autos, designadamente no que diz respeito ao pedido de suspensão do prazo de recurso.

16- Em segundo lugar, porque é nosso entendimento, no que diz respeito ao caso em concreto e à suspensão do prazo de recurso requerida pelo arguido, que o prazo só começa a contar a partir da data em que seja facultada, neste caso ao arguido, a prova gravada.

17- Conforme resulta aliás, com as devidas adaptações, do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 545/2006, que considera que se impõe um juízo de inconstitucionalidade da norma constante do art.º 411°, n.º 1, alínea b) do C.P.P., quando interpretada no sentido de que o prazo para a interposição de recurso em que se impugne a decisão da matéria de facto se conta sempre a partir da data do depósito da sentença na secretaria e não na data da disponibilização das cópias dos suportes magnéticos.

18- Ora, a prova gravada nunca foi facultada ao arguido, conforme resulta do despacho alvo do presente recurso, tendo ficado o arguido irreversivelmente inibido de recorrer da matéria de facto conforme era seu propósito.

19- Não se colocando sequer em nosso entender no caso em apreço, a questão da suspensão do prazo de recurso, isto porque, a prova gravada nunca foi facultada ao arguido.

20- Conforme foi já referido, o arguido requereu a suspensão do prazo de recurso no pressuposto de que lhe pudesse ser ainda facultada a prova gravada, facto que nunca aconteceu.

21- Não se percebendo também qual o alcance que o Tribunal a quo pretende com a afirmação de que, e passamos a citar; “... tal suspensão apenas poderia vigorar até à data em que a mesma foi solicitada, ... “, isto para além de violar também de forma clara o art.º 97°, n.º 5 do C.P.P., dado que não apresenta qualquer fundamentação para sustentar tal acto.

22- Para além do já acima referido, sucede que o Despacho alvo do presente recurso, não se pronuncia em concreto sobre a nulidade arguida no requerimento a fls. 1082 e 1083, dizendo apenas, mas infundadamente que, e passamos a citar: “… Não foi apresentado requerimento de recurso, logo a decisão transitou em julgado, em nada servindo a sanação da presente decisão ...”, violando mais uma vez aqui o Tribunal a quo o art.º 97°, n.º 5 do C. P. P. dado que mais uma vez não apresenta qualquer fundamentação para sustentar tal acto.

23- Por outro lado, o exercício ao direito ao recurso em causa era sobre a matéria de facto e não sobre a matéria de direito, logo, o arguido não tinha de apresentar nenhum recurso para arguir a nulidade/irregularidade.

24- Ficando assim o arguido, dado que não lhe foi facultada a prova gravada em audiência de julgamento, inibido de alcançar os fins legais pretendidos, por claro impedimento de cumprir com o preceituado no art.º 412°, n.º 4 do C.P.P., sendo clara também aqui a violação por parte do Tribunal a quo do referido art.º 412°, n.º 4 do C.P.P

25- Não merece assim acolhimento o entendimento defendido pelo Tribunal a quo, segundo o qual o arguido deveria ter reagido, por meio de recurso, ao Despacho datado de 24-02-2010, isto porque, para além de não estar em causa nem ser exigível qualquer reacção ao referido Despacho, entendemos que o arguido já o tinha feito a fls. 1082 e 1083 dos autos além de que o meio adequado para o efeito é o requerimento, isto nos termos do art.º 119° e 120°, n.º 1 do C.P.P., caso se entenda que estamos perante uma nulidade nos termos do art.º 363º do C.P.P., que é o nosso entendimento e que foi logo manifestado a fls. 1082 e 1083 dos autos, e nos termos do art.º 123°, n.1 do C.P.P. caso se entenda que estamos perante uma irregularidade.

26- Sendo também estranho que o Tribunal a quo tenha sentido a necessidade de vir passados seis meses, pronunciar-se apenas sobre a suspensão do prazo de recurso e não se tenha pronunciado sobre a nulidade arguida pelo arguido, quando as duas situações foram suscitadas no mesmo requerimento a fls. 1082 e 1083 dos autos.

27- Mas ainda que o entendimento do Tribunal a quo seja o de que estamos perante uma irregularidade, também não se percebe com que fundamento a invoca e a sustenta no caso cm apreço, isto porque, é do entendimento geral que só são relevantes as irregularidades que possam afectar o valor do acto praticado (princípio da relevância material da irregularidade), que é o caso, Este critério de relevância material, que está fixado no final do n.º 2 do art.º 123º do C.P.P. para a irregularidade oficiosamente conhecida, vale também para a arguição de irregularidade por interessado, pois não se compreenderia que o poder de sindicância material do juiz fosse neste caso menor do que naquele outro. (Vide Paulo Pinto de Albuquerque - Comentário ao Código do Processo Penal - Editora Universidade Católica).

28- Com tal, também entendemos que o Tribunal a quo, atento a que entendeu estar perante uma irregularidade, deveria ter ordenado a reparação da mesma, isto nos termos do art.º 123°, n.º 2 do C.P.P., facto que também não se verificou.

29- Mas mais, sendo entendido, conforme defendemos, que as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade (Vide art.º 363º do C.P.P.), importa referir, que a omissão da documentação ou a documentação deficiente das declarações prestadas oralmente constitui nulidade sanável, ficando prejudicada a jurisprudência fixada no Acórdão do STJ n.º 5/2002, no sentido da existência de uma irregularidade neste caso, e cuja não inconstitucionalidade foi confirmada pelo Acórdão do TC n.º 208/2003.

É deficiente a documentação que não permite ou impossibilite a captação do sentido das palavras dos declarantes. A nulidade sana-se não por tempestivamente arguida, contando-se o prazo de dez dias (art.º 105°, n.º 1) a partir da audiência, acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido. Se a audiência de julgamento se prolongar por várias sessões, o prazo conta-se a partir de cada sessão da audiência, acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido. (Vide Paulo Pinto de Albuquerque - Comentário no Código do Processo Penal - Editora Universidade Católica)

30- Conforme já foi várias vezes referido, a prova gravada na audiência de julgamento nunca foi facultada ao arguido, como tal, deveria ter sido determinado pelo Tribunal a quo a repetição da respectiva audiência de julgamento, isto nos termos do art.º 122º, n.º 2 ou 123°, n.º 2 do C.P.P. consoante o entendimento, tendo sido assim violados pelo tribunal a quo os referidos artigos.

31- Com a não determinação da repetição da audiência de julgamento por parte do Tribunal a quo, sabendo este que a prova gravada não tinha ficado registada no respectivo sistema áudio, tornando impossível proceder à disponibilização dos CDs ao arguido, impossibilitando-o assim de poder recorrer da matéria de facto, o Tribunal a quo violou também o art.º 20°, n.º 1 da C.R.P., dado que não foi assegurado ao arguido o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.

32- Tendo também o Tribunal a quo, violado o art.º 32°, n.º 1 da C.R.P. na medida em que não foi assegurado ao arguido a garantia de defesa, que no caso em concreto seria a faculdade de poder interpor recurso.

33- Mas o Tribunal a quo, também violou o art.º 6°, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, designadamente no que respeita, e passamos a citar: “... Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela ...”, e ainda o seu n.º 3, alínea b), que diz: “… Dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa;…”.

Pelo que, nestes termos e nos mais de direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Ex.ªS, deverá ser dado provimento ao presente recurso, ser declarada nula a audiência de julgamento, e, em consequência, a respectiva acta e sentença condenatória, devendo ser determinada a repetição da audiência de julgamento, a elaboração da atinente acta e da prolação da sentença.

Apresentaram resposta, concluindo:

- o Ministério Público:

1. Por notificação datada de 24 de Fevereiro de 2010 foi dado conhecimento ao defensor oficioso do arguido que, após análise efectuada pelo técnico informático junto do Tribunal, se constatou que alguns dos ficheiros recuperados apresentavam ainda deficiências que impediam a audição, não sendo possível a disponibilização dos CD’s solicitados.

2. A Sentença proferida transitou em julgado por não existir fundamento legal para suspender o prazo de interposição do respectivo recurso.

3. A posição assumida no despacho ora em crise persegue o objectivo legítimo de assegurar celeridade processual e de contrariar puros expedientes dilatórios, com isso se contribuindo para a boa administração da justiça.

4. Acresce que só uma regra de fixação precisa do termo inicial do prazo de recurso, tal está estabelecida na lei processual penal, se apresenta capaz de cumprir satisfatoriamente as exigências de conformação do direito ao recurso em termos compatíveis com a garantia constitucional.

5. Ainda que tal não se entendesse a suspensão apenas poderia vigorar até à data em que foi solicitada, ou seja, até uma tomada de posição pelo Tribunal que teve lugar no despacho datado de 3 de Fevereiro de 2010 notificado ao arguido em 24 de Fevereiro de 2010.

6. O requerimento apresentado pelo recorrente é extemporâneo no que concerne à nulidade insanável por inobservância da obrigatoriedade de conservação das declarações das testemunhas, uma vez que o prazo para arguir a nulidade decorrente da omissão ou deficiência da documentação é de 10 dias nos termos do art. 105° do Código de Processo Penal, contados da data do encerramento da audiência.

7. Não foi coarctado ao arguido qualquer direito de defesa uma vez que este não foi impossibilitado pelo Tribunal de interpor recurso atempado da sentença condenatória.

8. Acresce que o arguido podia e devia ter interposto recurso da sentença invocando, além do mais que entendesse conveniente, a eventual nulidade por falta de documentação das declarações prestadas em audiência.

9. Com efeito, não foram violadas as normas contidas nos art. 32° n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e no art. 6° n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Pelo exposto, deverá negar-se provimento ao recurso interposto pelo recorrente, confirmando-se a decisão recorrida, só assim se fazendo a esperada e costumada Justiça!

- o assistente:

A- O vício decorrente da omissão ou deficiência da documentação da prova produzida em sede de audiência de julgamento está sujeito ao regime de arguição, sob pena de sanação.

B- A arguição do vício, quer da irregularidade, quer da nulidade, pode ocorrer até ao termo do prazo de interposição do recurso, podendo ter lugar na própria alegação de recurso.

C- O tribunal a quo decide bem ao remeter a arguição do vício resultante da deficiência da documentação da prova produzida na audiência de julgamento para a interposição de recurso, sendo esse o momento próprio para o sujeito processual interessado o fazer.

D- O arguido tomou conhecimento da deficiência da documentação da prova produzida em audiência de julgamento, em 28 de Dezembro de 2009, dela tendo feito referência expressa, em requerimento de 8 de Janeiro, onde requer, apenas, lhe seja facultada nova cópia da gravação.

E- Em 29 de Janeiro de 2010, o recorrente requereu a suspensão do prazo para interposição de recurso até existir uma resposta concreta por parte do tribunal, não tendo, também, aí, arguido qualquer vício decorrente da falta ou deficiência da gravação da prova, limitando-se a constatar que, caso as declarações prestadas, oralmente, na audiência de julgamento não tivessem sido documentadas, tal facto consubstanciaria uma nulidade.

F- O recorrente também não reagiu ao despacho de 3 de Fevereiro de 2010 - notificado em 24 de Fevereiro de 2010 -, no qual o tribunal a quo informou, expressa e concretamente, da impossibilidade de se proceder à disponibilização dos CD’s por ele requerida.

G- O Meritíssimo Juiz a quo decidiu correctamente ao considerar o requerimento apresentado pelo arguido, com vista à suspensão do prazo de interposição de recurso, insuficiente para levar ao conhecimento do tribunal o vício resultante da deficiente documentação da prova.

H- Nos termos do disposto no artigo 411º do CPP, o prazo para interposição de recurso, tratando-se de sentença, conta-se do respectivo depósito na secretaria.

I- A lei não estabelece qualquer distinção quanto ao momento a partir do qual se inicia a contagem do prazo de interposição de recurso, quer se trate de recurso de matéria de direito, quer se trate de recurso de matéria de facto.

J- O prazo de interposição de recurso terminou, em 29 de Janeiro de 2010, sem que o recorrente tivesse interposto, nem tivesse arguido qualquer vício decorrente da deficiência na gravação da prova produzida, pelo que, em 4 de Fevereiro, a sentença transitou em julgado.

L- Caso assim não se entendesse, no limite, o prazo para interposição de recurso contar-se-ia a partir do dia em que o arguido teve conhecimento, expresso e definitivo, da inaudibilidade da gravação da prova, ou seja, do dia 28 de Fevereiro de 2010.

M- O recorrente não interpôs recurso, nem arguiu qualquer vício, no prazo de 30 dias, contado a partir de 28 de Fevereiro, pelo que, a sentença transitou em julgado.

N- O douto despacho do tribunal a quo fez correcta interpretação da lei processual penal, não violando a respectiva decisão qualquer norma legal.

Termos em que deverá o recurso interposto pelo arguido Ricardo ser julgado improcedente mantendo-se o despacho recorrido e, consequentemente, transitar a sentença de condenação em julgado, como é de inteira JUSTIÇA!

O recurso foi admitido por despacho de fls. 99.

Neste Tribunal da Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, acompanhando e aderindo à resposta do Ministério Público e no sentido da improcedência do recurso.

Cumprido o n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), nada foi acrescentado.

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, de harmonia com o disposto no art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem embargo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, como sejam, as previstas nos arts. 379.º, n.º 1, e 410.º, n.ºs 2 e 3, do mesmo diploma, designadamente, ainda, conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, publicado in DR I-A Série de 28.12.1995.

Delimitando-o, reside em apreciar se o despacho recorrido não deveria ter indeferido a requerida suspensão do decurso do prazo para recurso e ter considerado que a sentença transitou em julgado, estando implicitamente em causa a disponibilidade ao recorrente da gravação das provas em audiência.

Analisando:

O despacho recorrido concluiu que a sentença proferida transitou em julgado, por não ter sido interposto recurso, além de que, reportando-se à requerida suspensão do prazo para tanto, considerou inexistir fundamento legal e, mesmo que assim não fosse, só ser ela atendível desde a data do requerimento do ora recorrente (29.01.2010) até ao dia em que foi notificado do despacho de 03.02.2010 (28.02.2010).

Depositada a sentença em 17.12.2009, o prazo máximo de recurso (30 dias, nos termos do art. 411.º, n.º 4, do CPP), contado desde então (alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito) e sem qualquer suspensão, atingia o seu termo em 01.02.2010, ou, por via do art. 145.º do Código de Processo Civil (CPC), “ex vi” art. 107.º, n.º 5, do CPP, em 04.02.2010, data até à qual não foi o recurso interposto.

Tal prazo configura-se como peremptório e não admite excepções a não ser, em nosso entender, com fundamento em justo impedimento, ao abrigo do art. 107.º, n.º 2, do CPP, definindo-se este como o evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários, que obste à prática atempada do acto (art. 146.º do CPC).

O conceito faz apelo, em derradeira análise, ao «meio termo» nas palavras de Vaz Serra (RLJ, 109º-267): deve exigir-se aos intervenientes processuais que procedam com a diligência normal, mas já não é de lhes exigir que entrem em linha de conta com factos e circunstâncias excepcionais.

É, pois, consagrado a título excepcional, por uma questão de justiça material, para dar resposta a situações excepcionais, devidas a ocorrências estranhas e imprevisíveis ao obrigado à prática do acto.

Aliás, no sentido de eventual presença de justo impedimento, o despacho proferido em 03.02.2010 ordenou o cumprimento desse art. 107.º, n.º 2, na parte atinente à prévia audição dos restantes intervenientes processuais, através da devida notificação, a qual teve lugar.

Não obstante, no despacho recorrido, não se encontra menção expressa à apreciação dessa eventualidade, mas apenas que a pretendida suspensão do prazo para recurso só procederia desde a data do requerimento até à da notificação daquele anterior despacho, sendo que neste tão-só ficou exarada a impossibilidade em disponibilizar os suportes de gravação da prova e aquela ordem da referida notificação àqueles intervenientes processuais.

Contrariamente ao fundamentado no despacho em crise, ao recorrente assiste razão quando invoca que, através daquele despacho de 03.02.2010, não se tomou posição concreta acerca do seu requerimento versando a suspensão do prazo em causa e, acrescente-se, não se extraiu qualquer consequência da impossibilidade em disponibilizar esses suportes.

Igualmente, constatando-se que o aqui recorrente não reagiu a tal despacho, mas apenas agora relativamente ao despacho recorrido (proferido cerca de sete meses depois daquele), não se divisa como admissível extrair a mera consequência de que se conformou com o mesmo, se, ao longo do processado anterior, surge realidade que o contraria, além de que resulta manifesto que, só no despacho recorrido, aquela posição concreta foi definida.

Por seu turno, dúvida não existe de que uma das condições que, a nível adjectivo, se impõe, para a susceptibilidade de modificação da matéria de facto (art. 431.º do CPP), é consubstanciada pela respectiva impugnação, a qual tem de obedecer às especificações previstas no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, o que tem, por implícita, a documentação das declarações prestadas oralmente em audiência.

Na verdade, com vista a garantir um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto, servindo, além do mais, às finalidades de reapreciação e de controlo por tribunal superior, o legislador erigiu a princípio geral, já na versão do CPP por via do Dec. Lei n.º 78/87, de 17.02, no seu art. 363.º, a documentação de declarações orais em audiência, desde que o tribunal dispusesse de meios para o efeito ou nos casos em que a lei o impusesse.

A inobservância dessa documentação foi merecendo diferentes perspectivas da jurisprudência no respeitante às suas consequências legais, muitas vezes de sentido contraditório, até à prolação do acórdão do STJ n.º 5/2002, de 27.06, publicado no DR n.º 163, I-A Série, de 17.07.2002, que fixou a jurisprudência: «A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer».

Sempre se foi entendendo que a ausência de documentação se devia equiparar à deficiência parcial na gravação da prova que atinja um grau de imperceptibilidade que impeça o seu efectivo conhecimento e, como tal, a sua impugnação, com vista a ser reapreciada, aliás, de harmonia com a circunstância de que a documentação deva assegurar a reprodução integral das declarações, como constava daquele mesmo art. 363.º.

Assim, não só a não documentação das declarações orais, mas também a ausência, ainda que parcial, de alguma documentação, por não ter sido efectuada nessa parte ou por não ser perceptível, não podia deixar de ser pertinente à luz desse princípio geral e das respectivas consequências legais.

Entretanto, na sequência da revisão do Código por força da Lei n.º 48/2007, de 09.11, o art. 363.º sofreu alteração – sendo que já na Proposta de Lei n.º 109/X que a antecedeu se referia que A audiência de julgamento passa a ser sempre documentada, não se admitindo que os sujeitos processuais prescindam de tal documentação, seja qual for o tribunal materialmente competente -, agora prevendo que As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas, sob pena de nulidade, o que só pode ser interpretado como tornando essa documentação obrigatória e a sua falta (ou deficiência nos termos assinalados) cominada expressamente com nulidade.

Deste modo, afigura-se que a referida jurisprudência fixada pelo acórdão do STJ n.º 5/2002 se mostra actualmente caducada e que, identicamente, se mantém, ora, a necessidade de assegurar a reprodução integral das declarações, agora vertida no art. 364.º, n.º 1, do CPP.

Tal nulidade, não constando do elenco do art. 119.º do CPP, considerar-se-á como dependente de arguição, nos termos do art. 120.º, n.º 1, do CPP – cfr. Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal anotado”, Almedina, 17.ª edição, a pág. 831, e Pinto de Albuquerque, em “Comentário do Código de Processo Penal”, Universidade Católica, 2.ª edição, a pág. 923 e, entre outros, os acórdãos: desta Relação de Évora de 22.10.2009, no proc. n.º 2024/08-1 (sendo relator o Exmo. Desembargador Gilberto Cunha); de 05.11.2009, no proc. n.º 17/03 (relator, o Exmo. Desembargador Fernando Cardoso - acessível em www.colectaneadejurisprudencia.com); e de 10.12.2009, no proc. n.º 460/07.9JAFAR (relator, o Exmo. Desembargador Correia Pinto - www.dgsi.pt); da Relação de Coimbra de 02.06.2009, no proc. n.º 9/05.8TAAND.C1 (relator, o Exmo. Desembargador Jorge Gonçalves - www.dgsi.pt); e da Relação do Porto de 24.02.2010, no proc. n.º 102/07.2GAAFE.P1 (relator, o Exmo. Desembargador Moreira Ramos - www.dgsi.pt) -, embora, tal como referido no despacho “sub judice”, se admita que esse vício afectará o valor do acto de produção de prova e, dessa forma, possa ser oficiosamente reparado, ao abrigo do art. 123.º, n.º 2, do CPP, por referência ao art. 9.º do Dec. Lei n.º 39/95, de 15.02, aplicável, com as devidas adaptações, por força do art. 4.º do CPP.

Assim, quando, em audiência, seja logo detectada a ausência de documentação, deve o interessado argui-la nesse acto, de acordo com o n.º 3, alínea a), desse art. 120.º.

Já o mesmo não será, obviamente, aplicável, quando o interessado se apercebe posteriormente da inaudibilidade/imperceptibilidade das gravações, depois de lhe ter(em) sido facultada(s), a seu requerimento, cópia(s) do(s) suporte(s) técnico(s) respectivo(s) - o que lhe deve ser entregue pelo funcionário no prazo de quarenta e oito horas (art. 101.º, n.º 3, do CPP) -, na medida em que só a partir desse momento lhe é possível conhecer, após audição, dessa deficiência.

A arguição da nulidade decorrente deverá, então, respeitar o prazo supletivo de 10 dias fixado para a prática de acto processual, determinado no art. 105.º, n.º 1, do CPP, mas não se assume como pacífico a partir de quando haverá esse prazo de ser contado e, sobretudo, quando a audiência comporte várias sessões, circunstância esta que, no caso presente, pelos elementos disponíveis, é desconhecida.

Há quem entenda que esse prazo deverá reportar-se a cada uma das sessões, acrescido do tempo que mediar entre a entrega do(s) suporte(s) técnico(s) pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da(s) cópia(s) ao mesmo interessado (como Pinto Albuquerque, loc. cit.).

Tal posição, se bem que sedimentada num dever de diligência que ao interessado não deve ser indiferente e, até, de economia processual (pense-se numa audiência longa e na conveniência que resultará de que, logo que verificada a omissão ou deficiência, se proceda à repetição dessa prova, nos termos daquele art. 9.º do Dec. Lei n.º 39/95), apresenta-se, contudo, como exigência desproporcional para quem, contando com a circunstância de que o tribunal, como é seu dever, disponha dos meios técnicos capazes e idóneos para assegurar a gravação e posterior reprodução da prova, tenha de antecipar uma audição, da qual só pretenderá, e eventualmente, fazer uso, se vier a entender interpor recurso da decisão em matéria de facto.

Acresce que incumbe ao funcionário do tribunal accionar os meios de gravação da prova e averiguar se essa gravação está efectivamente a fazer-se de modo correcto (arts. 3.º e 4.º do Dec. Lei n.º 39/95), e não ao interessado que, só posteriormente, é confrontado com eventuais omissões/deficiências, que se reconduzem a aspectos meramente técnicos e que não pode controlar.

Entende-se, pois, que será, finda a audiência e tanto quanto possível próximo desse termo, que é exigível ao interessado que revele a sua diligência, através de requerimento visando obter cópia(s) do(s) suporte(s) de gravação da prova, fornecendo, para o efeito, o material necessário.

E, ainda, atendendo a que apenas quando essa(s) cópia(s) está(ão) à sua disposição, logrará tomar conhecimento dessas omissões/deficiências, a habilitação para a arguição da nulidade respectiva só, então, pode adquirir pertinência.

Mas se assim é, isso não significa que o interessado tenha de arguir a nulidade em requerimento próprio e nesse restrito prazo, já que equivaleria a ter de proceder à audição dos suportes de gravação nesses 10 dias, quando dispõe de 30 dias para recorrer em matéria de facto.

A solução passará, pois, por articular as disposições legais pertinentes e, assim, concluir que a nulidade poderá ser arguida por via do recurso, no prazo deste, da qual o tribunal superior conhecerá nos termos do art. 410.º, n.º 3, do CPP.

O despacho recorrido, na sua fundamentação, não deixou de a perfilhar, tendo considerado, e bem, que o aqui recorrente não renunciou ao recurso em matéria de facto.

Transpondo todas estas considerações para o caso vertente, resulta que o recorrente diligenciou, como lhe competia, pela entrega dos suportes de gravação da prova, tendo-o feito do modo próprio e atempadamente, por requerimento subscrito cinco dias depois do termo da audiência.

Recebeu esses suportes sete dias depois e, então, deu conhecimento ao tribunal da impossibilidade de audição, o que segundo alegou, resultaria de comprovação através do “cd” que devolveu.

Alguns dias depois (ainda em prazo para recorrer), reiterou essa impossibilidade e fez referência expressa à nulidade que poderia redundar da não documentação das declarações.

A impossibilidade de disponibilização dos suportes de gravação acabou por ser confirmada mediante o despacho judicial de 03.02.2010, notificado ao ora recorrente já em data posterior ao termo do prazo para o recurso.

O procedimento do recorrente não pode ser visto, de forma alguma, como desinteresse seu ou como renúncia tácita à disponibilização desses suportes, tendo alertado, mesmo que implicitamente, através dos seus requerimentos, para a eventualidade de isso obstar ao exercício legítimo do seu direito ao recurso, independentemente da aludida inviabilidade legal da suspensão do prazo para recurso e de só ao abrigo de justo impedimento poder vir a ser admitido, em concreto, o prolongamento desse prazo.

O despacho recorrido revelou-se insensível a tais aspectos e quedou-se por conclusões alheias ao processado anterior, mormente, não tendo atentado na ausência de concretas respostas ao que foi requerido e das suas implicações, colidindo, desde logo, com a devida lealdade processual, inerente à legítima expectativa do recorrente de que lhe fosse disponibilizado o material pedido, sem que, da parte deste, se veja que, de algum modo, tenha para tanto contribuído ou que tenha mostrado atitude menos diligente.

Por seu lado, embora o recorrente não tenha de forma inteiramente expressa arguido a nulidade decorrente da consequente falta de disponibilização dessa gravação, equivalente à falta de documentação da prova, resulta, no seu requerimento de 29.01.2010, a sua menção e ao art. 363.º do CPP, sustentada por presunção, no momento aceitável, de que aquela se verificasse (o que, aliás, se veio a confirmar), o que, em nosso entender, afastadas as hipóteses de sanação da nulidade previstas no art. 121.º do CPP, aconselharia a que, face à constatada impossibilidade de disponibilização da gravação da prova, o tribunal “a quo” não se tivesse limitado a essa verificação e tivesse extraído perspectiva que acautelasse os interesses daquele.

O próprio despacho, embora tendo analisado o vício decorrente, acabou por não lhe dar relevo, como se o processado em causa tivesse sido perfeitamente normal, como se o requerido pelo recorrente tivesse já antes sido decidido, como fosse a este imposto que tivesse interposto entretanto o recurso da sentença.

Se alguma dúvida tivesse subsistido relativamente à arguição da nulidade – designadamente, porque só através do despacho de 03.02.2010, o recorrente teve conhecimento cabal da indisponibilidade dos suportes de gravação da prova e, então, seria a partir do momento da respectiva notificação que deveria ser arguida, mas sabendo-se que já antes a tinha invocado da forma referida -, a solução adequada, tendo em conta os elementos carreados aos autos, não deveria ter passado por a resolver em detrimento do interessado, mas, ao invés, por, de modo esclarecedor, decidir acerca do aludido justo impedimento (o que não foi feito), a fim de ficar definido o início e o termo do prazo para o recurso, e conhecer dos efeitos dessa indisponibilidade, independentemente da aludida interposição de recurso.

Aliás, reconhecendo-se que, em geral, no tocante à arguição de nulidades, estas são conhecidas por via de despacho, restringindo-se, para a sentença, outras nulidades que a possam afectar (art. 379.º do CPP), compreende-se que o recorrente, ainda que podendo ter, em tempo, interposto recurso no qual a arguisse, não tivesse usado desta faculdade perante, por um lado, o processado anterior e, por outro, a circunstância de que, desse modo, permitiria que em 1.ª instância fosse suprida (art. 9.º do Dec. Lei n.º 39/95) e sem necessidade da intervenção de tribunal superior com decisão cujos efeitos seriam idênticos.

Verificada, pois, a impossibilidade de disponibilização da gravação da prova, sem que o tribunal recorrido tenha devidamente interpretado a posição do recorrente, afigura-se incorrecto o entendimento de que, não tendo este usado da faculdade de recorrer, a nulidade/irregularidade referida deva considerar-se sanada e, assim, a sentença, transitada em julgado.

A perspectiva seguida pelo despacho sob censura, à luz dos elementos disponíveis, revela-se excessiva e desproporcionada, quando confrontada com o referido princípio da lealdade processual e com o art. 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, por inviabilizar o efectivo recurso em matéria de facto.

Por isso, haverão de ser inválidos os actos concernentes à gravação das provas em audiência cuja indisponibilidade dos suportes respectivos se equipara a efectiva falta de documentação da prova, bem como os que dela dependeram e que por ela foram afectados, nos termos dos arts. 120.º, n.ºs.1 e 2, 122.º, n.º 1, e 363.º do CPP ou, mesmo, do art. 123.º, n.º 2, do mesmo Código.

Só, assim, se compadece com a única interpretação em concreto aceitável de que, não tendo o recorrente manifestado qualquer desinteresse em impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, o seu direito ao recurso nessa parte possa ser assegurado.

3. DECISÃO

Em face do exposto e concluindo, decide-se:

- conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido Ricardo e, consequentemente,

- revogar o despacho recorrido e determinar que seja substituído por outro que, verificada que está a impossibilidade de disponibilização da gravação da prova em audiência, a aprecie nos termos sobreditos e extraia as legais consequências, atinentes aos actos em que se verificou tal gravação, bem como a todos os subsequentes.

Sem custas.

Elaborado e revisto pelo Relator.

21 de Junho de 2011

(Carlos Jorge Berguete)

(João Gomes de Sousa)

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Texto Integral

1. RELATÓRIO

2. FUNDAMENTAÇÃO

3. DECISÃO