IVFundamentos de Direito
O Mmº Juiz a quo desconsiderou o pedido de não homologação formulado pelo Credor 6 por intempestivo uma vez que não manifestou a sua oposição anteriormente à aprovação do plano.
Não se nos afigura que tal problemática se insira no âmbito da tempestividade – o momento em que ou até ao qual pode ser efectuado o pedido – mas sim de legitimidade – por quem pode ser formulado o pedido.
Para além das situações previstas no art.º 215º do CIRE em que o juiz deve oficiosamente recusar a homologação do plano de insolvência, prevê o art.º 216º do CIRE outras situações que podem fundar a recusa de homologação do plano pelo juiz, a pedido de determinados intervenientes processuais que se encontrem numa específica situação.
Uma dessas específicas situações é a de ter “manifestado nos autos a sua oposição, anteriormente à aprovação do plano de insolvência”.
Discute-se se o preenchimento dessa situação se basta com o mero voto contra a aprovação do plano ou se, pelo contrário, é necessária uma atitude de expressa e prévia formulação dessa oposição.
J. Carvalho Fernandes / João Labareda[1] afirmam que quanto as credores «embora a formulação do texto da lei deixe margem para algumas dúvidas, parece-nos suficiente o voto contrário na deliberação de aprovação para se considerar preenchida a oposição manifestada nos autos». Mas não deixam igualmente de afirmar que «por regra, o devedor pode na própria assembleia que delibera sobre as propostas de plano de insolvência lavrar o seu protesto contra a aprovação, fazendo-o inscrever em acta para que assim se preencha o pressuposto do exercício da faculdade» de solicitar a não homologação do plano; e que «os demais titulares desse direito, terão, normalmente, de tomar a iniciativa de manifestar no processo, previamente à realização da assembleia, a sua oposição».
Ana Prata / J. Morais Carvalho / Rui Simões[2] opinam que «apesar de a lei não o dizer muito claramente, parece dever-se exigir a qualquer destas pessoas que tenha manifestado a sua oposição ao plano antes da respectiva aprovação».
Maria do Rosário Epifânio[3] refere ser necessário que «tenham manifestado a sua oposição anteriormente à aprovação do plano de insolvência», fazendo inscrever essa oposição na acta da assembleia de credores ou apresentando requerimento escrito antes da sua realização.
A. Soveral Martins[4] defende que «o credor que requer a recusa de homologação e que votou contra a proposta de plano deve ainda assim manifestar a sua oposição, pois não é claro se o voto contrário à proposta vale como oposição para o efeito em causa.
Por seu turno, na jurisprudência publicada encontra-se a posição da Relação de Coimbra segundo a qual constitui pressuposto de atendibilidade do pedido de não homologação que a oposição deduzida à aprovação do plano tenha sido manifestada anteriormente à aprovação do plano, mediante alegação dos pressupostos que a fundamentam, não bastando, para tanto, o simples acto de votar contra o plano, pois que o voto em contrário na deliberação de aprovação do plano não é suficiente para manifestar a oposição[5]. A qual é secundada pela Relação de Lisboa em acórdão de 10MAI2018 (Proc. 2026/18.9T8LSB-A.L1).
Por seu turno o STJ assume a posição de que um credor pode pedir a não homologação do plano se antes tiver votado contra a sua aprovação, não carecendo de, simultaneamente, fundamentar os motivos dessa discordância[6].
Deve realçar-se, no entanto, que essa posição é assumida no contexto de PER, em que a aplicação do art.º 216º do CIRE se faz, conforme o disposto no art.º 17º-F, nº 5 (actualmente nº 7) do mesmo diploma, com as necessárias adaptações, justificando-se a suficiência do voto contra com a circunstância de que no contexto em causa «não existem negociações que devam decorrer em assembleia de credores» e a votação se efectua por escrito, não se encontrando disposição legal que imponha que «em caso de voto a rejeitar o plano, o votante credor tenha de justificar por que o faz». O que inculca a ideia de que outra seria a posição adoptada se, em vez de contexto de PER, se estivesse em contexto de insolvência.
Admitida a proposta de plano de insolvência são solicitados pareceres sobre o seu conteúdo (art.º 208 do CIRE) e é convocada uma assembleia de credores para discutir e votar essa proposta (art.º 209º do CIRE), a qual pode ser modificada na própria assembleia (art.º 210º do CIRE).
A assembleia de credores não serve apenas para os credores expressarem o seu voto – de aprovação ou rejeição – da proposta, mas também para que, previamente a essa votação, o plano possa ser discutido; que os credores possam expor a sua opinião sobre o conteúdo do plano, em particular sobre os aspectos tidos como negativos, quer com vista à sua superação por via de alterações a introduzir com vista a eliminar esses aspectos negativos, quer com vista confrontar os outros credores com essa avaliação, para que estes mais conscienciosamente formulem a sua intenção de voto.
E nesse entendimento afigura-se-nos exigível como pressuposto da legitimação para requerer a não homologação do plano de insolvência com os fundamentos previstos no art.º 216º do CIRE a prévia manifestação (ainda que de forma sumária e não necessariamente nos termos mais rigorosos em que terá de o fazer perante o juiz) desse desacordo quanto ao conteúdo do plano perante os demais interessados, para que isso possa ser considerado na fase de discussão do plano e permitir um voto mais consciencioso.
Ademais entende-se que é isso quer resulta da expressão textual do pensamento legislativo. Se fosse intenção do legislador exigir apenas o prévio voto contra teria bastado a simples referência a essa circunstância (o que não é estranho ao legislador uma vez que o faz em diversas disposições, designadamente no art.º 1433º do CCiv (“…condómino que as não tenha aprovado”) e no art.º 59º do CSocCom (… “sócio que não tenha votado no sentido que fez vencimento”). As expressões textuais utilizadas no preceito em análise (‘manifestado nos autos a sua oposição’, ‘cuja oposição haja sido comunicada’, ‘anteriormente à aprovação do plano’) significam algo mais do que a simples manifestação de um voto contra. Com efeito manifestar ou comunicar a oposição é mais do que tomar uma posição; não é uma mera emissão de um voto mas antes uma actividade intersubjectiva de afirmação de um entendimento perante outros. Que essa manifestação ou comunicação tenha de ser efectuada nos autos implica que ela tenha de ficar documentada nos autos, ou seja, que neles se encontre concreta referência à atitude da comunicação de que por determinada razão se opõe ao plano (por requerimento ou por intervenção registada em acta). Que essa comunicação deva ser efectuada antes da aprovação do plano significa que ela terá de ser efectuada na fase preparatória da assembleia de credores ou na fase de discussão do plano, e não na fase da aprovação do plano, em cujo procedimento se inclui a fase da votação.
Assim, e em conclusão, temos que, no contexto de insolvência, o pedido de não aprovação do plano de insolvência (que não tenha sofrido alteração no decurso da assembleia de credores em que não tenha estado presente ou representado) formulado ao abrigo do art.º 216º do CIRE pressupõe que o requerente tenha, previamente à votação desse plano, comunicado aos demais interessados os motivos da sua oposição ao plano de insolvência, não se considerando preenchido esse pressuposto com a simples emissão de voto contra.
Tal pressuposto não se encontra, manifestamente, preenchido relativamente ao Credor 6, pelo que nada há a censurar à desconsideração de tal pedido por parte do Mmº juiz a quo.
Segundo o mesmo Credor 6 a assembleia de credores teria sido irregularmente constituída porquanto não foi convocada com a antecedência mínima de 20 dias prevista no art.º 209º do CIRE.
Segundo o art.º 195º do CPC, na falta de expressa cominação, a omissão de uma formalidade prescrita na lei só produz nulidade quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa. A nulidade tem de ser arguida pelo interessado (art.º 197º do CPC) no próprio acto, se estiver presente ou representado, ou no decêndio posterior ao conhecimento (ou possibilidade de conhecimento) da irregularidade (art.º 199º do CPC).
Ora, tendo o Credor 6 estado presente na assembleia de credores e sendo manifesto que nessa altura já podia conhecer do eventual incumprimento da antecedência da convocatória, era nesse momento que deveria ter arguido a nulidade que agora vem invocar. Por outro lado não se vislumbra (nem tal é alegado) que a invocada circunstância o tenha impedido (ou ao demais interessados) de defender os seus interesses e exercer os seus direitos na mesma assembleia, pelo que a nulidade, a ter-se por verificada, sempre se haverá de ter como sanada.
Ademais, a nulidade em causa deveria ser arguida através de reclamação no tribunal em que foi cometida.
Invoca, ainda, o Credor 6 a omissão de informação do depósito dos pareceres referidos no art.º 208º do CIRE.
Tal invocação é manifestamente improcedente uma vez que não só os interessados não têm de ser expressamente informados de tal depósito (nos termos do art.º 209º do CIRE apenas serão informados de que se eventualmente emitidos tais pareceres estarão à disposição para consulta na secretaria do tribunal) como tal irregularidade, a existir, teria de ser invocada perante o tribunal onde foi cometida, na assembleia de credores (ou nos 10 dias subsequentes à mesma).
Os credores 1, 2, 3 e 4, por seu turno, invocam a nulidade da sentença decorrente da violação do princípio do contraditório uma vez que a decisão foi proferida sem que se lhes tenha dado a oportunidade de se pronunciarem sobre os novos documentos apresentados com a resposta ao seu pedido de não homologação.
Os respectivos apelados alegam ser taxativo o elenco de nulidades da sentença no qual não se integra a agora invocada, a impropriedade e extemporaneidade da arguição de nulidade, a irrelevância dos documentos apresentados e dever-se, em todo o caso, ter a irregularidade como sanada.
O denunciado vício de que padecerá a decisão recorrida não é seguramente integrador das nulidades da sentença previstas taxativamente no art.º 615º do CPC.
Ele traduzir-se-á antes na omissão de um acto determinado na lei (assegurar o contraditório) ou, numa outra perspectiva, na prática de um acto proibido por lei (prolação da decisão antes de decorrido o prazo para exercício do contraditório); e como tal integrará as nulidades inominadas previstas no art.º 195º do CPC[7].
Pelo que logo se levanta a questão de descortinar se a via recursiva – que foi a utilizada - é adequada para invocar tais nulidades, tendo em conta o princípio de que das nulidades cabe, por regra, reclamação perante o tribunal onde o vício se consumou.
A esse propósito Alberto dos Reis afirmava[8] que “a arguição de nulidade só é admissível quando a infracção processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou omissão do acto ou da formalidade, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respectivo despacho pela interposição do recurso competente”.
Ensinamento esse reiterado por Manuel de Andrade (“se a nulidade está coberta por uma decisão judicial que ordenou, autorizou ou sancionou, expressa ou implicitamente, a prática de qualquer acto que a lei impõe, o meio próprio para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso competente a interpor e a tramitar como qualquer outro do mesmo tipo. Trata-se em suma da consagração do brocardo: ’dos despachos recorre-se, contra a nulidades reclama-se’”[9]), Antunes Varela (“se entretanto, o acto afectado de nulidade for coberto por qualquer decisão judicial, o meio próprio de o impugnar deixará de ser a reclamação (para o próprio juiz) e passará a ser o recurso da decisão”[10]) e Anselmo de Castro (“tradicionalmente entende-se que a arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está, ainda que indirecta ou implicitamente, coberta por qualquer despacho judicial; se há um despacho que pressuponha o acto viciado, diz-se, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade cometida, não é a arguição ou reclamação por nulidade, mas a impugnação do respectivo despacho pela interposição do competente recurso”[11]).
E que tem sido acolhido na jurisprudência, como se pode ver, a título exemplificativo, nos acórdãos do STJ de 30JUN2011 (proc. 527/05.8TBVNO.C1.S1), da Relação de Lisboa de 04JUN2009 (Proc. 67/00.1DSTB-B.L1-2), 11JAN2011 (Proc. 286/09.5T2AMD-B.L1-1) e 23OUT2018 (Proc. 1121/13.5TVLSB.L1) e da Relação do Porto de 24ABR2012 (Proc. 10336/11.0TBVNG-B.P1) e 24SET2015 (Proc. 128/14.0T8PVZ.P1).
No caso concreto dos autos é manifesto que a nulidade invocada está coberta e sustentada pela decisão recorrida, que pressupõe implicitamente a desnecessidade de realização do contraditório relativamente aos documentos apresentados com a resposta ao pedido de não homologação do plano, pelo que o recurso deduzido se mostra o meio processual adequado para contra ela reagir, sendo lícito a esta Relação dela conhecer.
Os Credores 1, 2, 3 e 4 vêm no seu pedido de não homologação do plano pôr em causa a correcção ou sustentabilidade das projecções em que assenta o plano e expressas nos seus anexos. Com a sua resposta a tal pedido o proponente do plano juntou dois documentos (uma avaliação do activo imobiliário designada ‘FLITPTREL V, S.A. Atualização do Valor de Mercado do Empreendimento C. Algarve, considerando a premissa de liquidação’, elaborado pela DP..., e um parecer designado ‘I..., SA – Parecer quanto a uma estimativa de valor de crédito a 30 de Junho de 2018’, elaborado pela D...) tendentes contrariar o argumentário dos requerentes e a reforçar a correcção e sustentabilidade das projecções em que se baseia o plano. Nesse circunstancialismo é evidente (e sem necessidade de entrar na análise pormenorizada do seu conteúdo) que tais documentos não são irrelevantes para a apreciação da questão – a verificação do invocado fundamento para a não aprovação do plano. Aliás, é a própria decisão recorrida que os qualifica como «com interesse para a decisão a proferir» ao incluí-los no elenco factual.
Sendo o princípio do contraditório um princípio estruturante do processo equitativo garantido pelo art.º 20º da Constituição da República e pelo art.º 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, não lhe sendo lícito decidir sem que as partes tenham tido a oportunidade de se pronunciar sobre as questões relevantes (art.º 3º do CPC, aplicável por força do art.º 17º do CIRE), afigura-se-nos que o mesmo havia de ser cumprido relativamente aos dois novos documentos juntos pelo proponente do plano com a resposta ao pedido de não homologação do mesmo.
Tendo tais documentos sido apresentados por via electrónica com notificação electrónica entre mandatários em 17MAI2018 o prazo para exercer o contraditório relativamente aos mesmos terminava a 1(6)JUN2018. Por outro lado não se vislumbra que a delonga provocada pelo respeito de tal prazo possa ser considerada como excessiva ao ponto de justificar uma compressão do princípio do contraditório em função do princípio da particular celeridade do processo de insolvência (cf. artigos 9º e 12º do CIRE). Ao proferir decisão antes de decorrido esse prazo (28MAI2018) foi violado o contraditório e praticado acto proibido por lei; ou seja, foi praticada nulidade processual.
E tal nulidade não deve ser considerada sanada pelo facto de na alegação de recurso os Apelantes se pronunciarem sobre os referidos documentos no sentido de convencerem este tribunal superior da ocorrência de erro de julgamento na decisão recorrida. O que o princípio do contraditório impõe é que tenham a oportunidade de argumentar perante quem decide – o juiz a quo – e não (eliminando um grau de jurisdição) perante quem reaprecia tal decisão.
O identificado vício leva à invalidade da decisão recorrida e, consequentemente, prejudica o conhecimento das demais questões colocadas nos recursos ainda subsistentes.
