278/09.4TYVNG-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Pelo regime dos recursos que entrou de vigorar em 2008, as decisões não incluídas no art° 691º nos 1 e 2 C.P.Civ. (como é o caso, diga-se, de um despacho interlocutório em procedimento cautelar) são impugnáveis com o recurso que for interposto da decisão final — art° 691° n°3 C.P.Civ. — ou mesmo depois de transitada em julgado a referida decisão — art° 691° n°4 C.P.Civ., do que resulta que, para lá do elenco de decisões intercalares do n°2 do art° 691°, todas as outras decisões não transitam em julgado formal, pelo menos até a momento posterior à decisão final.

II- O carácter unicamente instrumental ou indirecto do processo cautelar, não exige que o Requerente concretize logo qual a acção que vai intentar em definitivo, quais as partes e qual a respectiva causa de pedir ou pedido; o Requerente não está até impedido de mudar de posição, intentando assim acção diferente e formulando pedidos diversos daqueles que anunciou.

III- O momento próprio para conhecer da questão da adequação da acção definitiva, em face de um procedimento cautelar decretado, é o disposto no art° 389° n°1 al.a) C.P.Civ., sujeitando-se o Requerente da providência à eventual caducidade da mesma.

IV- Fora das relações credor/devedor, que cabem antes ao arresto (art° 406° n°1 C.P.Civ.)., e só a ele, um pedido de proibição de alienação de um determinado direito a terceiro, a fim de impedir a frustração definitiva e irremediável, de um direito de que seja titular o Requerente, sobre um dos Requeridos, cabe na providência cautelar comum.

● Rec. 278-09.4TYVNG-A.P1. Relator – Vieira e Cunha. Decisão de 1ª instância – 14/12/09.

Adjuntos – Des. Mª das Dores Eiró e Des. Proença Costa.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Os Factos

Recurso de apelação interposto na acção com procedimento cautelar comum nº278/09.4TYVNG, do 3º Juízo do Tribunal de Comércio de Vª Nª de Gaia.

Apelante/Requerente – B…….., S.A.

Requeridos – C……… e D………, S.A.

Pedido

Que a Requerida D……. seja proibida cautelarmente de vender ou onerar, até que esteja levantado o penhor de acções relativas ao seu capital social, e sem autorização prévia da Requerente, os cerca de 25 imóveis (prédios rústicos e urbanos), situado nos concelhos de Portimão, Aljezur, Lagos e Lagoa, que identifica.

Tese da Requerente

Por escrito particular de 21/3/2002, obrigou-se a adquirir ao E…….., S.A., por conta e no interesse do Requerido C…….. e de F………, Ldª, 495.270 acções da Requerida D…….. (99,06% do seu capital social).

C…….. e F……. encontravam-se em disputa com o citado Banco, acerca da propriedade das acções.

O Banco apenas libertava as acções pelo valor de € 13 850 000 e a Requerente, a solicitação, aceitou pagar tal quantia ao Banco, como pagou, em 27/3/2002, por conta e no interesse dos C…….. e F……….

Todavia, os ditos Requeridos C…….. e D……… comprometeram-se a vender à Requerente uma propriedade, no concelho de Portimão, desde que aí fosse possível, por autorização administrativa futura, instalar um ou dois campos de golfe. O preço seria pago por compensação parcial no adiantado.

A título de garantia do preço devido por C………. e F……….., foi constituído penhor sobre as acções em causa.

Os ditos C……… e F......... comprometiam-se a eleger em Assembleia Geral de D.......... dois administradores nomeados pela Requerente e mais se comprometiam na alteração do pacto social, por forma a que D.......... passasse a ser obrigatoriamente representada por 4 administradores. A tais obrigações foi, efectivamente, dado cumprimento.

A D.......... foi representada pelo requerido C........., a título de gestão de negócios, aliás ratificada.

Por carta remetida aos Requerido C......... e F........., a Requerente declarou proceder à resolução do contrato celebrado, face à recusa dessas contra-partes em vender à Requerente as áreas necessárias á construção de campos de golfe.

Por decisão posterior do Tribunal Arbitral, os Requeridos C......... e F......... foram condenados a pagar à Requerente a quantia de € 11 971 149,53, acrescida de juros.

Em execução de tal sentença, foram penhoradas as acções de D.......... supra referidas.

As regras acordadas para funcionamento da D.........., porém, deveriam manter-se até à liquidação das contas do contrato de 21/3/02 e levantamento do penhor das acções (clásula 9ª do contrato de 21/3/02).

Todavia, a Requerente foi surpreendida com a convocatória de uma A.G. de D.........., para 15/12/08, visando a substituição e eleição de dois administradores; tal A.G. teve lugar, sem que estivesse comprovada a existência e titularidade das acções dadas em penhor à Requerente.

Os administradores da confiança da Requerente também não foram convocados, nem para reuniões do C.A., nem para a A.G.

As deliberações tomadas na A.G. são inexistentes.

Teme a Requerente que a Requerida se prepare para a alienação do respectivo património imobiliário, constituído por inúmeros prédios rústicos situados nos concelhos de Portimão, Aljezur, Lagos e Lagoa.

Tese dos Requeridos

A Requerente declarou já por escrito ser o penhor de acções garantia bastante do seu crédito.

Daí que a execução dos demais bens dos Executados, por via de execução da decisão do tribunal arbitral, e para além dos demais bens dados em penhor, viole o disposto no artº 835º C.P.Civ. e manifeste abuso de direito.

Não existe direito declarado de que a presente providência se possa mostrar instrumental.

A Requerente pretende o uso avulso de uma providência cautelar para paralisar a actividade social de D.........., dado que nem se propõe suspender as deliberações sociais desta última.

A Requerente não formula qualquer pedido contra C.......... Por outro lado, a Ré D.......... não foi condenada pela sentença do Tribunal Arbitral.

C. ........ é parte passiva ilegítima.

Se a acção definitiva visar a declaração de invalidade das deliberações sociais de D.........., então este não é o meio cautelar adequado, desde logo porque a Requerente nem é sócia da Requerida D.......... (artº 396º nº1 C.P.Civ.).

O referido direito também já estaria caducado, pois que a presente providência foi proposta mais de 30 dias após a realização da assembleia de 18/12/08 – artº 59º nº2 C.S.Com.

Por outro lado, não existe o invocado direito, que até é confessado já se encontrar em execução judicial.

Também, se a Requerente resolveu o contrato com o Requerido C......... e terceiro, não havia justificação para a manutenção dos administradores da sociedade.

No mais, impugna motivadamente a tese da Requerente.

Sentença Recorrida

A douta sentença recorrida julgou improcedente a requerida providência cautelar.

Fundamentou o decidido nos seguintes dois grupos de razões:

- não se pode formular um determinado pedido no âmbito da demanda principal e, por via cautelar, apresentar outro sem conexão com o impetrado na sobredita causa – é a pretensão principal que dá substracto e forma à demanda cautelar (artºs 383º nºs 1 e 3, 392º nº3 e 396ºss. C.P.Civ.);

- da P.I. não se descortina o fumus boni juris, qualquer dano apreciável que, com a providência, se pretenda evitar.

Conclusões do Recurso de Apelação:

1- O facto de a acção principal ter como objectivo a declaração de inexistência e/ou de nulidade de uma deliberação social não impõe que seja o procedimento cautelar de suspensão de tal deliberação o único legalmente admissível.

2- A apelante não pretende, com o presente procedimento cautelar, tal suspensão, nem a peticionou, antes se limitando a que, cautelarmente, a Apelada D.......... fosse impedida de alienar / onerar os bens imóveis que se acham identificados no requerimento inicial.

3- Tem nisso interesse legítimo, dado que é credora pignoratícia do requerido C…….. e a sua garantia tem por objecto 495.270 acções representativas de 99,06% do capital social da dita D.........., e por isso tem direito a que tais acções não vejam esvaziado o seu valor por efeito da venda ou da oneração do património imobiliário da sociedade em causa.

4- O seu interesse obterá satisfação com o decretamento do procedimento cautelar comum requerido, sendo-lhe indiferente que o Conselho de Administração, até à decisão que venha a ser proferida nos autos principais, mantenha a sua composição e detenha e exerça os demais poderes de gestão da sociedade, designadamente que possa vir a adquirir mais bens imóveis.

5- O procedimento cautelar adequado à pretensão da Apelante, pese embora o teor de tal pretensão, não é também o procedimento cautelar tipificado no arresto, já que a Apelante não é credora da dita sociedade D.........., mas antes do Apelado C……….

6- Existe manifesta dependência entre a pretensão da Apelante, expressa nos presentes autos de providência cautelar comum, e a acção principal, visando a declaração de inexistência e/ou nulidade da deliberação tomada na A.G. de 15/12/08.

7- Já que tal deliberação, no sentido de substituir os administradores da Apelada D.........., permite que, contrariamente ao acordado entre as partes no contrato de 21/3/02, esta sociedade pudesse passar a vender e/ou onerar o seu património imobiliário sem consentimento da ora Apelante, já que a deliberação em causa se limitou a destituir justamente os administradores que a Apelante tinha nomeado, nos termos do contrato.

8- É irrelevante o facto de a Requerente não ser accionista da sociedade D.........., dado que sendo a deliberação em causa inexistente ou nula, qualquer interessado tem legitimidade para pedir a declaração de tal vício e a todo o tempo.

9- Sucede mesmo que, no caso dos presentes autos, todas as questões acima relatadas – designadamente a da existência de nexo de instrumentalidade, da inexistência de erro no tipo de procedimento cautelar utilizado e da legitimidade da ora Apelante foram já objecto de decisão, e no sentido contrário ao que a sentença em recurso acolheu.

10- Tal decisão constitui caso julgado formal, que o tribunal está obrigado a acatar.

11- Violado ficou o disposto nos artºs 2º nº2, 381º nº1, 383º nº1 e 672º, todos do C.P.Civ.

Os Requeridos apresentaram contra-alegações, pugnando pela confirmação da decisão sub judicio.

Factos Apurados

Encontram-se provados os factos supra resumidamente descritos e relativos à tramitação do processo e ao teor da decisão judicial impugnada.

Mais se considerou provado, em 1ª instância, que, no passado dia 15/12/08, pelas 18h., realizou-se na sede social da sociedade D.........., Ldª, uma Assembleia Geral da dita sociedade, com a Ordem de Trabalhos exarada a fls. 97 dos autos principais de acção ordinária para anulação de deliberações sociais (demanda esta da qual é a presente dependência), consubstanciada na acta nº 77.

Fundamentos

A pretensão a Agravante ancora-se unicamente no questionar do bem fundado da decisão impugnada, no que concerne as seguintes questões:

- Saber se as questões em que se fundamentou a sentença recorrida, designadamente a da existência de nexo de instrumentalidade, da inexistência de erro no tipo de procedimento cautelar utilizado e da legitimidade da ora Apelante, tinham sido já objecto de decisão, e no sentido contrário ao que a sentença em recurso acolheu, pelo existiu violação de caso julgado formal, que o tribunal estava obrigado a acatar.

- Saber se o facto de a acção principal ter como objectivo a declaração de inexistência e/ou de nulidade de uma deliberação social não impõe que seja o procedimento cautelar de suspensão de tal deliberação o único legalmente admissível, podendo a Apelante acautelar, por dependência dessa acção, o seu património, dado que é credora pignoratícia do Requerido C.......... e a sua garantia tem por objecto 495.270 acções representativas de 99,06% do capital social da dita D.........., tendo a Requerente por isso direito a que tais acções não vejam esvaziado o seu valor por efeito da venda ou da oneração do património imobiliário da sociedade em causa; saber se é irrelevante o facto de a Requerente não ser accionista da sociedade D.........., dado que sendo a deliberação em causa inexistente ou nula, qualquer interessado tem legitimidade para pedir a declaração de tal vício e a todo o tempo.

- Saber se o procedimento cautelar adequado à pretensão da Apelante, pese embora o teor de tal pretensão, não é também o procedimento cautelar tipificado no arresto, já que a Apelante não é credora da dita sociedade D.........., mas antes do Apelado C

Vejamos pois.

I

Tem razão o Ilustre Recorrente, na matéria relativa à contradição em que incorre a douta sentença recorrida, face ao despacho de fls. 87 dos autos.

Neste despacho, proferido que foi em 26/8/09, escreveu-se, em matéria da excepção invocada de “ausência de instrumentalidade”: “Ainda que algo indirectamente, pensamos que existe a relação de dependência entre a acção principal e o procedimento cautelar, pois aqui alega-se que se estará a alienar o referido património, que esvaziará de conteúdo e valor as acções da D.........., de que a Requerente é titular e detentora. Assim, se se alega que é a actual administração que o procura fazer, pedindo-se a sua destituição, então alegadamente evita-se que assim se proceda, acautelando o procedimento cautelar, com eventual proibição de venda/alienação dos bens, o efeito útil da eventual procedência da invalidade da destituição (se for inválida e os bens não tiverem sido vendidos, foi atingido o fim pretendido pela Requerente). Improcede assim esta excepção.”

Ora, como vimos supra, no resumo efectuado da douta sentença, é o contrário precisamente que se escreve, agora em 14/12/09.

Claro que ao jurista ocorre invocar, relativamente a esta segunda posição assumida no processo, contrária à primeira, a figura do caso julgado formal, do artº 672º C.P.Civ.

Nos termos do artº 672º C.P.Civ., os despachos, bem como as sentenças que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo, salvo se, por sua natureza, não admitirem o recurso de agravo.

Mas esta força obrigatória apenas se atinge quando a causa não admita recurso ordinário ou, admitindo-o, tenha precludido a sua interposição (ut A. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, 1982, III/383). Na formulação de J. Alberto dos Reis, Anotado, V/157, “o caso julgado formal consiste precisamente em estar fechada a via dos recursos ordinários; este caso julgado formal forma-se quando a parte vencida perdeu o direito de lançar mão dos recursos ordinários para fazer alterar a decisão respectiva”.

Ora, pelo regime dos recursos que entrou de vigorar em 2008, as decisões não incluídas no artº 691º nºs 1 e 2 C.P.Civ. (como é o caso, diga-se, do mencionado despacho interlocutório de 26/8/09) são impugnáveis com o recurso que for interposto da decisão final (ainda que nos encontremos perante uma providência cautelar) – artº 691º nº3 C.P.Civ. – ou mesmo depois de transitada em julgado a referida decisão – artº 691º nº4 C.P.Civ.

Ou seja, para lá do elenco de decisões intercalares do nº2 do artº 691º, todas as outras decisões não transitam em julgado, pelo menos até que tal aconteça à decisão final (assim, Abrantes Geraldes, Recursos – Novo Regime, 2007, pgs. 26, 169 e 170).

Portanto, ainda que contraditória com outra posição assumida no processo, não se pode dizer, hoje por hoje, que a primeira decisão tivesse transitado no processo, logo não lhe cabia a ideia de imutabilidade, designadamente de imutabilidade intra-processual, como é próprio do caso julgado formal (J. Alberto dos Reis, op. e loc. cits.).

II

Suscita-se, então, e discute-se no processo, a questão da relação entre o procedimento cautelar e a acção principal.

Salvo o devido respeito, e pese embora a Requerente desde logo no presente recurso, invoque qual é, materialmente, a própria acção principal, que assume a natureza de acção de anulação de deliberações sociais, entendemos que a sentença final não era o momento azado para o conhecimento da questão.

Na realidade, uma coisa é o direito que se pretende acautelar.

Ele depende – artºs 381º e 387º - de diversos requisitos, designadamente na providência cautelar não especificada (ut Ac.R.L. 30/9/04 Col. I/106 e 108):

- não estar a providência a obter abrangida por qualquer dos outros processos cautelares previstos na lei;

- a existência de um direito;

- o fundado receio de que esse direito sofra lesão grave ou de difícil reparação;

- a adequação da providência solicitada para evitar a lesão.

Naturalmente que a providência cautelar se assume como dependência de uma causa que tenha por fundamento o direito a acautelar (artº 383º nº1 C.P.Civ.).

E não se ignora, com Rodrigues Bastos, Notas, II, 2ª ed., pg. 219, cit. in Ac.R.L. 30/9/04 cit.) que “é patente o carácter unicamente instrumental ou indirecto do processo cautelar, no sentido de que uma qualquer das suas formas facilita apenas os meios de alcançar os fins que visa outro processo de diferente natureza”.

Os procedimentos cautelares são, desta forma, meios de preservar a eficácia de sentenças que venham a ser proferidas em outros processos.

Todavia, não exige o Código de Processo Civil que o Requerente concretize logo qual a acção que vai intentar em definitivo, quais as partes e qual a respectiva causa de pedir ou pedido.

Aliás, como bem se discorre no Ac.R.E. 29/11/01 Col.V/253 e 258, o Requerente não está até impedido de mudar de posição, intentando assim acção diferente e formulando pedidos diversos daqueles que anunciou (nem quaisquer questões adjectivas, relacionadas com orgânica judiciária e competência de tribunais especializados, como é o caso de um tribunal de comércio, podem a isso obstar).

E porventura não esteja impedido de, na acção principal que invoca, o que afirmamos desde logo como mera hipótese de trabalho, proceder a ampliação do pedido ou chamar novas partes, a fim de acautelar o efeito útil da providência.

Tudo para concluir que o momento próprio para conhecer da questão da adequação da acção definitiva, em face de um procedimento cautelar decretado, é, no quadro do artº 383º C.P.Civ., o disposto no artº 389º nº1 al.a) C.P.Civ., sujeitando-se o Requerente da providência à eventual caducidade da mesma.

Portanto, com o devido respeito, a questão da conexão entre acção preventiva e acção definitiva não constitui um prius ou um qualquer requisito de procedência da acção preventiva.

Por isso mesmo, não nos parece adequado, salvo o devido respeito pelo douto entendimento da sentença recorrida, perspectivar o dano a alegar e a provar pela Requerente do ponto de vista da providência cautelar de suspensão de deliberações sociais, tal como expressamente se cita na sentença em análise – artº 396º nº1 C.P.Civ.

O que se encontra em causa, na perspectiva da Requerente, é apenas o esvaziamento patrimonial da garantia pignoratícia de que é titular, obviamente temida pela possibilidade de dissolução do património da empresa D...........[1]

E, aparentemente, enquanto não nos encontramos perante credor e devedor, nas pessoas da Requerente B.......... face à Requerida D.........., não será a providência cautelar de arresto a indicada para a protecção do direito invocado.

Na verdade, fora das relações credor/devedor, que cabem antes ao arresto (artº 406º nº1 C.P.Civ.)., e só a ele, um pedido de proibição de alienação de um determinado direito a terceiro, a fim de impedir a frustração definitiva e irremediável, de um direito de que seja titular o Requerente, sobre um dos Requeridos, cabe na providência cautelar comum, como decidiram, entre outros, o Ac.S.T.J. 11/11/97 Bol.471/304 (Silva Paixão), para o caso do contrato-promessa, ou o Ac.S.T.J. 4/2/97 Bol.464/437 (Torres Paulo), para o caso de transmissibilidade de letras (Ac.R.C. 8/1/91 Col.I/39, para que o senhorio se abstenha de vender o arrendar o locado, v.g.).

Quanto à questão de saber se os 25 prédios a que se reporta a peticionada proibição de alienação excedem, em muito, o valor do crédito da Requerente sobre a D.........., tal também se deve reportar à decisão final e à redução do pedido aos seus adequados limites.

III

Existe matéria controvertida entre as partes, sobretudo no que tange o desiderato de alienação patrimonial, por parte de D.........., e ainda quanto ao montante dos prejuízos dela resultante para os Requeridos (artº 387º nº2 C.P.Civ.) que necessita de prova por depoimento de parte e testemunhal ulterior, aliás já arroladas, para lá da abundante prova documental junta aos autos – artº 386º nº1 C.P.Civ.

Nestes termos, revela-se prudente, e para já, revogar a decisão recorrida, pela ausência de fundamento legal provado, a que acima aludimos, para que se proceda á audição das provas por depoimento de parte e testemunhal arroladas.

Resumindo a fundamentação:

I- Pelo regime dos recursos que entrou de vigorar em 2008, as decisões não incluídas no artº 691º nºs 1 e 2 C.P.Civ. (como é o caso, diga-se, de um despacho interlocutório em procedimento cautelar) são impugnáveis com o recurso que for interposto da decisão final – artº 691º nº3 C.P.Civ. – ou mesmo depois de transitada em julgado a referida decisão – artº 691º nº4 C.P.Civ., do que resulta que, para lá do elenco de decisões intercalares do nº2 do artº 691º, todas as outras decisões não transitam em julgado formal, pelo menos até a momento posterior à decisão final.

II- O carácter unicamente instrumental ou indirecto do processo cautelar, não exige que o Requerente concretize logo qual a acção que vai intentar em definitivo, quais as partes e qual a respectiva causa de pedir ou pedido; o Requerente não está até impedido de mudar de posição, intentando assim acção diferente e formulando pedidos diversos daqueles que anunciou.

III- O momento próprio para conhecer da questão da adequação da acção definitiva, em face de um procedimento cautelar decretado, é o disposto no artº 389º nº1 al.a) C.P.Civ., sujeitando-se o Requerente da providência à eventual caducidade da mesma.

IV- Fora das relações credor/devedor, que cabem antes ao arresto (artº 406º nº1 C.P.Civ.)., e só a ele, um pedido de proibição de alienação de um determinado direito a terceiro, a fim de impedir a frustração definitiva e irremediável, de um direito de que seja titular o Requerente, sobre um dos Requeridos, cabe na providência cautelar comum.

Com os poderes conferidos pelo disposto no artº 202º nº1 da Constituição da República Portuguesa, acorda-se neste Tribunal da Relação:

No provimento da apelação, revogar a douta sentença recorrida, determinando o prosseguimento dos autos.

Custas a cargo dos Apelados.

Porto, 14/VII/10

José Manuel Cabrita Vieira e Cunha

Maria das Dores Eiró de Araújo

João Carlos Proença de Oliveira Costa

[1] Note-se que, apesar do extenso património referido na petição da providência, a maior parte são prédios rústicos situados na zona do Parque Natural da Costa Vicentina, onde a possibilidade de construção e ocupação de terreno por algo que varie da cultura agrícola e da criação de gado não passa de uma possibilidade remota, seja pelas limitações de construção (notórias), seja pela própria ocupação do espaço pelo homem, bastante rarefeita.

Por outro lado, não tem sido possível até hoje concretizar os projectos de construção que valorizariam os terrenos situados nos concelhos de Portimão e Lagos, e que possuem “viabilidades”, desconhece-se a razão – frise-se que as limitações à construção no concelho de Portimão levaram a classificar um dos prédios desse concelho, afectado por expropriação para instalação de via de circulação rodoviária (A22), como integrado em RAN e REN.