11879/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

A ameaça de parto pré-termo clinicamente verificada, agravada pelas viagens de avião que uma docente necessitaria de fazer para exercer as funções que lhe estavam distribuídas, constitui uma situação de risco clínico para o nascituro, justificativa de concessão da licença de maternidade anterior ao parto, prevista no artigo 10º nº3 da Lei nº4/84 de 5 de Abril, na redacção da Lei 142/99 de 31 de Agosto.

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS:

RELATÓRIO

Maria ..., professora, residente na Rua dos ...., Ponta Delgada, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho de 20-09-2002, do Secretário Regional da Educação e Cultura da Região Autónoma dos Açores, que negou provimento ao recurso do acto da Directora Regional que lhe indeferiu o pedido de licença de maternidade por motivo de gravidez de risco.

Em resposta o Recorrido impugnou a pretensão da Recorrente e sustentou a legalidade do acto.

Em alegações o Recorrente formulou as seguintes conclusões:

1. A recorrente requereu à Directora Regional da Educação, ao abrigo das disposições aplicáveis da Lei n° 142/99, de 31 de Agosto, do Decreto-Lei n° 70/2000 de 4 de Maio e do Decreto-Lei n° 230/2000, de 23 de Setembro (Lei da Maternidade), a dispensa dos deveres funcionais, em virtude de gravidez de risco.

2. Tendo junto declaração do Dr. Rui de Mendonça, Médico Ginecologista e Obstetra, na qual se atesta que recorrente “está desaconselhada de viagens de avião"”. Nas declarações emitidas por aquele médico especialista destaca-se o facto da recorrente apresentar “ameaça de parto pré-termo”, isto é, correndo o risco do bebé ser prematuro, cf. a declaração emitida em 14 de Maio de 2002 e junta ao requerimento formulado pela ora requerente.

3. Não obstante ter uma gravidez de risco e estar desaconselhada de andar de avião - o que releva, na medida em que a recorrente é professora efectiva na Escola Básica 2/3 da Horta (ilha do Faial) - a autoridade recorrida indeferiu a pretensão formulada mediante acto administrativo de indeferimento, depois de interposto o adequado recurso hierárquico necessário.

4. O acto administrativo recorrido tem a seguinte fundamentação:

a) Não poder andar de avião não equivale a não poder trabalhar;

b) O facto de não poder andar de avião não coincide com o conceito de gravidez de risco;

c) A interpretação do artigo 10°, n° 3 da Lei da Maternidade exige que o médico ateste a impossibilidade de trabalhar, o que não teria acontecido no caso “sub judice”.

5. De facto, o acto administrativo recorrido encontra a sua fundamentação na expressão “não poder andar de avião não é igual a não poder trabalhar e muito menos é atestar uma gravidez de risco”, cf. o n° 8 do doc. 1.

6. Limitando-se, deste modo, a autoridade recorrida a fazer uma simples asserção, destituída de qualquer factualidade e sem suporte legal.

7. Deste modo, o acto administrativo recorrido não se encontra fundamentado, cf. o artigo 125°, n° 2 do CPA.

8. Pelo que é anulável por falta de fundamentação, cf. o artigo 135° do CPA.

9. A autoridade recorrida adopta um critério não previsto no Decreto-Lei n° 70/2000, de 4 de Maio, já que o sentido normal da norma aponta para o deferimento da pretensão que a recorrente formulou à autoridade recorrida.

10. De facto, no termos do disposto no artigo 9°, n° 3 do Código Civil, “na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.

11. Presunção de que a autoridade recorrida afastou, em violação do sentido literal da norma, já que, para trabalhar - isto é dar aulas em escola situada na ilha do Faial - a recorrente teria de viajar de avião, pelo menos no início e no final de cada período lectivo.

12. Dado que a sua residência habitual se situa na ilha de São Miguel, facto que a autoridade recorrida e a Directora Regional da Educação reconhecem, ao notificarem sempre a recorrente para a sua morada na ilha de São Miguel, freguesia da Fajã de Baixo, concelho de Ponta Delgada.

13. Sendo que a recorrente consultou o médico no concelho de Ponta Delgada, ilha de São Miguel.

14. Pelo que, para efeitos do disposto no artigo 10°, n° 3 do DL n° 70/2000, o risco clínico impeditivo de trabalhar na Escola Básica 2/3 da Horta - Ilha do Faial - se prende com a impossibilidade clínica de viajar de avião

15. Assim o acto administrativo recorrido é anulável por vício de violação de lei, cf. o artigo 135° do CPA.

16. Pelo que o acto administrativo recorrido deve ser anulado.

O Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 77 e 78 desfavorável à procedência do recurso.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Atento o conteúdo dos articulados e documentação junta, incluindo PA, estão assentes os seguintes factos:

A) A Recorrente, professora efectiva na Escola Básica 2/3 da Horta (ilha do Faial), tinha residência habitual em Ponta Delgada, na ilha de São Miguel.

B) Por requerimento entrado nos serviços em 29-04-2002, a Recorrente requereu a licença anterior ao parto por motivo de gravidez de risco.

C) Com tal requerimento a Recorrente juntou atestado e declaração médica segundo a qual que se encontrava grávida de 27 semanas e “desaconselhada de viagens de avião”.

D) Pelo ofício nº7924 da Direcção Regional da Educação, dirigido à Escola, foi solicitada à Recorrente documentação clínica mais pormenorizada.

E) Em resposta àquela solicitação da DRE a Recorrente remeteu novo atestado médico para justificar as faltas ao serviço e nova declaração médica onde consta que “está desaconselhada de andar de avião por causa do tempo de gestação e por ter apresentado ameaça de parto pré-termo”.

F) O pedido da Recorrente foi considerado infundado e indeferido por despacho da Directora Regional da Educação, de 31-05-2002.

G) Inconformada, a Recorrente interpôs recurso hierárquico, ao qual foi negado provimento por despacho de 20-09-2002, do Secretário Regional da Educação e Cultura da Região Autónoma dos Açores, com os fundamentos constantes do ofício constante de fls. 8 e 9.

DE DIREITO

A Administração entendeu indeferir o pedido formulado pela Recorrente considerando (1º) que os elementos clínicos apresentados não demonstravam a gravidez de risco invocada e (2º) que omitiam qualquer declaração sobre a sua aptidão residual para o trabalho, compatível com outras funções. Como se refere no item 13 da fundamentação do acto notificada à Recorrente, «se a documentação clínica atestasse a gravidez de risco, só por si não era suficiente para enquadrar a situação no nº3 do artigo 10ºda Lei da Maternidade, era ainda necessário que o médico atestasse que V. Ex.ª não podia trabalhar, ficando assim dispensada de deveres profissionais, gozando licença anterior ao parto por motivo de gravidez de risco.»

Perante isto é manifestamente inadequada a alegação da Recorrente quando procura reduzir a fundamentação do acto ao item 8, onde se diz que «não poder andar de avião não é igual a não poder trabalhar e muito menos é atestar uma gravidez de risco».

Na realidade, constata-se que a fundamentação do acto respeita as exigências dos artigos 124º e 125º CPA, por ser clara e congruente, permitindo à destinatária compreender exactamente as razões de facto e de direito que motivaram a decisão e impugná-la esclarecidamente.

Portanto, não se verifica o vício de falta de fundamentação do acto e improcedem as conclusões 4 a 7.

Passando ao vício de violação de lei, constata-se que o discutido artigo 10º/3 da Lei da Protecção da Maternidade e Paternidade - Lei nº 4/84, de 5 de Abril, na redacção da Lei nº 142/99, de 31 de Agosto - faz depender o direito à licença anterior ao parto (sem prejuízo da licença de maternidade geral ou comum prevista no nº1 do mesmo artigo) da verificação de «situações de risco clínico para a trabalhadora ou para o nascituro, impeditivo do exercício de funções, independentemente do motivo que determine esse impedimento, caso não lhe seja garantido o exercício de funções e ou local compatíveis com o seu estado...».

A 1ª questão a ponderar diz respeito à possibilidade de qualificação da situação clínica da Recorrente, nos termos das declarações médicas disponíveis, como «gravidez de risco» ou, na terminologia legal, como situação de «risco clínico para a trabalhadora ou para o nascituro».

Contrariamente à tese da Administração afigura-se que a resposta deve ser afirmativa, uma vez que a ameaça de parto pré-termo, agravada pela necessidade de “andar de avião” nos termos da 2ª declaração médica, configura manifesta situação de risco clínico para o nascituro, enquadrável no artigo 10º/3 citado.

Como se lê no Manual Merck - www.manualmerck.net - Secção 23, Capítulo 252: «A prematuridade é um processo que afecta o desenvolvimento do bebé nascido antes de se terem completado 37 semanas de gestação. A prematuridade, especialmente no caso de ser extrema, é a causa principal dos problemas e inclusive da morte após o parto. Alguns dos órgãos internos do bebé podem não se ter desenvolvido completamente, o que o expõe a um risco maior de sofrer determinadas doenças.»

Por outro lado no artigo Gravidez Mês a Mês – disponível em http:/clinotavora.planetaclix.pt – com referência ao 7º mês de gravidez (a partir da 32ª semana) aconselha-se a grávida a «evitar viajar de avião, a não ser que haja necessidade imperial».

Em muitas outras fontes credíveis consultadas, que é despiciendo arrolar por serem tantas no mesmo sentido, pode obter-se informação similar.

No caso destes autos, a ameaça de parto pré-termo clinicamente verificada seria agravada pelas viagens de avião que a Recorrente necessitaria de fazer para exercer as funções que lhe estavam distribuídas (sendo certo que em passo nenhum do procedimento ou destes autos a Administração desmente as alegações da Recorrente quanto à necessidade da via aérea para o exercício de funções).

Por outro lado não seria de exigir maior detalhe na declaração médica, nomeadamente quanto aos factores de risco do parto pré-termo verificados em concreto, sob pena de exposição excessiva (desnecessária) da intimidade da vida privada e familiar da Recorrente, em detrimento das garantias do artigo 26º/1/2 CRP.

Verificada a situação de gravidez de risco, coloca-se a 2ª questão de saber se não seria ainda necessário que o médico atestasse a impossibilidade absoluta de trabalhar que pudesse justificar a dispensa total dos deveres funcionais.

Entende-se mais uma vez que a razão está do lado da Recorrente. Na verdade, no esquema do artigo 10º/3 da Lei da Maternidade a trabalhadora goza do direito à licença “pelo período de tempo necessário a prevenir o risco fixado por prescrição médica”, “caso não lhe seja garantido o exercício de funções e ou local compatíveis”. Nesta concepção o interessado apenas tem que caracterizar uma situação de risco clínico impeditivo do exercício das funções que lhe estão distribuídas, cabendo à Administração o ónus, a iniciativa, de determinar funções alternativas ou funções idênticas noutro local onde não se verifique o risco clínico fixado por prescrição médica.

Ora, no caso em apreço, o risco fixado na prescrição médica coincidia em grande medida com as viagens de avião e, por isso, caberia à administração, se visse nisso utilidade para o interesse público a seu cargo, indicar um local onde a Recorrente pudesse exercer funções sem necessidade de arcar com tal risco. Neste caso o pedido de licença anterior ao parto seria talvez para indeferir, mas por razões totalmente diversas das que fundamentaram o acto impugnado e cuja ponderação não tem aqui cabimento.

Nas circunstâncias dadas, porque alegou e demonstrou a existência da situação de risco clínico impeditivo do exercício das funções efectivamente desempenhadas, sem proposta alternativa da Administração, a Recorrente deveria ter visto a sua pretensão atendida.

Assim, o acto impugnado incorreu na invocada violação do artigo 10º/3 da Lei nº4/84, de 5 de Abril, na redacção da Lei nº 142/99, de 31 de Agosto e não pode manter-se.

DECISÃO

Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 24 de Setembro de 2007