10298/13 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. A imposição do sacrifício do direito do concorrente, cuja proposta não tenha sido excluída, por prevalência das razões de interesse público invocadas pela Administração na decisão de não adjudicação, impõe o reconhecimento do direito à indemnização devida por não obtenção da utilidade pretendida – cfr. artº 79º nº 4 CCP.

2. Tal implica a convolação do processo em curso - in casu, dirigido à obtenção da pretensão de condenação à prática do acto devido e de anulação da decisão de não adjudicação -, num processo dirigido à obtenção de um sucedâneo pecuniário – cfr. artºs. 45º nºs. 1 a 4 ex vi 102º nº 5, CPTA.

A Relatora,

IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP, inconformado com a sentença proferda pelo Mmo Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria dela vem recorrer, concluindo como segue:

A Iniciaram-se os presentes autos com a propositura, por parte das ora Recorridas, ... e ... e Filhos, SA de acção Administrativa de Contencioso Pré-Contratual com vista à condenação do IFAP, ora recorrente, a proferir decisão final no âmbito do procedimento pré-contratual designado "Concurso Público para a Aquisição de Serviços de Recolha, Transporte, Tratamento e Eliminação de Cadáveres de Animais no âmbito do Sistema de Recolha de Cadáveres (SIRCA), cujo anúncio foi publicado no Diário da República, II Série, n.s 28, em 09 de Fevereiro de 2011" (cfr. doc. nº l junto à PI).

B Após pronúncia das Recorridas em sede de audiência prévia, o IFAP, I.P. notificou-as, através do ofício nºs 006760/2012, com registo de saída nº 0587/2012, de 22/03/2012, da decisão de «não adjudicar a proposta apresentada ao lote l do concurso 08/IFAP/DAD/201, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 79º do CCP, uma vez que a proposta se encontra excluída nos termos da alínea d) do ns 2 do artigo 70º do mesmo CCP» e de «não adjudicar a proposta apresentada ao lote 2 do concurso 08/IFAP/DAD/201, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 79º do CCP, tendo em conta as circunstâncias supervenientes decorrentes da alteração dos pressupostos da decisão de contratar» (cfr. documento junto aos presentes autos com requerimento judicial remetido por telecópia em 22/03/2012).

C Atenta a notificação da decisão final, as Recorridas requereram ao abrigo do disposto nos artigos 70º nº 3 e 91º nº 6, ambos do CPTA, a cumulação do pedido inicial de condenação à prática do ato devido, com o pedido de anulação do ato administrativo - decisão de não adjudicação.

D A procedência do presente recurso é por demais manifesta, uma vez que dúvidas não restam, conforme se tratará de demonstrar, relativamente à legalidade da Decisão Final proferida pelo ora Recorrente, que não está inquinada de nenhum dos vícios que lhe foi imputada, razão pela qual se assume como forçosa a conclusão de que a douta sentença recorrida se encontra ferida de error in judicando, determinado pela insuficiência e incorreta apreciação e decisão sobre a matéria de facto e, em consequência, pela incorreta interpretação e aplicação das normas legais e processuais aplicáveis ao caso subjudice, o qual implica que a decisão em crise padeça de uma clamorosa injustiça.

E A sentença ora recorrida é completamente omissa, e, como tal, nula, relativamente aos factos que permeiam as circunstâncias referidas nos pontos N. e O. da matéria fáctica dada como assente, as quais irão influir na resposta à questão da existência ou não de autonomia relativamente aos Lotes no âmbito do presente procedimento concursal e cujo aditamento se sugere infra:

«M. O IFAP, IP propôs ao Senhor Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas, uma alteração ao processo de recolha de cadáveres (SIRCA), sendo contraproducente adjudicar pelo período de três anos apenas a recolha de cadáveres de suínos nos moldes actuais, bem como a indicação dos procedimentos a ter, em termos de contratação, para assegurar a continuidade da prestação do serviço até à implementação de um novo modelo ou à conclusão de um novo concurso nos moldes atuais, remetida através do ofício com a referência n.s 15155/2011 e registo de saída n.s 12034/2011, de 10/05/2011 (cfr. fls. 24 a 27 do PA).

N. Sobre a referida comunicação, o Senhor Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas exarou, em 18/05/2011, o seguinte despacho "Concordo com a implementação do sistema alternativo proposto, dado que o Estado não possui recursos financeiros para assumir um sistema centralizado como o actual. Proceda-se em conformidade como proposto", remetido ao IFAP, I.P., através do ofício nº 551/2011 (cfr. fls. 24 do PA).

O, Ora, tendo em consideração que a subdelegação de competências caducou pela mudança dos titulares dos órgãos delegante e subdelegante, nos termos da alínea b) do artigo 40º deste Código, quando o novo Governo tomou posse em 21/06/2011, foi aprovada e publicada a Resolução do Conselho de Ministros nº 4/2012, de 12 de Janeiro, publicada no Diário da República, 2.3 série, nº 16, de 23 de Janeiro de 2012, que delegou, com a faculdade de subdelegação, ao abrigo do disposto no artigo 109º do CCP, na Ministra da Agricultura, Mar, Ambiente e Ordenamento do Território, a competência para a prática de todos os actos a realizar no âmbito do procedimento autorizado pela Resolução do Conselho de Ministros nº11/2011, de 2 de Fevereiro, designadamente para:

a) Proferir o acto de adjudicação, bem como para notificar a respetiva audiência prévia;

b) Aprovar a minuta de contrato a celebrar e representar a entidade adjudicante na respetiva assinatura.

P. Ao abrigo daquela competência delegada, a Ministra da Agricultura, Mar, Ambiente e Ordenamento do Território proferiu, em 9 de Fevereiro de 2012, despacho pelo qual subdelegou no Conselho Diretivo do IFAP, I.P. a competência para a prática dos actos propostos e dos actos subsequentes que se revelem necessários à decisão de não adjudicação no âmbito do referido procedimento de concurso.

Q. Atento o exposto, através da Informação nº 04062/2012, propôs-se que o Conselho Diretivo do IFAP deliberasse:

- «Não adjudicar a proposta apresentada ao lote l do concurso 08/IFAP/DAD/201, nos termos da alínea b) do ns l do artigo 79º do CCP, uma vei que a proposta se encontra excluída nos termos da alínea d) do nº 2 do artigo 709 do mesmo CCP;

- Não adjudicar a proposta apresentada ao lote 2 do concurso 08/IFAP/DAD/201, nos termos da alínea d) do nºs l do artigo 79º do CCP, tendo em conta as circunstâncias supervenientes decorrentes da alteração dos pressupostos da decisão de contratar.

- Mais se propõe que esta decisão seja notificada à única concorrente no procedimento nos termos e para os efeitos no artigo 1009 do Código de Procedimento Administrativo.».

R. Nesta medida, atento o exposto, na sequência da Deliberação nº 612/2012, de 14/02/2012, do Conselho Diretivo, as A. foram notificadas, nos termos do nº l do artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), através do oficio nº 4613/2012, com registo de saída nº 03580/2012, de 17/02/2012, da intenção do Conselho Diretivo do IFAP de: «Não adjudicar a proposta apresentada ao lote l, nos termos da alínea b) do nº l do artigo 79º do Código dos Contratos Públicos (CCP), uma vez que a proposta se encontra excluída nos termos da alínea d) do nº 2 do artigo 70º do mesmo CCP; Não adjudicar a proposta apresentada ao lote 2, nos termos da alínea d) do nº l do artigo 79º do CCP, tendo em conta as circunstâncias supervenientes decorrentes da alteração dos pressupostos da decisão de contratar.» (cfr. documentos juntos aos presentes autos com requerimento judicial remetido portelecópia em 20/02/2012).

F Solicita-se, nos termos da alínea a) do nº l do artigo 712º do CPC, o aditamento de tais factos à matéria fáctica assente por terem relevância e constituírem uma circunstância superveniente ao termo do prazo para apresentação das propostas que alteram os pressupostos da decisão de contratar, e que justifica o facto de estarmos perante uma causa de não adjudicação prevista na alínea d) do nº l do artº 79º do CCP, uma vez que por via de implementação de um novo sistema de recolha de cadáveres de animais, preconizado na informação referida e autorizado pelo Senhor Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas, acrescido do facto de apenas um dos lotes poder ser adjudicado (lote 2), os pressupostos da decisão de contratar foram alterados, devido a esta circunstância superveniente ao termo do prazo para a apresentação das propostas.

G Efetivamente, o ora Recorrente, não se conforma com a referida sentença de procedência da acção de contencioso pré-contratual, concluindo que o "acto jurídico de não adjudicação da proposta das Autoras, enferma dos vícios de violação dos princípios da boa fé e transparência" e que o "acto impugnado é pois anulável", sendo que a necessária procedência do presente recurso passa, no essencial, pela errónea avaliação da matéria fáctica subjacente aos presentes autos e pela análise dos erros de julgamento e injustiças patentes na douta sentença, ora impugnada, pelo que se passará a alegar e a concluir pela necessária improcedência da fundamentação aí expendida.

H Na verdade, em nosso entender, a questão que se coloca nos presentes autos foi objecto de uma omissão e errónea avaliação da matéria fáctica em causa, designadamente, pelo facto da matéria de facto subjacente aos factos C. a I. da matéria dada como assente à sentença ora recorrida ter sido incorretamente julgada.

I Analisada a referida matéria fáctica o Tribunal entendeu que «nas peças do procedimento não está indicado como, concreta e exactamente, seria efectuado o cálculo do preço total das propostas apresentadas» e que «o preço médio por tonelada de 520,00 euros para o lote l, da proposta das Autoras, como supra explicitado (...) não excede o preço máximo por tonelada acima referido - 933, 33 euros» e que «o preço por tonelada apresentado na proposta das Autoras relativamente ao lote l assegura, no mínimo, a recolha das quantidades estimadas previstas na cláusula 5.3 do Caderno de Encargos sem que ultrapasse o preço base deste lote, que é de 25.200.000 euros».

J Ao contrário das conclusões apresentadas na presente sentença, o programa de procedimento diz como deve ser apresentada a proposta. De facto, na alínea b) do nº l do artigo 12º do programa de procedimento estabelece-se que os concorrentes devem apresentar Declaração do preço contratual, com indicação do preço discriminado por tonelada e por espécie, de acordo com o modelo constante do Anexo l a este Programa do Procedimento, devendo o preço total resultante da proposta assegurar no mínimo os serviços de recolha, transporte, tratamento e eliminação (com ou sem transformação prévia) e de transformação, quando esta exista, para as quantidades estimadas que constam na cláusula quinta do caderno de encargos - Facto este, inclusive, reconhecido pelas ora Recorridas que apenas esgrimem o argumento do prazo do concurso, concluindo que o preço apresentado por tonelada tem que ser suficiente para recolher as quantidades estimadas e que se ao contrato tivesse sido fixado o prazo de 36 meses a proposta das Recorridas teria ultrapassado o preço base.

K Aqui chegados, cumpre analisar o cerne da questão, relativamente ao Lote l, de saber se o preço total da proposta das Recorridas excedia ou não o preço base. Sucede que o preço total resultante da proposta das Recorridas tinha que assegurar no mínimo os serviços de recolha, transporte, tratamento e eliminação (com ou sem transformação prévia) e de transformação, quando esta exista, durante o período de execução do contrato de 36 meses, para as quantidades anuais estimadas que constam na cláusula quinta do caderno de encargos, em conformidade com o disposto na alínea b) do n° l do artigo 12° do programa de procedimento.

L Relativamente ao lote l, o Tribunal a quo concluiu que não estava fixado um prazo de contrato de 36 meses e que o preço a apresentar teria que ser suficiente para a execução dos serviços até 36 meses ou até ser atingido o preço contratual de € 36.000.000,00, o que acabasse primeiro.

M À semelhança do que defenderam as Recorridas, partindo desta premissa, para a sentença ora recorrida a única condicionante que lhe estava imposta era que o preço por tonelada apresentado na sua proposta teria que ser suficiente para recolher as toneladas de cadáveres previstas na cláusula quinta do caderno de encargos, confundindo, numa tentativa para chegar a esta conclusão, os requisitos para admissão a concurso e os critérios de adjudicação, que nem sequer eram aplicáveis no caso sub judice por se encontrar uma única proposta a concurso.

N Em síntese, o Tribunal o quo para fazer vingar aquela tese em nada contraria os fundamentos que constam no projeto de decisão final e na decisão final que foram notificados às ora Recorridas, e que aqui se dão por inteiramente reproduzidos, limitando-se a tentar extrair das cláusulas das peças de procedimento leitura diferente daquela que é a sua letra.

O E estes argumentos são contrariados pela própria proposta apresentada peias Recorridas no concurso público, que no formulário principal que preencheram e submeteram na plataforma eletrónica de contratação pública, a qual, ainda que as Recorridas não o queiram, faz parte integrante da proposta das Recorridas e as vincula nos seus exactos termos, (cfr. documento junto à decisão final notificada às Recorridas, cujo teor se considera integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), as Recorridas comprometeram-se com um prazo de execução de contrato de 1096 dias, o que corresponde exactamente a 36 meses.

P Tal facto foi completamente ignorado na matéria fáctica dada como assente, sendo a sentença proferida completamente omissa e insuficiente a este respeito devendo, por isso a sentença ser declarada nula, por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) nº 1 do artigo 712ºdo CPC, ou assim não se entendendo ser ampliada a matéria de facto aditando-lhe os factos constantes da decisão final notificada às Recorridas, da qual consta expressamente que as Recorridas «comprometeram-se com um prazo de execução de contrato de 1096 dias, o que corresponde exatamente a 36 meses», sob pena de violação do disposto no nº l do artigo 57º do CCP.

Q A sentença recorrida faz uma errada interpretação dos elementos existentes no processo administrativo de contencioso pré contratual, porque se o preço apresentado naquele formulário de € 14.040.000,00 é o preço anual proposto, conforme reconhecido pelas próprias Recorridas, multiplicado pelos 3 anos a que correspondem os 1096 dias de contrato que se propuseram executar com aquele preço, resulta que o preço total da proposta das Recorridas é de € 42.120.000,00 e, por isso, ultrapassa em muito o preço base do lote, aliás, as Recorridas, à semelhança do que já vinha sendo prática nos anteriores procedimentos concursais, sabiam que tinham que apresentar, como apresentaram, proposta para 36 meses de contrato.

R Ao contrário do que refere a sentença ora recorrida, o programa de procedimento refere expressamente como deve ser apresentada a proposta. Não nos podemos olvidar que o processo do procedimento do Concurso Público objecto dos presentes autos é constituído pelo Programa do Procedimento e respetivos anexos, a fls. 99 a 107 do PA, e Caderno de Encargos e seus anexos que dele fazem parte integrante, a fls. 108 a 117 do PA, cujo teor se considera integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais, bem como pelos documentos juntos pelas ora Recorridas nos termos do disposto no artigo 57º do CCP.

S Na alínea b) do nº l do artigo 12º do Programa de Procedimento estabelece-se que os concorrentes devem apresentar Declaração do preço contratual, com indicação do preço discriminado por tonelada e por espécie, de acordo com o modelo constante do Anexo l a este Programa do Procedimento, devendo o preço total resultante da proposta assegurar no mínimo os serviços de recolha, transporte, tratamento e eliminação (com ou sem transformação prévia) e de transformação, quando esta exista, para as quantidades estimadas que constam na cláusula quinta do caderno de encargos (cfr. verso da fls. 101 do PA, realçado nosso, cujo teor se considera integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), sendo a sentença ora recorrida completamente omissa e insuficiente a este respeito devendo também com este fundamento, ser declarada nula, por omissão de pronúncia.

T A este propósito é jurisprudência uniformizada que «1. As peças do procedimento legalmente previstas para o concurso público são o caderno de encargos e o programa do concurso, devendo ser disponibilizadas desde o dia da publicação do anúncio no DR até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, prazo prorrogável em caso de atraso e pelo período mínimo desse mesmo atraso, a pedido do interessado, mediante decisão do órgão competente para a decisão de contratar, a notificar e publicitar - vd. artºs 40º nº l b) e 133º nºs. l, 2, 6 e 7, CCP.» (cfr. Acórdão proferido em 18/11/2000, no âmbito do Proc. 06524/10 CA, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, disponível em www.dgsi.pt) .

U Tal é, aliás, reconhecido e aceite pelas próprias Recorridas nos artigos 712, 722, 775, 73° e 79S da resposta à contestação apresentada e cujo teor se considera integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, fimitando-se a alegar a ausência de prazo do concurso (inexistência de duração fixa), ou seja, as próprias Recorridas aceitam que o preço apresentado por tonelada tem que ser suficiente para recolher as quantidades estimadas e que se ao contrato tivesse sido fixado o prazo de 36 meses a proposta das Recorridas teria ultrapassado o preço base.

V No entanto, o Tribunal o quo, na sentença recorrida conclui que não foi fixado prazo para o contrato, concluindo que o contrato a celebrar é sem prazo e multiplica o preço/tonelada da proposta apresentada pelas Recorridas pelas quantidades a recolher num ano, o que resulta: de uma incorreta apreciação e decisão sobre a matéria de facto e, em consequência, pela incorreta interpretação e aplicação das normas legais e processuais aplicáveis ao caso sub judice.

W Senão vejamos, da leitura dos nºs 2 e 3 da cláusula quinta do Caderno de Encargos resulta que «2. O adjudicatário fica obrigado a prestar os serviços objecto do caderno de encargos que se venham a revelar necessários, independentemente da quantidade estimada, tendo apenas como limite o valor previsto na cláusula sétima. 3. A quantidade estimada tem valor meramente indicativo, não criando qualquer obrigação para a entidade adjudicante na execução do contrato».

X Ora, atento o exposto, da conjugação das cláusulas quinta e sétima do Caderno de Encargos resulta que o contrato a celebrar terá a duração de 3 anos (36 meses), só tendo duração inferior se as quantidades anuais estimadas que se encontram na cláusula forem ultrapassadas, caso em que a duração do contrato terá que ser reduzida em função do valor máximo da despesa autorizada pela Resolução do Conselho de Ministros (cfr. a este propósito o depoimento da Dra. ... ).

Y Considerando o referido, forçoso é concluir, como, aliás, reconhecem as Recorridas nos artigos 77º e 78º da resposta à contestação apresentada, «o assunto é de fácil resolução», pois tendo o contrato a duração de 3 anos, e feitas as contas, admitem que o preço base foi ultrapassado.

Z Ora, nos termos do disposto no artigo 42º do CCP, «o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar. 2- Nos casos de manifesta simplicidade das prestações que constituem o objecto do contrato a celebrar, as cláusulas do caderno de encargos podem consistir numa mera fixação de especificações técnicas e numa referência a outros aspectos essenciais da execução desse contrato, tais como o preço ou o prazo. 3- As cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência podem fixar os respectivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas. 4- Os parâmetros base referidos no número anterior podem dizer respeito a quaisquer aspectos da execução do contrato, tais como o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, a sua revisão, o prazo de execução das prestações objecto do contrato ou as suas características técnicas ou funcionais, e devem ser definidos através de limites mínimos ou máximos, consoante os casos, sem prejuízo dos limites resultantes das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis. 5- O caderno de encargos pode também descrever aspectos da execução do contrato não submetidos ò concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas. 6- Os aspectos da execução do contrato constantes das cláusulas do caderno de encargos podem dizer respeito a condições de natureza social ou ambiental relacionadas com tal execução.» (realçado nosso)

AA No entanto, salienta-se que a douta sentença recorrida incorre em manifesto erro de julgamento ao considerar que o critério de adjudicação tem de referir o prazo, porque, ao contrário do entendimento veiculado pelo Tribunal a quo na sentença ora recorrida, os preços tonelada apresentados na proposta das Recorridas violam as regras previstas para o procedimento pré-adjudicatório, designadamente para a ordenação das propostas.

BB Estipula o artigo 47º do CCP o seguinte, sob a epígrafe "Preço Base": «l - Quando o contrato a celebrar implique o pagamento de um preço, o preço base é o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o seu objecto, correspondendo ao mais baixo dos seguintes valores: a) O valor fixado no caderno de encargos como parâmetro base do preço contratual; b) O valor máximo do contrato a celebrar permitido pela escolha do procedimento, quando este for adoptado nos termos do disposto nos artigos 19º, 20º ou 21º; c) O valor máximo até ao qual o órgão competente, por lei ou por delegação, pode autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar. (...) 5 - Quando o caderno de encargos fixar apenas preços base unitários, considera-se que o valor referido na alínea a) do n.º 1 corresponde à multiplicação daqueles pelas respectivas quantidades previstas no caderno de encargos.».

CC Face ao exposto, não só inexiste qualquer violação dos princípios da boa-fé e da transparência, como a sentença ora recorrida viola expressamente o disposto nos artigos 42º e 47º do CCP, porque não faz sentido, face à exclusão da proposta das Recorridas ao abrigo do disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 70º do CCP, analisar a proposta, como parece resultar da sentença ora recorrida, à luz do critério de adjudicação, o que só faria sentido numa análise comparativa com outras propostas, e se, salienta-se novamente, a proposta não tivesse fundamentos para ser excluída.

DD Assim, é completamente desprovida de fundamento legal a conclusão da sentença ora recorrida de que o preço a apresentar pelos concorrentes teria de respeitar não apenas os limites impostos pelo Caderno de Encargos quanto à execução do contrato, mas também as regras de determinação e cálculo desse preço previstas no Programa do Procedimento para efeitos de avaliação e ordenação das propostas que viessem a ser apresentadas, em clara violação do disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 70º do CCP - a este respeito cita-se o depoimento da Dra. ... , também completamente ignorado e objeto de omissão na presente sentença recorrida, quando explica que «É certo que só foi apresentada uma proposta, mas ta! não significa que essa proposta não tenha de ser avaliada».

EE Deste modo, a sentença ora recorrida ao concluir que o programa de procedimento não refere expressamente como deve ser apresentada a proposta, e, em consequência que, relativamente ao Lote l, o preço total da proposta das Recorridas não excedia o preço base, padece de manifesto erro de julgamento, determinado pela insuficiência e incorrecta apreciação e decisão sobre a matéria de facto e, em consequência, pela incorreta interpretação e aplicação das normas legais e processuais aplicáveis ao caso sub judice, violando o disposto na alínea a) nº l do artigo 712º do CPC, o disposto nos artigos 42°, 47ºe alínea d) do nº 2 do artigo 70º do CCP, sendo a decisão final do Conselho Diretivo do IFAP, IP de não adjudicar a proposta apresentada ao lote l do concurso 08/IFAP/DAD/201, nos termos da alínea b) do n° l do artigo 79° do CCP, uma vez que a proposta se encontra excluída nos termos da alínea d) do ne 2 do artigo 70° do mesmo CCP, não só correia, mas também a única legalmente possível face aos dispositivos legais aplicáveis.

FF Acresce ao exposto que a sentença proferida é igualmente nula, porque atentos os desenvolvimentos legislativos no âmbito do procedimento administrativo subjacente ao presente procedimento concursal, e em consequência face à alteração de competência para contratar e custear os serviços obieto do contrato em causa nos presentes autos, através da publicação do Decreto-Lei nº 38/2012 de 16 de Fevereiro, que procedeu à transferência das competências no âmbito do SIRCA para a DGAV (Direção-Geral de Alimentação e Veterinária) e à posterior aprovação da despesa com o mesmo obieto, aprovada em Conselho de Ministros através da Resolução ng 22/2012, de 19 de Junho de 2012 (caducou a Resolução n° 11/2011 de 02 de Fevereiro, e posteriormente a Resolução do Conselho de Ministros ne 4/2012, de 12 de Janeiro, ao abrigo da qual havia sido aprovada a despesa no âmbito do procedimento concursal subjacente aos presentes autos), bem como à publicação de Concurso Público pela DGAV para a Aquisição de Serviços de Recolha, Transporte, Tratamento e Eliminação de Cadáveres de Animais no âmbito do Sistema de Recolha de Cadáveres (SIRCA), cujo anúncio de procedimento ne 3778/2012, foi publicado no Diário da República, II Série, parte L, nº 190, em l de Outubro de 2012 (conforme documentos disponíveis no site do Diário da República), estamos perante uma situação de impossibilidade absoluta que o Tribunal a quo não tomou em consideração na sentença proferida, sendo manifesta a ilegitimidade do Instituto face à caducidade da delegação e subdelegação de competências subjacente ao procedimento concursal em causa, por força do disposto na alínea b) do artigo 40º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), em conjugação com o disposto nos artigos 109e e 110º do CCP e transferência da competência para contratar para a DGAV.

GG Por último e relativamente ao Lote 2, a sentença ora recorrida conclui pela autonomia das duas adjudicações, pelo facto de terem sido criados lotes nos procedimentos, invocando para o efeito a inexistência de inseparabilidade da adjudicação de ambos os Lotes.

HH Relativamente a este ponto a sentença proferida é completamente omissa, não só por ignorar a fundamentação defendida pelo Instituto, mas também por ser omissa quanto à matéria de facto relevante para o efeito e cujo aditamento se solicitou supra em II., nos termos da alínea a) do n9 l do artigo 712º do CPC, com relevância para o facto de tal autonomia não se propagar ao sistema integrado que é o SIRCA, pois não faz sentido o erário público suportar durante 3 anos um sistema de recolha e eliminação de cadáveres para matérias sem riscos a não ser ambientais, utilizando um sistema mais ligeiro e mais barato para as matérias de maior risco.

II A não adjudicação do lote l pelos motivos supra indicados no projecto de decisão final determinou que se ponderasse a alteração do modelo do SIRCA na sua globalidade, pois constituindo as matérias incluídas no lote 2 um menor risco para a saúde púbiica e animal do que as incluídas no lote l, a Administração Pública não se poderia comprometer com um contrato que firmasse durante três anos um modelo de recolha de suínos nos moldes atuais, extremamente garante da inexistência daqueles riscos e oneroso para o seu erário, enquanto transfere essa obrigação relativamente às matérias de categoria l, de maior risco para a saúde pública, para a esfera dos particulares, sendo a sentença ora recorrida quanto a este argumento complemente omissa e, como tal, nula.

JJ Entendeu a sentença ora recorrida que ao cindir a aquisição dos serviços em dois lotes, a Administração ficou obrigada a adjudicar um independentemente do outro, pelo que o facto de não adjudicar o Lote l não pode pôr em crise a adjudicação do Lote 2.

KK Por um lado, importa ter bem claro que é obrigação da Administração fomentar a concorrência para adquirir os serviços pelo melhor preço, pelo que gozando as Recorridas, conforme resultou dos depoimentos das testemunhas ... e ... , de um monopólio relativamente às matérias de risco da categoria l, tal concorrência só poderia existir se se permitisse a adjudicação das matérias de risco da categoria 2 a outra entidade, o que só é possível pela divisão da aquisição de serviços em lotes.

LL Por outro lado, há que notar que a Administração não abriu dois concursos públicos separados, mas sim um único concurso público com dois lotes, que mantêm entre si uma ligação, até porque a globalidade dos serviços que o integram é que constituem o Sistema Integrado de Recolha de Cadáveres (SIRCA) razão pela qual a decisão da Tutela de alteração do modelo do SIRCA, determinou a existência de circunstâncias supervenientes decorrentes da alteração dos pressupostos da decisão de contratar que, diga-se, é comum aos lotes l e 2 por os afectar na mesma medida.

MM Apesar dos serviços a prestar no âmbito dos lotes l e 2 terem características compleíamente diferentes, porque no lote l as matérias a recolher são Ml, e, como tal, não permitem qualquer outra utilização posterior tendo que ser destruídas, e apenas existe em Portugal uma unidade autorizada para a sua transformação, as das Recorridas; no lote 2 as matérias a recolher são M2 e permitem utilização posterior, existindo em Portugal diversas unidades autorizadas para a sua transformação; e de forma a aumentar a concorrência constituíram-se dois lotes, podendo daí resultar duas adjudicações a dois prestadores de serviços distintos, no entanto, não podemos olvidar que ainda assim estamos perante o sistema integrado que é o SIRCA, que terá sempre de ser analisado como um todo.

NN De facto, apesar de estarmos perante prestações de serviços com características diferentes, não faz sentido o erário público suportar durante 3 anos um sistema de recolha e eliminação de cadáveres para matérias sem riscos a não ser ambientais, utilizando um sistema mais ligeiro e mais barato para as matérias de maior risco.

OO Tais conclusões implicaram a ponderação da alteração do SIRCA no seu modelo actual, porque, tais documentos fazem parte integrante do processo administrativo instrutor em causa, sendo necessárias à válida formação e manifestação da vontade do Instituto, as quais, apesar de não terem sido notificadas às Recorridas podiam já por si ser conhecidas mediante uma consulta ao respetivo processo instrutor,

PP Deste modo, deverá ser mantida a decisão final de exclusão da proposta apresentada pelas Recorridas para o Lote l (por ultrapassar o preço base fixado no Caderno de Encargos) e face ao despacho do Senhor Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas, de 18/05/2011, relativamente ao Lote 2 estamos perante uma circunstância superveniente ao termo do prazo para a apresentação das propostas e causa de não adjudicação prevista na alínea d) do nº l do art.s 79º do CCP.

QQ Razão pela qual o acto administrativo impugnado no âmbito dos presentes autos não está inquinado de nenhum dos vícios imputados pela sentença ora recorrida, designadamente, violação do princípio da transparência e da boa-fé, os quais apesar de referidos na sentença não se encontram minimamente fundamentados, padecendo a sentença recorrida de manifesto erro de julgamento, determinado pela insuficiência e incorreta apreciação e decisão sobre a matéria de facto e, em consequência, pela incorreta interpretação e aplicação das normas legais e processuais aplicáveis ao caso subjudice, violando o disposto na alínea a) nº 1 do artigo 712º do CPC, o disposto nos artigos 42º, 47º e alínea d) do nº 2 do artigo 70º do CCP, inexistindo qualquer violação dos princípios da transparência e da boa fé no âmbito do procedimento concursal objeto dos presentes autos.

RR Refira-se ainda que a referida alteração da tutela veio a ocorrer com a publicação do Decreto-Lei nº 38/2012, de 16 de Fevereiro, que procedeu à transferência das competêncIas no âmbito do SIRCA para a DGAV (Direção-Geral de Alimentação e Veterinária) e à posterior aprovação da despesa com o mesmo objecto, aprovada em Conselho de Ministros através da Resolução n? 22/2012, de 19 de Junho de 2012 (caducando a referida Resolução n° 11/2011, de 02 de Fevereiro, e posteriormente a Resolução do Conselho de Ministros nº 4/2012, de 12 de Janeiro),

SS Face ao exposto, a sentença enferma de erro de julgamento quanto à interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis supra melhor referidas, em violação do disposto nos artigos 36º, 57º, 70º, 73º e 98º do CCP, que impunham decisão diversa da ora recorrida.

ITS- Indústria Transformadora de Sub-produtos SA e ... e Filhos SA, ora Recorridas, contra-alegaram concluindo cmo segue:

- Quanto à impugnação da matéria de facto

A Neste capítulo das Alegações e respectivas Conclusões, o Recorrente limita-se a invocar o que já invocara na Contestação e nas Alegações Escritas, isto é, que as alegadas situações que descreve como factos M. a R. a aditar constituem causas supervenientes de não adjudicação, mas sem imputar concretamente à sentença recorrida quaisquer vícios próprios desta na apreciação dessas causas, o que é motivo para o recurso ser, nessa parte, liminarmente julgado improcedente por incumprimento do ónus de alegação a que se refere o n.°1 do artigo 685.°-A do CPC.

B Ainda que assim se não entendesse, sempre deveria o recurso, nessa parte, improceder na medida em que a matéria em causa ou não é relevante ou é falsa ou não constitui matéria de facto.

C Sendo certo que, em qualquer dos casos, o que poderia eventualmente ter alguma relevância enquanto hipotética causa de não adjudicação, sem conceder, seria a efectiva implementação de um sistema alternativo, e não a mera intenção de o fazer, e se tal implementação tivesse sido imposta por causas não imputáveis à Entidade Adjudicante e pusesse realmente em causa a celebração e execução do contrato, o que não foi o caso até porque cerca de 8 meses depois de ter sido proferido o despacho de 18/05/2011 o Conselho de Ministros autorizou despesa para o lançamento de um novo concurso para o período de 2013-2015 sem que tivesse sido alterado o modelo previamente existente e subjacente ao Caderno de Encargos do concurso público dos presentes autos.

D Toda essa sequência procedimental constituída pela Informação-Proposta do Réu e respectivo despacho do Senhor Ministro da Agricultura de 18/05/2011 constituiu apenas um expediente e uma tentativa mal sucedida de evitar adjudicar à proposta das ora Autoras

E Ao que acresce que, quanto à alínea P. dos factos pretendidos aditar, o recorrente não indica quais os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa incumprindo o ónus a que alude a alínea b) do n.°1 do artigo 685.°-B do CPC.

- Quanto à Anulação da Decisão de Adjudicação

F A Douta Sentença Recorrida considera a este respeito que a decisão de não adjudicação no Lote l viola os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência e outros princípios fundamentais aplicáveis aos procedimentos pré-contratuais de direito público.

G O Recorrente discorda, mas, no entanto, sobre essa matéria nada diz, em concreto, nas suas alegações e conclusões de recurso antes se limita a repetir, à exaustão, o que já dissera nos articulados e nas alegações escritas.

H De qualquer modo, sempre se diria, ser falso que as Autoras tenham apresentado uma proposta para um prazo fixo de 36 meses ou de 1096 dias, até porque o formulário das propostas, que não integra o seu conteúdo, não contém declarações negociais do concorrente.

I À luz das regras do procedimento a proposta das Autoras não viola o preço-base embora seja certo que poderá ser atingido o preço total proposto antes de decorridos 36 meses de execução do contrato o que, aliás, está expressamente previsto como causa de cessação do contrato na cláusula 7.a do Caderno de Encargos.

J O preço proposto é um preço tonelada por espécie e é apenas esse o preço relevante como, aliás, resulta da douta sentença recorrida, o qual, todavia, multiplicado pelas quantidades estimadas que constam da cláusula quinta do Caderno de Encargos, não poderia superar o preço base de cada lote.

K A questão central é que o Recorrente excluiu a proposta das Autoras por alegada desconformidade com o preço-base, mas sem que houvesse fundamento para uma tal decisão.

L O depoimento de "... " foi correctamente apreendido e ponderado pelo Tribunal, em particular na parte em que a testemunha em causa referiu, em audiência, que para determinar o preço total da proposta das Autoras multiplicou o preço total que estas realmente apresentaram por "3 anos" e que daí extraiu uma suposta violação do preço-base que subsequentemente incluiu nos relatórios do Júri como causas de exclusão da proposta.

M Esse modo de estabelecer o preço total da proposta é que viola das regras de determinação do preço total da proposta que são apenas as extensa e pormenorizadamente descritas e aplicadas pela douta sentença recorrida que, nesta parte, também não merece qualquer censura, antes merece o nosso aplauso.

N Relativamente à alteração legislativa introduzida pelo DL 38/2012 que, entre outras, vem transferir para a DGAV as competências legais em matéria de custeio e financiamento do SIRGA, o Recorrente confunde o que poderia ser uma hipotética causa legítima de inexecução da sentença, sem conceder, com os próprios fundamentos do recurso que interpôs.

O Saber se uma vez anulada a decisão de não adjudicação e condenado o Réu ora Recorrente a adjudicar à proposta das Autoras, designadamente à luz do enquadramento legal vigente à data da dessas decisões, é matéria que certamente se poderá discutir, mas no âmbito da acção executiva dessa sentença, caso o Réu a não cumpra voluntariamente.

P O Réu e ora Recorrente proferiu uma decisão de não adjudicação ilegal, quanto a ambos os lotes, e fê-lo num momento em que a competência legal para tomar tal decisão era sua, pelo que não pode tal decisão deixar de ser plenamente sindicada ainda que na pendência do processo judicial a competência legal para custear os serviços e, por conseguinte, organizar o concurso e proferir aquele tipo de decisões haja sido transferido para outra entidade do Estado.

Q Afirmar o contrário seria admitir a inutilidade superveniente da lide em todos os processos judiciais em que o Estado, na pendência dos mesmos, fosse autor ou fosse Réu, decidisse transferir as competências legais do órgão que praticou ou omitiu o acto em sindicância para um outro qualquer órgão, autoridade ou organismo de direito público.

R Já quanto ao Lote 2 o Recorrente centra a alegação nas supostas causas supervenientes de não adjudicação resultantes da não adjudicação do lote 1 e da suposta inseparabilidade dos lotes 1 e 2.

S Em primeiro lugar, há que determinar que o Tribunal só teria de se pronunciar sobre estas matérias se a sua apreciação não estivesse já prejudicada pelo sentido da decisão quanto a outras.

T No caso, tendo concluído pela ilegalidade da decisão de não adjudicação do lote 1 e condenado o Recorrente a adjudicar à proposta das Autoras nesse lote, é óbvio que ficou prejudicada a questão de saber se os lotes são separáveis pois que, na economia da sentença recorrida, o Réu deve antes adjudicar ambos os lotes.

U De qualquer modo sempre se diria que também aqui o recurso só poderia improceder na medida em que o Recorrente se limita a repetir o que já alegara nos articulados, sem imputar à douta sentença recorrida os concretos erros de julgamento.

V Ao que acresce que a douta sentença até aprecia concretamente a questão da separabilidade dos lotes concluindo que nada se apurou quanto à existência de causas de inseparabilidade da execução dos serviços objecto de cada lote.

W Num estado de direito democrático em que os tribunais realizam a tutela jurisdicional efectiva os actos administrativos não gozam de presunção de legalidade, como ao tempo da LPTA.

X De resto, o afirmado pelo Recorrente na parte final da conclusão KK só vem confirmar a separabilidade dos lotes.

Y A douta sentença recorrida encontra-se correcta e devidamente fundamentada quanto à inexistência de causas supervenientes de não adjudicação do lote 2 razão pela qual deve o recurso improceder, também nessa parte.

Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - art°s. 36° n° 2 CPTA e 707° n° 2 CPC, ex vi art° 140° CPTA.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a matéria de facto que se transcreve:

A A Resolução do Conselho de Ministros n.° 11/2011, publicada no Diário da Republica, I Série, n.°23, de 02/02/2011 dispõe: "Nos termos da alínea e) do nº l do artigo 17º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, e da alínea g) do artigo 199° da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Autorizar a realização da despesa com aquisição de serviços de recolha de animais mortos na exploração, no transporte para matadouro e na abegoaria, bem como o respectivo tratamento e eliminação, no âmbito do Sistema de Recolha de Cadáveres (SIRCA), até ao montante de € 36 542 700, a que acresce o imposto sobre o valor acrescentado em vigor.

2- Autorizar a repartição da despesa referida no número anterior da seguinte forma:

a) 2011 - €8.000 000;

b) 2012 - €12 120 000:

c) 2013 - €12 301 800;

d) 20l4 - €4 120 900.

3- Determinar ao abrigo do disposto na al. b) do nº 1 do artigo 20º do Código dos Contratos Públicos, o recurso ao procedimento de concurso público com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia.

4- Delegar competências, com a faculdade de subdelegação, ao abrigo do disposto no artigo 109º do Código dos Contratos Públicos, no Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, a competência para a prática de todos os actos a realizar no âmbito do procedimento referido no número anterior:

a) Designar o júri do concurso;

b) Aprovar as peças do concurso, proceder à sua alteração, prestar os esclarecimentos que sejam solicitados e decidir eventuais prorrogações do prazo para apresentação de propostas;

c) Proferir o acto de adjudicação;

d) Aprovar a minuta do contrato a celebrar e representar a entidade adjudicante na respectiva assinatura.(..)"(Cfr. Fls. 118 do PA).

B Na 2.a Série do Diário da República, nº 28, de 09 de Fevereiro de 2011, através do anúncio de procedimento n.° 551/2011, o Réu publicitou o "Concurso Público Para Aquisição de Serviços de Recolha, Transporte, Tratamento e Eliminação de Cadáveres de Animais no Âmbito do Sistema de Recolha de Cadáveres (SIRCA)" sob o n.° 08/IFAP/DAD/2011, apresentando, para além de outros, como:

"2. OBJECTO DO CONTRATO

Designação do contrato: CONCURSO PÚBLICO PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE RECOLHA, TRANSPORTE, TRATAMENTO E ELIMINAÇÃO DE CADÁVERES DE ANIMAIS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE RECOLHA DE CADÁVERES (SIRCA).

Descrição sucinta do objecto do contrato: 1. O presente Concurso Público, com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, tem por objecto a aquisição, pelo período de três anos, dos serviços de:

a) Recolha, transporte, tratamento e eliminação (com ou sem transformação prévia) de cadáveres de bovinos, equídeos, ovinos, caprinos e suínos mortos nas explorações e bovinos, equídeos, ovinos e caprinos mortos durante o transporte para estabelecimentos de abate ou na abegoría:

b) Colheita de troncos encefálicos aos animais elegíveis de acordo com o Regulamento (CE) n.° 999/2001, na sua redacção actual, e respectivo encaminlmmento para o laboratório;

c) Centro de atendimento telefónico para recepção e registo das comunicações de morte dos animais;

d) Registo na base de dados, nos termos instituídos no Sistema Nacional de Informação e Registo de Animais (SNIRA) e no Sistema de Recolha de Cadáveres (SIRCA).

2. Os serviços referidos no número anterior serão divididos nos seguintes lotes, de acordo com animais abrangidos:

a) Lote 1 - Bovinos, equídeos, ovinos e caprinos;

b) Lote 2 - Suínos.

Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços

Valor do preço base do procedimento 36.000.000.00 EUR. (...)

5- DIVISÃO EM LOTES, SE FOR O CASO

Lote n.° l

Designação do lote: Bovinos, equídeos, ovinos e caprinos

Preço base do lote: 25.200.000.00 EUR (..)

Lote n.° 2

Designação do lote: Suínos

Preço base do lote: 10.800.000.00 EUR (...)

7- PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO

Restantes contratos

Prazo contratual de 36 meses a contar da celebração do contrato (...)

10- PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS OU DAS VERSÕES INICIAIS DAS PROPOSTAS SEMPRE QUE SE TRATE DE UM SISTEMA DE AQUISIÇÃO DINÂMICO

Até ás 16:30 do 40.° dia a contar da data de envio do presente anúncio.

11- PRAZO DURANTE O QUAL OS CONCORRENTES SÃO OBRIGADOS A MANTER AS RESPECTIVAS PROPOSTAS

90 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas.

12- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

Mais baixo preço

15- DATA DE ENVIO DO ANÚNCIO PARA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA 2011/02/08". (Cfr. Doe. n.°l da P.I e fls.76-77 do PA).

C Dispõe a artigo 6.°do Programa do Procedimento:

"(Objecto do procedimento)

1. O presente Concurso Público, com publicação de anúncio no jornal Oficial da União Europeia; tem como objecto a aquisição, pelo período de três anos, dos serviços de:

a) Recolha, transporte, tratamento e eliminação (com ou sem transformação prévia) de cadáveres de bovinos, equídeos, ovinos, caprinos e suínos mortos nas explorações e bovinos, equídeos, ovinos, caprinos e suínos mortos durante o transporte para os estabelecimentos de abate ou na abegoaria;

b) Colheita de troncos encefálicos aos animais elegíveis de acordo com o Regulamento (CE) n.° 999/2001, na sua redacção actual, e respectivo encaminhamento para o laboratório;

c) Centro de atendimento telefónico para a recepção e registo das comunicações de morte , aos animais;

d) Registo da base de dados, nos termos instituídos no Sistema Nacional de Informação e Registo de Animais (SNIRA) e no Sistema de Recolha de Cadáveres (SIRCA).

2. Os serviços referidos no nº anterior serão divididos nos seguintes lotes, de acordo com os animais abrangidos:

a) Lote l - Bovinos, equídeos, ovinos e caprinos;

b) Lote 2 - Suínos. (Cfr. Fls. 99 -107 do PA)

D O artigo 9º do Programa do Procedimento diz que: "Os concorrentes podem apresentar proposta para os dois lotes ou apenas para um deles." (Cfr. fls. 99 - 107 do PA).

E O artigo 12.° do Programa do Procedimento discrimina, no seu nº l os documentos que devem acompanhar a proposta, assim:

"(Documentos da proposta)

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo de Declaração constante do Anexo l do Código dos Contratos Públicos CCP) referente à alínea a) do n.°l do artigo 57°do CCP.

b) Declaração do preço contratual, com indicação do preço discriminado por tonelada e por espécie, de acordo com o modelo constante do Anexo l a este Programa do Procedimento, devendo o preço total resultante da proposta assegurar no mínimo os serviços de recolha, transporte, tratamento e eliminação (com ou sem transformação prévia) e de transformação, quando, esta exista, para as quantidades estimadas que constam na cláusula quinta do caderno de encargos;

c) Nota discriminativa do preço por tonelada e por espécie proposto, com decomposição do mesmo para os serviços de recolha, transporte, tratamento e eliminação (com ou sem transformação prévia) e de transformação, quando esta exista;

d) A capacidade mensal expressa em toneladas, de execução do objecto do presente concurso;

e) O método de transformação a aplicar, que deverá estar de acordo com o definido nas normas de execução do Regulamento (CE) nº1069/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Outubro de 2009;

f) A afectação de meios técnicos e humanos para prestação de serviços (Cfr. Fls. 99 -107 do PA).

F O artigo 17.° do Programa do Procedimento fixa o preço base por lote da seguinte forma:

a) Lote 1: €25.200.000,00 (vinte e cinco milhões e duzentos mil euros);

b) Lote 2: €10.800.000,00 (dez milhões e oitocentos mil euros), o que totaliza o montante estimado de €36.000.000,00 (Cfr. fls. 99-107 do PA).

G O artigo 18º do Programa do Procedimento estabelece que "O critério de adjudicação é o do preço total mais baixo, por lote, de acordo com a seguinte fórmula;

a) Preço Total Lote l = (21.000 Toneladas/Bovinos/Equídeos X preço tonelada/Bovinos/ Equídeos) + (6.000 Toneladas/Ovinos/Caprinos X preço toneladas/Ovinos/Caprinos);

b) Preço Total Lote 2 = (Toneladas/suínos X preço toneladas/suínos" (Cfr. fls. 99-107 do PA).

H A Cláusula Quinta do Caderno de Encargos diz que "A quantidade total anual em toneladas estimada de subprodutos a recolher é a seguinte por lote: (...)

LOTE l Bovinos e Equídeos 21.000

Ovinos e Caprinos 6.000

LOTE 2 Suínos 12.000" (Cfr. fls. 108-117 do PA).

I A Cláusula Sétima do Caderno de Encargos estabelece:

"O contrato a celebrar pelo período de três anos ou seja até atingir um montante de serviços prestados de €36.000.000,00 (trinta e seis milhões de euros), sem IVA incluído, acrescido das actualizações previstas no nº 2 da Cláusula Nona, consoante o que ocorrer mais cedo."

J No dia 18 de Março de 2011, o consórcio constituído pelas Autoras apresentou a sua proposta, submetendo a mesma na plataforma electrónica de contratação pública instruída com doze anexos, correspondentes aos doze ficheiros referentes aos documentos (Cfr. Doe. n.°2 da P.I e depoimentos das testemunhas ... e ... ).

K As Autoras apresentaram propostas para os dois lotes, da forma e valores seguintes:

Lote 1

Bovinos e equídeos: Custo por tonelada - €440,00 (quatrocentos e quarenta euros)

Ovinos e caprinos: Custo por tonelada - €800,00 (oitocentos euros)

Lote 2

Suínos: Custo por tonelada - €300,00 (trezentos euros) (Cfr. Doe. n.°2 da P.I e fls. 30-74 do PA).

L As Autoras foram as únicas concorrentes ao Concurso Público para Aquisição de Serviços de Recolha, Transporte, Tratamento e Eliminação de Cadáveres de Animais no Âmbito do Sistema de Recolha de Cadáveres (SIRCA), referido em B (Cfr. Doe. n.°4 e 5 da PI e fls. 28-29 do PA e depoimento das testemunhas ... e ... ).

M Em 04 de Maio de 2011 o Júri do Procedimento elaborou Relatório Preliminar, ficando a constar no mesmo o seguinte:

"O preço total resultante da proposta tem que assegurar no mínimo os serviços de recolha, transporte, tratamento e eliminação (com ou sem transformação prévia) e de transformação, quando esta exista, para as quantidades estimadas que constam na cláusula quinta do caderno de encargos, em conformidade com o disposto na alínea b) do nº l do artigo 12° do programa de procedimento.

Desta forma, considerando o preço discriminado por tonelada e por espécie apresentado na proposta e quantidade estimada para objecto do procedimento, o preço contratual total da proposta apresentada pela concorrente é o seguinte:

• Lote l -€42.120.000,00;

• Lote 2 -€ 10.800.000,00.

Após esta análise, concluiu o júri que o preço contratual total da proposta apresentada para o Lote l, no montante de € 42.120.000,00, ultrapassa o preço base para este lote que é de € 25.200.000,00. Assim sendo, esta proposta tem que ser excluída ao abrigo da alínea d) do nº 2 do art.° 70° do Código dos Contratos Públicos aplicável por força da alínea o) do nº 2 do art.° 146° do mesmo Diploma.

No que respeita à proposta do Lote 2, o júri verificou que a mesma se encontra devidamente instruída, pelo que deliberou admiti-la no procedimento.

Nestes termos é intenção do Júri propor a exclusão do lote l com os fundamentos invocados. É ainda intenção do júri propor a adjudicação dos serviços de recolha, transporte, tratamento e eliminação de cadáveres de animais no âmbito do Sistema de Recolha de cadáveres (SIRCA) que constituem o lote 2 ao consórcio constituído pela ... , SA" e pela "... e Filhos, SA, no montante de 10.800.000,00 (dez milhões e oitocentos mil euros) acrescidos de IVA" (Cfr. fls.28-29 do PA)

N Em 28 de Julho de 2011 o Réu não tinha ainda proferido decisão relativa à adjudicação no procedimento em causa (Cfr. Doe. nº 4 da P.I. e fls.3-5 do PA e depoimento das testemunhas ... , ... e ... ).

O Através do ofício com a Ref. 04613/2012, datado de 17/02/2012 tendo em epígrafe “Assunto: Concurso Público 08/IFAP/DAD/2011 (SIRCA) - Notificação da decisão de não adjudicação”, no âmbito do procedimento do concurso em causa, as Autoras foram notificadas pelo Réu, nos termos seguintes:

“Ficam desta forma notificados, que o Conselho Directivo, ao abrigo da subdelegação de competências da Senhora Ministra da Agricultura do Mar do Ambiente e do Ordenamento do Território, deliberou, com os fundamentos constantes da Informação nº 04062/2012 que se anexa, a intenção de

a) Não adjudicar a propostas apresentada ao lote l, nos termos da alínea b) do nº l do artigo 79º do Código dos Contratos Públicos (CCP), uma vez que a proposta se encontra excluída nos termos da alínea d) do nº 2 do artigo 70° do mesmo Código;

b) Não adjudicar a proposta apresentada ao lote 2, nos termos da alínea d) do nº l do artigo 79º do CCP, tendo em conta as circunstâncias supervenientes decorrentes da alteração dos pressupostos da decisão de contratar.

Mais ficam notificados, que dispõe de 10 dias para, querendo, se pronunciarem, nos termos do nº l do artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo (CPA),"(Cfr. doe. nº l junto pelo Réu - páginas electrónicas 377 e 385) - (fls. 276 a 282 dos autos.)

P As Autoras, em 8 de Março de 2012, apresentaram Resposta onde concluem que inexistem motivos para ser proferida decisão de não adjudicação, antes deve o IFAP abster-se de proferir tal decisão e deve, ainda, proferir adjudicação das propostas do agrupamento ITS/LLF quanto a ambos os lotes. (Cfr. Doc.2, junto na página electrónica 575 -576)

Q A coordenadora do Réu elaborou Informação com o nº 07290/2012, emitindo parecer, propôs ao Conselho Directivo do IFAP que, com os fundamentos contidos na informação, delibere:

a) Não adjudicar a proposta apresentada ao lote l do concurso 08/IFAP/D A/201, nos termos da alínea b) do nº l do artigo 79.° do CCP, uma vez que a proposta se encontra excluída nos termos da alínea d) do n.°2 do artigo 70.° do mesmo CCP;

b) Não adjudicar a proposta apresentada ao lote 2 do concurso 08/IFAP/DAD/201, nos termos da alínea d) do nº l do artigo 79º do CCP, tendo em conta as alterações dos pressupostos da decisão de contratar (Cfr. Doe. n.3 junto pela Ré página electrónica 575-576, fls. 473 a 476 dos autos)

R O Conselho do Conselho Directivo do IFAP, na Reunião de 19 de Março de 2012, proferiu a decisão seguinte:

"O Conselho Directivo, tendo em conta os fundamentos constantes da Informação n.° 7290/2012, deliberou:

a) não adjudicar a proposta apresentada ao lote l do concurso 08/IFAP/DAD/2011, nos termos da alínea b) do nº l do artigo 79º do CCP, uma vez que a proposta se encontra excluída nos termos da alínea d) do n.°2 do artigo 70° ao referido diploma legal;

b) não adjudicar a proposta apresentada ao lote 2 do concurso 08/IFAP/DAD/2011, nos termos da alínea d) do n.° l do artigo 79° do CCP, tendo em conta as circunstâncias supervenientes decorrentes da alteração dos pressupostos da decisão de contratar." (Doe. nºs. 3 e 4 juntos pelo Réu página electrónica 576)

S O Réu remeteu às Autoras, em 22/03/2012, através do ofício com a referência 006760/2012, cópia da decisão supra mencionada com o "ASSUNTO: Concurso Público 08/IFAP/DAD/2011 (SIRCA) - Notificação da decisão final de não adjudicação" foram notificadas da decisão mencionada em O, (Cfr. Doe. n.5 junto a juntos pelo Réu página electrónica 576)

T A P.I. relativa aos presentes autos de contencioso pré-contratual deu entrada em Tribunal no dia 29/08/2011 (Cfr. fls. electrónica 1).

Ao abrigo dos artºs. 661º nº 1 CPC e 249º C. Civil, procede-se à rectificação dos erros de escrita evidenciados na alínea I do probatório, no tocante à transcrição da Cláusula Sétima do Caderno de Encargos (Prazo de vigência do contrato), materializados na omissão da palavra “vigorará” e no adicionamento da palavra “seja” e revelados pelo confronto com o texto da mencionada Cláusula Sétima do Caderno de Encargos constante a fls. 110 do PA apenso aos presentes autos. Neste sentido a alínea I do probatório passa a ter o seguinte teor:

I A Clausula Sétima do Caderno de Encargos estabelece:

"O contrato a celebrar vigorará pelo período de três anos ou até se atingir um montante de serviços prestados de €36.000.000,00 (trinta e seis milhões de euros), sem IVA incluído, acrescido das actualizações previstas no nº 2 da Cláusula Nona, consoante o que ocorrer mais cedo." - (Cfr. fls. 110 do PA apenso).

Nos termos do artº 662º nº 1 CPC ex vi artº 1º CPTA adita-se ao probatório a matéria de facto elencada nas alíneas U a Y, com fundamentos nos documentos especificados, constantes dos autos e do PA apenso.

U O IFAP, IP através do ofício com a referência nº 15155/2011 e registo de saída nº 12034/2011, de 10/05/2011 propôs ao Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas, um “(..) memorando com proposta de modelo alternativo para o SIRCA bem como com indicação dos procedimentos a ter, em termos de contratação, para assegurar a continuidade da prestação do serviço até à implementação de um novo modelo ou à conclusão de um novo concurso nos moldes actuais (..)” (cfr. fls. 24/vº a 27/vº do PA).

V Sobre a referida comunicação, o Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas exarou, em 18/05/2011, o seguinte despacho: "Concordo com a implementação do sistema alternativo proposto, dado que o Estado não possui recursos financeiros para assumir um sistema centralizado como o actual. Proceda-se em conformidade como proposto", remetido ao IFAP, IP através do ofício nº 551/2011 (cfr. fls. 24 e 24/vº do PA).

W Na sequência da tomada de posse de novo Governo foi aprovada a Resolução do Conselho de Ministros nº 4/2012, de 12 de Janeiro, publicada no Diário da República, 2ª Série, nº 16, de 23 de Janeiro de 2012, que delegou, com a faculdade de subdelegação, ao abrigo do disposto no artigo 109º do CCP, na Ministra da Agricultura, Mar, Ambiente e Ordenamento do Território, a “(..) competência para a prática de todos os actos ainda a realizar no âmbito do concurso público para aquisição de serviços de recolha de animais mortos na exploração, no transporte para matadouro e na abegoaria, bem como o respectivo tratamento e eliminação, no Sistema de Recolha de Cadáveres (SIRCA), autorizado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 11/2011, de 2 de Fevereiro. (..)” – vd. DR, 2ª Série, nº 16 de 23.01.2012, pág. 2570.

X Na Informação nº 04062/2012 referida supra na alínea O consta: “(..) Ao abrigo daquela competência delegada a Ministra da Agricultura, Mar, Ambiente e Ordenamento do Território proferiu em 9 de Fevereiro de 2012 despacho pelo qual subdelegou no Conselho Directivo do IFAP,IP a competência para a prática dos actos propostos e dos actos subsequentes que se revelem necessários à decisão de não adjudicação no âmbito do referido procedimento de concurso. (..)” - (cfr. fls. 276 a 282 dos autos).

Y Na Informação nº 04062/2012 referida supra na alínea O consta, por transcrição, o despacho ministerial datado de 18.05.2011 de concordância com o modelo alternativo proposto, referido supra na alínea V (cfr. fls. 276 a 282 dos autos).

DO DIREITO

Não se verificam as nulidades de sentença assacadas nos itens E, P, FF e II das conclusões de recurso porque a omissão de pronúncia por não discriminação de matéria de facto (E, P) apenas constitui nulidade de sentença se a falta de especificação for total e, não o sendo como é o caso, isto é, se a sentença apresentar deficiências na selecção e fixação dos factos, tal configura erro de julgamento por violação primária de direito probatório – vd. artº 615º nº 1 b) CPC.

No tocante ao demais (FF, II), não colhe o enquadramento adjectivo alegado na medida em que a ora Recorrente suscita questões no quadro da violação de direito substantivo, ou seja, no domínio da discordância relativamente à solução jurídica sustentada em sede de sentença.

1. caducidade da sub-delegação de poderes – artº 40º b) CPA;

O acervo de atribuições do IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP – entidade que conforme regime do artº 17º nºs. 1 e 2 do DL 87/07 de 29.03 sucedeu nas atribuições do IFADAP e do INGA, com Estatutos aprovados pela Portaria nº 355/2007 de 30.03 – incorpora, além do mais, a contratação e custeamento dos serviços de recolha, transporte, tratamento, e eliminação de cadáveres de animais mortos nas explorações, matéria objecto de enquadramento legal pelo DL 76/03 de 19.04, em linha com o Regulamento (CE) nº 999/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho de 22..05 que dispõe sobre o domínio da prevenção, controlo e erradicação de encefalopatias espongiformas transmissíveis (EET) e realização dos competentes exames periciais nos animais mortos nas explorações pecuárias.

O procedimento pré-contratual a que se reportam os autos tem por escopo a contratação dos mencionados serviços, sendo que pelas regras de distribuição da competência para autorizar a despesa, no caso, € 36 542 700 – vd. alínea A do probatório - a decisão de contratar tem como órgão competente o Conselho de Ministros, cfr. artº 17º nº 1 e) DL 197/99 de 8.6, atenta a cessação de vigência do DL 40/2011 de 22,03 por efeito da Resolução da Assembleia da República nº 86/2011 de 30.03.

De modo que na circunstância a decisão de contratar tomou a forma da Resolução do Conselho de Ministros, nº 11/2011 publicada no DR, I Série nº 23 de 02.02.2011 – vd. alínea A do probatório – o que implica a necessária desconcentração administrativas de poderes de intervenção no procedimento concursal mediante delegação de competências no Ministro da área e sub-delegação no órgão da pessoa colectiva com atribuições na matéria, tudo ao abrigo do disposto no artº 109º nº 1 CCP e em conformidade com o regime geral da delegação de poderes estabelecido nos artºs. 35º a 40º CPA.

A mudança de titulares do Governo, órgão delegante – o novo Governo tomou posse em 21.06.11 - configura o facto jurídico que origina a cessação de efeitos de toda a cadeia de actos de delegação e subdelegação de poderes no domínio do procedimento concursal em causa, por caducidade, nos termos do artº 40º b) CPA, decorrente da natureza intuitu personae do acto de delegação e consequente vínculo de confiança pessoal entre delegante e delegado.

Todavia, retomou-se a tramitação procedimental na sequência da nova Resolução do Conselho de Ministros nº 4/2012, publicada na 2ª Série do DR nº 16 de 23.01.2012, com delegação de poderes no novo Ministro da área e sub-delegação no Conselho Directivo do ora Recorrente “(..) para a prática dos actos propostos e dos actos subsequentes que se revelem necessários à decisão de não adjudicação no âmbito do referido procedimento de concurso. (..)”, matéria levada ao probatório nas alíneas W e X.

Pelo exposto improcedem as questões trazidas a recurso em matéria de ilegitimidade do ora Recorrente fundada na “(..) caducidade da delegação e subdelegação de competências subjacente ao procedimento concursal em causa, por força do disposto na alínea b) do artigo 40º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), em conjugação com o disposto nos artigos 109e e 110º do CCP e transferência da competência para contratar para a DGAV (..)” – vd. alínea FF das conclusões.

2. preço contratual superior ao preço base (Lote 1);

O preço-base configura o valor máximo da obrigação de pagamento em que a entidade adjudicante se constitui pelo cumprimento de todas as prestações que constituem o objecto do contrato a celebrar – vd. artº 47º nº 1 a) CCP – funcionando, assim, como condicionante da concorrência na medida em que o preço contratual apresentado nas propostas há-de subordinar-se àquele limite máximo, sob pena de exclusão – vd. artºs. 97º nº 1 e 70º nº 2 d) CCP.

O critério de adjudicação do mais baixo preço (artº 74º nº 1 b) CCP) significa que a Administração deve apresentar um caderno de encargos que “(..) defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.” – artº 74º nº 2 CCP.

Do outro lado da relação jurídica procedimental, significa que os concorrentes não carecem de desenvolver nenhuma actividade concretizadora de aspectos essenciais do caderno de encargos, na exacta medida em que são chamados simplesmente a aderir ao projecto contratual que o respectivo clausulado configura, com a única excepção do factor preço a pagar pela entidade adjudicante.

O mesmo é dizer que o elenco dos aspectos de execução submetidos à concorrência [os atributos e parâmetros base de concorrência, cfr. artºs 56º nº 2 e 42º nºs. 3 e 4, CCP] se mostra reduzido áo mínimo de expressão, sendo total a definição dos restantes aspectos não submetidos à concorrência [os termos ou condições descritos tanto em modo fechado ou certo como mediante limites mínimos/máximos, cfr. artº 42º nº5 CCP], dado que o único aspecto submetido à concorrência e, nessa medida, aberto à apresentação de propostas por parte dos concorrentes, é o preço. (1)

Assim, dos três conceitos de preço que o CCP apresenta – valor do contrato, artº 17º, preço base, artº 47º e preço contratual, artº 97º - nos procedimentos em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço apenas importa o preço contratual [artº 97º nº 1 CCP - “o preço a pagar pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato”], que não pode ultrapassar o limite fixado pela entidade adjudicante porque, acima deste, o preço contratual proposto será factor de exclusão da proposta, artºs 70º nº 1 d) e 79º nº 1 b), CCP e se o preço proposto for inferior ao preço base em 50% ou mais, configurar-se-á uma apresentação de preço anormalmente baixo, artº 71º nº 1 b) CCP.

Conforme alínea B do probatório, do anúncio do procedimento consta a menção do preço base do procedimento de € 36.000.000,00, preço base do Lote 1 de € 25.200.000,00 e preço-base do Lote 2 de € 10.800.000,00.

Da alínea D do probatório consta que o artº 9º do PP determina que,

“Os concorrentes podem apresentar proposta para os dois lotes ou apenas para um deles.”

Da alínea F do probatório consta que o artº 17º do PP determina que o preço base por lote é o seguinte:

a) Lote 1: € 25.200.000,00 (vinte e cinco milhões e duzentos mil euros)

b) Lote 2: € 10.800.000,00 (dez milhões e oitocentos mil euros)

Da alínea G do probatório consta que o artº 18º do PP determina que “o critério é o do preço total mais baixo, por lote, de acordo com a seguinte fórmula

a) Preço Total Lote l = (21.000 Toneladas/Bovinos/Equídeos X preço tonelada/Bovinos/ Equídeos) + (6.000 Toneladas/Ovinos/Caprinos X preço toneladas/Ovinos/Caprinos);

b) Preço Total Lote 2 = (Toneladas/suínos X preço toneladas/suínos”

Da alínea H do probatório consta que a cláusula 5ª do CE determina que,

“A quantidade total anual em toneladas estimada de subprodutos a recolher é a seguinte por lote: (...)

Lote l Bovinos e Equídeos 21.000

Ovinos e Caprinos 6.000

Lote 2 Suínos 12.000”

Da alínea I do probatório consta que a cláusula 7ª do CE determina que,

"O contrato a celebrar vigorará pelo período de três anos ou até se atingir um montante de serviços prestados de € 36.000.000,00 (trinta e seis milhões de euros), sem IVA incluído, acrescido das actualizações previstas no nº 2 da Cláusula Nona, consoante o que ocorrer mais cedo."

O probatório transcrito evidencia que as menções do anúncio estão em conformidade com as normas do programa do procedimento, não cabendo recorrer ao primado do programa do concurso sobre o anúncio, estatuído no artº 132º nº 6 CCP.

Também decorre do probatório que se trata de um procedimento de adjudicação parcelada ou por lotes, em que o objecto do contrato a celebrar é apresentado à concorrência dividido por parcelas autónomas devidamente autonomizadas tanto no Programa como no Caderno de Encargos, sendo admitidas propostas para cada lote em separado, pressupondo a possibilidade de adjudicação e consequente contratação também em separado, regime decorrente do disposto nos artºs. 73º nº 2 e 132º nº 3 CCP. (2)

Exactamente em conformidade com o dever de “identificar as regras específicas aplicáveis a cada lote” definido no artº 132º nº 3 CCP, o critério de adjudicação vazado no artº 18º do PP (alínea G do probatório) apresenta duas equações distintas para cálculo do preço proposto para cada lote, sendo o preço por lote o único atributo de concorrência.

Segundo os termos da equação para o Lote 1, o preço do lote resulta da multiplicação dos seguintes factores:

(i) o preço por tonelagem constante da proposta do concorrente

(ii) multiplicado pela tonelagem estimada na cláusula 5ª do CE para cada espécie(s) animal(is), a saber, 21 000 ton. para gado vacum e cavalos e 6 000 ton. para cabras e ovelhas do lote 1.

As toneladas anuais estimadas na cláusula 5ª do Caderno de Encargos e o preço por tonelagem proposto pelos concorrentes são os únicos factores do modelo de avaliação fixado no Programa do Procedimento para para cálculo do preço proposto para cada lote segundo o critério de adjudicação do mais baixo preço por lote.

O que significa, em linha com o disposto no artº 75º nº 2 CCP, que são estes os únicos factores que podem ser adoptados pelo Júri do concurso para avaliação das propostas no tocante ao único factor levado à concorrência, que é o mais baixo preço por lote.

Neste sentido cabe saber da bondade do entendimento sustentado pelo Recorrente IFAP, IP por referência ao Relatório Preliminar do Júri de 04.05.2011 (alínea M do probatório) a respeito da alegada desconformidade do preço contratual apresentado pelas Recorridas face ao preço-base do lote 1, multiplicando os 3 anos do prazo contratual pelo preço/tonelada anual apresentado.

A vigência do contrato mostra-se fixada na cláusula 7ª do CE (alínea I do probatório) em termos alternativos entre o período de 3 anos ou o preenchimento do valor monetário estimado para o contrato em termos de preço-base, a saber,

(i) “pelo período de três anos”

(ii) ou “até se atingir um montante de serviços prestados de €36.000.000,00 s/IVA, acrescido das actualizações previstas no nº 2 da cláusula 9ª, consoante o que ocorrer mais cedo”

Exactamente por isso o artº 12º do PP (alínea E do probatório) impõe a instrução das propostas com o documento de especificação dos seguintes elementos quantitativos:

“(..)

b) Declaração do preço contratual, com indicação do preço discriminado por tonelada e por espécie, de acordo com o modelo constante do Anexo l a este Programa do Procedimento, devendo o preço total resultante da proposta assegurar no mínimo os serviços de recolha, transporte, tratamento e eliminação (com ou sem transformação prévia) e de transformação, quando, esta exista, para as quantidades estimadas que constam na cláusula quinta do caderno de encargos;

c) Nota discriminativa do preço por tonelada e por espécie proposto, com decomposição do mesmo para os serviços de recolha, transporte, tratamento e eliminação (com ou sem transformação prévia) e de transformação, quando esta exista;

d) A capacidade mensal expressa em toneladas, de execução do objecto do presente concurso; (..)”.

Neste quadro, em obediência à determinação do prazo contratual segundo dois parâmetros em alternativa, um de tempo (3 anos) e o outro do valor total dos serviços a contratar (€ 36.000.000,00), as propostas não podiam ultrapassar nem o limite dos 3 anos nem os valores do preço-base do Lote 1 de € 25.200.000,00 e do preço-base do Lote 2 de € 10.800.000,00, num total de preço-base do contrato de € 36.000.000,00, valores considerados s/IVA e aduzidos dos acréscimos da cláusula 9ª nº 2 do CE.

Tendo em conta os efeitos jurídicos associados ao CE na vertente de pré-determinação do clausulado do contrato administrativo objecto do procedimento, o prazo contratual fixado nos termos alternativos constantes da cláusula 7ª do CE (alínea I do probatório) uma vez transposta para cláusula contratual permite que se considera cumprido o contrato antes dos 3 anos caso o co-contratante privado atinja o valor monetário total estimado de serviços de recolha na tonelagem anual estimada para cada lote na clª. 5ª do CE, tomando tais valores sem IVA e com os acréscimos da cláusula 9ª do CE, determinado nas peças do procedimento pela entidade adjudicante e vertidas, agora em clausulado contratual (lote 1 – €25.200.000,00 e lote 2 - €10.800.000,00, artº 17º PP, alínea F do probatório).

De modo que atendendo ao preço-base do Lote 1 de € 25.200.000,00 constante do artº 17º do PP (alínea F do probatório) cabe aferir se a proposta de preço apresentado pelas Recorridas para o Lote 1 de € 440,00 (bovinos e equídeos – 21 000 toneladas anuais) e € 800,00 (ovinos e caprinos – 6 000 toneladas anuais), ultrapassa o preço-base fixado no procedimento.

Preenchendo com os preços por tonelagem da proposta das Recorridas a fórmula de cálculo do critério de avaliação para o lote 1, temos a seguinte equação:

Total Lote l = (21.000 Toneladas X €440,00/tonelada) + (6.000 Toneladas X €800,00/ tonelada)

De que resulta o seguinte valor:

€ 14.040.000,00 = (€ 9. 240.000,00) + (€ 4.800.000,00)

Sustenta a Recorrente que o preço contratual (artº 97º nº 1 CCP) de € 14.040.000,00 para o lote 1 deve ser multiplicado por 3 anos para o comparar com o preço-base de € 25.200.000,00 fixado no artº 17º do PP para o lote 1 (artºs. 47º nº 1 e 132º nº 3 CCP), diferentemente de a comparação se ater ao valor de € 14.040.000,00 resultante da equação fixada para o critério de adjudicação no artº 18º do PP.

Em primeiro lugar, para se entender o critério de adjudicação quanto ao preço total do Lote 1 a resposta deve ser procurada, exclusivamente, no teor das peças do procedimento, isto é, atendendo ao texto dos artigos 17º e 18º do PP (alíneas F e G do probatório) e das cláuslas 5ª e 7ª do CE (alíneas H e I do probatório).

Ou seja, tratando-se de um procedimento concursal de adjudicação de propostas por lotes, em conformidade com o regime do artº 132º nº 3 CCP temos que o preço-base do contrato (artº 47º nº 1 CCP) é a resultante da soma do preço-base dos lotes (artº 132º nº 3 CCP), nos exactos termos das menções do anúncio, do artº 17º do PP e da clª. 5ª do CE.

Traduzindo em valores, pecuniários e tonelagem:

(i) preço-base do contrato - € 36.000.000,00 (anúncio)

(ii) preço-base do lote 1 - € 25.200.000,00 (17º PP)

(iii) preço-base do lote 2 - € 10.800.000,00 (17º PP)

(iv) quantidade total anual de toneladas estimada:Lote 1 – 21 000 + 6 000; Lote 2 – 12 000 (5ª CE)

(v) prazo de vigência do contrato: 3 anos ou até se atingir o preço-base do procedimento de € 36.000.000,00 (7ª do CE)

Efectivamente, a cláusula 7ª do CE determina que o contrato “(..) vigorará pelo período de três anos ou até se atingir um montante de serviços prestados de € 36.000.000,00 (..) consoante o que ocorrer mais cedo”, de modo que a alternativa de cumprimento estabelece-se entre o triénio e o preço-base do contrato.

Em parte alguma das peças do procedimento foi estabelecida uma relação de equivalência entre o valor do preço-base por lote e os 3 anos do prazo limite contratual, um dos parâmetros da respectiva vigência em alternativa ao valor € 36.000.000,00 de preço-base do contrato (artºs 47º nº 1 e 132º nº 3 CCP).

A única equivalência estabelecida resulta da cláusula 5ª do CE e respeita à “quantidade total anual em toneladas estimada de subprodutos a recolher por lote” de “bovinos e equídeos - 21.000 e ovinos e caprinos - 6.000 (Lote 1) e suínos - 12.000 (Lote 2)”

Dito de outro modo.

As peças do procedimento não determinam que o preço-base de € 25.200.000,00 reporta ao pagamento dos serviços de recolha prestados no período de 1 (um) ano para a tonelagem anual de 21 000 mais 6 000 cadáveres quanto ao Lote 1, nem, tomando os respectivos valores monetário e de tonelagem anual, quanto ao Lote 2.

Assim sendo, o preço contratual de € 14.040.000,00 proposto pelas Recorridas no tocante ao Lote 1, não é superior ao preço-base de € 25.200.000,00 fixado no artº 17º do PP para o mesmo lote.

Nesta parte a deliberação do Conselho Directivo da Recorrente datada de 19.03.2012 incorre em violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, sendo passível de anulação (cfr. artº 135º CPA).

Donde se conclui que, nesta matéria, não é caso de exclusão de proposta ao Lote 1 pelo fundamento constante do artº 70º nº 2 d) CCP nem, pela circunstância de ter sido a única proposta apresentada, de subsunçaão na previsão do artº 79º nº 1 b) CCP.

Pelo que vem de ser dito, por razões de direito distintas da fundamentação em sede de sentença, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens K a FF das conclusões.

3. decisão de não adjudicação - extinção do procedimento;

Cabe precisar que o pedido inicial de condenação do ora Recorrente à prática do acto devido – adjudicação dos lotes 1 e 2 – foi ampliado pelo pedido de anulação da decisão de não adjudicação, modificação admitida por despacho de 23.05.2012, a fls. 401/403 dos autos.

Em sede de sentença sustentou-se que o acto de não adjudicação viola os princípios da boa-fé e transparência derivado a que “nada nos autos foi apurado no sentido de pôr em causa as condições de adjudicação do lote 2 sendo que também nada foi apurado quanto à existência de causas que levem à separação, em termos de adjudicação, dos dois lotes, pelo que não colhe o motivo que o Réu alega como argumento para não adjudicação do lote 2.”, argumentação que não se acompanha pelas razões que seguem.

O Conselho Directivo da ora Recorrente na qualidade de entidade adjudicante no uso de subdelegação de competências ao abrigo da Resolução de Conselho de Ministros nº 4/2012 de 12.01 e despacho ministerial de 09.02.2012, deliberou em 19.03.2012 tendo em conta a Informação nº 07290/2012 “Não adjudicar a proposta apresentada ao lote 2 do concurso 08/IFAP/DAD/201, nos termos da alínea d) do nº l do artigo 79º do CCP, tendo em conta as alterações dos pressupostos da decisão de contratar” - matéria levada ao probatório nas alíneas W, X, Q e R, respectivamente.

Constituem fundamentos da invocada alteração dos pressupostos da decisão de contratar a mencionada Informação nº 07290/2012 que, por sua vez, apela aos fundamentos da Informação nº 0462/2012 no tocante à decisão da Tutela de proceder à alteração do modelo do SIRCA mediante despacho ministerial de 18/05/2011,

- "Concordo com a implementação do sistema alternativo proposto, dado que o Estado não possui recursos financeiros para assumir um sistema centralizado como o actual. Proceda-se em conformidade como proposto".

Ambas as Informações constam dos autos, a fls. 276 a 282 (Inf. 04062/2012) e fls. 473 a 476 (Inf. 07290/2012), sendo que o despacho de 18.05.2011 se mostra transcrito na primeira das informações citadas – cfr. alíneas O, V e Y do probatório.

O despacho ministerial de 18.05.2011 concentra um primeiro plano de razões que fundamentam a revogação da decisão de contratar em prol da decisão de não adjudicação.

Pelo citado despacho determina-se a “implementação do sistema alternativo proposto, dado que o Estado não possui recursos financeiros para assumir um sistema centralizado como o actual.”, ou seja, chegou-se à conclusão que o Estado não tem recursos próprios para financiar o sistema instalado e por isso foi aprovado o modo alternativo entretanto proposto.

Verificada a mudança de Governo – posse em 21.06.11 – foram introduzidas alterações legislativas no âmbito do SIRCA (sistema integrado de recolha de animais mortos na exploração) com transferência de competências do IFAP para a DGAV pelo DL 38/2012 de 16.02.

O DL 38/2012 de 16.02 constitui, pois, normativa superveniente (ius superveniens) em linha com a causa anunciada de falência de recursos financeiros do Estado (despacho de 18.05.2011) para a avançar na “revisão e reformulação do próprio sistema de recolha de animais mortos na exploração” como referido no preâmbulo do DL 38/2012 e sustentado como base da “revisão do actual sistema de financiamento do SIRCA” na Inf. 04062/2012.

Todas estas razões constituem pressupostos próprios da margem de livre decisão administrativa tanto na vertente de livre apreciação das situações de facto existentes à data da tomada de decisão de contratar e consequente abertura do procedimento (artº 36º CCP) e as sobrevindas e existentes à data da decisão de não adjudicação (artº 79º nº 1 d) CCP), como na vertente da discricionariedade de escolha entre as várias possibilidades de actuação jurídica admissível, cabendo no âmbito da sindicabilidade jurisdicional própria dos Tribunais o controlo dos limites, internos e externos, do exercício da margem de livre decisão.

Na circunstância, não só se verifica a superveniência de alterar o modo de satisfazer a necessidade de recolha de animais mortos na exploração (alterações ao modelo do SIRCA) como a superveniência de decisão política fundada na escassez de recursos financeiros do Estado (despacho de 18.05.2011).

A nosso ver, motivos enquadráveis num interesse público suficientemente forte e relevante para sobrelevar a confiança depositada pelas ora Recorridas na prossecução do procedimento concursal aberto e a que se apresentaram como parte interessada no concreto mercado administrativo, isto é, motivos subsumíveis na previsão do artº 79º nº 1 d) CCP, como sustentado pela Recorrente, e determinantes da extinção do procedimento em causa.

Por todo o exposto conclui-se que assiste razão à Recorrente no tocante à validade jurídica da deliberação tomada em 19.03.2012 de “Não adjudicar a proposta apresentada ao lote 2 do concurso 08/IFAP/DAD/201, nos termos da alínea d) do nº l do artigo 79º do CCP, tendo em conta as alterações dos pressupostos da decisão de contratar” - genéricamente trazida a recurso nos itens GG a OO das conclusões – sendo que, naturalmente, os pressupostos da decisão de não adjudicação se reflectem sobre o procedimento concursal no seu todo, isto é, relevando quanto a ambos os lotes.

De modo que não tem sustentação a decisão em 1ª Instância de “julgar procedente a presente acção” no sentido da procedência dos pedidos de condenação do ora Recorrente à prática do acto devido – adjudicação dos lotes 1 e 2 – e de anulação da decisão de não adjudicação, decorrente da ampliação do pedido admitida por despacho de 23.05.2012, a fls. 401/403 dos autos.

4. causa legítima de não adjudicação – indemnização devida – artº 102º nº 5 CPTA;

Nos procedimentos concursais em que o critério de adjudicação é o do preço mais baixo e, como tal, todos os elementos inerentes ao objecto das prestações estão devidamente determinados pela entidade adjudicante nas peças do procedimento, maxime no CE, cabe precisar que não existe uma vinculação ao dever de adjudicação (artº 76º CCP) pelo simples facto de só ter acorrido ao concurso uma entidade privada, no caso, as ora Recorridas. (3)

Sucede tão só que a proposta apresentada, embora única, não foi afastada com fundamento em razões de “(..) valia ou adequação inaceitáveis à realização das finalidades do contrato respectivo (..)” em ordem a nelas assentar a decisão de não adjudicação, pelo que se não tivessem sobrevindo as razões de falência financeira do Estado expressas na deliberação do Conselho Directivo da ora Recorrente de 19.03.2012, a tramitação subsequente do procedimento concursal 08/IFAP/DAD/201 teria conduzido à designação das ora Recorridas como adjudicatárias em ambos os lotes, para o efeito de celebrar o correspondente contrato.

De modo que, nas presentes circunstâncias de causa legítima de não adjudicação, as ora Recorridas encontram-se abrangidas pelo regime atributivo de indemnização ao concorrente cuja proposta não tenha sido excluída imposto pelo artº 79º nº 4 CCP - e no tocante a ambos os lotes do procedimento adjudicatório conforme razões expostas quanto à falta de sustentação jurídica da decisão de exclusão no tocante ao Lote 1 -, na medida em que não deram causa aos fundamentos da decisão de não adjudicação e consequente extinção do procedimento concursal, pelo contrário, tais fundamentos mostram-se legitimados, nos termos da lei, em razões de interesse público seguidas de normativa superveniente. (4)

Dever de indemnização decorrente da nova relação jurídico-administrativa resultante da deliberação de 19.03.2012 do Conselho Directivo da ora Recorrente, aqui confirmada quanto à sua validade, no sentido de atribuir supremacia ao interesse público assente na necessidade de reformular o modelo de funcionamento e financiamento do SIRCA em razão da falta de recursos financeiros públicos e, deste modo determinar-se pela não adjudicação do contrato ao concorrente único, apresentador de proposta e detentor dos requisitos substantivos exigidos no procedimento, as ora Recorridas, sendo que o regime que ora se convoca mostra-se previsto na vertente adjectiva no artº 45º ex vi 102º nº 5 CPTA. (5)

A imposição do sacrifício do direito das ora Recorridas por razões de interesse público e consequente reconhecimento do direito à indemnização devida pelo facto de não poder obter no domínio da presente causa a utilidade pretendida nos termos ordenados no artº 45º nºs. 1 a 4 por remissão expressa do artº 102º nº 5 CPTA implica a convolação do processo primitivamente dirigido à obtenção da pretensão de condenação à prática do acto devido e de anulação da decisão de não adjudicação, num “processo dirigido à obtenção de um sucedâneo pecuniário”.

Concretizando e conforme nos diz a doutrina especializada, “(..) Como a fixação da indemnização se destina a substituir a satisfação do pedido originário, o juiz não pode deixar, entretanto, no âmbito do regime do artº 45º, de formular um juízo favorável à pretensão do autor, dado que só a impossibilidade ou o excepcional prejuízo para o interesse público na execução da sentença favorável justificam a convolação do processo dirigido à emissão da decisão pretendida pelo autor num processo dirigido à obtenção de um sucedâneo pecuniário. O regime do artº 45º exige, por isso, a emissão de uma decisão de mérito, em que o tribunal deve reconhecer que a pretensão do autor era fundada, pelo que devia ser julgada procedente.

(..) e é com base nesse reconhecimento que [o tribunal] vai proferir a decisão formal de convolação do processo, convidando as partes a acordarem no montante da indemnização devida.

Daqui resulta que a redacção do nº 1 do artº 45º, quando se refere à emissão de um julgamento de improcedência do pedido, não é exacta na medida em que não especifica que, nos casos em que o pedido deduzido pelo autor se tornou improcedente, o juiz deve assumir que esse pedido seria procedente se não tivesse surgido a superveniência que determinou a extinção da correspondente situação jurídica subjectiva, impossibilitando, desse modo, a sua procedência. (..)”. (6)

Uma vez reconhecida a prevalência das razões imperativas de interesse público invocadas pela Administração impeditivas da satisfação da utilidade específica pretendida pelas ora Recorridas com a procedência da causa, que de outro modo seria declarada, a aplicação do regime do artº 102º nº 5 CPTA impõe a baixa dos autos à 1ª Instância para prossecução em ordem à efectivação na esfera jurídica das ora Recorridas do direito à indemnização devida pelo facto impeditivo da satisfação do interesse procedimental na adjudicação dos lotes e celebração do contrato (artº 45º nºs 1 a 4 CPTA), mediante a ordenação dos actos julgados necessários pelo Juiz da causa.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência parcial do recurso:

1. julgar válida e eficaz a deliberação de 19.03.2012 do Conselho Directivo da ora Recorrente de extinção do procedimento concursal 08/IFAP/DAD/201 por não adjudicação assente em “alterações dos pressupostos da decisão de contratar”;

2. reconhecer, pelos fundamentos expostos, o direito das ora Recorridas à indemnização devida pelo sacrifício do seu direito no citado procedimento, pelas razões de interesse público invocadas na deliberação de 19.03.2012 dita em 1.;

3. ordenar a baixa dos autos à 1ª Instância para prossecução nos actos julgados necessários aos termos ordenados no artº 45º ex vi 102º nº 5, ambos do CPTA.

Custas a final.

Lisboa, 19.DEZ.2013

(Cristina dos Santos)

(Rui Pereira)

(Ana Celeste Carvalho)

1- Margarida Olazabal Cabral, O concurso público no Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública - I, CEDIPRE, org. Pedro Gonçalves, Coimbra Editora/2008, págs. 204/205; Luís Verde de Sousa, A negociação nos procedimentos de adjudicação, Almedina/2010, págs. 184/185; José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, Noções fundamentais de direito administrativo, Almedina/2010, 2ª ed. pág. 208.

2- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs.1018/1021.

3- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos …, págs.1057/1059.

4- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos …, pág.1062; Miguel Assis Raimundo, A formação dos contratos públicos, AAFDL/2013, págs.1146/1151; Bernardo Azevedo, Adjudicação e celebração do contrato no CCP, Estudos de Contratação Pública – II CEDIPRE, Coimbra Editora/2010, págs. 247/249.

5- Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina/ 2002, págs.791/792 e 805.

6- Mário Aroso de Almeida, Ilegalidades pré-contratuais, impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida, Estudos em Homenagem a António Barbosa de Melo, Almedina/2013, págs. 665/666.