Quem foi o relator do acórdão 00638/10.8BECBR?

O relator foi João Beato Oliveira Sousa, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00638/10.8BECBR?

O acórdão foi proferido em 20 de fevereiro de 2015.

00638/10.8BECBR

Sumário

1 - A atribuição à Administração Pública da prerrogativa de avaliação no domínio da “justiça administrativa” não parte da ideia da inviabilidade do controlo jurisdicional, por deficiência dos Tribunais, antes assenta no escopo de dotar a Administração Pública de meios humanos com formação adequada para exercer com eficácia as funções que lhes são incumbidas e prosseguir sem falhas os fins de interesse geral atribuídos por lei ao departamento em que se integram. 2 – O que compete ao Tribunal no caso vertente é julgar se a Administração classificou bem, segundo os seus próprios critérios (desde que estes não se revelem inadmissíveis) o mérito profissional da Recorrente e não julgar o mérito da Administração na formulação desses critérios.* *Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO MFRE, Inspectora Tributária do quadro da Direcção-Geral de Impostos, veio interpor recurso do acórdão do TAF de Coimbra que julgou improcedente a Acção Administrativa Especial por si proposta contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública, impugnando o despacho de homologação da classificação final da avaliação permanente do ciclo de avaliação para inspector tributário nível 2 do grau 4 do GAT. * Em alegações a Recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES: «I - ALEGAÇÃO DE RECURSO DO DOUTO ACÓRDÃO DE 19.06.2013 1ª- O douto Acórdão recorrido de 19.06.2013 é contraditório na medida em que, por um lado, reconhece que dentre as várias respostas equacionadas nos «testes de escolha múltipla», «apenas uma corresponde à solução correcta» (pág. 5) e, por outro, sustenta que na avaliação de conhecimentos «se trata de uma questão de conveniência ou mérito da respectiva opção administrativa, em suma, de discricionariedade técnica» (pág. 6). 2ª- Se de acordo com a definição perfilhada pelo Acórdão do TCS-Sul de 22.10.2009, proferido no proc. nr. 4174/08, «a discricionariedade é uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público» e se só uma das equacionadas respostas «corresponde à solução correcta», não há lugar para a discricionariedade técnica uma vez que se trata, pura e simplesmente, de verificar se a resposta dada é ou não a correcta e não de escolher uma «de entre as várias soluções possíveis». 3ª- Tal como no caso apreciado pelo Acórdão do TCA-Sul de 4.03.2010 no processo nr. 2846/07, «a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa encontra-se reduzida a zeros, sendo possível o tribunal identificar apenas uma solução como legalmente possível (cfr. n.º2 do artigo 71º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos)» - a contrario. 4ª- Acresce que, estando em causa «matéria jurídico-fiscal», como é reconhecido na pág. 5 do douto Acórdão recorrido, é tal matéria sindicável, como é evidente, por um tribunal administrativo e fiscal, contrariamente ao sustentado na mesma pág. 5 do supra-referido Acórdão. 5ª- No art. 10º da petição inicial afirma-se, quanto à questão 19, que «a Autora considera que a resposta certa é a da al. a) e não a da al. c)», embora se refira no art. 11º da petição inicial, quanto à questão 28, que «a Autora considera que a resposta c) afigura-se a mais correcta do que a correcção (b) proposta pela Comissão de Avaliação», querendo claramente afirmar-se que a resposta c) «é a correcta» (em vez de a mais correcta), como resulta aliás do teor global da argumentação deduzida a esse propósito na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA, que se dá por reproduzida. 6ª- Quanto à questão 30 volta a afirmar-se que «a correcção (a) proposta não é a mais indicada, …pelo que a solução mais adequada é a solução b)» (art. 12º da petição inicial), querendo claramente afirmar-se que a solução b) «é a adequada» ou correcta, como resulta aliás do teor global da argumentação deduzida a esse propósito na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA, que se dá por reproduzida . 7ª- A recorrente admitiu a possibilidade de poder ser considerada como certa mais do que uma resposta, dentre as equacionadas na questão 34 deixando assim implícita a ideia da existência de erro na elaboração do próprio teste, devendo, num caso destes (em que duas das quatro equacionadas respostas podem ser consideradas certas, contrariando assim a regra dos denominados «testes de escolha múltipla») ser atribuída à recorrente a correspondente pontuação. 8ª- Quanto à questão 36 volta a recorrente a afirmar peremptoriamente no art. 14º da petição inicial que «a correcção (a) proposta não é a correcta», concluindo que «a resposta (c) assinalada pela Autora é a correcta». 9ª- Contrariamente ao sustentado no 2º parágrafo da pág. 5 do douto Acórdão recorrido, a recorrente não tinha, «na defesa do pedido formulado», que «atribuir à correcção da sua prova a prática de erro manifesto», bastando-lhe por conseguinte demonstrar, como o fez (dando-se por reproduzido o alegado quanto a esta matéria na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA), que a resposta que deu a cada uma das 5 questões em apreço é a correcta, dado que, nos «testes de escolha múltipla» correctamente elaborados, só uma das equacionadas respostas está certa, estando por isso as outras necessariamente erradas. 10ª- Se só uma das 4 equacionadas soluções para cada uma das questões abordadas na prova de avaliação, a que a recorrente se submeteu em 20.02.2010, é a correcta (com excepção, in casu, das questões 34 e 36 pelas razões apontadas), logo a opção por qualquer das outras soluções constitui erro manifesto da Comissão de Avaliação e, consequentemente, do despacho impugnado de homologação da classificação atribuída à recorrente. 11ª- O erro manifesto surge por exclusão de partes, uma vez que só uma das 4 respostas equacionadas para cada questão é a certa, logo as demais são notória ou manifestamente erradas, sendo esta uma verdade de Monsieur de La Palisse : «branco é galinha o pôs», não tendo contudo o erro manifesto que ser perceptível, no caso sub judice, pelo cidadão comum, mas sim por quem tem um conhecimento razoável (conhecimento médio, nem muito elevado nem baixo) sobre a matéria jurídico-fiscal em apreciação. 12ª- O reconhecimento de que está «em causa matéria jurídico-fiscal» (pág 5 do douto Acórdão recorrido), a que supra se aludiu, está em contradição com a afirmação que a antecede de que nos «procedimentos administrativos de avaliação de conhecimentos, independentemente da respectiva natureza… são aplicados critérios puramente técnicos». Ora se está «em causa matéria jurídico-fiscal» é porque a matéria a apreciar é de natureza exclusivamente jurídica e não técnica, logo sindicável pelo tribunal administrativo. 13ª- Trata-se pois da parte do júri do exercício de um poder não discricionário, mas sim vinculado, porque, por um lado tem o direito fiscal ou tributário como referência e, por outro, porque num teste de avaliação múltipla deve estar, por força do princípio da boa fé que deve presidir à actuação da Administração (art. 266º 2. da Constituição), pré-determinado qual é a resposta certa dentre as várias equacionadas para cada questão. 14ª- Só é de admitir que a administração goza da discricionariedade técnica (a que se alude nas pág.s 5 e 6 do douto Acórdão recorrido), quando se trata de escolher uma «de entre as várias soluções possíveis» e não quando «apenas uma corresponde à solução correcta», como é o caso (com excepção das questões 34 e 36 por erro de formulação). 15ª- Mesmo admitindo que a matéria em apreciação nas questões 34 e 36 não seja de natureza exclusivamente jurídica, por se considerar que comporta uma componente técnica (não jurídica) e que a decisão sobre elas tomadas pela Comissão de Avaliação versa sobre querelas doutrinárias ou de procedimento, ainda assim não deixa tal decisão de ser sindicável pelo tribunal na medida em que continua a estar em causa matéria jurídico-fiscal (ainda que no plano da discussão doutrinária ou procedimental, que, contudo, não pode perder de vista a lei fiscal, sob pena de se estar a discutir o sexo dos anjos) e porque foi tomada no exercício de um poder vinculado, dado que só uma das 4 soluções equacionadas é a correcta. 16ª- Inerente à ideia da limitação da pronúncia do tribunal no domínio da discricionariedade técnica da Administração está a sua «falta de conhecimentos especializados», o que não acontece no caso em apreço na medida em que está em causa «matéria jurídico-fiscal» - vid Acórdão do TCA-Sul de 5.06.2008 proferido no processo 3741/08, disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/22b5929f25ee80fe8025746c00359680?OpenDocument&Highlight=0,discricionariedade 17ª- Sustenta-se no Acórdão do STA de 6.10.2011, proferido no proc. nr. 832/07, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/51fb3296d077697c80257929003a559d?OpenDocument&Highlight=0, discricionariedade que «em rigor, qualquer decisão administrativa comporta sempre o exercício de poderes vinculados e de poderes discricionários». 18ª- «A regra, em contencioso administrativo é a de que todos os actos da administração são passíveis de fiscalização contenciosa, devendo ser excepcionais as possibilidades de subtracção a esse juízo» - Acórdão do STA de 20.09.2011, proferido no proc. nr. 414/10, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b8d8522495af92ff802579180053ea79?OpenDocument&Highlight=0, discricionariedade 19ª- Ao sustentar na pág. 6 do douto Acórdão recorrido que «a apreciação efectuada pela comissão de avaliação à reclamação deduzida pela Autora, para além de exaustiva e devidamente fundamentada, revela-se adequada a justificar as soluções adoptadas em sede de correcção da prova», está o tribunal a quo a fazer aquilo que no parágrafo anterior afirmou estar-lhe vedado: «a sindicância dos procedimentos administrativos de avaliação de conhecimentos», sendo pois patente mais esta contradição em que o douto Acórdão recorrido incorre. 20ª- A recorrente é Inspectora Tributária do quadro da Direcção Geral de Impostos, respeitando pois o presente processo a questões de funcionalismo público, pelo que competente para a apreciação do presente recurso é o Tribunal Central Administrativo Norte art. 151º 1. e 2. do CPTA (a contrario) e 37º a) do ETAF . 21ª- O despacho impugnado padece do vício de violação de lei ao considerar como correcta a resposta c) para a questão 19; a resposta b) para a questão 28; a resposta a) para a questão 30; a resposta a) para a questão 34 e a resposta a) para a questão 36, porquanto violou as normas que integram a alínea a) do nr. 1 do art. 203 do CPPT (Código de Procedimento e de Processo Tributário) quanto à questão 19; o nr. 1. do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1., quanto à questão 28; a alínea c) do nr. 1 do art. 67º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 73º 1. c) quanto à questão 30 e porque sufragou uma orientação doutrinária ou de procedimento não consentânea com a lei fiscal relativamente às questões 34 e 36. 22ª- O douto Acórdão recorrido padece do vício de violação da lei, porquanto fez uma incorrecta interpretação e aplicação da lei aos factos, tendo, salvo o devido respeito, violado as normas que integram a alínea a) do nr. 1 do art. 203 do CPPT (Código de Procedimento e de Processo Tributário) quanto à questão 19; o nr. 1. do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1., quanto à questão 28 ; a alínea c) do nr. 1 do art. 67º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 73º 1. c) quanto à questão 30 e porque sufragou uma orientação doutrinária ou de procedimento não consentânea com a lei fiscal relativamente às questões 34 e 36 . 23ª- Em reforço do sustentado quanto à questão 19 na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA cumpre concluir que a resposta c) seria a correcta se o sócio gerente lesado pela penhora pudesse «reagir contra tal penhora» apenas através da reclamação prevista no art. 276º do CPPT, o que não é manifestamente o caso visto ele pode reagir também contra a penhora, deduzindo oposição à execução prevista na alínea a) do nr. 1 do art. 203º do CPPT, no prazo de 30 dias a contar da primeira penhora, resultando a anulação da penhora automaticamente da procedência dessa oposição. 24ª- Se, como se refere no enunciado da questão 19, «o órgão de execução fiscal competente penhorou um bem imóvel propriedade do sócio gerente da sociedade», logo a penhora em questão foi necessariamente a primeira, pelo que preenchido está o requisito estabelecido na alínea a) do nr. 1 do art. 203º do CPPT quanto ao prazo de 30 dias para ser deduzida a oposição à penhora a contar «da primeira penhora», já que não tinha havido citação pessoal do lesado pela penhora para a execução, mas apenas da sociedade devedora, estando a hipótese de oposição à execução por parte dos «responsáveis subsidiários», como era o caso do lesado pela penhora, prevista no nr. 3 do art. 160º 3. do CPPT, pelo que única resposta correcta à questão 19 é a da alínea a), ou seja, a indicada pela recorrente na prova de avaliação a que foi submetida em 20.02.2010 . 25ª- É evidente que a Comissão de Avaliação e, consequentemente, o despacho impugnado partiram do pressuposto errado de que o benefício da dedução de 50% prevista no nr. 1 do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1. «só abrange as mais-valias ou menos valias realizadas mediante transmissão onerosa de imóvel afecto à actividade operacional da empresa» - acta de 28.04.2010 (doc. 2 anexo à petição inicial - fls 32 a 40) , razão pela qual consideraram como certa quanto à questão 28 não a resposta c) dada pela recorrente, mas sim a resposta b). 26ª- Ora a expressão «afectos à exploração» que consta do nr. 1 do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1, refere-se não aos bens cuja transmissão onerosa gerou mais-valias ou menos-valias, mas sim aos bens em cuja «aquisição, produção ou construção» tenha sido reinvestido o valor total realizado com a transmissão onerosa. 27ª- Como no enunciado relativo à questão 28 se prefigura a hipótese de o sujeito passivo ter reinvestido a totalidade do produto da venda «dum imóvel» (450.000.00 Euros), «nos termos e prazos legalmente previstos», ou seja, na «aquisição, produção ou construção de activos fixos tangíveis, de activos biológicos que não sejam consumíveis ou em propriedades de investimento, afectos à exploração», beneficia em tal caso da dedução de 50% prevista no nr. 1 do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1., sendo por isso 12.500,00 Euros (quantia que corresponde a 50% da «mais valia fiscal de Euros 25.000,00») o montante que «concorre para a formação do lucro tributável do exercício de 2008», logo a resposta certa é a da alínea c). 28ª- Quanto às questões 30 e 34 dá-se por reproduzido o invocado na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA. 29ª- Quanto à questão 36 acrescenta-se ao alegado na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA que «objectivo principal» é só um, pelo que é inconcebível que «objectivo principal» possam ser 3, como sustenta a Comissão de Avaliação na acta de 28.04.2010 – doc. 2 anexo à petição inicial , fls 32 a 40, o que é um contra-senso, pelo que é manifesto o erro cometido pela Comissão de Avaliação e, consequentemente, pelo despacho impugnado. 30ª- Ao ter sido formulada pela negativa admite a questão 36 três respostas certas já que «objectivo principal» (que é sinónimo de «o que é o primeiro; o mais importante») só pode ser um dos quatro enunciados, pelo que «a auditoria aos saldos de contas a pagar não tem como objectivo principal» os outros 3. 31ª- Uma coisa porém é certa se «a auditoria aos saldos das contas a pagar» nunca tem como objectivo «concluir que o passivo registado é razoável», como é evidente, pois isso seria confundir o objectivo com a conclusão, ou seja, o ponto de partida (objectivo pré-definido) com o de chegada (conclusão alcançada), muito menos o terá como objectivo principal, pelo que a pontuação equivalente à questão 36 terá de ser atribuída à recorrente, não só pelas razões invocadas na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA, mas também pelas ora aduzidas e ainda porque o despacho nr. 71/2012-XIX proferido em 3.02.2012 pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais deferiu parcialmente o recurso hierárquico apresentado pela recorrente do despacho de 18.05.2010 do Director Geral dos Impostos, reconhecendo o erro cometido na avaliação da resposta dada à questão nr. 36 da prova do 3º teste do ciclo de avaliação, realizada em 20.02.2010, «acrescentando 0,5 valor à classificação da referida prova, subindo de 8 para 8,5 valores». 32ª- A prova de avaliação foi, notoriamente, mal elaborada quanto às questões 34 e 36. No primeiro caso, porque duas das 4 equacionadas respostas são certas (respostas a) e b) dado que se traduzem ambas em «boa medida de controlo interno» para o fim previsto no enunciado) quando só uma delas poderia sê-lo. No segundo caso, porque se revelam certas 3 das 4 respostas equacionadas, dado que, só um pode ser o objectivo principal da «auditoria aos saldos de contas a pagar», sendo os outros 3, necessariamente, objectivos secundários, o que significa que terá de ser considerada certa a resposta que indique qualquer desses 3 como não sendo objectivo principal daquela auditoria. 33ª- A incorrecta elaboração do teste e a incorrecta classificação atribuída à recorrente, sufragadas pelo douto Acórdão recorrido, violam o seu direito à progressão na carreira consagrado no art. 33º do Dec. Lei 557/99 de 17.12, tendo em consideração que para ser admitida à realização dos «testes de avaliação permanente de conhecimentos» a que se alude na alínea c) do supra-referido art. 33º teria a recorrente de ter cumprido, como é obvio (e cumpriu) os requisitos de mudança de nível previstos nas alíneas a) e b) do mesmo preceito legal, violando também o princípio da legalidade por ser mais do que uma a resposta correcta às 2 supra-referidas questões (vid. doc. 1 anexo – Instrução – 2010.01-AP). 34ª- Devem pois ser consideradas correctas as respostas dadas pela recorrente às 5 questões em apreço, alterando-se a sua classificação de 8 para 10,5 valores, tendo em consideração que a cada questão cabe a pontuação de 0,5 valores (vid. doc. 1 anexo – Instrução – 2010.01-AP), perfazendo assim as 40 questões a classificação de 20 valores que tem de ser adoptada nos testes de avaliação dos conhecimentos por força do disposto no ponto 3.1 do «Regulamento de Avaliação Permanente do pessoal do grupo de administração tributária, para efeitos da mudança de nível prevista no artigo 33º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de Dezembro», republicado no Diário da República II Série de 1.08.2008 e considerada aprovada, ou, se assim se não entender, considerando correcta alguma ou algumas dessas respostas, atribuindo à recorrente a pontuação correspondente. (…) Nestes termos e nos melhores de Direito, no pressuposto do douto e proficiente suprimento de V. Ex.as, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente com as necessárias consequências legais, determinando-se a anulação do douto Acórdão recorrido e a sua substituição por Acórdão que considere procedente o pedido formulado pela recorrente de revogação do despacho impugnado, considerando-se correctas as respostas dadas pela recorrente às questões 19, 28, 30, 34 e 36, com a consequente atribuição da classificação de 10,5 valores na prova de avaliação a que se submeteu em 20.02.2011, ou, se assim se não entender, considerando correcta alguma ou algumas dessas respostas, atribuindo à recorrente a pontuação correspondente, assim se fazendo Justiça.» * O Recorrido contra-alegou conforme fls. 248 e ss. (processo em papel). * FACTOS Consignou-se no acórdão recorrido o seguinte: De acordo com os documentos juntos pela Autora bem como daqueles que constam do processo administrativo, que se dão por integralmente reproduzido, nos locais onde se citam, julgam-se provados os seguintes factos: 1. Em 20 de Fevereiro de 2010 a Autora submeteu-se a um teste de avaliação (versão B) previsto no n.º 3.4 do “Regulamento de avaliação permanente do pessoal do grupo de administração tributária, para efeitos da mudança de nível prevista no artigo 33.º do Decreto -Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro” (fls. 28 e 29 do P.A.); 2. Pelo of.º n.º 00732, datado de 25 de Fevereiro de 2010 a Autora foi notificada da classificação atribuída (fls. 25 do P.A.); 3. Por requerimento datado de 17/03/2010, dirigido ao Presidente da Comissão de Avaliação do Procedimento de Avaliação, recebido no dia seguinte, com base na fundamentação que aduziu, pela atribuição de 10,5 valores na prova realizada (fls 16 e ss do P.A.); 4. Consta da acta datada de vinte e oito de Abril de 2010, da reunião da Comissão de Avaliação (fls. 8 e ss do P.A.): “…Tendo-se procedido à análise das alegações apresentadas pela candidata de acordo com os critérios definidos, a comissão de avaliação, por unanimidade, decidiu e elaborou as respostas ao contraditório que constituem o anexo 1, que fica a fazer parte integrante da presente acta a fim de serem notificadas à exponente. Por se ter concluído, não ter a petição merecido deferimento, será de manter a lista de classificação divulgada aquando do aviso para audição prévia, que se anexa, fazendo igualmente parte integrante da presente acta.…” * DIREITO Questões a resolver É pretensão da Recorrente na presente acção que o Tribunal considere correctas determinadas respostas que forneceu num teste de avaliação realizado, permitindo assim subir a nota final que lhe foi atribuída, de 8 para 10,5 valores. Como se lê no acórdão do TAF, para fundamentar esse pedido a Recorrente alega «que não foram consideradas pelo júri as respostas que considera mais adequadas, e que o teste em questão se não encontra bem formulado, sendo pedagogicamente incorrecta a formulação de perguntas negativas, o que coloca em causa a sua objectividade, e, consequentemente, prejudica os direitos e garantias que lhe assistem, nomeadamente o direito de progressão na carreira». A Recorrente não logrou êxito para a sua pretensão em 1ª instância e, inconformada, veio nesta sede de recurso imputar ao TAF erro de julgamento de direito nas apontadas questões. Há que reexaminar tais questões tendo em conta a racionalidade comportável nas conclusões da Recorrente. * Pretenso erro de avaliação das respostas dadas às questões 19, 28, 30, 34 e 36 do teste É útil transcrever os passos da fundamentação do acórdão recorrido que suscitaram a discordância da Recorrente. Assim: * «(…) Antes de mais, é imperioso notar que constitui característica dos testes de escolha múltipla, exactamente para lhes conferir algum carácter selectivo, a alternativa entre respostas de conteúdo muito semelhante, das quais apenas uma corresponde à solução correcta. Ao longo da douta justificação expendida na defesa do pedido formulado, a Autora abstém-se de atribuir à correcção da sua prova a prática de erro manifesto, passível de demonstrar que a solução que propugna é a única claramente aceitável, por se revelar patentemente errada a resposta que a Comissão de Avaliação considera correcta. (…) Ao tribunal está vedada a sindicância dos procedimentos administrativos de avaliação de conhecimentos, independentemente da respectiva natureza, já que nesta são aplicados critérios puramente técnicos, contidos na margem de livre apreciação ou de discricionariedade técnica que assiste à Administração (ainda que esteja em causa matéria jurídico-fiscal). Por outro lado, e fundamentalmente, a apreciação efectuada pela comissão de avaliação à reclamação deduzida pela Autora, para além de exaustiva e devidamente fundamentada, revela-se adequada a justificar as soluções adoptadas em sede de correcção da prova. A este respeito, retira-se do sumário do Acórdão do STA tirado em 25/05/2006, no Proc.º 01123/05: I - A actividade de avaliação técnico-profissional por parte do júri, para a qual são apenas convocados critérios técnicos, insere-se na margem de “livre apreciação” ou “prerrogativa de avaliação” dos júris dos concursos, em princípio jurisdicionalmente insindicável, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto ou à utilização de critério desajustado. Também no sumário do Acórdão do TCA-Sul no Proc.º 7035/03, de 18/12/2008, se considerou: IV – Em matéria de justiça administrativa – tradicionalmente enquadrada no conceito de “discricionariedade técnica” – está excluído das atribuições dos tribunais o controlo de mérito relativamente à classificação dos candidatos, salvo casos de erro grosseiro ou ilegalidades ou injustiças evidentes e graves. Não se verificando, assim, por parte da comissão de avaliação “à qual compete, em colaboração com a Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos e o Centro de Formação, a realização de todos os procedimentos necessários à aplicação da avaliação permanente” a incursão na prática de erro grosseiro, está vedada ao tribunal a apreciação da correcção do teste avaliativo a que se submeteu a Autora, sob pena de invasão da “área de reserva do poder administrativo” e consequente violação do princípio da separação de poderes que os tribunais administrativos se encontram obrigados a respeitar por força do disposto no art.º 3º do CPTA. “(…) porque se trata de uma questão de conveniência ou mérito da respectiva opção administrativa, em suma, de um caso de discricionariedade técnica, (…) do mesmo modo que um aluno não pode exigir judicialmente com fundamento apena num juízo diverso daquele que o seu examinador formulou (salvo em casos de erro grosseiro, claro) que a prova escrita de exame que prestou era merecedora de uma nota positiva, em vez daquela negativa que lhe foi atribuída” - M. Esteves de Oliveira (e outro) in Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª Ed. Almedina 2003, Pág. 123, anotação ao art. 3º.» * A prolixidade das conclusões formuladas pela Recorrente é excessiva à força de glosar algo exaustivamente dois ou três motes que apresenta como verdades indiscutíveis e que na sua opinião o TAF teria desrespeitado. Numa resenha possível: Começa a Recorrente por dizer que o acórdão recorrido “é contraditório na medida em que, por um lado, reconhece que dentre as várias respostas equacionadas nos «testes de escolha múltipla», «apenas uma corresponde à solução correcta» (pág. 5) e, por outro, sustenta que na avaliação de conhecimentos «se trata de uma questão de conveniência ou mérito da respectiva opção administrativa, em suma, de discricionariedade técnica» (pág. 6). Repudia a crítica feita pelo TAF referente à falta de invocação de “erro manifesto”, argumentando que “o erro manifesto surge por exclusão de partes”, sendo uma verdade digna de Monsieur de La Palisse, do género “branco é galinha o pôs”, que “uma vez que só uma das 4 respostas equacionadas para cada questão é a certa, logo as demais são notória ou manifestamente erradas”. Entende que a avaliação de conhecimentos não pode ser concebida como “discricionariedade técnica”, pois este conceito pressupõe a possibilidade de escolha de uma entre várias soluções possíveis, condição que não se verifica no caso, porque para cada uma das questões colocadas no teste existe apenas uma solução correcta. Invoca ainda, sempre em discordância com os fundamentos da decisão recorrida, que não estava vedada a sindicância judicial do procedimento avaliativo em toda a sua extensão, tanto mais que no caso se trata de “matéria jurídico-fiscal”, em que não se verifica a “falta de conhecimentos especializados” que é “inerente à ideia de limitação da pronúncia do tribunal no domínio da discricionariedade técnica da Administração”. Finalmente tenta demonstrar que a Recorrente deu as respostas certas às questões do teste supra referidas e, do mesmo passo, que a Comissão de Avaliação incorreu em erro de avaliação ao considerar que assim não era. Vejamos. O acórdão recorrido não enferma da contradição que lhe é assacada. O que diz é que a Autora não atribui à Comissão de Avaliação a prática de erros manifestos na correcção da sua prova, após reconhecer que “constitui característica dos testes de escolha múltipla, exactamente para lhes conferir algum carácter selectivo, a alternativa entre respostas de conteúdo muito semelhante, das quais apenas uma corresponde à solução correcta.” A Recorrente é que labora em erro, ao partir de uma concepção de “discricionariedade técnica” indevidamente identificada com a “discricionariedade” propriamente dita. É verdade que discricionariedade propriamente dita corresponde àquelas situações em que o legislador atribui à Administração Pública uma certa liberdade de decisão, ou de escolha entre várias opções possíveis, sempre dentro de um quadro de limites legais vinculativos, no entendimento de que essa flexibilidade é uma ferramenta útil para a melhor prossecução de determinados fins de interesse público. Mas a chamada “discricionariedade técnica” não partilha essa característica nuclear da discricionariedade propriamente dita (se partilhasse nem sequer haveria razão para introduzir uma modulação terminológica), partilha sim a afinidade de serem espaços de sindicabilidade judicial limitada e é isso que conduz à extensão com impropriedade da denominação, na medida em que, como refere o Prof. João Caupers (Direito Administrativo I, Guia de Estudo, p. 73 «É comum identificar a discricionaridade com a falta de controlo jurisdicional…» Ou seja, a chamada “discricionariedade técnica” inclui um dos traços típicos da discricionariedade em sentido próprio (sindicabilidade judicial limitada) mas não a dita “liberdade de escolha” entre diversas opções em nome da conveniência de actuação. «Na prática» - como refere o Professor Freitas do Amaral (Direito Administrativo, Vol. II, pág. 173) - «tudo se passa como se houvesse discricionaridade, mas não há: por isso se fala sugestivamente, em discricionaridade imprópria». No presente litígio a actuação administrativa impugnada situa-se fora do domínio do verdadeiro poder discricionário, porque a Administração está estritamente vinculada a prosseguir o único resultado possível (no caso a atribuição da classificação correcta ao funcionário). Aliás, a doutrina vai mais longe, tipificando muitas outras realidades que cabem nesses “contentores” - “discricionariedade imprópria” e “discricionariedade técnica” – em que geralmente se metem todas as realidades que, não configurando poderes discricionários em sentido estrito, partilham da referida característica de sindicabilidade jurisdicional limitada. Entre essas muitas situações (graduação de penas em processos disciplinares, classificação de alunos em exames, classificação de candidatos ou de propostas em concursos públicos, etc.) estão exactamente as do tipo que se discute nestes autos (notação ou avaliação do desempenho de funcionários) que, na terminologia de Freitas do Amaral, se inserem no sub-grupo da “discricionariedade imprópria” que denomina “justiça administrativa”. Obviamente o tema é vasto e permite as mais variadas “arrumações” doutrinais, mas o essencial nos presentes autos é compreender o porquê e o alcance da limitação da sindicabilidade jurisdicional neste tipo de casos. Numa opinião muito vulgarizada, de que a Recorrente faz eco, inerente à ideia da limitação da pronúncia do tribunal no domínio da discricionariedade técnica da Administração está a “falta de conhecimentos especializados” dos tribunais nesses domínios. Reconheça-se que há nisto algum fundamento. Por exemplo, os tribunais não estão dotados dos conhecimentos técnicos nem da “expertise” necessária para avaliar o mérito de actos clínicos, por exemplo, da necessidade ou desnecessidade de determinada intervenção cirúrgica, sendo certo que são relativamente frequentes os litígios nestas matérias. Esta ideia tem sido glosada e repetida como uma “vulgata” (para simplificar e tornar mais compreensível uma temática algo complexa) mas, de tão genérica e abrangente, acaba por ter um poder explicativo demasiado pobre. E, sobretudo, carrega o inconveniente de induzir a descrença na viabilidade do controlo jurisdicional dessas matérias, por insuficiência de conhecimentos técnicos dos tribunais, conclusão profundamente errada, visto que a estes incumbe constitucionalmente o encargo de julgar todo o tipo de litígios, sem exclusão dos que envolvam questões pertinentes aos domínios das diversas ciências - medicina, engenharia, economia e tudo o mais – e frequentemente o fazem sem dificuldades intransponíveis, uma vez que podem socorrer-se da opinião de intervenientes processuais idóneos, sejam peritos, testemunhas ou outros. Concorda-se com a Recorrente que no caso vertente tal dificuldade não existe, visto que os Tribunais Administrativos são seguramente dotados de ciência e “expertise” suficiente em matéria jurídico-fiscal. Mas tal constatação não resolve o nosso problema, porque a razão de ser da atribuição à Administração Pública da prerrogativa de avaliação no domínio da “justiça administrativa” (no sentido proposto pelo Professor Freitas do Amaral) não parte daquela peregrina ideia da inviabilidade do controlo jurisdicional por deficiência dos Tribunais, antes assenta numa ratio completamente distinta, isto é, o escopo de dotar a Administração Pública de meios humanos com formação adequada para exercer com eficácia as funções que lhes são incumbidas e prosseguir sem falhas os fins de interesse geral atribuídos por lei ao departamento em que se integram. No caso, o TAF identificou a legislação específica aplicável, nomeadamente: «Determina o n.º 2 do art.º 36.º do Dec.-Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro que a metodologia, conteúdo e procedimentos relacionados com a avaliação permanente são definidos em despacho do Ministro das Finanças. Pelo Despacho n.º 665/2005 (2.ª série), do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 20 de Outubro de 2004, foi aprovado o regulamento de avaliação permanente dos funcionários da Direcção-Geral dos Impostos, pertencentes ao grupo de administração tributária, para efeitos de mudança de nível, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 33.º e 36.º do diploma supra referido. Determina o ponto 4 da I parte do citado Despacho, alterado e republicado pelo Despacho n.º 20301/2008, de 22 de Julho, do Secretario de estado dos Assuntos Fiscais que “por despacho do director-geral será nomeada uma comissão de avaliação, à qual compete, em colaboração com a Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos e o Centro de Formação, a realização de todos os procedimentos necessários à aplicação da avaliação permanente”. Por sua vez determina-se no ponto 1.1 da II parte do mesmo Despacho, que “os testes revestem a natureza de provas escritas (…) cujo grau de complexidade terá em conta o posicionamento dos funcionários nas respectivas carreiras do GAT…”». Mas além disto, ascendendo a um ponto de vista panorâmico, é instrutivo o que se lê no preâmbulo do referido DL 557/99: «A DGCI é uma organização com funções muito especiais no quadro da Administração uma vez que tem como missão específica a arrecadação eficaz e justa dos recursos fiscais necessários à satisfação das necessidades colectivas e desenvolvimento do Estado social e democrático de direito. Compete-lhe assim a liquidação, cobrança e fiscalização dos impostos, na obediência estrita à legalidade, com rigorosa isenção e independência, sendo exigida aos seus funcionários uma elevada competência técnica e profissional.» Seguramente, não seria possível desempenhar com eficácia essas espinhosas tarefas se a Administração Tributária tivesse que dedicar um estudo aprofundado a cada questão rotineira que surgisse, pois o tempo e os recursos humanos são necessariamente limitados. Por outro lado, mais do que uma busca exacerbada da solução casuística ideal, a Administração Tributária tem que garantir uma uniformidade de critérios na aplicação da lei pelos seus diversos serviços e funcionários. Por duas ordens de razões: A primeira, decorrente da estrutura hierarquizada dos serviços e até do próprio princípio democrático, consiste na capacidade da “máquina” tributária atingir de forma coesa e sustentada os objectivos programáticos superiormente definidos. A segunda decorre do próprio interesse dos contribuintes em cumprir as suas obrigações fiscais e ver resolvidas as suas eventuais reclamações sem delongas desmesuradas. Para cumprir estes objectivos as chefias da Administração Tributária elaboram circulares, directivas e instruções genéricas destinadas a estabelecer os critérios práticos de interpretação e aplicação da lei em diversas situações, as quais, obviamente, são obrigatórias para os funcionários subalternos. E esta pré-formatação (que opera necessariamente com abstração dos aspectos peculiares tipicamente menos relevantes), acaba por ser globalmente positiva também para os administrados, na medida em, para além da maior celeridade do serviço, lhes permite gerir expectativas e prever que os mesmos casos merecerão no futuro consistentemente a mesma solução. Imagine-se o descrédito da Administração Tributária se os diferentes funcionários divergissem ostensivamente nos critérios de interpretação e aplicação da lei em casos idênticos! Para coesão desta “máquina” é essencial que os funcionários sejam capazes de corresponder à formação que lhes é ministrada. E é exactamente nesta exigência do serviço público que reside o fundamento último da prerrogativa de avaliação administrativa e a suprema justificação da sindicabilidade jurisdicional limitada em matéria de classificação dos funcionários. É que a avaliação do mérito dos “servidores” deve ser feita segundo os critérios convenientes ao “serviço”, no caso vertente de forma adequada às funções que são chamados a desempenhar na Administração Tributária, obviamente na perspectiva das chefias e não segundo as concepções eventualmente diversas que cada funcionário e os Tribunais possam perfilhar. Pode dizer-se que, até um certo ponto, a vantagem da eficiência e fluidez dos serviços públicos se sobrepõe ao aprofundamento jurídico de cada questão. E a tal ponto vai esta (compreensível) exigência de uniformização de critérios, inerente à estrutura hierarquizada dos serviços públicos, que pode mesmo dentro de certos limites existir responsabilidade disciplinar por desobediência a ordens ilegais, desde que essa ilegalidade não seja manifesta ou intolerável (vd acórdão da 1ª Secção do STA de 29-04-2014, Proc. 01097/13, disponível em www.dgsi.pt). Apesar do reforço drástico das garantias dos cidadãos, não tem esmorecido a necessidade nem a intensidade da intervenção social do Estado, muito pelo contrário, e este é um pano de fundo que continua a promover a persistência, senão o reforço, da “discricionariedade técnica” (chamemos-lhe assim, pois a questão semântica é secundária). O que compete ao Tribunal no caso vertente é julgar se a Administração classificou bem, segundo os seus próprios critérios (desde que estes não se revelem inadmissíveis) o mérito profissional da Recorrente e não julgar o mérito da Administração na formulação desses critérios. Mostra-se assim adequada a ressalva feita em 1ª instância, de que apenas seria possível sindicar erros de avaliação que se revelassem a todas as luzes inadmissíveis ou redundassem em erro de avaliação grosseiro ou manifesto. A ser possível substituir o critério avaliativo da Administração (e não é, como se viu) então logicamente o Tribunal deveria avaliar segundo o seu próprio critério toda a prova da Recorrente, não estando excluído que viesse a julgar erradas algumas respostas que a Administração havia indevidamente considerado certas. Pior que o critério da Administração ou que o critério do Tribunal, seria uma “salada” de critérios administrativos e judiciais, um sistema híbrido incoerente segundo o qual o funcionário se permitiria aceitar ou repudiar ad libitum o critério da Administração, no mesmo teste, dependendo das suas conveniências pontuais a propósito de cada pergunta, em detrimento das exigências de interesse público já suficientemente focadas. Aqui chegados entramos na problemática do “erro manifesto”, conceito que a Recorrente mostra dificuldade em aceitar, estando em causa “matéria jurídico-fiscal”. Ora, qualquer jurista experiente sabe, desde os bancos da Faculdade de Direito, que os exames não servem para atingir a “verdade absoluta”, mas simplesmente para aferir da familiaridade do aluno com as concepções jurídicas, dogmáticas e éticas veiculadas na sebenta. Qualquer jurista experiente se confrontou, na chamada “vida real”, com questões em que surgiram decisões judiciais divergentes (em patamares hierárquicos diversos), com votos de vencido (no mesmo patamar hierárquico), sobre teses das partes obviamente antagónicas, eventualmente munidas de doutos pareceres em sentidos opostos, invocando cada uma “pro domo sua” a jurisprudência A e B ou a doutrina C e D, sem que fosse possível descortinar em qualquer dessas diversas perspectivas um erro grosseiro ou manifesto de apreciação dos factos ou da lei. Enfim, qualquer jurista que tenha estudado perfunctoriamente o Direito Administrativo sabe que “acto manifestamente ilegal” é um conceito legal consagrado, por exemplo no artigo 120º/1/a) do CPTA, e que, assim, a tarefa de distinguir entre decisões administrativas proferidas com erro manifesto e isentas de erro manifesto, não é propriamente um disparate, mas sim matéria de imposição normativa. De resto, quando a Recorrente diz na sua alegação: “O tribunal recorrido refugiou-se na posição cómoda de não ter que apreciar os, também doutos e complexos, argumentos jurídicos expandidos pela recorrente em defesa das suas respostas…” está afinal, de útil, a reconhecer que as questões do teste não eram de resolução evidente (mal seria que fossem, ao nível da categoria de Inspector Tributário) e, assim, bem andou o Tribunal “a quo” ao preservar nessa matéria a “área de reserva do poder administrativo”. Confirma-se assim o julgamento de 1ª instância, pois não vem alegado nem se vislumbra qualquer erro manifesto de avaliação por parte da Comissão de Avaliação na correcção do teste realizado pela Recorrente. * Pretenso “erro de formulação” das questões 34 e 36 do teste A ser verdade o que afirma a Recorrente - “a prova de avaliação foi, notoriamente, mal elaborada quanto às questões 34 e 36” - isso apenas lhe daria direito ao pedido de anulação da prova (ou à a sua anulação parcial, com o desprezo de tais questões e a consequente adaptação proporcional da nota atribuída) mas nunca, como pretende, que fossem consideradas certas as suas respostas a tais questões. A ser assim, segundo o princípio de validação universal da regra de que as respostas às perguntas mal elaboradas devem ser consideradas certas, se porventura o teste só contivesse perguntas mal elaboradas qualquer criança do ensino pré-escolar que conseguisse inscrever um “X” num quadradinho conseguiria cumprir o teste para o Nível 2 do Grau da categoria de Inspector Tributário com a nota máxima. No caso concreto, concede-se, a Recorrente alega mais comedidamente que só 2 (na questão 34) e 3 (na questão 36) das 4 opções de resposta às questões “mal elaboradas” (por em sua opinião ser pedagogicamente incorrecto formular perguntas pela negativa) seriam de considerar certas, o que reduziria a probabilidade de acerto aleatório no conjunto dessas 2 questões para 62,5%, mas mesmo assim o argumento “ad absurdum” continua a ser válido no sentido de que se deve repudiar a ficção de acerto àquelas questões do teste nos termos pretendidos pela Recorrente. Por outro lado, sob pena de excesso de pronúncia, o Tribunal não poderia ir além da pretensão da Autora e anular o teste, quando esta o que pretende não é fazer nova prova, mas sim manter a já feita, com alteração da sua classificação final de 8 para 10,5 valores e sendo, portanto, considerada aprovada. Pretensão que por todo o exposto, foi bem denegada pela decisão recorrida, que é de manter, sendo improcedentes na totalidade as conclusões da Recorrente. * DECISÃO Termos em que acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela Recorrente. * Porto, 20 de Fevereiro de 2015 Ass:: João Beato Sousa Ass.: Hélder Vieira Ass.: Alexandra Alendouro

Sumário

2- O que compete ao Tribunal no caso vertente é julgar se a Administração classificou bem, segundo os seus próprios critérios (desde que estes não se revelem inadmissíveis) o mérito profissional da Recorrente e não julgar o mérito da Administração na formulação desses critérios.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

MFRE, Inspectora Tributária do quadro da Direcção-Geral de Impostos, veio interpor recurso do acórdão do TAF de Coimbra que julgou improcedente a Acção Administrativa Especial por si proposta contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública, impugnando o despacho de homologação da classificação final da avaliação permanente do ciclo de avaliação para inspector tributário nível 2 do grau 4 do GAT.

Em alegações a Recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES:

«I- ALEGAÇÃO DE RECURSO DO DOUTO ACÓRDÃO DE 19.06.2013

1ª O douto Acórdão recorrido de 19.06.2013 é contraditório na medida em que, por um lado, reconhece que dentre as várias respostas equacionadas nos «testes de escolha múltipla», «apenas uma corresponde à solução correcta» (pág. 5) e, por outro, sustenta que na avaliação de conhecimentos «se trata de uma questão de conveniência ou mérito da respectiva opção administrativa, em suma, de discricionariedade técnica» (pág. 6).

2ª Se de acordo com a definição perfilhada pelo Acórdão do TCS-Sul de 22.10.2009, proferido no proc. nr. 4174/08, «a discricionariedade é uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público» e se só uma das equacionadas respostas «corresponde à solução correcta», não há lugar para a discricionariedade técnica uma vez que se trata, pura e simplesmente, de verificar se a resposta dada é ou não a correcta e não de escolher uma «de entre as várias soluções possíveis».

3ª Tal como no caso apreciado pelo Acórdão do TCA-Sul de 4.03.2010 no processo nr. 2846/07, «a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa encontra-se reduzida a zeros, sendo possível o tribunal identificar apenas uma solução como legalmente possível (cfr. n.º2 do artigo 71º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos)» - a contrario.

4ª Acresce que, estando em causa «matéria jurídico-fiscal», como é reconhecido na pág. 5 do douto Acórdão recorrido, é tal matéria sindicável, como é evidente, por um tribunal administrativo e fiscal, contrariamente ao sustentado na mesma pág. 5 do supra-referido Acórdão.

5ª No art. 10º da petição inicial afirma-se, quanto à questão 19, que «a Autora considera que a resposta certa é a da al. a) e não a da al. c)», embora se refira no art. 11º da petição inicial, quanto à questão 28, que «a Autora considera que a resposta c) afigura-se a mais correcta do que a correcção (b) proposta pela Comissão de Avaliação», querendo claramente afirmar-se que a resposta c) «é a correcta» (em vez de a mais correcta), como resulta aliás do teor global da argumentação deduzida a esse propósito na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA, que se dá por reproduzida.

6ª Quanto à questão 30 volta a afirmar-se que «a correcção (a) proposta não é a mais indicada, …pelo que a solução mais adequada é a solução b)» (art. 12º da petição inicial), querendo claramente afirmar-se que a solução b) «é a adequada» ou correcta, como resulta aliás do teor global da argumentação deduzida a esse propósito na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA, que se dá por reproduzida .

7ª A recorrente admitiu a possibilidade de poder ser considerada como certa mais do que uma resposta, dentre as equacionadas na questão 34 deixando assim implícita a ideia da existência de erro na elaboração do próprio teste, devendo, num caso destes (em que duas das quatro equacionadas respostas podem ser consideradas certas, contrariando assim a regra dos denominados «testes de escolha múltipla») ser atribuída à recorrente a correspondente pontuação.

8ª Quanto à questão 36 volta a recorrente a afirmar peremptoriamente no art. 14º da petição inicial que «a correcção (a) proposta não é a correcta», concluindo que «a resposta (c) assinalada pela Autora é a correcta».

9ª Contrariamente ao sustentado no 2º parágrafo da pág. 5 do douto Acórdão recorrido, a recorrente não tinha, «na defesa do pedido formulado», que «atribuir à correcção da sua prova a prática de erro manifesto», bastando-lhe por conseguinte demonstrar, como o fez (dando-se por reproduzido o alegado quanto a esta matéria na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA), que a resposta que deu a cada uma das 5 questões em apreço é a correcta, dado que, nos «testes de escolha múltipla» correctamente elaborados, só uma das equacionadas respostas está certa, estando por isso as outras necessariamente erradas.

10ª Se só uma das 4 equacionadas soluções para cada uma das questões abordadas na prova de avaliação, a que a recorrente se submeteu em 20.02.2010, é a correcta (com excepção, in casu, das questões 34 e 36 pelas razões apontadas), logo a opção por qualquer das outras soluções constitui erro manifesto da Comissão de Avaliação e, consequentemente, do despacho impugnado de homologação da classificação atribuída à recorrente.

11ª O erro manifesto surge por exclusão de partes, uma vez que só uma das 4 respostas equacionadas para cada questão é a certa, logo as demais são notória ou manifestamente erradas, sendo esta uma verdade de Monsieur de La Palisse : «branco é galinha o pôs», não tendo contudo o erro manifesto que ser perceptível, no caso sub judice, pelo cidadão comum, mas sim por quem tem um conhecimento razoável (conhecimento médio, nem muito elevado nem baixo) sobre a matéria jurídico-fiscal em apreciação.

12ª O reconhecimento de que está «em causa matéria jurídico-fiscal» (pág 5 do douto Acórdão recorrido), a que supra se aludiu, está em contradição com a afirmação que a antecede de que nos «procedimentos administrativos de avaliação de conhecimentos, independentemente da respectiva natureza… são aplicados critérios puramente técnicos».

Ora se está «em causa matéria jurídico-fiscal» é porque a matéria a apreciar é de natureza exclusivamente jurídica e não técnica, logo sindicável pelo tribunal administrativo.

13ª Trata-se pois da parte do júri do exercício de um poder não discricionário, mas sim vinculado, porque, por um lado tem o direito fiscal ou tributário como referência e, por outro, porque num teste de avaliação múltipla deve estar, por força do princípio da boa fé que deve presidir à actuação da Administração (art. 266º 2. da Constituição), pré-determinado qual é a resposta certa dentre as várias equacionadas para cada questão.

14ª Só é de admitir que a administração goza da discricionariedade técnica (a que se alude nas pág.s 5 e 6 do douto Acórdão recorrido), quando se trata de escolher uma «de entre as várias soluções possíveis» e não quando «apenas uma corresponde à solução correcta», como é o caso (com excepção das questões 34 e 36 por erro de formulação).

15ª Mesmo admitindo que a matéria em apreciação nas questões 34 e 36 não seja de natureza exclusivamente jurídica, por se considerar que comporta uma componente técnica (não jurídica) e que a decisão sobre elas tomadas pela Comissão de Avaliação versa sobre querelas doutrinárias ou de procedimento, ainda assim não deixa tal decisão de ser sindicável pelo tribunal na medida em que continua a estar em causa matéria jurídico-fiscal (ainda que no plano da discussão doutrinária ou procedimental, que, contudo, não pode perder de vista a lei fiscal, sob pena de se estar a discutir o sexo dos anjos) e porque foi tomada no exercício de um poder vinculado, dado que só uma das 4 soluções equacionadas é a correcta.

16ª Inerente à ideia da limitação da pronúncia do tribunal no domínio da discricionariedade técnica da Administração está a sua «falta de conhecimentos especializados», o que não acontece no caso em apreço na medida em que está em causa «matéria jurídico-fiscal» - vid Acórdão do TCA-Sul de 5.06.2008 proferido no processo 3741/08, disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/22b5929f25ee80fe8025746c00359680?OpenDocument&Highlight=0,discricionariedade

17ª Sustenta-se no Acórdão do STA de 6.10.2011, proferido no proc. nr. 832/07, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/51fb3296d077697c80257929003a559d?OpenDocument&Highlight=0, discricionariedade que «em rigor, qualquer decisão administrativa comporta sempre o exercício de poderes vinculados e de poderes discricionários».

18ª «A regra, em contencioso administrativo é a de que todos os actos da administração são passíveis de fiscalização contenciosa, devendo ser excepcionais as possibilidades de subtracção a esse juízo» - Acórdão do STA de 20.09.2011, proferido no proc. nr. 414/10, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b8d8522495af92ff802579180053ea79?OpenDocument&Highlight=0, discricionariedade

19ª Ao sustentar na pág. 6 do douto Acórdão recorrido que «a apreciação efectuada pela comissão de avaliação à reclamação deduzida pela Autora, para além de exaustiva e devidamente fundamentada, revela-se adequada a justificar as soluções adoptadas em sede de correcção da prova», está o tribunal a quo a fazer aquilo que no parágrafo anterior afirmou estar-lhe vedado: «a sindicância dos procedimentos administrativos de avaliação de conhecimentos», sendo pois patente mais esta contradição em que o douto Acórdão recorrido incorre.

20ª A recorrente é Inspectora Tributária do quadro da Direcção Geral de Impostos, respeitando pois o presente processo a questões de funcionalismo público, pelo que competente para a apreciação do presente recurso é o Tribunal Central Administrativo Norte art. 151º 1. e 2. do CPTA (a contrario) e 37º a) do ETAF .

21ª O despacho impugnado padece do vício de violação de lei ao considerar como correcta a resposta c) para a questão 19; a resposta b) para a questão 28; a resposta a) para a questão 30; a resposta a) para a questão 34 e a resposta a) para a questão 36, porquanto violou as normas que integram a alínea a) do nr. 1 do art. 203 do CPPT (Código de Procedimento e de Processo Tributário) quanto à questão 19; o nr. 1. do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1., quanto à questão 28; a alínea c) do nr. 1 do art. 67º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 73º 1. c) quanto à questão 30 e porque sufragou uma orientação doutrinária ou de procedimento não consentânea com a lei fiscal relativamente às questões 34 e 36.

22ª O douto Acórdão recorrido padece do vício de violação da lei, porquanto fez uma incorrecta interpretação e aplicação da lei aos factos, tendo, salvo o devido respeito, violado as normas que integram a alínea a) do nr. 1 do art. 203 do CPPT (Código de Procedimento e de Processo Tributário) quanto à questão 19; o nr. 1. do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1., quanto à questão 28 ; a alínea c) do nr. 1 do art. 67º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 73º 1. c) quanto à questão 30 e porque sufragou uma orientação doutrinária ou de procedimento não consentânea com a lei fiscal relativamente às questões 34 e 36 .

23ª Em reforço do sustentado quanto à questão 19 na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA cumpre concluir que a resposta c) seria a correcta se o sócio gerente lesado pela penhora pudesse «reagir contra tal penhora» apenas através da reclamação prevista no art. 276º do CPPT, o que não é manifestamente o caso visto ele pode reagir também contra a penhora, deduzindo oposição à execução prevista na alínea a) do nr. 1 do art. 203º do CPPT, no prazo de 30 dias a contar da primeira penhora, resultando a anulação da penhora automaticamente da procedência dessa oposição.

24ª Se, como se refere no enunciado da questão 19, «o órgão de execução fiscal competente penhorou um bem imóvel propriedade do sócio gerente da sociedade», logo a penhora em questão foi necessariamente a primeira, pelo que preenchido está o requisito estabelecido na alínea a) do nr. 1 do art. 203º do CPPT quanto ao prazo de 30 dias para ser deduzida a oposição à penhora a contar «da primeira penhora», já que não tinha havido citação pessoal do lesado pela penhora para a execução, mas apenas da sociedade devedora, estando a hipótese de oposição à execução por parte dos «responsáveis subsidiários», como era o caso do lesado pela penhora, prevista no nr. 3 do art. 160º 3. do CPPT, pelo que única resposta correcta à questão 19 é a da alínea a), ou seja, a indicada pela recorrente na prova de avaliação a que foi submetida em 20.02.2010 .

25ª É evidente que a Comissão de Avaliação e, consequentemente, o despacho impugnado partiram do pressuposto errado de que o benefício da dedução de 50% prevista no nr. 1 do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1. «só abrange as mais-valias ou menos valias realizadas mediante transmissão onerosa de imóvel afecto à actividade operacional da empresa» - acta de 28.04.2010 (doc. 2 anexo à petição inicial - fls 32 a 40) , razão pela qual consideraram como certa quanto à questão 28 não a resposta c) dada pela recorrente, mas sim a resposta b).

26ª Ora a expressão «afectos à exploração» que consta do nr. 1 do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1, refere-se não aos bens cuja transmissão onerosa gerou mais-valias ou menos-valias, mas sim aos bens em cuja «aquisição, produção ou construção» tenha sido reinvestido o valor total realizado com a transmissão onerosa.

27ª Como no enunciado relativo à questão 28 se prefigura a hipótese de o sujeito passivo ter reinvestido a totalidade do produto da venda «dum imóvel» (450.000.00 Euros), «nos termos e prazos legalmente previstos», ou seja, na «aquisição, produção ou construção de activos fixos tangíveis, de activos biológicos que não sejam consumíveis ou em propriedades de investimento, afectos à exploração», beneficia em tal caso da dedução de 50% prevista no nr. 1 do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1., sendo por isso 12.500,00 Euros (quantia que corresponde a 50% da «mais valia fiscal de Euros 25.000,00») o montante que «concorre para a formação do lucro tributável do exercício de 2008», logo a resposta certa é a da alínea c).

28ª Quanto às questões 30 e 34 dá-se por reproduzido o invocado na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA.

29ª Quanto à questão 36 acrescenta-se ao alegado na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA que «objectivo principal» é só um, pelo que é inconcebível que «objectivo principal» possam ser 3, como sustenta a Comissão de Avaliação na acta de 28.04.2010 – doc. 2 anexo à petição inicial , fls 32 a 40, o que é um contra-senso, pelo que é manifesto o erro cometido pela Comissão de Avaliação e, consequentemente, pelo despacho impugnado.

30ª Ao ter sido formulada pela negativa admite a questão 36 três respostas certas já que «objectivo principal» (que é sinónimo de «o que é o primeiro; o mais importante») só pode ser um dos quatro enunciados, pelo que «a auditoria aos saldos de contas a pagar não tem como objectivo principal» os outros 3.

31ª Uma coisa porém é certa se «a auditoria aos saldos das contas a pagar» nunca tem como objectivo «concluir que o passivo registado é razoável», como é evidente, pois isso seria confundir o objectivo com a conclusão, ou seja, o ponto de partida (objectivo pré-definido) com o de chegada (conclusão alcançada), muito menos o terá como objectivo principal, pelo que a pontuação equivalente à questão 36 terá de ser atribuída à recorrente, não só pelas razões invocadas na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA, mas também pelas ora aduzidas e ainda porque o despacho nr. 71/2012-XIX proferido em 3.02.2012 pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais deferiu parcialmente o recurso hierárquico apresentado pela recorrente do despacho de 18.05.2010 do Director Geral dos Impostos, reconhecendo o erro cometido na avaliação da resposta dada à questão nr. 36 da prova do 3º teste do ciclo de avaliação, realizada em 20.02.2010, «acrescentando 0,5 valor à classificação da referida prova, subindo de 8 para 8,5 valores».

32ª A prova de avaliação foi, notoriamente, mal elaborada quanto às questões 34 e 36. No primeiro caso, porque duas das 4 equacionadas respostas são certas (respostas a) e b) dado que se traduzem ambas em «boa medida de controlo interno» para o fim previsto no enunciado) quando só uma delas poderia sê-lo. No segundo caso, porque se revelam certas 3 das 4 respostas equacionadas, dado que, só um pode ser o objectivo principal da «auditoria aos saldos de contas a pagar», sendo os outros 3, necessariamente, objectivos secundários, o que significa que terá de ser considerada certa a resposta que indique qualquer desses 3 como não sendo objectivo principal daquela auditoria.

33ª A incorrecta elaboração do teste e a incorrecta classificação atribuída à recorrente, sufragadas pelo douto Acórdão recorrido, violam o seu direito à progressão na carreira consagrado no art. 33º do Dec. Lei 557/99 de 17.12, tendo em consideração que para ser admitida à realização dos «testes de avaliação permanente de conhecimentos» a que se alude na alínea c) do supra-referido art. 33º teria a recorrente de ter cumprido, como é obvio (e cumpriu) os requisitos de mudança de nível previstos nas alíneas a) e b) do mesmo preceito legal, violando também o princípio da legalidade por ser mais do que uma a resposta correcta às 2 supra-referidas questões (vid. doc. 1 anexo – Instrução – 2010.01-AP).

34ª Devem pois ser consideradas correctas as respostas dadas pela recorrente às 5 questões em apreço, alterando-se a sua classificação de 8 para 10,5 valores, tendo em consideração que a cada questão cabe a pontuação de 0,5 valores (vid. doc. 1 anexo – Instrução – 2010.01-AP), perfazendo assim as 40 questões a classificação de 20 valores que tem de ser adoptada nos testes de avaliação dos conhecimentos por força do disposto no ponto 3.1 do «Regulamento de Avaliação Permanente do pessoal do grupo de administração tributária, para efeitos da mudança de nível prevista no artigo 33º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de Dezembro», republicado no Diário da República II Série de 1.08.2008 e considerada aprovada, ou, se assim se não entender, considerando correcta alguma ou algumas dessas respostas, atribuindo à recorrente a pontuação correspondente.

(…)

Nestes termos e nos melhores de Direito, no pressuposto do douto e proficiente suprimento de V. Ex.as, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente com as necessárias consequências legais, determinando-se a anulação do douto Acórdão recorrido e a sua substituição por Acórdão que considere procedente o pedido formulado pela recorrente de revogação do despacho impugnado, considerando-se correctas as respostas dadas pela recorrente às questões 19, 28, 30, 34 e 36, com a consequente atribuição da classificação de 10,5 valores na prova de avaliação a que se submeteu em 20.02.2011, ou, se assim se não entender, considerando correcta alguma ou algumas dessas respostas, atribuindo à recorrente a pontuação correspondente, assim se fazendo Justiça.»

O Recorrido contra-alegou conforme fls. 248 e ss. (processo em papel).

FACTOS

Consignou-se no acórdão recorrido o seguinte:

De acordo com os documentos juntos pela Autora bem como daqueles que constam do processo administrativo, que se dão por integralmente reproduzido, nos locais onde se citam, julgam-se provados os seguintes factos:

1. Em 20 de Fevereiro de 2010 a Autora submeteu-se a um teste de avaliação (versão B) previsto no n.º 3.4 do “Regulamento de avaliação permanente do pessoal do grupo de administração tributária, para efeitos da mudança de nível prevista no artigo 33.º do Decreto -Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro” (fls. 28 e 29 do P.A.);

2. Pelo of.º n.º 00732, datado de 25 de Fevereiro de 2010 a Autora foi notificada da classificação atribuída (fls. 25 do P.A.);

3. Por requerimento datado de 17/03/2010, dirigido ao Presidente da Comissão de Avaliação do Procedimento de Avaliação, recebido no dia seguinte, com base na fundamentação que aduziu, pela atribuição de 10,5 valores na prova realizada (fls 16 e ss do P.A.);

4. Consta da acta datada de vinte e oito de Abril de 2010, da reunião da Comissão de Avaliação (fls. 8 e ss do P.A.):

“…Tendo-se procedido à análise das alegações apresentadas pela candidata de acordo com os critérios definidos, a comissão de avaliação, por unanimidade, decidiu e elaborou as respostas ao contraditório que constituem o anexo 1, que fica a fazer parte integrante da presente acta a fim de serem notificadas à exponente.

Por se ter concluído, não ter a petição merecido deferimento, será de manter a lista de classificação divulgada aquando do aviso para audição prévia, que se anexa, fazendo igualmente parte integrante da presente acta.…”

DIREITO

Questões a resolver

É pretensão da Recorrente na presente acção que o Tribunal considere correctas determinadas respostas que forneceu num teste de avaliação realizado, permitindo assim subir a nota final que lhe foi atribuída, de 8 para 10,5 valores.

Como se lê no acórdão do TAF, para fundamentar esse pedido a Recorrente alega «que não foram consideradas pelo júri as respostas que considera mais adequadas, e que o teste em questão se não encontra bem formulado, sendo pedagogicamente incorrecta a formulação de perguntas negativas, o que coloca em causa a sua objectividade, e, consequentemente, prejudica os direitos e garantias que lhe assistem, nomeadamente o direito de progressão na carreira».

A Recorrente não logrou êxito para a sua pretensão em 1ª instância e, inconformada, veio nesta sede de recurso imputar ao TAF erro de julgamento de direito nas apontadas questões.

Há que reexaminar tais questões tendo em conta a racionalidade comportável nas conclusões da Recorrente.

Pretenso erro de avaliação das respostas dadas às questões 19, 28, 30, 34 e 36 do teste

É útil transcrever os passos da fundamentação do acórdão recorrido que suscitaram a discordância da Recorrente. Assim:

«(…) Antes de mais, é imperioso notar que constitui característica dos testes de escolha múltipla, exactamente para lhes conferir algum carácter selectivo, a alternativa entre respostas de conteúdo muito semelhante, das quais apenas uma corresponde à solução correcta.

Ao longo da douta justificação expendida na defesa do pedido formulado, a Autora abstém-se de atribuir à correcção da sua prova a prática de erro manifesto, passível de demonstrar que a solução que propugna é a única claramente aceitável, por se revelar patentemente errada a resposta que a Comissão de Avaliação considera correcta.

(…)

Ao tribunal está vedada a sindicância dos procedimentos administrativos de avaliação de conhecimentos, independentemente da respectiva natureza, já que nesta são aplicados critérios puramente técnicos, contidos na margem de livre apreciação ou de discricionariedade técnica que assiste à Administração (ainda que esteja em causa matéria jurídico-fiscal).

Por outro lado, e fundamentalmente, a apreciação efectuada pela comissão de avaliação à reclamação deduzida pela Autora, para além de exaustiva e devidamente fundamentada, revela-se adequada a justificar as soluções adoptadas em sede de correcção da prova.

A este respeito, retira-se do sumário do Acórdão do STA tirado em 25/05/2006, no Proc.º 01123/05:

I- A actividade de avaliação técnico-profissional por parte do júri, para a qual são apenas convocados critérios técnicos, insere-se na margem de “livre apreciação” ou “prerrogativa de avaliação” dos júris dos concursos, em princípio jurisdicionalmente insindicável, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto ou à utilização de critério desajustado.

Também no sumário do Acórdão do TCA-Sul no Proc.º 7035/03, de 18/12/2008, se considerou:

IV- Em matéria de justiça administrativa – tradicionalmente enquadrada no conceito de “discricionariedade técnica” – está excluído das atribuições dos tribunais o controlo de mérito relativamente à classificação dos candidatos, salvo casos de erro grosseiro ou ilegalidades ou injustiças evidentes e graves.

Não se verificando, assim, por parte da comissão de avaliação “à qual compete, em colaboração com a Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos e o Centro de Formação, a realização de todos os procedimentos necessários à aplicação da avaliação permanente” a incursão na prática de erro grosseiro, está vedada ao tribunal a apreciação da correcção do teste avaliativo a que se submeteu a Autora, sob pena de invasão da “área de reserva do poder administrativo” e consequente violação do princípio da separação de poderes que os tribunais administrativos se encontram obrigados a respeitar por força do disposto no art.º 3º do CPTA.

“(…) porque se trata de uma questão de conveniência ou mérito da respectiva opção administrativa, em suma, de um caso de discricionariedade técnica, (…) do mesmo modo que um aluno não pode exigir judicialmente com fundamento apena num juízo diverso daquele que o seu examinador formulou (salvo em casos de erro grosseiro, claro) que a prova escrita de exame que prestou era merecedora de uma nota positiva, em vez daquela negativa que lhe foi atribuída” - M. Esteves de Oliveira (e outro) in Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª Ed. Almedina 2003, Pág. 123, anotação ao art. 3º.»

A prolixidade das conclusões formuladas pela Recorrente é excessiva à força de glosar algo exaustivamente dois ou três motes que apresenta como verdades indiscutíveis e que na sua opinião o TAF teria desrespeitado.

Numa resenha possível:

Começa a Recorrente por dizer que o acórdão recorrido “é contraditório na medida em que, por um lado, reconhece que dentre as várias respostas equacionadas nos «testes de escolha múltipla», «apenas uma corresponde à solução correcta» (pág. 5) e, por outro, sustenta que na avaliação de conhecimentos «se trata de uma questão de conveniência ou mérito da respectiva opção administrativa, em suma, de discricionariedade técnica» (pág. 6).

Repudia a crítica feita pelo TAF referente à falta de invocação de “erro manifesto”, argumentando que “o erro manifesto surge por exclusão de partes”, sendo uma verdade digna de Monsieur de La Palisse, do género “branco é galinha o pôs”, que “uma vez que só uma das 4 respostas equacionadas para cada questão é a certa, logo as demais são notória ou manifestamente erradas”.

Entende que a avaliação de conhecimentos não pode ser concebida como “discricionariedade técnica”, pois este conceito pressupõe a possibilidade de escolha de uma entre várias soluções possíveis, condição que não se verifica no caso, porque para cada uma das questões colocadas no teste existe apenas uma solução correcta.

Invoca ainda, sempre em discordância com os fundamentos da decisão recorrida, que não estava vedada a sindicância judicial do procedimento avaliativo em toda a sua extensão, tanto mais que no caso se trata de “matéria jurídico-fiscal”, em que não se verifica a “falta de conhecimentos especializados” que é “inerente à ideia de limitação da pronúncia do tribunal no domínio da discricionariedade técnica da Administração”.

Finalmente tenta demonstrar que a Recorrente deu as respostas certas às questões do teste supra referidas e, do mesmo passo, que a Comissão de Avaliação incorreu em erro de avaliação ao considerar que assim não era.

Vejamos.

O acórdão recorrido não enferma da contradição que lhe é assacada. O que diz é que a Autora não atribui à Comissão de Avaliação a prática de erros manifestos na correcção da sua prova, após reconhecer que “constitui característica dos testes de escolha múltipla, exactamente para lhes conferir algum carácter selectivo, a alternativa entre respostas de conteúdo muito semelhante, das quais apenas uma corresponde à solução correcta.”

A Recorrente é que labora em erro, ao partir de uma concepção de “discricionariedade técnica” indevidamente identificada com a “discricionariedade” propriamente dita.

É verdade que discricionariedade propriamente dita corresponde àquelas situações em que o legislador atribui à Administração Pública uma certa liberdade de decisão, ou de escolha entre várias opções possíveis, sempre dentro de um quadro de limites legais vinculativos, no entendimento de que essa flexibilidade é uma ferramenta útil para a melhor prossecução de determinados fins de interesse público.

Mas a chamada “discricionariedade técnica” não partilha essa característica nuclear da discricionariedade propriamente dita (se partilhasse nem sequer haveria razão para introduzir uma modulação terminológica), partilha sim a afinidade de serem espaços de sindicabilidade judicial limitada e é isso que conduz à extensão com impropriedade da denominação, na medida em que, como refere o Prof. João Caupers (Direito Administrativo I, Guia de Estudo, p. 73 «É comum identificar a discricionaridade com a falta de controlo jurisdicional…»

Ou seja, a chamada “discricionariedade técnica” inclui um dos traços típicos da discricionariedade em sentido próprio (sindicabilidade judicial limitada) mas não a dita “liberdade de escolha” entre diversas opções em nome da conveniência de actuação.

«Na prática» - como refere o Professor Freitas do Amaral (Direito Administrativo, Vol. II, pág. 173) - «tudo se passa como se houvesse discricionaridade, mas não há: por isso se fala sugestivamente, em discricionaridade imprópria».

No presente litígio a actuação administrativa impugnada situa-se fora do domínio do verdadeiro poder discricionário, porque a Administração está estritamente vinculada a prosseguir o único resultado possível (no caso a atribuição da classificação correcta ao funcionário).

Aliás, a doutrina vai mais longe, tipificando muitas outras realidades que cabem nesses “contentores” - “discricionariedade imprópria” e “discricionariedade técnica” – em que geralmente se metem todas as realidades que, não configurando poderes discricionários em sentido estrito, partilham da referida característica de sindicabilidade jurisdicional limitada.

Entre essas muitas situações (graduação de penas em processos disciplinares, classificação de alunos em exames, classificação de candidatos ou de propostas em concursos públicos, etc.) estão exactamente as do tipo que se discute nestes autos (notação ou avaliação do desempenho de funcionários) que, na terminologia de Freitas do Amaral, se inserem no sub-grupo da “discricionariedade imprópria” que denomina “justiça administrativa”.

Obviamente o tema é vasto e permite as mais variadas “arrumações” doutrinais, mas o essencial nos presentes autos é compreender o porquê e o alcance da limitação da sindicabilidade jurisdicional neste tipo de casos.

Numa opinião muito vulgarizada, de que a Recorrente faz eco, inerente à ideia da limitação da pronúncia do tribunal no domínio da discricionariedade técnica da Administração está a “falta de conhecimentos especializados” dos tribunais nesses domínios. Reconheça-se que há nisto algum fundamento. Por exemplo, os tribunais não estão dotados dos conhecimentos técnicos nem da “expertise” necessária para avaliar o mérito de actos clínicos, por exemplo, da necessidade ou desnecessidade de determinada intervenção cirúrgica, sendo certo que são relativamente frequentes os litígios nestas matérias.

Esta ideia tem sido glosada e repetida como uma “vulgata” (para simplificar e tornar mais compreensível uma temática algo complexa) mas, de tão genérica e abrangente, acaba por ter um poder explicativo demasiado pobre. E, sobretudo, carrega o inconveniente de induzir a descrença na viabilidade do controlo jurisdicional dessas matérias, por insuficiência de conhecimentos técnicos dos tribunais, conclusão profundamente errada, visto que a estes incumbe constitucionalmente o encargo de julgar todo o tipo de litígios, sem exclusão dos que envolvam questões pertinentes aos domínios das diversas ciências - medicina, engenharia, economia e tudo o mais – e frequentemente o fazem sem dificuldades intransponíveis, uma vez que podem socorrer-se da opinião de intervenientes processuais idóneos, sejam peritos, testemunhas ou outros.

Concorda-se com a Recorrente que no caso vertente tal dificuldade não existe, visto que os Tribunais Administrativos são seguramente dotados de ciência e “expertise” suficiente em matéria jurídico-fiscal.

Mas tal constatação não resolve o nosso problema, porque a razão de ser da atribuição à Administração Pública da prerrogativa de avaliação no domínio da “justiça administrativa” (no sentido proposto pelo Professor Freitas do Amaral) não parte daquela peregrina ideia da inviabilidade do controlo jurisdicional por deficiência dos Tribunais, antes assenta numa ratio completamente distinta, isto é, o escopo de dotar a Administração Pública de meios humanos com formação adequada para exercer com eficácia as funções que lhes são incumbidas e prosseguir sem falhas os fins de interesse geral atribuídos por lei ao departamento em que se integram.

No caso, o TAF identificou a legislação específica aplicável, nomeadamente:

«Determina o n.º 2 do art.º 36.º do Dec.-Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro que a metodologia, conteúdo e procedimentos relacionados com a avaliação permanente são definidos em despacho do Ministro das Finanças. Pelo Despacho n.º 665/2005 (2.ª série), do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 20 de Outubro de 2004, foi aprovado o regulamento de avaliação permanente dos funcionários da Direcção-Geral dos Impostos, pertencentes ao grupo de administração tributária, para efeitos de mudança de nível, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 33.º e 36.º do diploma supra referido.

Determina o ponto 4 da I parte do citado Despacho, alterado e republicado pelo Despacho n.º 20301/2008, de 22 de Julho, do Secretario de estado dos Assuntos Fiscais que “por despacho do director-geral será nomeada uma comissão de avaliação, à qual compete, em colaboração com a Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos e o Centro de Formação, a realização de todos os procedimentos necessários à aplicação da avaliação permanente”.

Por sua vez determina-se no ponto 1.1 da II parte do mesmo Despacho, que “os testes revestem a natureza de provas escritas (…) cujo grau de complexidade terá em conta o posicionamento dos funcionários nas respectivas carreiras do GAT…”».

Mas além disto, ascendendo a um ponto de vista panorâmico, é instrutivo o que se lê no preâmbulo do referido DL 557/99:

«A DGCI é uma organização com funções muito especiais no quadro da Administração uma vez que tem como missão específica a arrecadação eficaz e justa dos recursos fiscais necessários à satisfação das necessidades colectivas e desenvolvimento do Estado social e democrático de direito.

Compete-lhe assim a liquidação, cobrança e fiscalização dos impostos, na obediência estrita à legalidade, com rigorosa isenção e independência, sendo exigida aos seus funcionários uma elevada competência técnica e profissional.»

Seguramente, não seria possível desempenhar com eficácia essas espinhosas tarefas se a Administração Tributária tivesse que dedicar um estudo aprofundado a cada questão rotineira que surgisse, pois o tempo e os recursos humanos são necessariamente limitados.

Por outro lado, mais do que uma busca exacerbada da solução casuística ideal, a Administração Tributária tem que garantir uma uniformidade de critérios na aplicação da lei pelos seus diversos serviços e funcionários. Por duas ordens de razões:

A primeira, decorrente da estrutura hierarquizada dos serviços e até do próprio princípio democrático, consiste na capacidade da “máquina” tributária atingir de forma coesa e sustentada os objectivos programáticos superiormente definidos.

A segunda decorre do próprio interesse dos contribuintes em cumprir as suas obrigações fiscais e ver resolvidas as suas eventuais reclamações sem delongas desmesuradas.

Para cumprir estes objectivos as chefias da Administração Tributária elaboram circulares, directivas e instruções genéricas destinadas a estabelecer os critérios práticos de interpretação e aplicação da lei em diversas situações, as quais, obviamente, são obrigatórias para os funcionários subalternos.

E esta pré-formatação (que opera necessariamente com abstração dos aspectos peculiares tipicamente menos relevantes), acaba por ser globalmente positiva também para os administrados, na medida em, para além da maior celeridade do serviço, lhes permite gerir expectativas e prever que os mesmos casos merecerão no futuro consistentemente a mesma solução. Imagine-se o descrédito da Administração Tributária se os diferentes funcionários divergissem ostensivamente nos critérios de interpretação e aplicação da lei em casos idênticos!

Para coesão desta “máquina” é essencial que os funcionários sejam capazes de corresponder à formação que lhes é ministrada. E é exactamente nesta exigência do serviço público que reside o fundamento último da prerrogativa de avaliação administrativa e a suprema justificação da sindicabilidade jurisdicional limitada em matéria de classificação dos funcionários. É que a avaliação do mérito dos “servidores” deve ser feita segundo os critérios convenientes ao “serviço”, no caso vertente de forma adequada às funções que são chamados a desempenhar na Administração Tributária, obviamente na perspectiva das chefias e não segundo as concepções eventualmente diversas que cada funcionário e os Tribunais possam perfilhar. Pode dizer-se que, até um certo ponto, a vantagem da eficiência e fluidez dos serviços públicos se sobrepõe ao aprofundamento jurídico de cada questão.

E a tal ponto vai esta (compreensível) exigência de uniformização de critérios, inerente à estrutura hierarquizada dos serviços públicos, que pode mesmo dentro de certos limites existir responsabilidade disciplinar por desobediência a ordens ilegais, desde que essa ilegalidade não seja manifesta ou intolerável (vd acórdão da 1ª Secção do STA de 29-04-2014, Proc. 01097/13, disponível em www.dgsi.pt).

Apesar do reforço drástico das garantias dos cidadãos, não tem esmorecido a necessidade nem a intensidade da intervenção social do Estado, muito pelo contrário, e este é um pano de fundo que continua a promover a persistência, senão o reforço, da “discricionariedade técnica” (chamemos-lhe assim, pois a questão semântica é secundária).

O que compete ao Tribunal no caso vertente é julgar se a Administração classificou bem, segundo os seus próprios critérios (desde que estes não se revelem inadmissíveis) o mérito profissional da Recorrente e não julgar o mérito da Administração na formulação desses critérios.

Mostra-se assim adequada a ressalva feita em 1ª instância, de que apenas seria possível sindicar erros de avaliação que se revelassem a todas as luzes inadmissíveis ou redundassem em erro de avaliação grosseiro ou manifesto.

A ser possível substituir o critério avaliativo da Administração (e não é, como se viu) então logicamente o Tribunal deveria avaliar segundo o seu próprio critério toda a prova da Recorrente, não estando excluído que viesse a julgar erradas algumas respostas que a Administração havia indevidamente considerado certas. Pior que o critério da Administração ou que o critério do Tribunal, seria uma “salada” de critérios administrativos e judiciais, um sistema híbrido incoerente segundo o qual o funcionário se permitiria aceitar ou repudiar ad libitum o critério da Administração, no mesmo teste, dependendo das suas conveniências pontuais a propósito de cada pergunta, em detrimento das exigências de interesse público já suficientemente focadas.

Aqui chegados entramos na problemática do “erro manifesto”, conceito que a Recorrente mostra dificuldade em aceitar, estando em causa “matéria jurídico-fiscal”.

Ora, qualquer jurista experiente sabe, desde os bancos da Faculdade de Direito, que os exames não servem para atingir a “verdade absoluta”, mas simplesmente para aferir da familiaridade do aluno com as concepções jurídicas, dogmáticas e éticas veiculadas na sebenta.

Qualquer jurista experiente se confrontou, na chamada “vida real”, com questões em que surgiram decisões judiciais divergentes (em patamares hierárquicos diversos), com votos de vencido (no mesmo patamar hierárquico), sobre teses das partes obviamente antagónicas, eventualmente munidas de doutos pareceres em sentidos opostos, invocando cada uma “pro domo sua” a jurisprudência A e B ou a doutrina C e D, sem que fosse possível descortinar em qualquer dessas diversas perspectivas um erro grosseiro ou manifesto de apreciação dos factos ou da lei.

Enfim, qualquer jurista que tenha estudado perfunctoriamente o Direito Administrativo sabe que “acto manifestamente ilegal” é um conceito legal consagrado, por exemplo no artigo 120º/1/a) do CPTA, e que, assim, a tarefa de distinguir entre decisões administrativas proferidas com erro manifesto e isentas de erro manifesto, não é propriamente um disparate, mas sim matéria de imposição normativa.

De resto, quando a Recorrente diz na sua alegação: “O tribunal recorrido refugiou-se na posição cómoda de não ter que apreciar os, também doutos e complexos, argumentos jurídicos expandidos pela recorrente em defesa das suas respostas…” está afinal, de útil, a reconhecer que as questões do teste não eram de resolução evidente (mal seria que fossem, ao nível da categoria de Inspector Tributário) e, assim, bem andou o Tribunal “a quo” ao preservar nessa matéria a “área de reserva do poder administrativo”.

Confirma-se assim o julgamento de 1ª instância, pois não vem alegado nem se vislumbra qualquer erro manifesto de avaliação por parte da Comissão de Avaliação na correcção do teste realizado pela Recorrente.

Pretenso “erro de formulação” das questões 34 e 36 do teste

A ser verdade o que afirma a Recorrente - “a prova de avaliação foi, notoriamente, mal elaborada quanto às questões 34 e 36” - isso apenas lhe daria direito ao pedido de anulação da prova (ou à a sua anulação parcial, com o desprezo de tais questões e a consequente adaptação proporcional da nota atribuída) mas nunca, como pretende, que fossem consideradas certas as suas respostas a tais questões.

A ser assim, segundo o princípio de validação universal da regra de que as respostas às perguntas mal elaboradas devem ser consideradas certas, se porventura o teste só contivesse perguntas mal elaboradas qualquer criança do ensino pré-escolar que conseguisse inscrever um “X” num quadradinho conseguiria cumprir o teste para o Nível 2 do Grau da categoria de Inspector Tributário com a nota máxima.

No caso concreto, concede-se, a Recorrente alega mais comedidamente que só 2 (na questão 34) e 3 (na questão 36) das 4 opções de resposta às questões “mal elaboradas” (por em sua opinião ser pedagogicamente incorrecto formular perguntas pela negativa) seriam de considerar certas, o que reduziria a probabilidade de acerto aleatório no conjunto dessas 2 questões para 62,5%, mas mesmo assim o argumento “ad absurdum” continua a ser válido no sentido de que se deve repudiar a ficção de acerto àquelas questões do teste nos termos pretendidos pela Recorrente.

Por outro lado, sob pena de excesso de pronúncia, o Tribunal não poderia ir além da pretensão da Autora e anular o teste, quando esta o que pretende não é fazer nova prova, mas sim manter a já feita, com alteração da sua classificação final de 8 para 10,5 valores e sendo, portanto, considerada aprovada.

Pretensão que por todo o exposto, foi bem denegada pela decisão recorrida, que é de manter, sendo improcedentes na totalidade as conclusões da Recorrente.

DECISÃO

Termos em que acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Porto, 20 de Fevereiro de 2015

Ass:: João Beato Sousa

Ass.: Hélder Vieira

Ass.: Alexandra Alendouro

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