550/13.9PAOVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O n.º l do artigo 109º do Código Penal manda se declarem perdidos a favor do Estado “os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico (...) quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos”

II- Para decretar a medida têm a doutrina e a jurisprudência salientado, desde logo, a necessidade de existência de um nexo de instrumentalidade entre a utilização do objecto e a prática do crime, ou seja, é indispensável que dos factos provados resulte que, entre a utilização do objecto e a prática do crime, em si próprio ou na modalidade, com relevância penal, de que se revestiu, exista uma relação de causalidade adequada, por forma a que, sem essa utilização, a infracção em concreto não teria sido praticada, ou não o teria na forma, com significação penal relevante, verificada.

III- No caso do crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal não existe essa ligação funcional e instrumental conformadora da prática da infracção pois que o agente não emprega o veículo para praticar o crime, antes a sua utilização integra a própria descrição típica, ou seja, o crime consiste na utilização do veículo para o fim a que se destina, mas por quem não está, para tanto, legalmente habilitado.

IV- Depois, é entendimento corrente que, no nosso Código Penal, a razão da perda de objectos (quer os instrumenta, quer os producta sceleris) assenta, apenas, em razões de natureza preventiva, sendo considerada uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, não se baseando, contudo, na perigosidade do agente.

V- O perigo que se visa prevenir é o que decorre dos próprios objectos, “aqueles instrumentos ou produto que, atenta a sua natureza intrínseca, isto é, a sua específica e co-natural utilidade social, se mostrem especialmente vocacionados para a prática criminosa e devam por isso considerar-se, nesta acepção, objectos perigosos”.

VI- Um veículo automóvel utilizado para a condução sem habilitação não pode ser considerado um “objecto perigoso” para o efeito de declaração do seu perdimento a favor do Estado.

VII- O decretamento da perda a favor do Estado, nestas circunstâncias, poderá violar o princípio da proporcionalidade.

Processo n.º 550/13.9 PAOVR.P1

Recurso penal

Relator: Neto de Moura

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

No âmbito do processo especial sumário que, sob o n.º 550/13.9 PAOVR, corre termos pelo Juízo de Instância Criminal de Ovar da Comarca do Baixo Vouga, B…, devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento, acusado pelo Ministério Público da prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, previsto e punível pelo artigo 3.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro.

Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, foi proferida sentença escrita, datada de 14.11.2013 (fls. 47 e segs.) e depositada na mesma data, com o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto decido julgar a acusação procedente e em consequência

a) Condeno o arguido B… pela prática, em autoria material, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelos nºs 1 e 2 do artigo 3º do Decreto-Lei 2/98, na pena de dez meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano, mediante a imposição do dever de

- comprovar mensalmente a frequência semanal de pelo menos duas aulas de Código;

- atingido o número mínimo de aulas de Código, comprovar nos autos a sua submissão à primeira chamada de exame que tenha lugar, mediante declaração passada pela Escola de Condução;

- comprovar o resultado obtido e se positivo proceder do modo supra descrito relativamente às aulas práticas do ensino de condução;

- se não obtiver aprovação repetir novamente o supra-descrito até obter a necessária aprovação:

devendo DGRS fazer o acompanhamento deste dever, com vista a garantir a efectiva frequência às aulas.

b) Condenar o arguido B… nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 1 (uma) UC já reduzida a metade, e nas demais custas (tendo-se já em atenção do disposto no artigo 344º, n.º 2, al. c) do CPP), 513º, 514º do CPP e art. 8º, n.º 5, e Tabela III, do DL 34/2008, de 26/02)

c) Declara-se perdido a favor do Estado/Fazenda Nacional o veículo de matrícula ..-..-SB apreendido nos autos”.

Inconformado, visando a alteração da sentença recorrida, o arguido interpôs recurso da sentença condenatória para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensou nas seguintes “conclusões” (em transcrição integral):

1. “O recorrente nada tem a opor aos dez meses de prisão aplicados, nem à suspensão dessa pena de prisão pelo período de um ano.

2. À data da prática do crime dos autos, o recorrente já estava matriculado na C…, em …, e tinha licença de aprendizagem de condução, o que só por si, é bastante para se poder concluir que o recorrente já demonstrava firme vontade em obter a licença de condução, sem que para tal fosse obrigado.

3. Com a suspensão da execução da pena de prisão subordinada ao cumprimento de deveres, pretende-se reparar o mal do crime e facilitar a reintegração do arguido na sociedade, que este adopte uma conduta correcta durante o período de suspensão, evitando-se ao mesmo tempo os danos causados pelo cumprimento de uma pena privativa da liberdade.

4. À data da prática do crime dos autos, o arguido já tinha adoptado essa conduta, pois já estava matriculado na C… e possuía licença de aprendizagem, com o objectivo de tirar a licença de condução.

5. Não se justifica subordinar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento dos deveres enunciados na sentença recorrida, nomeadamente ao que prescreve que “Se não obtiver aprovação repetir novamente o supra-descrito até obter a necessária aprovação" porquanto o cumprimento deste dever representa uma obrigação que não é razoável exigir ao recorrente, pois não depende só da sua vontade submeter-se regularmente a exame, seja de código ou de condução, mas sobretudo da sua capacidade financeira, que de acordo com os factos provados, é precária.

6. A douta sentença recorrida valorou a inserção profissional e familiar do recorrente e o modo como de imediato e expontaneamente assumiu os factos, denotando alguma capacidade de auto censura.

7. Não obstante possuir extensos antecedentes criminais pela prática do crime de condução sem habilitação legal, a simples suspensão da execução da pena sem subordinação ao cumprimento de deveres, no caso do recorrente, é suficiente para se poder concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, isto é, a ameaça da pena bastará para o afastar da delinquência, constituir uma reprovação do crime e permitir a sua recuperação social.

8. A douta sentença recorrida deve ser revogada na parte em que subordinou a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres.

9. A douta sentença recorrida violou o disposto nos Arts. 50 nº 1 e 51 nºs 1 e 2 do Código Penal.

10. A Senhora Juiz “a quo" decidiu declarar a perda a favor do Estado/Fazenda Nacional do veículo do recorrente, com base na circunstância deste veículo poder colocar em perigo a segurança das pessoas e na circunstância de constituir sério risco para o cometimento de novos crimes de condução ilegal.

11. Desconhece-se se o veículo matrícula ..-..-SB esteve envolvido nas anteriores infracções de condução ilegal praticadas pelo recorrente.

12. O automóvel que o recorrente conduzia não é o instrumento do crime.

13. A perigosidade que a Senhora Juiz “a quo” pretende combater com a declaração de perda do veículo é a do agente/recorrente e não a do objecto, finalidade que não é tutelada pelo Art. 109 do Código Penal.

14. A perda de instrumentos e produtos visa responder à perigosidade da própria coisa e não à perigosidade do agente:

15. Um veículo automóvel não é, na generalidade das situações em que os mesmos são utilizados na prática de factos ilícitos típicos, um objecto que, pela sua natureza, ponha em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública ou seja especialmente vocacionado para ser utilizado no cometimento de crimes.

16. Não obstante as condenações já registas pelo recorrente a título de condução ilegal, não existe risco de este utilizar o veículo automóvel matrícula ..-..-SB para o cometimento de novos crimes, pois sabe perfeitamente que se cometer outro crime de condução sem habilitação legal durante o período de suspensão da pena, o levará a cumpri-la, sendo tal bastante para o afastar da prática de novos crimes.

17. É manifesto que o recorrente pode praticar o crime de condução sem habilitação legal com o veículo dos autos ou com qualquer outro, sendo, é claro, mais sério o risco do recorrente utilizar o veículo ..-..-SB — que está à mão - do que em relação aos outros, de familiares ou amigos, mas tal não constitui argumento decisivo de reutilização do veículo do recorrente em novas infracções.

18. Não obstante o extenso registo criminal do recorrente por condução ilegal, se Senhora Juiz “a quo" entendeu que a suspensão da pena era adequada por considerar que a simples censura do facto e a ameaça da pena eram suficientes para prevenirem a prática de futuras infracções, afastando o arguido da criminalidade, então não faz sentido impor uma medida complementar preventiva, a da perda do veículo, desnecessária e desproporcionada, tanto mais que ainda considera que o recorrente tem hipóteses de recuperação e como tal deu-lhe uma última oportunidade.

19. A douta sentença recorrida violou o disposto no Art. 109 n° 1 do Código Penal e deve ser revogada na parte em que declarou o veículo apreendido nos autos como perdido a favor do Estado/Fazenda Nacional, ordenando-se a sua restituição ao recorrente”.

Admitido o recurso, o Ministério Público na primeira instância respondeu à respectiva motivação, concluindo que deve ser-lhe negado provimento e mantida a decisão recorrida.

Já nesta instância, na intervenção a que alude o n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que, sufragando a resposta do Ministério Público na primeira instância, pronunciou-se pela sua improcedência.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, mas não houve resposta do recorrente.

Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência e, realizada esta, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

É geralmente aceite que são as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[1] e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso.

O recorrente não questiona a sua condenação e nem sequer se insurge contra a escolha e a medida da pena.

O seu inconformismo tem por alvo a condição da suspensão da execução da pena de prisão, que considera desnecessária, e a decisão de declarar a perda do veículo automóvel a favor do Estado.

As questões a apreciar e decidir são, pois, as seguintes:

● se o dever imposto como condição da suspensão da execução da pena é necessário e adequado;

● se estão reunidos no caso os requisitos da medida de perda dos instrumentos do crime, prevista no artigo 109.º do Código Penal.

Identificado o objecto do recurso, para uma correcta decisão das questões colocadas à apreciação deste tribunal pelo recorrente, é fundamental ter presente a factualidade em que assenta a condenação proferida:

Factos Provados:

“1- No dia 30 de Outubro de 2013, pelas 08h30, o arguido conduziu o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula ..-..-SB pela R. …, …, Ovar nesta comarca, sem possuir carta de condução ou qualquer outro documento que o habilitasse a conduzir veículos daquele tipo na via pública.

2- O arguido determinou-se de forma deliberada, voluntária e consciente, bem sabendo que exercia a condução em via pública sem título válido para o efeito, plenamente consciente do carácter ilícito e criminalmente punível desta sua conduta.

Mais se provou que:

4- Tem antecedentes criminais por

- crime de furto qualificado, condenado em 11.11.87 em 1 ano e 7 meses de prisão.

- crime de condução inabilitada cometido em 09.05.1993, condenado em 40 dias de prisão substituída por multa por sentença de 10.05.1993;

- tráfico de estupefacientes cometido em 09.05.1993, condenado em 6 anos de prisão por sentença de 15.06.1994;

- tráfico de estupefacientes cometido em 12.01.1998, condenado em 5 anos de prisão por sentença de 01.10.1998;

- condução inabilitada cometido em 20.09.2004, condenado em multa por sentença de 28.09.2004;

- condução inabilitada cometido em 31.05.2005, condenado em prisão suspensa por sentença de 8.06.2005;

- condução inabilitada cometido em 12.05.2006, condenado em prisão suspensa com deveres por sentença de 12.05.2006;

- condução inabilitada cometido em 2.12.2006, condenado em prisão suspensa por sentença de 14.12.2006, que veio a ser revogada;

- condução inabilitada cometido em 12.05.2006, condenado em prisão suspensa com deveres por sentença de 12.05.2006;

5- Confessou os factos.

6- Está desempregado, aguardando formação do Centro de Emprego, a companheira, reformada por invalidez aufere a quantia de pouco mais de cem euros, vivem em casa própria, sem filhos a cargo, e efectua pequenos biscates que a par com os 170 € de RSI lhe asseguram cerca de 200 € de rendimento mensal.

7- É proprietário do veículo de matrícula ..-..-SB que conduzia, inscrito no registo a seu favor pelo menos desde 14.05.2013 e com seguro válido e em vigor.

8- Está matriculado e tem licença de aprendizagem de condução de veículos da categoria B na C… em ….

9- Estudou até ao 6º ano”.

A finalidade precípua da suspensão da execução da pena de prisão é a ressocialização do agente, na vertente da prevenção da reincidência. Em palavras mais simples, a suspensão da execução da pena visa afastar o arguido da criminalidade.

Para que se alcance essa finalidade, é fundamental a atitude do condenado, é absolutamente essencial que ele tenha vontade de se reinserir socialmente e se empenhe na consecução desse objectivo.

Como se refere na Resolução d Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, “o instituto de suspensão da pena de prisão assenta na confiabilidade em como o delinquente enquanto cidadão, face à dimensão do delito cometido, satisfará o projecto da sua ressocialização. Este projecto é realizável em termos abstractos, mas o agente de um crime enquanto tal, não é uma abstracção, nem pode ser tido como cobaia para ver como é que as coisas poderão correr. Neste projecto o juiz tem de considerar forçosamente os índices de que dispõe e particularmente (…) a seriedade e vontade do arguido no sentido da sua reintegração e reencontro com os valores da sociedade com que esbarrou”.

Por isso se diz que a suspensão da pena é uma reacção penal de conteúdo pedagógico e reeducativo, sendo essencial à filosofia do instituto a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contenção e auto-responsabilização pelo comportamento posterior[2].

Para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça da pena, a exercer sobre si o efeito contentor em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir.

Incontornável é, assim, a exigência de que o arguido se abstenha de novas práticas delitivas, sem o que dificilmente se poderá afirmar que foram alcançadas as finalidades da suspensão.

Este é um primeiro ponto a realçar – a capacidade da medida de funcionar como factor de contenção e de auto-responsabilização e, concomitantemente, a atitude interior do condenado, que tem de sentir a ameaça da pena.

As penas de substituição em geral, e a suspensão da execução da pena de prisão em particular, não podem comprometer as finalidades das penas.

Mas não pode ignorar-se que a suspensão da pena não tem a eficácia preventiva que mesmo outras penas de substituição têm e questiona-se, sobretudo, que tenha capacidade para satisfazer aquele conteúdo mínimo de prevenção geral de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico[3].

A imposição de deveres e regras de conduta tem em vista o reforço dos vectores, não só da reparação do mal do crime e das suas consequências, mas também da eficácia preventiva da medida, de forma a facilitar a reinserção social do agente.

Como decorre dos artigos 50.º a 54.º do Código Penal, a suspensão da execução da pena pode revestir as seguintes modalidades:

A suspensão simples, sem qualquer condição específica, a mais frequente na prática judiciária, em que o cometimento de um crime no decurso do período de suspensão é a (única) circunstância que poderá pôr em causa o juízo de prognose favorável suposto pela aplicação da pena de suspensão.

A suspensão da execução subordinada ao cumprimento de deveres, exemplificativamente previstos no n.º 1 do art.º 51.º do Cód. Penal e que visam dar ao condenado a oportunidade de reparar as consequências do crime (“reparar o mal do crime”, para usar a expressão legal).

O cumprimento desses deveres, por decisão do tribunal, pode ser apoiado e/ou fiscalizado pelos serviços de reinserção social (n.º 5 do mesmo preceito legal).

A suspensão da execução com regras de conduta, também exemplificativamente previstas no n.º 1 do art.º 52.º do Cód. Penal, com uma finalidade de prevenção especial de socialização do condenado e cuja duração coincide com o período da suspensão.

Também nesta modalidade, o tribunal pode determinar que o cumprimento dessas regras de conduta seja apoiado e/ou fiscalizado pelos serviços de reinserção social.

A suspensão da execução com regime de prova, que assenta num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social durante todo o período de duração da suspensão, no qual são traçados os objectivos de ressocialização a atingir pelo condenado e as actividades que este deve desenvolver faseadamente, sempre com o apoio e vigilância daqueles serviços.

Tendo uma função preventiva adjuvante da pena, os deveres e regras de conduta condicionantes da suspensão “têm de encontrar-se numa relação estrita de adequação e de proporcionalidade com os fins preventivos almejados”[4].

Como se refere no acórdão do STJ, de 22.11.2007, a natureza excessiva ou dificilmente praticável do dever imposto acarretará efeitos contrários aos fins de política criminal que subjazem ao instituto da suspensão da execução da pena[5].

Não suscita qualquer divergência ou objecção o entendimento de que a decisão de suspender a execução da pena de prisão ou de denegar a suspensão, porque de um poder vinculado se trata, exige uma fundamentação específica, devendo explicitar as razões do juízo de prognose (positivo ou negativo) que formule quanto ao comportamento futuro do condenado (cfr., entre outros, os acórdão do STJ, de 20.02.2003, CJ/Acs STJ, 2003, T. I, 206, e de 11.02.2010, www.dgsi.pt/jstj, e o acórdão do TRL de 27.01.2010, www.dgsi.pt/jtrl; jurisprudência que acolhe a doutrina de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 341-342), constituindo a falta de pronúncia expressa uma nulidade que é de conhecimento oficioso, nos termos do art.º 379.º, n.ºs 1, al. c), e 2, do Cód. Proc. Penal (cfr. acórdão do STJ, de 20.02.2008, www.dgsi.pt/jstj).

A mesma exigência de fundamentação específica tem razão de ser quando há imposição de deveres e regras de conduta condicionantes da suspensão, pois também aqui ao juiz não é conferido um poder discricionário, antes tem de ponderar devidamente a tal relação de adequação e de proporcionalidade com as finalidades preventivas almejadas.

O tribunal recorrido justificou assim a imposição dos referidos deveres:

“Já no que tange aos moldes de cumprimento da suspensão, entendemos que os mesmos hão-de ser achados por forma a tornar efectiva a advertência e efeito cominatório de efectivo cumprimento, afastando o arguido da prática de futuros crimes da mesma natureza e reconformando a sua conduta.

Prevê o artigo 51º do Código Penal a possibilidade de se subordinar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres, dando exemplos não taxativos.

No caso dos autos tendo em conta a gravidade da conduta do arguido, a sua reiteração bem como as consequências das mesmas, entende-se ser conveniente às exigências da prevenção especial e geral subordinar a suspensão ao cumprimento de deveres específicos nos termos da norma citada, tendo em conta ademais que o arguido já se mostra matriculado em Escola de Condução.

Afigura-se adequado impor o dever de

- comprovar mensalmente a frequência semanal de pelo menos duas aulas de Código;

- atingido o número mínimo de aulas de Código, comprovar nos autos a sua submissão à primeira chamada de exame que tenha lugar, mediante declaração passada pela Escola de Condução;

- comprovar o resultado obtido e se positivo proceder do modo supra descrito relativamente às aulas práticas do ensino de condução;

- se não obtiver aprovação repetir novamente o supra-descrito até obter a necessária aprovação;

devendo DGRS fazer o acompanhamento deste dever, com vista a garantir a efectiva frequência às aulas”.

O recorrente entende não ser razoável exigir-lhe o cumprimento deste dever, nomeadamente no ponto em que se prescreve que, se não obtiver aprovação à primeira, tem de repetir todo o percurso até obter a licença de condução, alegando que isso “representa uma obrigação que não é razoável exigir ao recorrente, pois não depende só da sua vontade submeter-se regularmente a exame, seja de código ou de condução, mas sobretudo da sua capacidade financeira, que de acordo com os factos provados, é precária”.

Porém, a objecção do recorrente não colhe, pois está a pressupor que não vai obter aprovação na primeira vez que se submeter aos obrigatórios exames, quando a aprovação será a situação comum para quem se empenhe nesse objectivo.

No fundo, o que o tribunal fez foi, aproveitando o facto de o arguido já estar inscrito numa escola de condução para ter lições de condução e sobre as regras de circulação rodoviária para se candidatar à obtenção de licença de condução, estimulá-lo e incutir-lhe um maior sentido de responsabilidade para que se comprometa com o objectivo de obter habilitação legal para conduzir veículos automóveis.

Repare-se que a imposição do tribunal não é a de que o arguido obtenha a habilitação para conduzir (objectivo que, esse sim, não depende, exclusivamente, da sua vontade), mas que se empenhe seriamente em consegui-la.

Insurgir-se contra a imposição desse dever invocando a sua debilidade económica só revela incapacidade de auto-responsabilização, pois a alegada incapacidade financeira não o impediu de comprar a viatura que conduzia sem estar habilitado (pois a respectiva propriedade está registada em seu nome desde 14.05.2013) e não o impede de suportar os custos da sua manutenção e utilização.

O recorrente tem de perceber que, pela sua continuada actividade criminosa (regista sucessivas condenações desde 1987), representa um pesado fardo para a sociedade, que, ainda por cima, tem suportado os custos com a sua defesa (pois beneficia de apoio judiciário) e essa é mais uma razão para que se empenhe seriamente em inverter o sentido do percurso que tem trilhado.

Não há, pois, nenhuma razão válida para revogar a condição imposta, como pretende.

O recorrente censura, ainda, a decisão recorrida por ter declarado a perda, a favor do Estado, do seu veículo automóvel e fá-lo, basicamente, com os seguintes fundamentos:

● a perda de instrumentos e produtos do crime visa responder à perigosidade da própria coisa, não à perigosidade do agente, e um veículo automóvel não é, normalmente, um objecto que, pela sua natureza, ponha em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública ou seja especialmente vocacionado para ser utilizado no cometimento de crimes (conclusões 14.ª e 15.º);

● como medida complementar preventiva que é, a da perda do veículo revela-se desnecessária e desproporcionada, tanto mais que o tribunal recorrido considera que o recorrente “tem hipóteses de recuperação e como tal deu-lhe uma última oportunidade” (conclusão 18.ª).

O n.º 1 do artigo 109.º do Código Penal manda declarar perdidos a favor do Estado “os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico (…) quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos”.

Como requisito primeiro da medida, têm a doutrina e a jurisprudência salientado a necessidade de existência de um nexo de instrumentalidade entre a utilização do objecto e a prática do crime, ou seja, é indispensável que dos factos provados resulte que, entre a utilização do objecto e a prática do crime, em si próprio ou na modalidade, com relevância penal, de que se revestiu, exista uma relação de causalidade adequada, por forma a que, sem essa utilização, a infracção em concreto não teria sido praticada, ou não o teria na forma, com significação penal relevante, verificada.

Nas palavras do acórdão do STJ, de 27.09.2006 (Cons. Henriques Gaspar), acessível em www.dgsi.pt, a perda há-de ter como fundamento “a existência ou a preexistência de uma ligação funcional e instrumental entre o objecto e a infracção, de sorte que a prática da infracção tenha sido especificamente conformada pela utilização do objecto; este há-de ter sido elemento integrante da concepção material externa e da execução do facto, de modo que a execução não teria sido possível, ou teria sido essencialmente diferente, na modalidade executiva que esteja em causa, sem a utilização ou a intervenção do objecto”.

Ora, no caso do crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal não existe essa ligação funcional e instrumental conformadora da prática da infracção porque o agente não emprega o veículo para praticar o crime, a sua utilização integra a própria descrição típica, ou seja, o crime consiste na utilização do veículo para o fim a que se destina, mas por quem não está, para tanto, legalmente habilitado.

É isso mesmo que se pode ler no acórdão da Relação de Lisboa, de 31.03.2004 (Des. Carlos Almeida), que, em abono, cita Jescheck:

“De facto, como refere Jescheck tendo por base o Código Penal alemão que, nesta matéria, é semelhante ao nosso, «os objectos utilizados para a execução do facto distinguem-se daqueles que apenas se referem à própria execução; o § 74 só abrange os objectos que o autor emprega como instrumento para favorecer o seu comportamento e não aqueles cuja utilização ou presença já é pressuposta pelo tipo penal correspondente». Exemplificando, este autor menciona que não pode ser declarado perdido, nomeadamente, o veículo que o agente conduz sem licença adequada ou em situação de incapacidade”[6].

Nesta situação, não pode considerar-se o veículo automóvel instrumentum sceleris e por isso não está verificado este primeiro requisito da medida.

Mas esta não será a única razão para não se manter a declaração de perda do veículo.

O Professor Figueiredo Dias (op. cit., 614), assinala que sempre existiu (e ainda hoje, existe) uma grande diversidade (e mesmo uma “larguíssima perplexidade e insegurança”) de entendimentos sobre a natureza jurídica e as finalidades político-criminais deste instituto, fruto da indefinição dogmática que lhe preside.

Concretizando, “enquanto em certas legislações se assinala à perda uma natureza – dominante, se não exclusiva – de pena acessória (que, em princípio, poderá atribuir-se ao domínio das finalidades retributivas sobre as preventivas) ou de efeito da pena, já noutras, inversamente, se lhe assinala a natureza de medida de segurança, justamente ali onde se divisam no cerne do instituto propósitos – dominantes ou exclusivos – de prevenção especial. Noutras legislações (e é, porventura, ainda hoje o caso mais frequente) a reconhecida concorrência de fins de prevenção geral e especial conduz a assinalar ao instituto uma natureza mista, que faz ver na providência uma medida de natureza análoga ora à da pena, ora á da medida de segurança”.

No entanto, dúvidas não se suscitam de que, no nosso Código Penal, a perda de objectos (quer os instrumenta, quer os producta sceleris) assenta, apenas, em razões de natureza preventiva[7].

Sendo considerada uma medida sancionatória análoga à medida de segurança[8], não se baseia, contudo, na perigosidade do agente.

O perigo que se visa prevenir é o que decorre dos próprios objectos, “aqueles instrumentos ou produto que, atenta a sua natureza intrínseca, isto é, a sua específica e co-natural utilidade social, se mostrem especialmente vocacionados para a prática criminosa e devam por isso considerar-se, nesta acepção, objectos perigosos”.

Questão com importância prática e que tem suscitado alguma controvérsia é a de saber se essa perigosidade deve aferir-se, apenas, pela natureza dos objectos (por conseguinte, sob o ponto de vista objectivo da coisa em si mesma considerada) ou se, pelo contrário, também haverá que ter em linha de conta a relação em que se encontram com a pessoa que os detém.

O Professor Figueiredo Dias (op. cit., 622) defende que é o ponto de vista objectivo que deve impor-se como ponto de partida (“em primeira linha…deve ser a perigosidade do objecto em si mesmo considerado, independentemente da pessoa que o detém…que justifica, em perspectiva político-criminal, a perda”) porque “não é fácil (…) determinar com a indispensável clareza os critérios em função dos quais um objecto, em si insignificativo do ponto de vista da perigosidade, se torna em «objecto perigoso» em função da pessoa que o detém”.

Sob este ponto de vista, é evidente que um veículo automóvel não pode ser considerado um «objecto perigoso» para o efeito de declaração do seu perdimento a favor do Estado.

No entanto, o mesmo autor admite que “a referida perigosidade não deve ser avaliada em abstracto, mas em concreto, isto é, nas concretas condições em que ele possa ser utilizado”, o mesmo é dizer que o critério objectivo da natureza dos objectos deve ser complementado com a consideração das “circunstâncias do caso” (na terminologia legal) e essa conexão entre estas e a perigosidade do objecto pode acabar por “implicar uma referência ao próprio agente”.

Com esta consideração do critério complementar das circunstâncias do caso, ganha acuidade a questão de saber se, sendo o arguido o proprietário do veículo automóvel e tendo-o, portanto, ao seu dispor, essa circunstância faz com que o objecto apresente “perigosidade na sua relação com o agente”, uma vez que o perigo pode derivar do risco sério de ser utilizado para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.

Isto, é claro, sem prejuízo da conclusão, a que já se chegou, da inexistência de conexão funcional e instrumental entre o objecto e a concreta infracção.

Importa aqui recordar que na primeira instância decidiu-se suspender a execução da pena e justificou-se assim a aplicação da pena de substituição não detentiva:

“…face ao artigo 50.º, nº 1 do Código Penal, resta ainda indagar se aqui possível o equilíbrio entre as exigências de prevenção geral e as de prevenção especial, equilibrar o mínimo socialmente suportável com o máximo que a ressocialização do agente aconselha.?

Não se realiza aqui qualquer consideração da culpa do agente, mas apenas a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão não se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, absolutamente necessária.

Desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.

As exigências de exteriorização física da reprovação do crime cometido impõem que ao menos por agora se lance mão da pena de prisão e não se substitua a mesma por multa, tendo em conta a necessidade de ressocialização do arguido.

Mas entendemos que a reprovação e efeito dissuasor/conformador naquela pena expressa é satisfeita ainda que seja suspensa a sua execução, desde logo se à mesma se somar um conjunto de deveres de conteúdo ressocializador no caso concreto. É que ademais o arguido já cumpriu pena detentiva por este crime e voltou a reincidir.

Em face das determinações impostas pela prevenção especial, a advertência que constitui a condenação conjuntamente com as obrigações e deveres constituirá um factor mais dissuasor, de acordo com um normal juízo de prognose, de que a conduta do arguido se irá pautar doravante pelo estrito cumprimento das normas.

Importa, pois, observar o ponto de equilíbrio a quer supra se aludiu, não tendo por insuportável para as expectativas comunitárias a suspensão da pena aplicada.

Prevê o artigo 50º nº5 que o período de suspensão será igual ao da pena irrogada, mas nunca inferior a um ano, período pelo qual se decide suspender a execução da pena irrogada pelo período de um ano”.

Para “tornar efectiva a advertência e efeito cominatório de efectivo cumprimento, afastando o arguido da prática de futuros crimes da mesma natureza e reconformando a sua conduta”, decidiu-se subordinar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres, a que já nos referimos.

Ora, se se concluiu por um juízo de prognose positivo, se se entendeu que a suspensão da execução da pena condicionada ao cumprimento de deveres satisfaz as exigências de reprovação e de prevenção (geral e especial) e que o arguido passará a ter um comportamento normativo (“a conduta do arguido… irá pautar-se doravante pelo estrito cumprimento das normas”), então dificilmente se compreende que o tribunal a quo tenha intuído (?) a necessidade de impor mais uma medida que, como vimos, tem finalidades exclusivamente preventivas.

No acórdão da Relação de Coimbra, de 18.02.2004 (Des. Agostinho Torres), disponível em www.dgsi.pt, já se havia feito notar a incongruência que tal opção constitui:

“Na verdade, o tribunal entendeu, mesmo sendo a terceira vez, que a suspensão era adequada por se considerar que a simples censura do facto e a ameaça da pena seriam suficientes para prevenirem a prática de futuras infracções, afastando o arguido da criminalidade.

Então, se considerou tal regime o adequado e suficiente para a prevenção de novas infracções, porquê impor uma medida complementar preventiva, a da perda do veículo, se ainda considera que o arguido tem hipóteses de recuperação e lhe deu uma última oportunidade?”.

Também no caso que nos ocupa é pertinente a interrogação sobre a necessidade da medida e, mais que isso, temos sérias reservas em admitir que a perda decretada não afronta o princípio da proporcionalidade, sobretudo, face à pequena gravidade do ilícito típico que está na base da declaração de perdimento do veículo automóvel a favor do Estado.

III- Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso interposto por B… e, em consequência

A) revogar a declaração de perda a favor do Estado do veículo automóvel de matrícula ..-..-SB, apreendido à ordem destes autos;

B) no mais, confirmar a sentença recorrida.

Sem tributação.

(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).

Porto, 14-05-2014

Neto de Moura

Vítor Morgado

[1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.

[2] Também H.H. Jescheck (“Tratado de Derecho Penal”, Vol. II, Bosch, 1153) se refere à suspensão da pena como tendo “un aspecto socio-pedagógico activo en cuanto estimula al condenado para que sea él mismo quien com sus proprias fuerzas pueda durante el periodo de prueba reintegrarse en la sociedad”.

[3] No preâmbulo do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março (diploma que operou a primeira reforma do Código Penal) diz-se mesmo que a suspensão da execução da pena, não raro, se tem assumido “…como uma verdadeira pena alternativa, em detrimento de outras medidas, designadamente a pena de multa, gerando-se a ideia de uma «quase absolvição», ou de impunidade do delinquente primário, com descrédito para a justiça penal”.

[4] Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág. 351.

[5] No mesmo sentido, o Ac. STJ, de 11.02.2004, acessível em www.dgsi.pt

[6] O autor, na sua conhecida obra “Tratado de Derecho Penal”, Vol. 2.º, Bosch, Barcelona, p. 1104, diz, exactamente, o seguinte: “Objectos empleados o destinados a la comission de un hecho punible (instrumenta sceleris) son, por ejemplo, los útiles del robo, los médios utilizados en la falsification (§ 150), las armas (RG 44, 140 [142]), el automóvil que se utiliza para passar una partida de contrabando (BGH 3, 355), la motocicleta com la que el violador llevó a sua víctima al lugar donde luego la violó (BGH NJW 1955, 1 327). Por el contrario, no puede descomisarse, según el § 40, um objecto al que el hecho punible solamente “se refiere”, como, por ej., el automóvil, que se utiliza sin permisso de circulacion (OLG Karlsruhe VRS 9, 549), o sin que el conductor tenga permisso de circulacion (BGH 10, 28 [30]), o las armas que alguien posée sin la correspondiente licencia” (itálico nosso).

[7] Cfr. Figueiredo Dias, op. cit., 616, e Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 355.

[8] Paulo Pinto de Albuquerque, loc. cit.