Quem foi o relator do acórdão 1208/11.9TDLSB.L1-5?

O relator foi Jorge Manuel Baptista Gonçalves, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 1208/11.9TDLSB.L1-5?

O acórdão foi proferido em 09 de abril de 2013.

1208/11.9TDLSB.L1-5

Sumário

I- Publicar o conteúdo de intercepções telefónicas não é o mesmo que divulgar o link que dá acesso à página onde as referidas intercepções se mostram acessíveis e não é o mesmo que ser o próprio jornal a publicá-las. Por outras palavras: a remissão que um site da internet faz para outra página da internet, tão-somente através da divulgação de um link, não integra o conceito de “publicação” a que se refere o artigo 88.º, n.º4, do CP, a menos que se recorra a uma interpretação analógica que o direito penal, em sede de incriminação, não consente. II- O crime previsto e punido no artigo 194.º, n.º3, do C.P., exige a divulgação do conteúdo das telecomunicações e não toda e qualquer divulgação, designadamente a divulgação de modos de acesso a esses mesmos conteúdos. Apenas a divulgação do conteúdo da comunicação integra a modalidade de conduta típica em causa.

Texto

Acordam, em conferência, do Tribunal da Relação de Lisboa: I – Relatório 1. O assistente JN, melhor identificado nos autos, reagindo contra o despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, requereu a abertura de instrução visando a pronúncia de AMP, ALM e de NSF, também melhor identificados nos autos, como autores de um crime de violação de telecomunicações, p. e p. pelo artigo 194.º, n.º3, do Código Penal e de um crime de desobediência simples, p. e p. pelos artigos 88.º, n.º4, do Código de Processo Penal e 348.º do Código Penal. Finda a instrução, foi proferido despacho de não pronúncia. 2. Inconformado com a decisão de não pronúncia, interpôs o assistente o presente recurso, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição): A) - Quando a douta decisão instrutória considera ilícita a actuação de um "Juizmarado", mas não qualifica como tal a divulgação daquela publicação feita através de hiperlink, nas páginas on-line do mesmo periódico, ignora a realidade específica que é hoje o ciberespaço e a publicação periódica através da internet, como atenta frontalmente com o expressamente determinado pelo legislador da Reforma de 2007. B) O art. 88.º, n.º 4 do CPP é claro e quis abarcar todos os meios pelos quais se faz "comunicação social", de forma a incluir qualquer divulgação do conteúdo de escutas telefónicas colhidas em processo penal, sem consentimento dos visados, e qualquer que seja o instrumento escolhido para tal divulgação. C) Está em causa a proibição de qualquer meio de "reprodução, transmissão e publicação não permitidas" - Código de Processo Penal Anotado - Comentários e notas práticas, VV AA (MAGISTRADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO JUDICIAL DO PORTO), Coimbra Editora, p. 234. D) Porque, no caso concreto, as escutas integram a notícia, quer porque se encontram estampadas no meio dela e são até o título da mesma: "novas escutas chegam ao youtube" (doc. 4 junto com o aditamento da queixa), quer porque os ícones com as escutas disponíveis para audição aparecem dentro da notícia, com a advertência: "confira aqui todas as escutas " (doc. 4 junto com o aditamento da queixa - com sombreados nossos), até com “engodo”: “um os casos centrais dessas novas achas que a Internet deitou para a fogueira é o célebre Nacional-Benfica de 2003/04 dirigido por Augusto Duarte, que terminou com a vitória dos Madeirenses” (doc 4. junto com o aditamento à queixa crime), pelo que, ao leitor cibernauta basta-lhe comodamente clicar sobre a imagem, numa continuidade com a notícia que vinha lendo, sem necessidade de procurar noutro servidor ou canal o conteúdo anunciado. E) - Trata-se de uma errada compreensão do conceito "divulgação" e, por isso, publicação, dizer-se, como se lê na douta decisão que: "divulgar um link onde existe uma notícia, ainda que ilícita, que passa a ficar acessível, não é, obviamente, o mesmo que publicar essa noticia" (sic a fls. 4); Será o mesmo que dizer que porque havia recomendação de o "Canto IX " dos Lusíadas ser vedado à leitura das "donzelas dos anos 50 e 60", não havia divulgação dessa parte do poema? Ou que, em juízo da experiência comum - artigo 127.º do C.P.P. - se pode aceitar que a remissão feita por nota de rodapé de página é para cercear a divulgação do texto que essa nota explicita, só porque em solução de continuidade com o texto onde se insere essa nota?!! Ao não considerar preenchido o elemento objectivo do tipo de crime, a douta decisão instrutória violou por erro de interpretação o disposto no art. 88.º, n.º 4 do CPP., como 194.º, n.º 3 do CP. F) De facto, considerar que a publicação no Jornal R on line, não preenche os tipos legais previstos nos arts. 194.º, n.º 3 do CP e 88.º, n.º 4 do CPP, é para além do mais entendimento contra legem, inadmissível por não encontrar um mínimo de correspondência na letra da lei (nem no espírito), e, inclusive, potenciador da criminalidade praticada através da internet (o que vai ao desencontro das mais recentes políticas criminais), e apenas é possível através da clara violação do disposto na Lei Fundamental nomeadamente no seu art. 34.º, n.º 1, violação que expressamente se invoca. G) Mesmo que, como diz um dos Directores, no caso o Director-Adjunto, o arguido NF a fls. 96/97 dos autos, que "a colocação de artigos on line está por norma dependente de autorização da direcção, a eles incumbia provar que se tinha oposto ou não podia ter feito oposição -artigo 31, n.º3 da Lei da Imprensa. H) A publicação é da autoria dos 3 arguidos, na medida em que, autor é quem tem o domínio do facto (segundo a corrente há muito consolidada entre nós), agindo de uma forma finalista. Controla e deve controlar o processo de execução, orienta e prossegue uma dada finalidade, pelo que, em juízo de causalidade indiciária (!!), há que dar como suficientemente indiciado que os arguidos quiseram publicar as escutas, apesar da ilicitude da sua divulgação, ilicitude representada e que se lhes tornou indiferente, pois o móbil era ... incrementar o contacto com os textos do jornal e assim aumentar quota de mercado. (in casu, através das visualizações). I) Sempre teriam que ser os arguidos considerados como autores mediatos (aquele que não executa o acto pelas suas mãos, usando outrem como instrumento -autor imediato), ou seja a prática do acto por intermédio de outrem ("Juizmarado"), uma vez que o Assistente considera tratarem-se de crimes distintos: ora cometidos pelo agente "Juizmarado", ora (em publicação independente) pelos arguidos. J) Sendo que, ao isentar de responsabilidade os 3 arguidos, na publicação e divulgação da notícia e das mencionadas interceções, a decisão instrutória incorreu em violação do disposto nos arts. 26.º, 14.º do CP e sempre do art. 31.º, n.º 3 da Lei da Imprensa. Termos em que, revogando-se a douta decisão instrutória que não pronunciou os arguidos, por outra que, nos termos e com os fundamentos acima os pronuncie, se fará inteira JUSTIÇA! 2. O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta em que sustenta a improcedência do recurso, concluindo (transcrição): 1 - De harmonia com o disposto no artigo 283.º n.º 2 do Código de Processo Penal, determinada pessoa, apenas pode ser submetida a julgamento se existirem indícios suficientes da prática de um crime. 2 - Face às regras gerais da experiência, os elementos probatórios constantes dos autos, (em sede de Inquérito e Instrução) não permitem imputar aos arguidos a pratica dos invocados ilícitos, por não ter sido produzida prova suficiente, de que os mesmos em algum momento os tivessem praticado, designadamente que AAP (na qualidade de Director do Jornal "R") AM e NF, ambos na qualidade de Directores Adjuntos) sejam responsabilizados pela divulgação do conteúdo das publicações on-line do citado Jornal, nomeadamente por não terem impedido que as escutas telefónicas, onde alegadamente constavam conversas atribuídas ao Assistente, (que constariam num processo-crime), tivessem sido divulgadas on-line no referido Jornal de 02.10.2010. 3 - Os invocados ilícitos possuem natureza procedimental dolosa, dado apenas serem punidos a título de dolo, (ainda que admita qualquer modalidade) e dos autos não resultarem factos (condutas descritas) suficientemente demonstrativos, relativamente a qualquer um dos três arguidos, que no âmbito das (suas) condutas praticadas, e, no exercício das suas funções nas circunstâncias denunciadas, tivessem agido com qualquer efectiva intenção de cometerem tais crimes, na pessoa do ora recorrente, ou se tivessem excedido para lá do razoável no exercício das suas funções no caso concreto, designadamente por terem violado os deveres inerentes às suas funções.: 4) - O modo como as condutas foram praticadas por estes, são suficientemente elucidativas do comportamento (não ilícito) dos mesmos, pelo que terá de inferir-se como hipótese altamente improvável dos mesmos serem condenados em qualquer pena ou medida de segurança, caso (estes) fossem submetidos a julgamento. 5) - De acordo com a lei processual penal, se até ao encerramento da instrução, não tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação aos arguidos de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho profere decisão de não pronúncia, sendo este o caso que se verifica nos presentes autos. 6) A decisão recorrida não violou nem o disposto nos artigos 26.º n.º1; 14.º do Código Penal, e 31.º n.º3 da Lei da Imprensa, ou qualquer outro, ao não pronunciar os arguidos pelos crimes pelos quais foram acusados no requerimento de abertura de Instrução. 7) - Os arguidos ao não saberem da publicitação dos citados links no Jornal "R", no dia 02.10.2010, não poderiam saber que os mesmos constituíam uma crítica ao Assistente. Já que não foi produzida prova que tivessem sido praticadas quaisquer condutas por aqueles com conhecimento ou consciência de ofender alguém, designadamente o Assistente. 8)- Por outro lado, o Jornal "R" on-line não publicou o conteúdo dessas intercepções, pois não as transcreveu como sendo notícias suas. Aliás conforme resulta claro dos autos, qualquer leitor do Jornal "R" on-line que clicasse sobre os citados links, seria imediatamente dirigido para a página do "You Tube", e nesse momento constataria que essas mesmas "escutas" provinham exclusivamente dessa entidade, tanto mais que, para voltar ao referido Jornal "R" on-line, teria (primeiro) de fechar a página do "You Tube". 9) - Termos em que a douta decisão de fls. 507 a 512 proferida pela Mm.ª J.I.C., deverá ser confirmada não se concedendo provimento ao recurso interposto pelo Assistente. 3. Os arguidos também responderam ao recurso, concluindo (transcrição): 1. Os "links" da internet que se limitam a remeter para conteúdos e informações existentes na "World Wide Web", não integram o conceito de "divulgação por qualquer meio" previsto no número 4, do artigo 88.º do Código do Processo Penal. 2. Pretender equiparar os conceitos consubstancia o recurso à figura da analogia, expressamente proibida no nosso Direito Penal. 3. A Lei de Imprensa, no número 3, do seu artigo 31.º, dispõe que o Director só será punido quando, podendo, não se oponha à comissão de crime através da imprensa. 4. Como pressuposto, exige-se que, a Direcção "a) tenham conhecimento do escrito ou imagem susceptível de constituir crime; b) tenham possibilidade de se opor à publicação do referido escrito ou da imagem; c) não se oponham devida e eficazmente à publicação do escrito ou da imagem". 5. Os pressupostos são cumulativos, sendo que, dos autos não existem quaisquer indícios passíveis de concluir que, no presente caso, os referidos pressupostos tenham sido preenchidos. 6. Por tudo o acima referido, a decisão em recurso não contem qualquer nulidade ou vício que imponham que a mesma seja substituída por outra. Nestes termos, nos melhores de direito, sempre com o douto suprimento de V. Exa., deverá ser julgado improcedente o recurso e mantida a decisão instrutória. 4. O recurso foi admitido e, subidos os autos a este Tribunal da Relação, o/a Ex.mo/a Procurador/a-Geral Adjunto/a emitiu parecer, pronunciando-se no sentido do não provimento, louvando-se na posição assumida pelo Ministério Público junto da 1.ª instância. 5 Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., foi apresentada resposta ao parecer, corroborando as razões do recurso, após o que foi efectuado exame preliminar e, colhidos os vistos, foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma. II – Fundamentação 1. Conforme jurisprudência constante e pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. Assim, a questão a decidir é a da suficiência e/ou insuficiência da prova indiciária para sujeição (ou não) dos arguidos a julgamento pelos crimes que lhes são imputados pelo assistente. 2. O despacho recorrido O despacho recorrido tem o seguinte teor: "Findo o inquérito, o M.P. proferiu, a fls. 115 a 118, despacho de arquivamento relativamente à participação apresentada por JNPC contra AMLP, ALFM e NSF imputando-lhes a prática de um crime de violação de telecomunicações, p. e p. pelo Art. 194.º, n.º3, do C.P.; e de um crime de desobediência simples, p. e p. pelo Art. 88.º, n.º 4, do C.P.P. e 348.º, do C.P .. Inconformado com o despacho de arquivamento, veio o ofendido JPC, constituído assistente, requerer a abertura de instrução, a fls. 126 a 141, solicitando a pronúncia dos arguidos AAP, AM e NF pela prática, cada um deles, em concurso real e em autoria material, de um crime de desobediência simples, p. e p. pelo Art. 88.º, n.º4, do C.P.P., com referência ao Art. 31.º, n.º3, da Lei da Imprensa; e de um crime de violação de telecomunicações agravado, p. e p. pelos Arts. 194.º, n.º3 e 197.º, do C.P., com referência ao Art. 31.º, n.º3, da Lei da Imprensa. Solicitou as diligências de prova que consta de fls. 141. Juntou aos autos o documento de fls. 144. Aberta a instrução, por despacho judicial de fls.213 a 215, foi rejeitada a instrução quanto ao crime de desobediência simples, vindo tal despacho judicial a ser reparado, conforme fls. 146 e 147 do Apenso A, no sentido de admitir a instrução também quanto a este crime. Por despacho judicial de fls. 331, foram dados sem efeito os interrogatórios dos arguidos AAP, AM e NF. Procedeu-se à tomada de declarações ao assistente JPC a fls. 485. Não foram realizados quaisquer outros actos instrutórios. Procedeu-se a debate instrutório, com observância do formalismo legal. O Tribunal é competente. Não existem outras excepções, nulidades ou questões prévias de que se possa desde já conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da acção penal. Cumpre decidir: Apreciemos, em primeiro lugar, os factos que o assistente JPC imputa, em síntese, aos arguidos AAP, AM e NF. De acordo com o requerimento de abertura de instrução, o arguido AAP, na qualidade de Director do Jornal "R" e os arguidos AM e NF, na qualidade de Directores-Adjuntos, são responsáveis por todo o conteúdo das publicações on-line do referido Jornal, pois tais publicações estão dependentes da autorização da Direcção, pelo que competia aos arguidos, no exercício dos seus cargos de direcção, ter impedido que as escutas telefónicas, onde alegadamente constam conversas atribuídas ao assistente e que teriam sido colhidas em processo-crime, fossem publicadas on-line no referido Jornal no dia 02/10/2010. Refere-se, ainda, em tal requerimento, que, na publicação on-line desse Jornal, no citado dia, constava a notícia “Novas escutas chegam ao You Tube - processo apito dourado de novo na internet”, indicando-se de seguida seis links, os quais, após se clicar em cima dos mesmos, davam por reproduzido o conteúdo das alegadas escutas telefónicas, sendo que tal circunstância traduz-se numa nova divulgação e disponibilização das escutas telefónicas e não de uma mera referência ou remissão. Refere-se também que tal peça jornalística não se mostra assinada e que o assistente nunca deu o seu consentimento à sua divulgação. Por estes factos imputa, então, o assistente aos arguidos a prática de um crime de desobediência e de um crime de violação das telecomunicações agravado. Dispõe o Art. 88.º, n.º4, do C.P.P. que "Não é permitida, sob pena de desobediência simples, a publicação, por qualquer meio, de conversações ou comunicações interceptadas no âmbito de um processo, salvo se não estiverem sujeitas a segredo de justiça e os intervenientes expressamente consentirem na publicação." . Dispõe também o Art. 194.º, do C.P., que "1 - Quem, sem consentimento, abrir encomenda, carta ou qualquer outro escrito que se encontre fechado e lhe não seja dirigido, ou tomar conhecimento, por processos técnicos, do seu conteúdo, ou impedir, por qualquer modo, que seja recebido pelo destinatário, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias. 2 - Na mesma pena incorre quem, sem consentimento, se intrometer no conteúdo de telecomunicação ou dele tomar conhecimento. 3 - Quem, sem consentimento, divulgar o conteúdo de cartas, encomendas, escritos fechados, ou telecomunicações a que se referem os números anteriores, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.". Dispõe ainda o Art. 197.º, do C.P., que "As penas previstas nos artigos 190.º a 195.º são elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo se o facto for praticado: b) Através de meio de comunicação social." Dispõe, por sua vez, o Art. 31.º, n.º3, da Lei de Imprensa (Lei n.º 2/99, de 13/01), que "O director, o director-adjunto, o subdirector ou quem concretamente os substitua, assim como o editor, no caso de publicações não periódicas, que não se oponha, através da acção adequada, à comissão de crime através da imprensa, podendo fazê-lo, é punido com as penas cominadas nos correspondentes tipos legais, reduzidas de um terço nos seus limites.". Do confronto entre ambos os crimes resulta, desde logo, que, no primeiro (desobediência) a acção que se incrimina é a da publicação; e no segundo (violação das telecomunicações) a divulgação. Refere o assistente que o Jornal "R" na sua publicação on-line, ao indicar o link que dá acesso à reprodução das intercepções integra na própria notícia tais intercepções, visto que tal reprodução se torna acessível a um simples clicar. Mas é exactamente porque é necessário um clicar por parte do destinatário do Jornal "R" on-line que o conteúdo dessas intercepções telefónicas não integram a notícia “Novas escutas chegam ao You Tube - processo apito dourado de novo na internet”. Aliás, não é por acaso que nos arts. 105.º e 115.º do requerimento de abertura de instrução, o assistente expressamente menciona o verbo "divulgar", porque foi isso o que o Jornal "R" on-line fez: divulgou os links onde havia acesso ao conteúdo das intercepções telefónicas, ao invés de publicar tais conteúdos. Ora divulgar um link onde existe uma notícia, ainda que ilícita, que passa a ficar acessível, não é, obviamente, o mesmo que publicar essa notícia. O Jornal "R" on-line não publicou o conteúdo dessas intercepções e poderia tê-lo feito, designadamente transcrevendo as mesmas ou criando um link seu com o conteúdo dessas intercepções. Também não é verdadeiro que os destinatários do mencionado Jornal que clicassem sobre tais links se mantivessem na página do "R" on-line, visto que basta clicar sobre o link a que se refere cada uma das seis escutas para se ser de imediato transportado para a página do "You Tube", sendo, posteriormente, necessário fechar a página do "You Tube" para se voltar à página on-line do Jornal "R". E não se diga que publicar, por qualquer meio, dispensa a própria publicação, pois, na realidade, para que este crime se verifique torna-se sempre necessário que haja publicação, o que, manifestamente, não existe neste caso, limitando-se o Jornal a divulgar a página (o link) onde o conteúdo das mencionadas intercepções telefónicas se mostra disponível. E, assim sendo, quanto ao crime de desobediência a que alude o Art. 88.º, n.º4, do C.P.P., não se mostra efectivamente verificado o elemento objectivo do tipo - "publicar, por qualquer meio" - pelo que o despacho a proferir terá de ser de não pronúncia. Apreciemos, então, o crime de violação das telecomunicações, p. e p. pelo Art. 194.º, n.º3, do C.P. Conforme referimos supra, o Jornal "R" on-line divulgou os links onde havia acesso ao conteúdo das intercepções telefónicas, ainda que não tenha divulgado no seu próprio site esse mesmo conteúdo. O citado crime incrimina a divulgação do conteúdo das telecomunicações e não toda e qualquer divulgação, designadamente a divulgação de modos de acesso a esses mesmos conteúdos. Ora, no caso em apreço, e apesar do Jornal "R" on-line ter efectivamente divulgado (dar a saber) a possibilidade de acesso ao conteúdo das intercepções, não divulgou ele próprio esse conteúdo (e apenas a divulgação do conteúdo se mostra protegido por este crime), pelo que também quanto ao crime de violação das telecomunicações não se mostra verificado o elemento do tipo objectivo - divulgação do conteúdo das telecomunicações. De qualquer modo, dir-se-á ainda que não resulta dos autos quaisquer indícios de que tenham sido os arguidos AAP, AM e NF a colocar no site do Jornal "R" os links que permitem aos leitores de tal site, clicando sobre tais links, o acesso ao conteúdo das mencionadas intercepções, uma vez que a única prova que consta dos autos nesta matéria reporta-se às declarações prestadas pelo arguido NF, a fls.96/97, onde o mesmo afirmou que existe uma equipa própria que apenas trabalha on-line, sendo essa equipa quem selecciona os links a colocar no site do referido Jornal. Destas declarações resulta que a autoria da colocação de tais links no Jornal "R" on-line não é da responsabilidade dos arguidos AAP, AM e NF, o que, aliás, é compreensível dadas as funções que os mesmos detêm no mencionado Jornal. Imputa o assistente, por isso, a responsabilidade dos arguidos AAP, AM e NF, não como autores da colocação de tais links no mencionado site, mas nos termos do Art. 31.º, n.º3, da Lei da Imprensa (Lei n.º2/99, de 13/01); ou seja, por, na qualidade de director e de directores-adjuntos não se terem oposto, através de acção adequada, podendo fazê-lo, à publicação no mencionado site dos referidos links. Não existe, porém, nos autos qualquer prova de que os três arguidos, ou algum dos três arguidos, apesar das funções de direcção que desempenhavam no referido Jornal, tenham tido efectivamente prévio conhecimento de que tais links iriam ser publicados na página on-line do Jornal "R" no dia 02/10/2010 e que, podendo por isso impedir tal publicação, não o tenham feito. Não basta para imputar aos arguidos AA, AM e NF (obviamente na óptica de que os crimes de desobediência e de violação das telecomunicações se mostravam objectivamente verificados) saber que a colocação de artigos on-line está normalmente dependente da autorização de elementos da direcção (declarações do arguido NF, a fls. 96/97), tornando-se necessário que se mostre suficientemente indiciado que, no caso concreto, houve autorização, ou não oposição, da direcção à publicação desses links e, na afirmativa, quais foram os elementos da direcção que deram essa autorização ou que não se opuseram a tal publicação (se todos ou se apenas um ou dois e qual ou quais). Pelo exposto, apenas nos resta concluir pela prolação de um despacho de não pronúncia quanto a todos os arguidos pela prática dos crimes de desobediência e de violação das telecomunicações. Nesta conformidade, não pronuncio: => o arguido AMP, melhor identificado. a fls.426; => o arguido ALM, melhor identificado a fls.249;. e => o arguido NF, melhor identificado a fls.418; pela prática, cada um deles, em concurso real e em autoria material, de um crime de desobediência simples, p. e p. pelos Arts.88.º, n.º4, do C.P.P. e 348.º, n.º1, al. a), do C.P., com referência ao Art. 31.º, n.º3, da Lei da Imprensa; e de um crime de violação de telecomunicações agravado, p. e p. pelos Arts. 194.º, n.º3 e 197.º, do C.P., com referência ao Art. 31.º, n.º3, da Lei da Imprensa; determinando o oportuno arquivamento dos autos. Fixo de taxa de justiça ao assistente, pelo decaimento da instrução, o montante de 2 ue, nos termos do Art. 8.º, n.º2, do R.C.P. Notifique (Art. 113.º, n.º9, do C.P.P.)". 3. Apreciando 1. Conforme entendimento dos tribunais superiores, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça, «um acórdão da Relação que confirma um despacho de não pronúncia da 1.ª instância é um acórdão absolutório» para os efeitos do preceituado na alínea d), do n.º1, do artigo 400.º, do C.P.P. (Acórdão do S.T.J., de 8 de Julho de 2003, Proc. n.º 2304/03 - 5.ª Secção, Relator o Ex.mo Conselheiro Abranches Martins). Assim, devendo haver confirmação da decisão recorrida – como acontece no presente caso -, pode a respectiva fundamentação limitar-se a remeter para os fundamentos da decisão impugnada, nos termos do disposto no artigo 425.º, n.º5, do C.P. Penal. A nosso ver, a decisão recorrida mostra-se adequadamente fundamentada, de facto e de direito. Não deixaremos, porém, de fazer algumas observações complementares (seguindo de perto, quanto ao conceito de «indícios suficientes», o Acórdão da Relação de Coimbra, de 17 de Dezembro de 2008, processo n.º 1096/06.7PBLRA.C1, do mesmo relator deste), tendo em vista as razões apresentadas pelo recorrente. 2. Dispõe o artigo 308.º, n.º1, do C.P. Penal: Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia. Esclarece o legislador, no artigo 283.º, n.º2, do mesmo diploma, que se consideram suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança. Está em causa a apreciação de todos os elementos de prova produzidos no inquérito e na instrução e a respectiva integração e enquadramento jurídico, em ordem a aferir da sua suficiência ou não para fundamentar a sujeição dos arguidos a julgamento pelo crime que o assistente lhes imputa. E nessa aferição o tribunal aprecia a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção (artigo 127.º, do Código de Processo Penal). Para Germano Marques da Silva, «o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido». Para tanto, a lei «não se basta, porém, como um mero juízo subjectivo, mas antes exige um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos. Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos da acusação.» (Curso de Processo Penal, III, 2.ª ed., Verbo, 2000, p. 179). Figueiredo Dias, por sua vez, ensina que «os indícios só serão suficientes, e a prova bastante, quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado ou quando esta seja mais provável do que a absolvição.» E adianta: «tem pois razão Castanheira Neves quando ensina que na suficiência dos indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final, só que a instrução preparatória (e até a contraditória) não mobiliza os mesmos elementos probatórios que estarão ao dispor do juiz na fase do julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação.» (Direito Processual Penal, 1.º vol., 1974, pág. 133). Como escreve Carlos Adérito Teixeira, no conceito de indícios suficientes «liga-se o referente retrospectivo da prova indiciária coligida ao referente prospectivo da condenação, no ponto de convergência da “possibilidade razoável” desta, por força daqueles indícios e não de outros» (“Indícios suficientes”: parâmetros de racionalidade e “instância de legitimação”(…), Revista do CEJ, 2.º semestre 2004, n.º1, p. 189). Assim, os indícios qualificam-se de suficientes quando justificam a realização de um julgamento; e isso acontece quando a possibilidade de condenação, em função dos indícios, for razoável. É sabido que existem algumas diferenças de entendimento sobre o juízo de indiciação suficiente. Há quem se baste com a bitola da probabilidade predominante - os indícios são suficientes quando a possibilidade de futura condenação for mais provável (mais de 50% de possibilidades) do que a possibilidade de absolvição, tese que, de forma explícita ou implícita, colhe o apoio de grande parte da jurisprudência. Por outro lado, uma orientação mais exigente (e mais compatível com o princípio da presunção de inocência e outros princípios do processo penal) afirma o critério da possibilidade particularmente qualificada, em que os diversos elementos de prova, relacionados e conjugados, fazem nascer uma convicção de alta probabilidade de que o arguido, em julgamento, será condenado (cfr. Jorge Noronha e Silveira, O conceito de indícios suficientes no processo penal português, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, 2004, pp. 155 e seguintes). Contrapõe-se, por vezes, o juízo de probabilidade formulado no momento da acusação e da pronúncia, ao juízo de certeza, o único que pode conduzir à condenação, para sustentar que o primeiro é menos exigente do que o segundo, contentando-se com uma prova indiciária mais fraca e ainda compatível com a subsistência de uma certa margem de dúvida razoável. A este respeito, importa reter que a verdade a que se chega no processo não é a verdade absoluta ou ontológica, mas uma verdade judicial e prática, uma «verdade histórico-prática», em que a sua modalidade «não é a de um juízo teorético, mas a daquela vivência de certeza em que na existência, na vida, se afirma a realidade das situações, como tudo o que nestas de material e de espiritual participa» (Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, 1967-1968, pp. 48 e 49). Por isso, o juízo de certeza é, de algum modo, também probabilístico (como probabilística é a certeza científica), traduzindo-se num tão alto grau de probabilidade que faça desaparecer toda a dúvida e imponha uma convicção. No que concerne à dedução de acusação ou de pronúncia, constitui uma garantia fundamental de defesa, manifestação do princípio da presunção de inocência constitucionalmente consagrado, que ninguém seja submetido a julgamento penal senão havendo indícios suficientes de que praticou um crime. E o conteúdo normativo a conferir a esse conceito de indícios suficientes não pode alhear-se do mencionado princípio da presunção de inocência. Nesta linha de raciocínio, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 439/2002, de 23 de Outubro (D.R., II SÉRIE N.º 276, de 29 de Novembro de 2002), entendeu que «… a interpretação normativa dos artigos citados [286.º n.º1, 298.º e 308.º n.º1, do CPP] que exclui o princípio in dubio pro reo da valoração da prova que subjaz à decisão de pronúncia reduz desproporcionada e injustificadamente as garantias de defesa, nomeadamente a presunção de inocência do arguido, previstas no art. 32.º n.º2, da Constituição». Assim, o juízo sobre a suficiência dos indícios, no contexto probatório em que se afirma, deverá passar pela bitola da probabilidade elevada ou particularmente qualificada, correspondente à formação de uma verdadeira convicção de probabilidade de condenação, que será aquela que, num juízo de prognose, exibir a potencialidade de vir a ultrapassar a barreira do in dubio na fase do julgamento (sobre a questão do in dubio e o conceito de indícios suficientes, cfr. Fernanda Palma, Acusação e pronúncia num direito processual penal de conflito entre a presunção de inocência e a realização da justiça punitiva, “I Congresso de Processo Penal”, Almedina, 2005, pp. 125 e segs.). Em todo o caso, o referente da condenação respeita ao crime que é imputado e em relação ao qual o juízo de indiciação suficiente se reporta. 3. Importa questionar se, com base nos elementos recolhidos nos autos (no inquérito e na instrução), é de formular um juízo de probabilidade elevada de que, em julgamento, os arguidos AMP, ALM e NF venham a ser condenados pelos factos e incriminações legais que lhes são imputados pelo assistente/ora recorrente. Vejamos. De acordo com o requerimento de abertura de instrução, o arguido AAP, na qualidade de Director do Jornal "R" e os arguidos AM e NF, na qualidade de Directores-Adjuntos, são responsáveis por todo o conteúdo das publicações on-line do referido Jornal, pois tais publicações estão dependentes da autorização da Direcção, pelo que competia aos arguidos, no exercício dos seus cargos de direcção, ter impedido que as escutas telefónicas, onde alegadamente constam conversas atribuídas ao assistente e que teriam sido colhidas em processo-crime, fossem publicadas on-line no referido Jornal, no dia 2 de Outubro de 2010. Refere-se, ainda, em tal requerimento, que na publicação on-line desse Jornal, no citado dia, constava a notícia “Novas escutas chegam ao You Tube - processo apito dourado de novo na internet”, indicando-se de seguida seis links, os quais, após se clicar em cima dos mesmos, davam por reproduzido o conteúdo das alegadas escutas telefónicas, sendo que tal circunstância traduz-se numa nova divulgação e disponibilização das escutas telefónicas e não de uma mera referência ou remissão. Finalmente, refere-se que tal peça jornalística não se mostra assinada e que o assistente nunca deu o seu consentimento à sua divulgação. Por estes factos, o assistente imputa aos arguidos a prática de um crime de desobediência e de um crime de violação das telecomunicações agravado. Dispõe o artigo 88.º, n.º4, do C.P.P.: «Não é permitida, sob pena de desobediência simples, a publicação, por qualquer meio, de conversações ou comunicações interceptadas no âmbito de um processo, salvo se não estiverem sujeitas a segredo de justiça e os intervenientes expressamente consentirem na publicação.» Por sua vez, prescreve o artigo 194.º do Código Penal (C.P.): «1 - Quem, sem consentimento, abrir encomenda, carta ou qualquer outro escrito que se encontre fechado e lhe não seja dirigido, ou tomar conhecimento, por processos técnicos, do seu conteúdo, ou impedir, por qualquer modo, que seja recebido pelo destinatário, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias. 2 - Na mesma pena incorre quem, sem consentimento, se intrometer no conteúdo de telecomunicação ou dele tomar conhecimento. 3 - Quem, sem consentimento, divulgar o conteúdo de cartas, encomendas, escritos fechados, ou telecomunicações a que se referem os números anteriores, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.» Dispõe ainda o artigo 197.º, do C.P.: «As penas previstas nos artigos 190.º a 195.º são elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo se o facto for praticado: a) (…) b) Através de meio de comunicação social.» Finalmente, estabelece o artigo 31.º, n.º3, da Lei de Imprensa (Lei n.º 2/99, de 13/01): «O director, o director-adjunto, o subdirector ou quem concretamente os substitua, assim como o editor, no caso de publicações não periódicas, que não se oponha, através da acção adequada, à comissão de crime através da imprensa, podendo fazê-lo, é punido com as penas cominadas nos correspondentes tipos legais, reduzidas de um terço nos seus limites.» Segundo o assistente, o conceito de «publicação, por qualquer meio», empregue no citado artigo 88.º, n.º4, contempla os “links” existentes numa página de internet que simplesmente remetem para o conteúdo existente numa outra página. É sabido que o aditamento do n.º4 do artigo 88.º foi objecto de uma das grandes controvérsias geradas com a publicação da revisão do C.P.P. operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, não faltando quem questione a sua conformidade constitucional, como ocorre com Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edição actualizada, 2009, p. 246 e 247), que sustenta a inconstitucionalidade da referida norma por alegada violação do artigo 38.º, n.º2, alínea a), conjugado com o artigo 18.º, n.º2, da C.R.P., bem como do artigo 10.º da CEDH. Sobre as controvérsias suscitadas a propósito da disposição em causa, veja-se Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal – Notas e comentários, 2.ª edição, 2011, pp. 237 a 240. Conforme refere este autor, da redacção do citado n.º4 não resulta, em bom rigor, qual o valor que se quer proteger com a incriminação. Diz Vinício Ribeiro: «A proibição visa acautelar o quê? Há muito tipo de conversações (com interesse público, sem interesse público, respeitantes à vida privada ou à intimidade) que podem ser intersectadas. Parece-nos acertado o entendimento que defende a possibilidade da publicação das escutas no caso delas constarem por exemplo da acusação ou da sentença ou a possibilidade de noticiar o teor das escutas, desde que não haja transcrição ipsis verbis (a lei alude a transcrição e a reprodução integral – v. artigos 101.º e 364.º, n.º1, CPP) das mesmas» Como assinala esse autor, a interpretação da lei faz-se com recurso a diversos elementos e não apenas à letra da mesma. A ratio da norma em causa encontra-se explanada na Exposição de Motivos da Proposta de Lei 109/X, onde se lê: «No elenco de elementos e actos processuais que os órgãos de comunicação social não podem publicar, sob pena de desobediência simples, inclui-se agora a publicação da identidade de vítimas de crimes de tráfico de pessoas, contra a liberdade e autodeterminação sexual, a honra ou a reserva da vida privada, excepto se a vítima consentir expressamente na revelação da sua identidade ou se o crime for praticado através de órgão de comunicação social. Trata-se de um regime destinado a proteger vítima em situações em que a publicidade pode ter um efeito estigmatizante. Por outro lado, em homenagem ao direito à palavra e para impedir a devassa, comina-se também a punição coma pena de desobediência simples da publicação de conversações ou comunicações interceptadas no processo penal (artigo 88.º).» (sublinhado nosso). A devassa, para efeitos penais, está ligada à defesa da vida privada, que tem protecção constitucional e legal, nos artigos 26.º, n.º1, da Constituição da República e 80.º do Código Civil, como ressalta dos artigos 192.º e 193.º do C. Penal. Entendida a referida disposição legal à luz da sua ratio, tal como está enunciada no citado segmento da Exposição de Motivos da Proposta de Lei 109/X que está na sua base, no propósito de fazer uma interpretação em conformidade com a Constituição da República (que consagra, no seu artigo 38.º, a liberdade de imprensa e meios de comunicação social), não podemos deixar de concordar com Vinício Ribeiro quando afirma: «Não vemos que a publicação de escutas, onde não se envolva a intimidade do escutado (ou escutados), possa ofender a homenagem ao direito à palavra ou constituir uma devassa». No caso em apreço, o Jornal "R" on-line divulgou links (relativos a páginas que não dependem desse jornal) onde havia acesso ao conteúdo das intercepções telefónicas em causa, ao invés de publicar os referidos conteúdos. O referido jornal, na sua versão on-line, não publicou o conteúdo dessas intercepções, não as tendo transcrito como sendo notícias suas. Conforme resulta claro dos autos, qualquer leitor do Jornal "R" on-line que clicasse sobre os citados links, seria dirigido para a página do "You Tube", constatando, então, que essas mesmas "escutas" provinham exclusivamente dessa entidade, tanto mais que, como sublinha o Ministério Público na sua resposta ao recurso, para voltar ao referido Jornal "R" on-line teria de, primeiramente, fechar a página do "You Tube". Ora, a nosso ver, publicar o conteúdo de intercepções telefónicas não é o mesmo que divulgar o link que dá acesso à página onde as referidas intercepções se mostram acessíveis; não é o mesmo que ser o próprio jornal a publicá-las. Por outras palavras: a remissão que um site da internet faz para outra página da internet, tão-somente através da divulgação de um link, não integra o conceito de “publicação” a que se refere o artigo 88.º, n.º4, a menos que se recorra a uma interpretação analógica que o direito penal, em sede de incriminação, não consente. Como se diz, com acerto, na decisão recorrida: «O Jornal "R" on-line não publicou o conteúdo dessas intercepções e poderia tê-lo feito, designadamente transcrevendo as mesmas ou criando um link seu com o conteúdo dessas intercepções. Também não é verdadeiro que os destinatários do mencionado Jornal que clicassem sobre tais links se mantivessem na página do "R" on-line, visto que basta clicar sobre o link a que se refere cada uma das seis escutas para se ser de imediato transportado para a página do "You Tube", sendo, posteriormente, necessário fechar a página do "You Tube" para se voltar à página on-line do Jornal "R". E não se diga que publicar, por qualquer meio, dispensa a própria publicação, pois, na realidade, para que este crime se verifique torna-se sempre necessário que haja publicação, o que, manifestamente, não existe neste caso, limitando-se o Jornal a divulgar a página (o link) onde o conteúdo das mencionadas intercepções telefónicas se mostra disponível.» (sublinhado nosso). Por outro lado, o Jornal "R" on-line, ao divulgar a possibilidade do leitor aceder ao conteúdo das "escutas", dando notícia de que os mesmos estavam disponíveis na Internet, não está ele próprio a divulgar o conteúdo das mesmas, sendo que, como já se viu, o alegado crime de violação das telecomunicações, previsto e punido pelo artigo 194.º, n.º3, do Código Penal, apenas pune: «(...) Quem, sem consentimento, divulgar o conteúdo de cartas, encomendas, escritos fechados, ou telecomunicações a que se referem os números anteriores (...).» Apenas a divulgação do conteúdo da comunicação integra a modalidade de conduta típica em causa. No caso em apreço, como já se disse, o Jornal "R" on-line divulgou os links onde havia acesso ao conteúdo das intercepções telefónicas, ainda que não tenha divulgado no seu próprio site esse mesmo conteúdo. O crime previsto e punido no artigo 194.º, n.º3, do C.P., exige a divulgação do conteúdo das telecomunicações e não toda e qualquer divulgação, designadamente a divulgação de modos de acesso a esses mesmos conteúdos. Tem razão o tribunal recorrido ao salientar: « (…) apesar do Jornal "R" on-line ter efectivamente divulgado (dar a saber) a possibilidade de acesso ao conteúdo das intercepções, não divulgou ele próprio esse conteúdo (e apenas a divulgação do conteúdo se mostra protegido por este crime), pelo que também quanto ao crime de violação das telecomunicações não se mostra verificado o elemento do tipo objectivo - divulgação do conteúdo das telecomunicações.» Não se mostra indiciada, assim, a nosso ver, a prática dos crimes imputados: nem o de desobediência simples, p. e p. pelo artigo 88.º, n.º4, do Código de Processo Penal e 348.º do Código Penal, nem o de violação de telecomunicações, p. e p. pelo artigo 194.º, n.º3, do Código Penal. E não se vislumbra de que forma a interpretação que o tribunal recorrido fez desses preceitos legais e que aqui se corrobora inteiramente possa colidir com o artigo 34.º, n.º1, da C.R.P. – inconstitucionalidade que o recorrente invocou, mas não se reconhece existir. Antes pelo contrário: a interpretação proposta pelo recorrente é que incorre no risco de infringir a proibição da aplicação analógica da lei penal ou, pelo menos, de enveredar pelo caminho da interpretação extensiva das incriminações, em detrimento dos arguidos, para além do consentido pelo sentido possível das palavras. Finalmente, não resultam dos autos (inquérito e instrução) quaisquer elementos probatórios de que tenham sido os arguidos a colocar no site do Jornal "R" os links que permitiam aos leitores aceder às mencionadas intercepções telefónicas. E muito menos se indicia que tenham tido qualquer intervenção na colocação desses conteúdos na Internet, no You Tube. Como se infere de fls. 96, foi referido por NF que existe uma equipa própria, a trabalhar on-line, que selecciona os links a colocar no site do referido Jornal. E que por norma a colocação de artigos on-line [não se refere à colocação de links] está dependente de autorização de elementos da Direcção. Saliente-se que o assistente responsabiliza os arguidos não como autores da colocação de tais links no mencionado site, mas antes nos termos do artigo 31.º, n.º3, da Lei da Imprensa (Lei n.º2/99, de 13/01), ou seja, por, na qualidade de director e de directores-adjuntos, não se terem oposto, através de acção adequada, podendo fazê-lo, à publicação no mencionado site dos referidos links. Lê-se no Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 1, Universidade Católica Editora, p. 535, em anotação ao referido artigo, por Helena Leitão e Pacheco Ferreira: «Através desta disposição, pôs-se termo ao sistema de responsabilidade sucessiva que consistia em estabelecer uma ordem de responsáveis únicos, de tal modo que a punição de um deles afastava a dos seguintes. Agora o autor do escrito / imagem é punido enquanto criador texto / imagem publicado e o director é punido por não se opor à publicação, podendo fazê-lo. São responsabilidades autónomas. Aquando da entrada em vigor da Lei n.º 2/99, de 13.1, sublinhou-se, quanto à responsabilidade do director: "A actual Lei de Imprensa - art. 31.° n.º 2 da Lei 2/99, de 13.1 - não descriminalizou as condutas dos directores, sub-directores ou de quem, concretamente, os represente, quando, nas respectivas publicações periódicas, são cometidos crimes de abuso de liberdade de imprensa ( ... ) O que esta lei trouxe de novo, respeita ao ónus da prova que, agora, nos termos gerais de direito, recai sobre a acusação, ao contrário do que se verificava com a lei anterior, em que era o arguido que tinha de demonstrar que não conhecia o escrito ou a imagem publicados no periódico de que era director e que não lhe foi possível impedir tal publicação" - cfr. Ac. TRL de 20.1.2000, in CJ XXV, 1, p. 141. À luz da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro, o director do jornal só pode ser responsabilizado criminalmente se tiver tido conhecimento do escrito, se tiver tido possibilidade de se opor à sua publicação e não se tiver oposto através de acção adequada - Ac. da Relação do Porto, de 12 de Fevereiro de 2003. Com efeito, sobre o director recai um dever jurídico de garante que o obriga a impedir a prática de crimes através do meio de comunicação que dirige. Acontece é que, de acordo com a lei actual, o director só é punido se não opuser à publicação do escrito / imagem ofensivo, podendo-o fazer, sendo certo, que recai sobre a acusação o ónus de provar que o director podia impedir a publicação mas não o fez. Além disso, o director deixou de ser punido como autor do crime quando este for desconhecido. Nesse caso, em lugar de se presumir autor do escrito, o director é notificado pelo Ministério Público para identificar o autor do escrito (ver art. 39.°). Mas continua a ser penalmente responsável caso não se tenha oposto à publicação, quando o podia ter feito.» Como se afirma na decisão recorrida, não existe nos autos qualquer prova de que os três arguidos, ou algum dos três arguidos, apesar das funções de direcção que desempenhavam no referido Jornal, tenham tido efectivamente prévio conhecimento de que tais links iriam ser divulgados na página on-line do Jornal "R" no dia 02/10/2010 e que, podendo por isso impedir tal publicação, não o tenham feito. Não basta para responsabilizar os arguidos (obviamente na óptica, que se rejeita, de que os crimes de desobediência e de violação das telecomunicações se mostram objectivamente verificados) saber que a colocação de artigos on-line (nada se diz sobre a inserção de links) está normalmente dependente da autorização de elementos da direcção, tornando-se necessário que se mostre suficientemente indiciado que, no caso concreto, houve autorização, ou não oposição, da direcção à publicação desses links e, na afirmativa, quais foram os elementos da direcção que deram essa autorização ou que não se opuseram a tal publicação (se todos ou se apenas um ou dois e qual ou quais), tanto mais que, estando em causa conteúdos da Internet, temos de admitir que as tarefas diárias da Direcção estarão mais centradas na versão "em papel" do jornal. Subscrevendo-se, assim, a fundamentação expendida na decisão recorrida, sustentada na análise da prova recolhida no inquérito e na instrução e na que consideramos ser a correcta subsunção jurídico-criminal dos factos apurados, conclui-se não haver indiciação suficiente da prática de qualquer crime pelos arguidos. A decisão recorrida não enferma de nenhum dos vícios que lhe são imputados, designadamente, não viola os artigos 14.º, 26.º e 194.º, n.º3, do C. Penal, nem os artigos 88.º, n.º4 e 127.º do C.P.P. e 31.º, n.º3, da Lei de Imprensa. O juízo formulado sobre os indícios, face ao contexto probatório e no quadro dos crimes imputados, tendo sempre como referente prospectivo a condenação (em termos de possibilidade razoável desta), revela-se acertado, pois os elementos dos autos não permitem formular um juízo de probabilidade, predominante ou qualificada, de condenação dos referidos arguidos por qualquer desses crimes. Em consequência, o recurso não poderá ser provido. III – Dispositivo Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UCs. Lisboa, 9 de Abril de 2013 (o presente acórdão, integrado por vinte e uma páginas com os versos em branco, foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.) Jorge Gonçalves Carlos Espírito Santo

Sumário

II- O crime previsto e punido no artigo 194.º, n.º3, do C.P., exige a divulgação do conteúdo das telecomunicações e não toda e qualquer divulgação, designadamente a divulgação de modos de acesso a esses mesmos conteúdos. Apenas a divulgação do conteúdo da comunicação integra a modalidade de conduta típica em causa.

Texto Integral

Acordam, em conferência, do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

1. O assistente JN, melhor identificado nos autos, reagindo contra o despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, requereu a abertura de instrução visando a pronúncia de AMP, ALM e de NSF, também melhor identificados nos autos, como autores de um crime de violação de telecomunicações, p. e p. pelo artigo 194.º, n.º3, do Código Penal e de um crime de desobediência simples, p. e p. pelos artigos 88.º, n.º4, do Código de Processo Penal e 348.º do Código Penal.

Finda a instrução, foi proferido despacho de não pronúncia.

2. Inconformado com a decisão de não pronúncia, interpôs o assistente o presente recurso, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):

A) - Quando a douta decisão instrutória considera ilícita a actuação de um "Juizmarado", mas não qualifica como tal a divulgação daquela publicação feita através de hiperlink, nas páginas on-line do mesmo periódico, ignora a realidade específica que é hoje o ciberespaço e a publicação periódica através da internet, como atenta frontalmente com o expressamente determinado pelo legislador da Reforma de 2007.

B) O art. 88.º, n.º 4 do CPP é claro e quis abarcar todos os meios pelos quais se faz "comunicação social", de forma a incluir qualquer divulgação do conteúdo de escutas telefónicas colhidas em processo penal, sem consentimento dos visados, e qualquer que seja o instrumento escolhido para tal divulgação.

C) Está em causa a proibição de qualquer meio de "reprodução, transmissão e publicação não permitidas" - Código de Processo Penal Anotado - Comentários e notas práticas, VV AA (MAGISTRADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO JUDICIAL DO PORTO), Coimbra Editora, p. 234.

D) Porque, no caso concreto, as escutas integram a notícia, quer porque se encontram estampadas no meio dela e são até o título da mesma: "novas escutas chegam ao youtube" (doc. 4 junto com o aditamento da queixa), quer porque os ícones com as escutas disponíveis para audição aparecem dentro da notícia, com a advertência: "confira aqui todas as escutas " (doc. 4 junto com o aditamento da queixa - com sombreados nossos), até com “engodo”: “um os casos centrais dessas novas achas que a Internet deitou para a fogueira é o célebre Nacional-Benfica de 2003/04 dirigido por Augusto Duarte, que terminou com a vitória dos Madeirenses” (doc 4. junto com o aditamento à queixa crime), pelo que, ao leitor cibernauta basta-lhe comodamente clicar sobre a imagem, numa continuidade com a notícia que vinha lendo, sem necessidade de procurar noutro servidor ou canal o conteúdo anunciado.

E) - Trata-se de uma errada compreensão do conceito "divulgação" e, por isso, publicação, dizer-se, como se lê na douta decisão que: "divulgar um link onde existe uma notícia, ainda que ilícita, que passa a ficar acessível, não é, obviamente, o mesmo que publicar essa noticia" (sic a fls. 4);

Será o mesmo que dizer que porque havia recomendação de o "Canto IX " dos Lusíadas ser vedado à leitura das "donzelas dos anos 50 e 60", não havia divulgação dessa parte do poema?

Ou que, em juízo da experiência comum - artigo 127.º do C.P.P. - se pode aceitar que a remissão feita por nota de rodapé de página é para cercear a divulgação do texto que essa nota explicita, só porque em solução de continuidade com o texto onde se insere essa nota?!!

Ao não considerar preenchido o elemento objectivo do tipo de crime, a douta decisão instrutória violou por erro de interpretação o disposto no art. 88.º, n.º 4 do CPP., como 194.º, n.º 3 do CP.

F) De facto, considerar que a publicação no Jornal R on line, não preenche os tipos legais previstos nos arts. 194.º, n.º 3 do CP e 88.º, n.º 4 do CPP, é para além do mais entendimento contra legem, inadmissível por não encontrar um mínimo de correspondência na letra da lei (nem no espírito), e, inclusive, potenciador da criminalidade praticada através da internet (o que vai ao desencontro das mais recentes políticas criminais), e apenas é possível através da clara violação do disposto na Lei Fundamental nomeadamente no seu art. 34.º, n.º 1, violação que expressamente se invoca.

G) Mesmo que, como diz um dos Directores, no caso o Director-Adjunto, o arguido NF a fls. 96/97 dos autos, que "a colocação de artigos on line está por norma dependente de autorização da direcção, a eles incumbia provar que se tinha oposto ou não podia ter feito oposição -artigo 31, n.º3 da Lei da Imprensa.

H) A publicação é da autoria dos 3 arguidos, na medida em que, autor é quem tem o domínio do facto (segundo a corrente há muito consolidada entre nós), agindo de uma forma finalista.

Controla e deve controlar o processo de execução, orienta e prossegue uma dada finalidade, pelo que, em juízo de causalidade indiciária (!!), há que dar como suficientemente indiciado que os arguidos quiseram publicar as escutas, apesar da ilicitude da sua divulgação, ilicitude representada e que se lhes tornou indiferente, pois o móbil era ... incrementar o contacto com os textos do jornal e assim aumentar quota de mercado. (in casu, através das visualizações).

I) Sempre teriam que ser os arguidos considerados como autores mediatos (aquele que não executa o acto pelas suas mãos, usando outrem como instrumento -autor imediato), ou seja a prática do acto por intermédio de outrem ("Juizmarado"), uma vez que o Assistente considera tratarem-se de crimes distintos: ora cometidos pelo agente "Juizmarado", ora (em publicação independente) pelos arguidos.

J) Sendo que, ao isentar de responsabilidade os 3 arguidos, na publicação e divulgação da notícia e das mencionadas interceções, a decisão instrutória incorreu em violação do disposto nos arts. 26.º, 14.º do CP e sempre do art. 31.º, n.º 3 da Lei da Imprensa.

Termos em que, revogando-se a douta decisão instrutória que não pronunciou os arguidos, por outra que, nos termos e com os fundamentos acima os pronuncie, se fará inteira JUSTIÇA!

2. O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta em que sustenta a improcedência do recurso, concluindo (transcrição):

1- De harmonia com o disposto no artigo 283.º n.º 2 do Código de Processo Penal, determinada pessoa, apenas pode ser submetida a julgamento se existirem indícios suficientes da prática de um crime.

2- Face às regras gerais da experiência, os elementos probatórios constantes dos autos, (em sede de Inquérito e Instrução) não permitem imputar aos arguidos a pratica dos invocados ilícitos, por não ter sido produzida prova suficiente, de que os mesmos em algum momento os tivessem praticado, designadamente que AAP (na qualidade de Director do Jornal "R") AM e NF, ambos na qualidade de Directores Adjuntos) sejam responsabilizados pela divulgação do conteúdo das publicações on-line do citado Jornal, nomeadamente por não terem impedido que as escutas telefónicas, onde alegadamente constavam conversas atribuídas ao Assistente, (que constariam num processo-crime), tivessem sido divulgadas on-line no referido Jornal de 02.10.2010.

3- Os invocados ilícitos possuem natureza procedimental dolosa, dado apenas serem punidos a título de dolo, (ainda que admita qualquer modalidade) e dos autos não resultarem factos (condutas descritas) suficientemente demonstrativos, relativamente a qualquer um dos três arguidos, que no âmbito das (suas) condutas praticadas, e, no exercício das suas funções nas circunstâncias denunciadas, tivessem agido com qualquer efectiva intenção de cometerem tais crimes, na pessoa do ora recorrente, ou se tivessem excedido para lá do razoável no exercício das suas funções no caso concreto, designadamente por terem violado os deveres inerentes às suas funções.:

4) - O modo como as condutas foram praticadas por estes, são suficientemente elucidativas do comportamento (não ilícito) dos mesmos, pelo que terá de inferir-se como hipótese altamente improvável dos mesmos serem condenados em qualquer pena ou medida de segurança, caso (estes) fossem submetidos a julgamento.

5) - De acordo com a lei processual penal, se até ao encerramento da instrução, não tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação aos arguidos de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho profere decisão de não pronúncia, sendo este o caso que se verifica nos presentes autos.

6) A decisão recorrida não violou nem o disposto nos artigos 26.º n.º1; 14.º do Código Penal, e 31.º n.º3 da Lei da Imprensa, ou qualquer outro, ao não pronunciar os arguidos pelos crimes pelos quais foram acusados no requerimento de abertura de Instrução.

7) - Os arguidos ao não saberem da publicitação dos citados links no Jornal "R", no dia 02.10.2010, não poderiam saber que os mesmos constituíam uma crítica ao Assistente. Já que não foi produzida prova que tivessem sido praticadas quaisquer condutas por aqueles com conhecimento ou consciência de ofender alguém, designadamente o Assistente.

8) - Por outro lado, o Jornal "R" on-line não publicou o conteúdo dessas intercepções, pois não as transcreveu como sendo notícias suas. Aliás conforme resulta claro dos autos, qualquer leitor do Jornal "R" on-line que clicasse sobre os citados links, seria imediatamente dirigido para a página do "You Tube", e nesse momento constataria que essas mesmas "escutas" provinham exclusivamente dessa entidade, tanto mais que, para voltar ao referido Jornal "R" on-line, teria (primeiro) de fechar a página do "You Tube".

9) - Termos em que a douta decisão de fls. 507 a 512 proferida pela Mm.ª J.I.C., deverá ser confirmada não se concedendo provimento ao recurso interposto pelo Assistente.

3. Os arguidos também responderam ao recurso, concluindo (transcrição):

1. Os "links" da internet que se limitam a remeter para conteúdos e informações existentes na "World Wide Web", não integram o conceito de "divulgação por qualquer meio" previsto no número 4, do artigo 88.º do Código do Processo Penal.

2. Pretender equiparar os conceitos consubstancia o recurso à figura da analogia, expressamente proibida no nosso Direito Penal.

3. A Lei de Imprensa, no número 3, do seu artigo 31.º, dispõe que o Director só será punido quando, podendo, não se oponha à comissão de crime através da imprensa.

4. Como pressuposto, exige-se que, a Direcção "a) tenham conhecimento do escrito ou imagem susceptível de constituir crime; b) tenham possibilidade de se opor à publicação do referido escrito ou da imagem; c) não se oponham devida e eficazmente à publicação do escrito ou da imagem".

5. Os pressupostos são cumulativos, sendo que, dos autos não existem quaisquer indícios passíveis de concluir que, no presente caso, os referidos pressupostos tenham sido preenchidos.

6. Por tudo o acima referido, a decisão em recurso não contem qualquer nulidade ou vício que imponham que a mesma seja substituída por outra.

Nestes termos, nos melhores de direito, sempre com o douto suprimento de V. Exa., deverá ser julgado improcedente o recurso e mantida a decisão instrutória.

4. O recurso foi admitido e, subidos os autos a este Tribunal da Relação, o/a Ex.mo/a Procurador/a-Geral Adjunto/a emitiu parecer, pronunciando-se no sentido do não provimento, louvando-se na posição assumida pelo Ministério Público junto da 1.ª instância.

5 Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., foi apresentada resposta ao parecer, corroborando as razões do recurso, após o que foi efectuado exame preliminar e, colhidos os vistos, foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.

II- Fundamentação

1. Conforme jurisprudência constante e pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

Assim, a questão a decidir é a da suficiência e/ou insuficiência da prova indiciária para sujeição (ou não) dos arguidos a julgamento pelos crimes que lhes são imputados pelo assistente.

2. O despacho recorrido

O despacho recorrido tem o seguinte teor:

"Findo o inquérito, o M.P. proferiu, a fls. 115 a 118, despacho de arquivamento relativamente à participação apresentada por JNPC contra AMLP, ALFM e NSF imputando-lhes a prática de um crime de violação de telecomunicações, p. e p. pelo Art. 194.º, n.º3, do C.P.; e de um crime de desobediência simples, p. e p. pelo Art. 88.º, n.º 4, do C.P.P. e 348.º, do C.P

Inconformado com o despacho de arquivamento, veio o ofendido JPC, constituído assistente, requerer a abertura de instrução, a fls. 126 a 141, solicitando a pronúncia dos arguidos AAP, AM e NF pela prática, cada um deles, em concurso real e em autoria material, de um crime de desobediência simples, p. e p. pelo Art. 88.º, n.º4, do C.P.P., com referência ao Art. 31.º, n.º3, da Lei da Imprensa; e de um crime de violação de telecomunicações agravado, p. e p. pelos Arts. 194.º, n.º3 e 197.º, do C.P., com referência ao Art. 31.º, n.º3, da Lei da Imprensa.

Solicitou as diligências de prova que consta de fls. 141.

Juntou aos autos o documento de fls. 144.

Aberta a instrução, por despacho judicial de fls.213 a 215, foi rejeitada a instrução quanto ao crime de desobediência simples, vindo tal despacho judicial a ser reparado, conforme fls. 146 e 147 do Apenso A, no sentido de admitir a instrução também quanto a este crime.

Por despacho judicial de fls. 331, foram dados sem efeito os interrogatórios dos arguidos AAP, AM e NF.

Procedeu-se à tomada de declarações ao assistente JPC a fls. 485.

Não foram realizados quaisquer outros actos instrutórios.

Procedeu-se a debate instrutório, com observância do formalismo legal.

O Tribunal é competente.

Não existem outras excepções, nulidades ou questões prévias de que se possa desde já conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da acção penal.

Cumpre decidir:

Apreciemos, em primeiro lugar, os factos que o assistente JPC imputa, em síntese, aos arguidos AAP, AM e NF.

De acordo com o requerimento de abertura de instrução, o arguido AAP, na qualidade de Director do Jornal "R" e os arguidos AM e NF, na qualidade de Directores-Adjuntos, são responsáveis por todo o conteúdo das publicações on-line do referido Jornal, pois tais publicações estão dependentes da autorização da Direcção, pelo que competia aos arguidos, no exercício dos seus cargos de direcção, ter impedido que as escutas telefónicas, onde alegadamente constam conversas atribuídas ao assistente e que teriam sido colhidas em processo-crime, fossem publicadas on-line no referido Jornal no dia 02/10/2010.

Refere-se, ainda, em tal requerimento, que, na publicação on-line desse Jornal, no citado dia, constava a notícia “Novas escutas chegam ao You Tube - processo apito dourado de novo na internet”, indicando-se de seguida seis links, os quais, após se clicar em cima dos mesmos, davam por reproduzido o conteúdo das alegadas escutas telefónicas, sendo que tal circunstância traduz-se numa nova divulgação e disponibilização das escutas telefónicas e não de uma mera referência ou remissão.

Refere-se também que tal peça jornalística não se mostra assinada e que o assistente nunca deu o seu consentimento à sua divulgação.

Por estes factos imputa, então, o assistente aos arguidos a prática de um crime de desobediência e de um crime de violação das telecomunicações agravado.

Dispõe o Art. 88.º, n.º4, do C.P.P. que "Não é permitida, sob pena de desobediência simples, a publicação, por qualquer meio, de conversações ou comunicações interceptadas no âmbito de um processo, salvo se não estiverem sujeitas a segredo de justiça e os intervenientes expressamente consentirem na publicação." .

Dispõe também o Art. 194.º, do C.P., que "1 - Quem, sem consentimento, abrir encomenda, carta ou qualquer outro escrito que se encontre fechado e lhe não seja dirigido, ou tomar conhecimento, por processos técnicos, do seu conteúdo, ou impedir, por qualquer modo, que seja recebido pelo destinatário, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias. 2 - Na mesma pena incorre quem, sem consentimento, se intrometer no conteúdo de telecomunicação ou dele tomar conhecimento. 3 - Quem, sem consentimento, divulgar o conteúdo de cartas, encomendas, escritos fechados, ou telecomunicações a que se referem os números anteriores, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.".

Dispõe ainda o Art. 197.º, do C.P., que "As penas previstas nos artigos 190.º a 195.º são elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo se o facto for praticado: b) Através de meio de comunicação social."

Dispõe, por sua vez, o Art. 31.º, n.º3, da Lei de Imprensa (Lei n.º 2/99, de 13/01), que "O director, o director-adjunto, o subdirector ou quem concretamente os substitua, assim como o editor, no caso de publicações não periódicas, que não se oponha, através da acção adequada, à comissão de crime através da imprensa, podendo fazê-lo, é punido com as penas cominadas nos correspondentes tipos legais, reduzidas de um terço nos seus limites.".

Do confronto entre ambos os crimes resulta, desde logo, que, no primeiro (desobediência) a acção que se incrimina é a da publicação; e no segundo (violação das telecomunicações) a divulgação.

Refere o assistente que o Jornal "R" na sua publicação on-line, ao indicar o link que dá acesso à reprodução das intercepções integra na própria notícia tais intercepções, visto que tal reprodução se torna acessível a um simples clicar.

Mas é exactamente porque é necessário um clicar por parte do destinatário do Jornal "R" on-line que o conteúdo dessas intercepções telefónicas não integram a notícia “Novas escutas chegam ao You Tube - processo apito dourado de novo na internet”.

Aliás, não é por acaso que nos arts. 105.º e 115.º do requerimento de abertura de instrução, o assistente expressamente menciona o verbo "divulgar", porque foi isso o que o Jornal "R" on-line fez: divulgou os links onde havia acesso ao conteúdo das intercepções telefónicas, ao invés de publicar tais conteúdos.

Ora divulgar um link onde existe uma notícia, ainda que ilícita, que passa a ficar acessível, não é, obviamente, o mesmo que publicar essa notícia.

O Jornal "R" on-line não publicou o conteúdo dessas intercepções e poderia tê-lo feito, designadamente transcrevendo as mesmas ou criando um link seu com o conteúdo dessas intercepções. Também não é verdadeiro que os destinatários do mencionado Jornal que clicassem sobre tais links se mantivessem na página do "R" on-line, visto que basta clicar sobre o link a que se refere cada uma das seis escutas para se ser de imediato transportado para a página do "You Tube", sendo, posteriormente, necessário fechar a página do "You Tube" para se voltar à página on-line do Jornal "R".

E não se diga que publicar, por qualquer meio, dispensa a própria publicação, pois, na realidade, para que este crime se verifique torna-se sempre necessário que haja publicação, o que, manifestamente, não existe neste caso, limitando-se o Jornal a divulgar a página (o link) onde o conteúdo das mencionadas intercepções telefónicas se mostra disponível.

E, assim sendo, quanto ao crime de desobediência a que alude o Art. 88.º, n.º4, do C.P.P., não se mostra efectivamente verificado o elemento objectivo do tipo - "publicar, por qualquer meio" - pelo que o despacho a proferir terá de ser de não pronúncia.

Apreciemos, então, o crime de violação das telecomunicações, p. e p. pelo Art. 194.º, n.º3, do C.P.

Conforme referimos supra, o Jornal "R" on-line divulgou os links onde havia acesso ao conteúdo das intercepções telefónicas, ainda que não tenha divulgado no seu próprio site esse mesmo conteúdo.

O citado crime incrimina a divulgação do conteúdo das telecomunicações e não toda e qualquer divulgação, designadamente a divulgação de modos de acesso a esses mesmos conteúdos.

Ora, no caso em apreço, e apesar do Jornal "R" on-line ter efectivamente divulgado (dar a saber) a possibilidade de acesso ao conteúdo das intercepções, não divulgou ele próprio esse conteúdo (e apenas a divulgação do conteúdo se mostra protegido por este crime), pelo que também quanto ao crime de violação das telecomunicações não se mostra verificado o elemento do tipo objectivo - divulgação do conteúdo das telecomunicações.

De qualquer modo, dir-se-á ainda que não resulta dos autos quaisquer indícios de que tenham sido os arguidos AAP, AM e NF a colocar no site do Jornal "R" os links que permitem aos leitores de tal site, clicando sobre tais links, o acesso ao conteúdo das mencionadas intercepções, uma vez que a única prova que consta dos autos nesta matéria reporta-se às declarações prestadas pelo arguido NF, a fls.96/97, onde o mesmo afirmou que existe uma equipa própria que apenas trabalha on-line, sendo essa equipa quem selecciona os links a colocar no site do referido Jornal.

Destas declarações resulta que a autoria da colocação de tais links no Jornal "R" on-line não é da responsabilidade dos arguidos AAP, AM e NF, o que, aliás, é compreensível dadas as funções que os mesmos detêm no mencionado Jornal.

Imputa o assistente, por isso, a responsabilidade dos arguidos AAP, AM e NF, não como autores da colocação de tais links no mencionado site, mas nos termos do Art. 31.º, n.º3, da Lei da Imprensa (Lei n.º2/99, de 13/01); ou seja, por, na qualidade de director e de directores-adjuntos não se terem oposto, através de acção adequada, podendo fazê-lo, à publicação no mencionado site dos referidos links.

Não existe, porém, nos autos qualquer prova de que os três arguidos, ou algum dos três arguidos, apesar das funções de direcção que desempenhavam no referido Jornal, tenham tido efectivamente prévio conhecimento de que tais links iriam ser publicados na página on-line do Jornal "R" no dia 02/10/2010 e que, podendo por isso impedir tal publicação, não o tenham feito.

Não basta para imputar aos arguidos AA, AM e NF (obviamente na óptica de que os crimes de desobediência e de violação das telecomunicações se mostravam objectivamente verificados) saber que a colocação de artigos on-line está normalmente dependente da autorização de elementos da direcção (declarações do arguido NF, a fls. 96/97), tornando-se necessário que se mostre suficientemente indiciado que, no caso concreto, houve autorização, ou não oposição, da direcção à publicação desses links e, na afirmativa, quais foram os elementos da direcção que deram essa autorização ou que não se opuseram a tal publicação (se todos ou se apenas um ou dois e qual ou quais).

Pelo exposto, apenas nos resta concluir pela prolação de um despacho de não pronúncia quanto a todos os arguidos pela prática dos crimes de desobediência e de violação das telecomunicações.

Nesta conformidade, não pronuncio:

=> o arguido AMP, melhor identificado. a fls.426;

=> o arguido ALM, melhor identificado a fls.249;. e

=> o arguido NF, melhor identificado a fls.418;

pela prática, cada um deles, em concurso real e em autoria material, de um crime de desobediência simples, p. e p. pelos Arts.88.º, n.º4, do C.P.P. e 348.º, n.º1, al. a), do C.P., com referência ao Art. 31.º, n.º3, da Lei da Imprensa; e de um crime de violação de telecomunicações agravado, p. e p. pelos Arts. 194.º, n.º3 e 197.º, do C.P., com referência ao Art. 31.º, n.º3, da Lei da Imprensa; determinando o oportuno arquivamento dos autos.

Fixo de taxa de justiça ao assistente, pelo decaimento da instrução, o montante de 2 ue, nos termos do Art. 8.º, n.º2, do R.C.P.

Notifique (Art. 113.º, n.º9, do C.P.P.)".

3. Apreciando

1. Conforme entendimento dos tribunais superiores, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça, «um acórdão da Relação que confirma um despacho de não pronúncia da 1.ª instância é um acórdão absolutório» para os efeitos do preceituado na alínea d), do n.º1, do artigo 400.º, do C.P.P. (Acórdão do S.T.J., de 8 de Julho de 2003, Proc. n.º 2304/03 - 5.ª Secção, Relator o Ex.mo Conselheiro Abranches Martins).

Assim, devendo haver confirmação da decisão recorrida – como acontece no presente caso -, pode a respectiva fundamentação limitar-se a remeter para os fundamentos da decisão impugnada, nos termos do disposto no artigo 425.º, n.º5, do C.P. Penal.

A nosso ver, a decisão recorrida mostra-se adequadamente fundamentada, de facto e de direito.

Não deixaremos, porém, de fazer algumas observações complementares (seguindo de perto, quanto ao conceito de «indícios suficientes», o Acórdão da Relação de Coimbra, de 17 de Dezembro de 2008, processo n.º 1096/06.7PBLRA.C1, do mesmo relator deste), tendo em vista as razões apresentadas pelo recorrente.

2. Dispõe o artigo 308.º, n.º1, do C.P. Penal: Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.

Esclarece o legislador, no artigo 283.º, n.º2, do mesmo diploma, que se consideram suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.

Está em causa a apreciação de todos os elementos de prova produzidos no inquérito e na instrução e a respectiva integração e enquadramento jurídico, em ordem a aferir da sua suficiência ou não para fundamentar a sujeição dos arguidos a julgamento pelo crime que o assistente lhes imputa.

E nessa aferição o tribunal aprecia a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção (artigo 127.º, do Código de Processo Penal).

Para Germano Marques da Silva, «o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido». Para tanto, a lei «não se basta, porém, como um mero juízo subjectivo, mas antes exige um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos. Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos da acusação.» (Curso de Processo Penal, III, 2.ª ed., Verbo, 2000, p. 179).

Figueiredo Dias, por sua vez, ensina que «os indícios só serão suficientes, e a prova bastante, quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado ou quando esta seja mais provável do que a absolvição.» E adianta: «tem pois razão Castanheira Neves quando ensina que na suficiência dos indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final, só que a instrução preparatória (e até a contraditória) não mobiliza os mesmos elementos probatórios que estarão ao dispor do juiz na fase do julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação.» (Direito Processual Penal, 1.º vol., 1974, pág. 133).

Como escreve Carlos Adérito Teixeira, no conceito de indícios suficientes «liga-se o referente retrospectivo da prova indiciária coligida ao referente prospectivo da condenação, no ponto de convergência da “possibilidade razoável” desta, por força daqueles indícios e não de outros» (“Indícios suficientes”: parâmetros de racionalidade e “instância de legitimação”(…), Revista do CEJ, 2.º semestre 2004, n.º1, p. 189).

Assim, os indícios qualificam-se de suficientes quando justificam a realização de um julgamento; e isso acontece quando a possibilidade de condenação, em função dos indícios, for razoável.

É sabido que existem algumas diferenças de entendimento sobre o juízo de indiciação suficiente. Há quem se baste com a bitola da probabilidade predominante - os indícios são suficientes quando a possibilidade de futura condenação for mais provável (mais de 50% de possibilidades) do que a possibilidade de absolvição, tese que, de forma explícita ou implícita, colhe o apoio de grande parte da jurisprudência.

Por outro lado, uma orientação mais exigente (e mais compatível com o princípio da presunção de inocência e outros princípios do processo penal) afirma o critério da possibilidade particularmente qualificada, em que os diversos elementos de prova, relacionados e conjugados, fazem nascer uma convicção de alta probabilidade de que o arguido, em julgamento, será condenado (cfr. Jorge Noronha e Silveira, O conceito de indícios suficientes no processo penal português, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, 2004, pp. 155 e seguintes).

Contrapõe-se, por vezes, o juízo de probabilidade formulado no momento da acusação e da pronúncia, ao juízo de certeza, o único que pode conduzir à condenação, para sustentar que o primeiro é menos exigente do que o segundo, contentando-se com uma prova indiciária mais fraca e ainda compatível com a subsistência de uma certa margem de dúvida razoável.

A este respeito, importa reter que a verdade a que se chega no processo não é a verdade absoluta ou ontológica, mas uma verdade judicial e prática, uma «verdade histórico-prática», em que a sua modalidade «não é a de um juízo teorético, mas a daquela vivência de certeza em que na existência, na vida, se afirma a realidade das situações, como tudo o que nestas de material e de espiritual participa» (Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, 1967-1968, pp. 48 e 49). Por isso, o juízo de certeza é, de algum modo, também probabilístico (como probabilística é a certeza científica), traduzindo-se num tão alto grau de probabilidade que faça desaparecer toda a dúvida e imponha uma convicção.

No que concerne à dedução de acusação ou de pronúncia, constitui uma garantia fundamental de defesa, manifestação do princípio da presunção de inocência constitucionalmente consagrado, que ninguém seja submetido a julgamento penal senão havendo indícios suficientes de que praticou um crime. E o conteúdo normativo a conferir a esse conceito de indícios suficientes não pode alhear-se do mencionado princípio da presunção de inocência.

Nesta linha de raciocínio, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 439/2002, de 23 de Outubro (D.R., II SÉRIE N.º 276, de 29 de Novembro de 2002), entendeu que «… a interpretação normativa dos artigos citados [286.º n.º1, 298.º e 308.º n.º1, do CPP] que exclui o princípio in dubio pro reo da valoração da prova que subjaz à decisão de pronúncia reduz desproporcionada e injustificadamente as garantias de defesa, nomeadamente a presunção de inocência do arguido, previstas no art. 32.º n.º2, da Constituição».

Assim, o juízo sobre a suficiência dos indícios, no contexto probatório em que se afirma, deverá passar pela bitola da probabilidade elevada ou particularmente qualificada, correspondente à formação de uma verdadeira convicção de probabilidade de condenação, que será aquela que, num juízo de prognose, exibir a potencialidade de vir a ultrapassar a barreira do in dubio na fase do julgamento (sobre a questão do in dubio e o conceito de indícios suficientes, cfr. Fernanda Palma, Acusação e pronúncia num direito processual penal de conflito entre a presunção de inocência e a realização da justiça punitiva, “I Congresso de Processo Penal”, Almedina, 2005, pp. 125 e segs.).

Em todo o caso, o referente da condenação respeita ao crime que é imputado e em relação ao qual o juízo de indiciação suficiente se reporta.

3. Importa questionar se, com base nos elementos recolhidos nos autos (no inquérito e na instrução), é de formular um juízo de probabilidade elevada de que, em julgamento, os arguidos AMP, ALM e NF venham a ser condenados pelos factos e incriminações legais que lhes são imputados pelo assistente/ora recorrente.

Vejamos.

Refere-se, ainda, em tal requerimento, que na publicação on-line desse Jornal, no citado dia, constava a notícia “Novas escutas chegam ao You Tube - processo apito dourado de novo na internet”, indicando-se de seguida seis links, os quais, após se clicar em cima dos mesmos, davam por reproduzido o conteúdo das alegadas escutas telefónicas, sendo que tal circunstância traduz-se numa nova divulgação e disponibilização das escutas telefónicas e não de uma mera referência ou remissão.

Finalmente, refere-se que tal peça jornalística não se mostra assinada e que o assistente nunca deu o seu consentimento à sua divulgação.

Por estes factos, o assistente imputa aos arguidos a prática de um crime de desobediência e de um crime de violação das telecomunicações agravado.

Dispõe o artigo 88.º, n.º4, do C.P.P.:

«Não é permitida, sob pena de desobediência simples, a publicação, por qualquer meio, de conversações ou comunicações interceptadas no âmbito de um processo, salvo se não estiverem sujeitas a segredo de justiça e os intervenientes expressamente consentirem na publicação.»

Por sua vez, prescreve o artigo 194.º do Código Penal (C.P.):

«1- Quem, sem consentimento, abrir encomenda, carta ou qualquer outro escrito que se encontre fechado e lhe não seja dirigido, ou tomar conhecimento, por processos técnicos, do seu conteúdo, ou impedir, por qualquer modo, que seja recebido pelo destinatário, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.

2- Na mesma pena incorre quem, sem consentimento, se intrometer no conteúdo de telecomunicação ou dele tomar conhecimento.

3- Quem, sem consentimento, divulgar o conteúdo de cartas, encomendas, escritos fechados, ou telecomunicações a que se referem os números anteriores, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.»

Dispõe ainda o artigo 197.º, do C.P.:

«As penas previstas nos artigos 190.º a 195.º são elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo se o facto for praticado:

a) (…)

b) Através de meio de comunicação social.»

Finalmente, estabelece o artigo 31.º, n.º3, da Lei de Imprensa (Lei n.º 2/99, de 13/01):

«O director, o director-adjunto, o subdirector ou quem concretamente os substitua, assim como o editor, no caso de publicações não periódicas, que não se oponha, através da acção adequada, à comissão de crime através da imprensa, podendo fazê-lo, é punido com as penas cominadas nos correspondentes tipos legais, reduzidas de um terço nos seus limites.»

Segundo o assistente, o conceito de «publicação, por qualquer meio», empregue no citado artigo 88.º, n.º4, contempla os “links” existentes numa página de internet que simplesmente remetem para o conteúdo existente numa outra página.

É sabido que o aditamento do n.º4 do artigo 88.º foi objecto de uma das grandes controvérsias geradas com a publicação da revisão do C.P.P. operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, não faltando quem questione a sua conformidade constitucional, como ocorre com Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edição actualizada, 2009, p. 246 e 247), que sustenta a inconstitucionalidade da referida norma por alegada violação do artigo 38.º, n.º2, alínea a), conjugado com o artigo 18.º, n.º2, da C.R.P., bem como do artigo 10.º da CEDH.

Sobre as controvérsias suscitadas a propósito da disposição em causa, veja-se Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal – Notas e comentários, 2.ª edição, 2011, pp. 237 a 240.

Conforme refere este autor, da redacção do citado n.º4 não resulta, em bom rigor, qual o valor que se quer proteger com a incriminação.

Diz Vinício Ribeiro:

«A proibição visa acautelar o quê? Há muito tipo de conversações (com interesse público, sem interesse público, respeitantes à vida privada ou à intimidade) que podem ser intersectadas.

Parece-nos acertado o entendimento que defende a possibilidade da publicação das escutas no caso delas constarem por exemplo da acusação ou da sentença ou a possibilidade de noticiar o teor das escutas, desde que não haja transcrição ipsis verbis (a lei alude a transcrição e a reprodução integral – v. artigos 101.º e 364.º, n.º1, CPP) das mesmas»

Como assinala esse autor, a interpretação da lei faz-se com recurso a diversos elementos e não apenas à letra da mesma.

A ratio da norma em causa encontra-se explanada na Exposição de Motivos da Proposta de Lei 109/X, onde se lê:

«No elenco de elementos e actos processuais que os órgãos de comunicação social não podem publicar, sob pena de desobediência simples, inclui-se agora a publicação da identidade de vítimas de crimes de tráfico de pessoas, contra a liberdade e autodeterminação sexual, a honra ou a reserva da vida privada, excepto se a vítima consentir expressamente na revelação da sua identidade ou se o crime for praticado através de órgão de comunicação social. Trata-se de um regime destinado a proteger vítima em situações em que a publicidade pode ter um efeito estigmatizante. Por outro lado, em homenagem ao direito à palavra e para impedir a devassa, comina-se também a punição coma pena de desobediência simples da publicação de conversações ou comunicações interceptadas no processo penal (artigo 88.º).» (sublinhado nosso).

A devassa, para efeitos penais, está ligada à defesa da vida privada, que tem protecção constitucional e legal, nos artigos 26.º, n.º1, da Constituição da República e 80.º do Código Civil, como ressalta dos artigos 192.º e 193.º do C. Penal.

Entendida a referida disposição legal à luz da sua ratio, tal como está enunciada no citado segmento da Exposição de Motivos da Proposta de Lei 109/X que está na sua base, no propósito de fazer uma interpretação em conformidade com a Constituição da República (que consagra, no seu artigo 38.º, a liberdade de imprensa e meios de comunicação social), não podemos deixar de concordar com Vinício Ribeiro quando afirma: «Não vemos que a publicação de escutas, onde não se envolva a intimidade do escutado (ou escutados), possa ofender a homenagem ao direito à palavra ou constituir uma devassa».

No caso em apreço, o Jornal "R" on-line divulgou links (relativos a páginas que não dependem desse jornal) onde havia acesso ao conteúdo das intercepções telefónicas em causa, ao invés de publicar os referidos conteúdos. O referido jornal, na sua versão on-line, não publicou o conteúdo dessas intercepções, não as tendo transcrito como sendo notícias suas.

Conforme resulta claro dos autos, qualquer leitor do Jornal "R" on-line que clicasse sobre os citados links, seria dirigido para a página do "You Tube", constatando, então, que essas mesmas "escutas" provinham exclusivamente dessa entidade, tanto mais que, como sublinha o Ministério Público na sua resposta ao recurso, para voltar ao referido Jornal "R" on-line teria de, primeiramente, fechar a página do "You Tube".

Ora, a nosso ver, publicar o conteúdo de intercepções telefónicas não é o mesmo que divulgar o link que dá acesso à página onde as referidas intercepções se mostram acessíveis; não é o mesmo que ser o próprio jornal a publicá-las. Por outras palavras: a remissão que um site da internet faz para outra página da internet, tão-somente através da divulgação de um link, não integra o conceito de “publicação” a que se refere o artigo 88.º, n.º4, a menos que se recorra a uma interpretação analógica que o direito penal, em sede de incriminação, não consente.

Como se diz, com acerto, na decisão recorrida:

«O Jornal "R" on-line não publicou o conteúdo dessas intercepções e poderia tê-lo feito, designadamente transcrevendo as mesmas ou criando um link seu com o conteúdo dessas intercepções. Também não é verdadeiro que os destinatários do mencionado Jornal que clicassem sobre tais links se mantivessem na página do "R" on-line, visto que basta clicar sobre o link a que se refere cada uma das seis escutas para se ser de imediato transportado para a página do "You Tube", sendo, posteriormente, necessário fechar a página do "You Tube" para se voltar à página on-line do Jornal "R".

Por outro lado, o Jornal "R" on-line, ao divulgar a possibilidade do leitor aceder ao conteúdo das "escutas", dando notícia de que os mesmos estavam disponíveis na Internet, não está ele próprio a divulgar o conteúdo das mesmas, sendo que, como já se viu, o alegado crime de violação das telecomunicações, previsto e punido pelo artigo 194.º, n.º3, do Código Penal, apenas pune:

«(...)

Quem, sem consentimento, divulgar o conteúdo de cartas, encomendas, escritos fechados, ou telecomunicações a que se referem os números anteriores (...).»

Apenas a divulgação do conteúdo da comunicação integra a modalidade de conduta típica em causa.

No caso em apreço, como já se disse, o Jornal "R" on-line divulgou os links onde havia acesso ao conteúdo das intercepções telefónicas, ainda que não tenha divulgado no seu próprio site esse mesmo conteúdo.

O crime previsto e punido no artigo 194.º, n.º3, do C.P., exige a divulgação do conteúdo das telecomunicações e não toda e qualquer divulgação, designadamente a divulgação de modos de acesso a esses mesmos conteúdos.

Tem razão o tribunal recorrido ao salientar:

«(…) apesar do Jornal "R" on-line ter efectivamente divulgado (dar a saber) a possibilidade de acesso ao conteúdo das intercepções, não divulgou ele próprio esse conteúdo (e apenas a divulgação do conteúdo se mostra protegido por este crime), pelo que também quanto ao crime de violação das telecomunicações não se mostra verificado o elemento do tipo objectivo - divulgação do conteúdo das telecomunicações.»

Não se mostra indiciada, assim, a nosso ver, a prática dos crimes imputados: nem o de desobediência simples, p. e p. pelo artigo 88.º, n.º4, do Código de Processo Penal e 348.º do Código Penal, nem o de violação de telecomunicações, p. e p. pelo artigo 194.º, n.º3, do Código Penal.

E não se vislumbra de que forma a interpretação que o tribunal recorrido fez desses preceitos legais e que aqui se corrobora inteiramente possa colidir com o artigo 34.º, n.º1, da C.R.P. – inconstitucionalidade que o recorrente invocou, mas não se reconhece existir. Antes pelo contrário: a interpretação proposta pelo recorrente é que incorre no risco de infringir a proibição da aplicação analógica da lei penal ou, pelo menos, de enveredar pelo caminho da interpretação extensiva das incriminações, em detrimento dos arguidos, para além do consentido pelo sentido possível das palavras.

Finalmente, não resultam dos autos (inquérito e instrução) quaisquer elementos probatórios de que tenham sido os arguidos a colocar no site do Jornal "R" os links que permitiam aos leitores aceder às mencionadas intercepções telefónicas.

E muito menos se indicia que tenham tido qualquer intervenção na colocação desses conteúdos na Internet, no You Tube.

Como se infere de fls. 96, foi referido por NF que existe uma equipa própria, a trabalhar on-line, que selecciona os links a colocar no site do referido Jornal. E que por norma a colocação de artigos on-line [não se refere à colocação de links] está dependente de autorização de elementos da Direcção.

Saliente-se que o assistente responsabiliza os arguidos não como autores da colocação de tais links no mencionado site, mas antes nos termos do artigo 31.º, n.º3, da Lei da Imprensa (Lei n.º2/99, de 13/01), ou seja, por, na qualidade de director e de directores-adjuntos, não se terem oposto, através de acção adequada, podendo fazê-lo, à publicação no mencionado site dos referidos links.

Lê-se no Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 1, Universidade Católica Editora, p. 535, em anotação ao referido artigo, por Helena Leitão e Pacheco Ferreira:

«Através desta disposição, pôs-se termo ao sistema de responsabilidade sucessiva que consistia em estabelecer uma ordem de responsáveis únicos, de tal modo que a punição de um deles afastava a dos seguintes. Agora o autor do escrito / imagem é punido enquanto criador texto / imagem publicado e o director é punido por não se opor à publicação, podendo fazê-lo. São responsabilidades autónomas.

Aquando da entrada em vigor da Lei n.º 2/99, de 13.1, sublinhou-se, quanto à responsabilidade do director: "A actual Lei de Imprensa - art. 31.° n.º 2 da Lei 2/99, de 13.1 - não descriminalizou as condutas dos directores, sub-directores ou de quem, concretamente, os represente, quando, nas respectivas publicações periódicas, são cometidos crimes de abuso de liberdade de imprensa ( ... ) O que esta lei trouxe de novo, respeita ao ónus da prova que, agora, nos termos gerais de direito, recai sobre a acusação, ao contrário do que se verificava com a lei anterior, em que era o arguido que tinha de demonstrar que não conhecia o escrito ou a imagem publicados no periódico de que era director e que não lhe foi possível impedir tal publicação" - cfr. Ac. TRL de 20.1.2000, in CJ XXV, 1, p. 141. À luz da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro, o director do jornal só pode ser responsabilizado criminalmente se tiver tido conhecimento do escrito, se tiver tido possibilidade de se opor à sua publicação e não se tiver oposto através de acção adequada - Ac. da Relação do Porto, de 12 de Fevereiro de 2003. Com efeito, sobre o director recai um dever jurídico de garante que o obriga a impedir a prática de crimes através do meio de comunicação que dirige. Acontece é que, de acordo com a lei actual, o director só é punido se não opuser à publicação do escrito / imagem ofensivo, podendo-o fazer, sendo certo, que recai sobre a acusação o ónus de provar que o director podia impedir a publicação mas não o fez. Além disso, o director deixou de ser punido como autor do crime quando este for desconhecido. Nesse caso, em lugar de se presumir autor do escrito, o director é notificado pelo Ministério Público para identificar o autor do escrito (ver art. 39.°). Mas continua a ser penalmente responsável caso não se tenha oposto à publicação, quando o podia ter feito.»

Como se afirma na decisão recorrida, não existe nos autos qualquer prova de que os três arguidos, ou algum dos três arguidos, apesar das funções de direcção que desempenhavam no referido Jornal, tenham tido efectivamente prévio conhecimento de que tais links iriam ser divulgados na página on-line do Jornal "R" no dia 02/10/2010 e que, podendo por isso impedir tal publicação, não o tenham feito.

Não basta para responsabilizar os arguidos (obviamente na óptica, que se rejeita, de que os crimes de desobediência e de violação das telecomunicações se mostram objectivamente verificados) saber que a colocação de artigos on-line (nada se diz sobre a inserção de links) está normalmente dependente da autorização de elementos da direcção, tornando-se necessário que se mostre suficientemente indiciado que, no caso concreto, houve autorização, ou não oposição, da direcção à publicação desses links e, na afirmativa, quais foram os elementos da direcção que deram essa autorização ou que não se opuseram a tal publicação (se todos ou se apenas um ou dois e qual ou quais), tanto mais que, estando em causa conteúdos da Internet, temos de admitir que as tarefas diárias da Direcção estarão mais centradas na versão "em papel" do jornal.

Subscrevendo-se, assim, a fundamentação expendida na decisão recorrida, sustentada na análise da prova recolhida no inquérito e na instrução e na que consideramos ser a correcta subsunção jurídico-criminal dos factos apurados, conclui-se não haver indiciação suficiente da prática de qualquer crime pelos arguidos.

A decisão recorrida não enferma de nenhum dos vícios que lhe são imputados, designadamente, não viola os artigos 14.º, 26.º e 194.º, n.º3, do C. Penal, nem os artigos 88.º, n.º4 e 127.º do C.P.P. e 31.º, n.º3, da Lei de Imprensa.

O juízo formulado sobre os indícios, face ao contexto probatório e no quadro dos crimes imputados, tendo sempre como referente prospectivo a condenação (em termos de possibilidade razoável desta), revela-se acertado, pois os elementos dos autos não permitem formular um juízo de probabilidade, predominante ou qualificada, de condenação dos referidos arguidos por qualquer desses crimes.

Em consequência, o recurso não poderá ser provido.

III- Dispositivo

Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UCs.

Lisboa, 9 de Abril de 2013

(o presente acórdão, integrado por vinte e uma páginas com os versos em branco, foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)

Jorge Gonçalves

Carlos Espírito Santo

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I- Relatório

II- Fundamentação

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