04800/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. O contrato que tem por objecto a concepção, financiamento, construção e exploração por conta própria e risco do adjudicatário de uma unidade comercial de dimensão relevante (UCDR) a implantar sobre domínio privado municipal em regime de direito de superfície da Lei dos Solos, com cláusula de reversão, pelo prazo de 90 anos automaticamente prorrogável por períodos sucessivos de mais 45, reveste a natureza de contrato misto.

2. A componente jurídica essencial e de maior expressão financeira na economia do referido contrato misto referente à construção/exploração da UCDR configura uma mescla de aplicações da técnica concessória próprias do contrato de concessão de obras públicas.

3. No domínio da impugnação de actos praticados em procedimentos de formação contratual complexa são aplicáveis as garantias contenciosas do tempo de urgência dos artºs. 100º a 103º do CPTA gizadas para o recurso urgente em sede de impugnação de actos administrativos relativos à formação dos contratos ali mencionados, na circunstância das prestações de, pelo menos, um dos tipos negociais combinados em coligação ou contrato misto, corresponder a uma das quatro categorias nominadas do catálogo legal - contratos de empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens

C. .., SGPS, SA, sociedade comercial com os sinais nos autos, inconformada com a decisão proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria em sede de despacho saneador, vem dela vem recorrer concluindo como segue:

1. O âmbito de aplicação da Directiva n° 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro (directiva recursos) e dos artigos 100° e segts. do CPTA que visam a sua transposição, coincide com o âmbito de aplicação da Directiva 93/36/CEE, do Conselho, de 14 de Junho (empreitadas de obras públicas e concessões de obras públicas), abrangendo todos os contratos onerosos que visem "a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante", abrangendo "todas as formas contratuais a que uma entidade adjudicante possa recorrer para dar resposta às suas exigências específicas" (cfr. Comissão Europeia, in Guia das regras relativas aos processos de adjudicação dos contratos públicos de obras. Luxemburgo, 1997, págs. 12 e 13).

2. O Anúncio e o Programa de Concurso referem claramente que o concurso tem por objecto a concepção, financiamento, construção e exploração" de uma obra (uma Unidade Comercial de Dimensão Relevante), esclarecendo que tal desiderato se processará "mediante a alienação das parcelas de terreno referidas no número seguinte, em regime de direito de superfície, pelo Município de Leiria à entidade adjudicatária" - cfr. Anúncio, Programa de Concurso e Caderno de Encargos -havendo que distinguir entre a finalidade e objecto do contrato e os meios ou o modo de concretização desse objecto.

3. Na descrição do objecto do concurso, o Anúncio e o P.C. esclarecem claramente que "o projecto, no seu todo, pretende implementar um importante conjunto de equipamentos de interesse público e de utilização colectiva, destacando-se a criação de infra-estruturas comerciais, de serviços, culturais e lúdicas" - cfr. Anúncio, Programa de Concurso e Caderno de Encargos - sendo inequívoco são essas obras as necessidades que a entidade adjudicante visa suprir com o concurso.

4. Na estrutura do contrato objecto do concurso, a constituição do direito de superfície é instrumental da realização das obras de construção da Unidade Comercial, sendo os projectos desta obra que definem os terrenos a transmitir, para além de que o concurso contempla a execução de outras obras a executar em imóveis públicos que não serão transmitidos ao adjudicatário (conclusão do Edifício Topo Norte do Estádio Municipal, a reconstrução do Mercado Municipal de Leiria, a construção de um pavilhão Multiusos, a construção de um jardim, etc).

5. O ponto 23 do P.C. e o artigo 31° do C.E., remetem de modo expresso para a regulação normativa do Decreto-Lei n° 55/99, de 2 de Março e, portanto, para as Directivas 93/37/CEE, do Conselho, de 14 de Junho e Directiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro (directiva recursos).

6. Ao contrário do entendimento expresso no despacho recorrido, o concurso em causa nos presentes autos visa a celebração de um contrato abrangido pela Directiva 93/37/CEE, do Conselho, de 14 de Junho (empreitadas de obras públicas e concessões de obras públicas), sendo-lhe consequentemente aplicável a Directiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro (directiva recursos) e a legislação que visa a consagração de tal disciplina no direito interno (artigos 100° e segts. e 132° e segts. do CPTA).

7. O regime processual previsto nos artºs. 100° e segts do CPTA para o contencioso pré-contratual, não têm aplicação exclusiva nos casos em que os contratos aí referenciados se apresentem nas suas vestes puras e versões típicas, aplicando-se igualmente sempre que as prestações típicas próprias de tais tipos contratuais se combinem com outros contratos, assumindo-se como contratos mistos, uniões de contratos ou contratos atípicos.

8. Ao contrário do entendimento expresso no despacho recorrido, o procedimento contratual em causa nos autos visa a celebração de um contrato de direito público com prestações típicas da empreitada de obras públicas e que visa a realização de obras para a satisfação das necessidades públicas indicadas pela entidade adjudicante, sendo-lhe aplicáveis os artºs. 100° e segts. e 132° e segts. do CPTA.

9. Ao julgar inadequado o processo de contencioso pré-contratual urgente previsto nos artigos 100° e segts. do CPTA, a decisão recorrida enferma de erro de julgamento e viola por errada interpretação e aplicação os citados normativos e a Directiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro (directiva recursos).

10. Ao decidir ser "prematura e deslocada, e portanto inoportuna a invocação da violação de normas vigentes em matéria de urbanismo e do ambiente" concluindo pela falta de interesse em agir da Recorrente, a decisão recorrida enferma de erro de julgamento e viola a garantia de acesso aos Tribunais e à tutela judicial efectiva (v. artºs. 268° da Constituição da República e 2°/2 do CPTA.

11. Ao relegar para a ulterior fase do licenciamento das obras o momento adequado para sindicar as ilegalidades do acto de adjudicação em matéria de Ambiente e de Urbanismo, assumindo que as obras poderão vir a conformar-se com a legalidade, a decisão recorrida enferma de erro de julgamento, tanto mais que "admitir propostas cuja concretização ou valia está dependente de eventos futuros (e incertos), ou seleccionar concorrentes cuja habilitação virá (ou não virá), é tornar aleatórios, permanentemente aleatórios, os resultados dos concursos e obrigar a Administração a fazer, desfazer e refazer actos do procedimento, sempre que esse futuro não viesse tal como tinha sido hipotizado (ou projectado) no momento de admissão de concorrentes e propostas" (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2a Reimpressão de 1998, pág. 368, nota 17).

12. Pressupor que os projectos de obras podem vir a ser alterados na fase de licenciamento, conformando-se então por essa via com a legalidade, atenta contra todos os princípios rectores do procedimento concursal, designadamente os princípios da publicidade, da igualdade, da concorrência e da boa fé, bem como o princípio da estabilidade das propostas em matéria de concurso público, colocando em crise a própria utilidade e função do procedimento de concurso para escolha da melhor proposta.

13. Ao contrário do pressuposto pelo Tribunal a quo na decisão recorrida, os contratos administrativos também estão sujeitos ao princípio da legalidade (v. artº. 266°/2 da Constituição), pelo que "é nulo o contrato administrativo, com objecto possível de acto administrativo, se a contraprestação do particular for incompatível com a lei, e essa incompatibilidade é sancionada com nulidade" - cfr. Ac. STA de 04/02/2008, no Proc. 01004/07, in www.dgsi.pt.

14. Ao contrário do julgamento expresso na decisão recorrida, uma das condições legais para a celebração de qualquer contrato é a possibilidade do seu objecto, sob pena de nulidade (cfr. artºs. 133°/2 al. c), 134°/l e 2 ex vi artº. 185°/3 al. a) do Código de Procedimento Administrativo e, actualmente, os artºs. 284° e 285° do Código dos Contratos Públicos).

Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, devendo o despacho recorrido ser anulado ou substituído por outro que reponha a tramitação da acção sob o regime processual urgente previsto nos artigos 100° e segts. do CPTA e conhecendo-se de todas as ilegalidades imputadas na p.i. ao acto impugnado, com todas as demais consequências legais.

O Recorrido Município de Leiria contra-alegou, sustentando a bondade do decidido.

Com dispensa legal de vistos legais substituídos pela competente entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - artºs. 36º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

Com interesse para a decisão do presente recurso, julga-se provada a matéria de facto que segue, com fundamento nos documentos especificados ponto por ponto, juntos aos autos e ao processo instrutor - artºs. 712º nº 1 b) CPC, ex vi artº 140º CPTA.

1. Em 04.JAN.2007 a Câmara Municipal de Leiria deliberou abrir concurso público internacional para a “concepção, financiamento, construção e exploração de uma unidade comercial de dimensão relevante, mediante a alienação de parcelas de terreno, em regime de superfície, pelo Município de Leiria à entidade adjudicatária” – doc. fls. 52 a 54 dos autos.

2. Pelo anúncio nº 2611001536 levado ao DR, II Série, nº 66 de 03.04.2007 e Jornal das Comunidades Europeias nº 2007/S58-071172, de 23.03.07, foi publicitada a abertura do concurso público nos seguintes termos:

“O presente concurso público internacional tem por objecto a concepção, financiamento, construção e exploração de uma Unidade Comercial de Dimensão Relevante, mediante a alienação das parcelas de terreno referidas no número seguinte, em regime de direito de superfície, pelo Município de Leiria à entidade adjudicatária, numa operação única e indivisível, pelo prazo de noventa anos, a indicar na proposta, renovável automaticamente por períodos iguais a metade desse prazo, nos termos do caderno de encargos e do Decreto-Lei nº 794/96, de 5 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 313/80, de 19 de Agosto.

O projecto, no seu todo, pretende implementar um importante conjunto de equipamentos de interesse público e de utilização colectiva, destacando-se a criação de infra-estruturas comerciais, de serviços, culturais e lúdicas, em harmonia com os equipamentos desportivos já existentes, as quais visam promover uma zona central catalisadora do desenvolvimento da cidade de Leiria e do seu centro histórico.”

3. O Programa do Concurso, no ponto 1.1 e o Caderno de Encargos no artº 1º nº 1 descrevem o objecto do concurso público nos exactos termos constantes do anúncio nº 261 100 1536, DR, II Série nº 66 de 03.04.07 e no JOCE nº 2007/S58-071172, de 23.03.07 – Programa do Concurso e Caderno de Encargos constantes do processo instrutor, no primeiro de três dossiers identificados por “T - 15/2008”.

4. No tocante à unidade comercial de dimensão relevante e constituição do direito de superfície, o caderno de encargos dispõe como segue:

“(..)

ARTIGO 1° - OBJECTO (=P.C.)

(..)

2. As parcelas de terreno objecto da constituição do direito de superfície situam-se na área compreendida entre o Mercado Municipal de Leiria e o espaço onde se integram o Estádio Municipal Magalhães Pessoa e o complexo das piscinas municipais, devendo ser identificadas no estudo prévio a apresentar pelos concorrentes. A área total objecto de intervenção é de 195.061 metros quadrados, a qual inclui alguns bens já edificados, encontrando-se devidamente identificada nas plantas que fazem parte integrante do processo do concurso, designadas por anexo l.

3. Na concepção da Unidade Comercial de Dimensão Relevante deve ficar prevista, para além da sua própria construção, a construção de um conjunto de infra-estruturas e equipamentos, conforme determina o artigo 12.° do presente caderno de encargos, do que desde já se realça a conclusão do "Edifício do Topo Norte" do Estádio Municipal Magalhães Pessoa; a demolição total, redimensionamento e reconstrução do Mercado Municipal de Leiria; a construção de um pavilhão multiusos, a construção do Jardim da Almoinha, a relocalização das associações instaladas no edifício do Mercado Municipal de Leiria; arranjo e tratamento da envolvente; e, facultativamente, a construção de uma zona de treinos e de formação desportiva; a construção de um patinódromo; incluindo o financiamento para aquisição dos terrenos necessários; e a aquisição do terreno para instalação do Mercado de Levante, os quais serão cedidos pelo adjudicatário ao Município de Leiria como contrapartidas em espécie. (..)

ARTIGO 2.° - ADJUDICAÇÃO E CONTRATUALIZAÇÃO

(..)

2. O Município de Leiria vai alienar em direito de superfície à entidade adjudicatária, nos termos e nas condições estabelecidas no programa do concurso e neste caderno de encargos, as parcelas de terreno referidas no artigo 4.°, que se destinem à implantação da Unidade Comercial de Dimensão Relevante, de acordo com a proposta apresentada.

ARTIGO 3.°- PRAZOS

O prazo máximo para a conclusão de todas as obras e demais trabalhos é de 720 dias, contados da data de emissão da licença de construção, devendo o projecto de arquitectura ser apresentado no prazo de 60 dias, a contar da data da celebração da escritura pública, e as restantes peças processuais, incluindo os projectos das especialidades, no prazo de 60 dias a contar da aprovação do projecto de arquitectura.

ARTIGO 4.°- ÁREA DE INTERVENÇÃO

(..)

2. As parcelas de terreno que se destinam à implantação da Unidade Comercial de Dimensão Relevante, serão as que resultem da opção apresentada no estudo prévio pelos concorrentes.

(..)

ARTIGO 29.° - FISCALIZAÇÃO DAS OBRAS

1. Nas obras objecto de empreitada em que o Município de Leiria venha a ser proprietário, ou seja, todas, com exclusão da Unidade Comercial de Dimensão Relevante, haverá lugar à fiscalização das mesmas, adjudicada pela Câmara Municipal de Leiria, nos termos da lei, sendo todavia custeada integralmente pela entidade adjudicatária.

2. Nas obras da Unidade Comercial de Dimensão Relevante a Câmara Municipal de Leiria reserva-se expressamente o direito de fiscalizar directa ou indirectamente as obras realizadas no âmbito da execução dos projectos objecto do presente concurso, em instalações cedidas pelo adjudicatário devidamente equipadas. (..)” - Caderno de Encargos constantes do processo instrutor, no primeiro de três dossiers identificados por “T - 15/2008”.

5. Ainda quanto à constituição do direito de superfície, o Caderno de Encargos dispõe como segue:

“(..)

ARTIGO 7.°- CONSTITUIÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE

1. A alienação das parcelas de terreno necessárias à concretização do objecto do presente concurso será efectuada através da constituição de direitos de superfície sobre as mesmas, podendo esses direitos incluir a construção ou manutenção de obras no subsolo, nos termos previstos n.° 2 do artigo 1525.° do Código Civil e demais legislação específica aplicável às entidades públicas.

2. Os concorrentes podem, nas respectivas propostas, em função do seu conteúdo, integrar outras parcelas a adquirir pelos mesmos, em regime de direito de superfície, na Área de Intervenção.

(..)

ARTIGO 8.°- CONDIÇÕES TEMPORAIS

O prazo máximo para a conclusão de todas as obras e demais trabalhos é de 720 dias, contados da data de emissão da licença de construção, devendo o projecto de arquitectura ser apresentado no prazo de 60 dias, a contar da data da celebração da escritura pública de constituição do direito de superfície, e as restantes peças processuais, incluindo os projectos das especialidades, no prazo de 60 dias a contar da aprovação do projecto de arquitectura.

ARTIGO 9.° - RENOVAÇÃO E EXTINÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE

1. O direito de superfície constituído no âmbito do presente concurso renova-se automaticamente por períodos sucessivos de quarenta e cinco anos.

2. O direito de superfície extingue-se nas situações previstas no n.° 1 do artigo 1536.° do Código Civil.

3. Extinto o direito de superfície, as obras entretanto realizadas reverterão para o domínio privado do Município de Leiria que as fará suas e restituirá, se ainda estiverem na sua posse, as cauções prestadas pelo superficiário e ainda não devolvidas, ressalvada a hipótese prevista no artigo 25.° deste caderno de encargos.

ARTIGO 10.° - RESOLUÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE

1. O Município de Leiria e o superficiário poderão, a todo o tempo e de mútuo acordo, por iniciativa de qualquer das partes, dar por findo o direito de superfície agora constituído, desde que fique salvaguardado o cumprimento dos prazos de execução da Unidade Comercial de Dimensão Relevante.

2. Qualquer das partes poderá resolver unilateralmente o contrato de constituição de direito de superfície, em caso de incumprimento definitivo imputável à outra.

ARTIGO 11.°- CESSÃO E TRANSMISSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL

1. Após a celebração da escritura pública, só poderá ser cedida, total ou parcialmente, a posição contratual a terceiros com consentimento expresso do Município de Leiria, desde que cumpridos pelo cessionário os critérios e factores que serviram de fundamento à adjudicação inicial.

2. O superficiário poderá, a todo o tempo, alienar e prometer alienar a terceiros, em direito de superfície, as construções, ou respectivas fracções autónomas.

(..)

PARTE IV-DO VALOR

(..)

ARTIGO 15.°-CONTRAPARTIDAS EM NUMERÁRIO

1. Cada proposta deverá conter o valor que o concorrente se propõe pagar em numerário pela aquisição, em regime de direito de superfície, das parcelas de terreno propriedade do Município de Leiria, para construção da Unidade Comercial de Dimensão Relevante, devidamente discriminado, ao que acrescerá o valor das contrapartidas previstas no artigo anterior. (..)” - Caderno de Encargos constantes do processo instrutor, no primeiro de três dossiers identificados por “T - 15/2008”.

(..)

ARTIGO 27.°- EMPREITADA E SUBEMPREITADAS

Na execução das obras de construção da Unidade Comercial de Dimensão Relevante, o adjudicatário poderá recorrer à prestação de serviços por terceiros, designadamente subcontratando partes da empreitada, nos termos da legislação em vigor, em especial o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas.

6. O ponto 23. do Programa do Concurso e o artº 31º do Caderno de Encargos dispõem que para dirimir “as dúvidas e omissões decorrentes do processo” e “A tudo o que não esteja especialmente previsto no presente caderno de encargos aplicar-se-ão as normas e princípios do procedimento administrativo, os princípios gerais dos procedimentos de contratação pública, o regime previsto no Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, na sua actual redacção, e demais legislação aplicável.” - Programa do Concurso e Caderno de Encargos constantes do processo instrutor, no primeiro de três dossiers identificados por “T - 15/2008”.

7. Por deliberação de 11.06.2008 a Câmara Municipal de Leiria “(..) Nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 110º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, bem como do ponto 19. e 20. do Programa de Concurso (..) deliberou, por unanimidade, adjudicar à concorrente “Multi Development Portugal – Promotora Imobiliária SA e Lena – Engenharia Construções SA” a concepção, financiamento, construção e exploração de uma unidade comercial de dimensão relevante, mediante a alienação de parcelas de terreno, em regime de direito de superfície pelo Município de Leiria, por ter obtido a melhor pontuação no concurso, com os fundamentos constantes daquelas actas e das deliberações supra tomadas. A presente deliberação foi aprovada em minuta, Câmara Municipal de Leira, 11 de Junho de 2008 A Presidente da Câmara Municipal (assinatura); A Chefe da Divisão Administrativa (assinatura) (..)” – doc. fls. 52 a 54 dos autos.

DO DIREITO

Vem assacada a decisão, tomada em sede de despacho saneador, de incorrer em violação primária de direito adjectivo por erro de julgamento sobre o âmbito de aplicação do contencioso urgente principal, considerando a Recorrente que é aplicável a aceleração processual específica do contencioso pré-contratual urgente conforme no artºs. 100º e ss. do CPTA.

a) coligação de contratos; contratos mistos; escolha do procedimento – DL 197/99, DL 59/99, CCP;

Conforme disposto no artº 46º nº 3 CPTA, a impugnação de actos administrativos praticados em procedimento pré-contratual de direito público segue o modelo de tramitação da acção administrativa especial “sem prejuízo do regime especial dos artigos 100º e seguintes, apenas respeitante à impugnação de actos relativos à formação dos contratos aí especificamente previstos”, remetendo-se, pois, para o disposto no artº 100º nº 1 no tocante “à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens”.

Na circunstância, cabe decidir se a determinação legal consagra uma tipologia fechada, disciplinada tão só para o elenco pré-delimitado das quatro situações contratuais típicas, ou se, em vista do regime de autonomia pública contratual consagrado no artº 179º nº 1 CPA [hoje, artº 278º CCP], o modelo de tramitação urgente também se impõe na impugnação de actos praticados em procedimentos de formação contratual complexa de coligação contratual ou de contratos mistos (vd. artº 405º nº 2 C. Civil) em que participem elementos constitutivos de, pelo menos, uma das quatro modalidades contratuais especificadas no catálogo legal - contratos de empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens.

Do ponto de vista substantivo distingue-se a coligação contratual do contrato misto recorrendo ao critério da manutenção ou perda de individualidade jurídica entre as espécies negociais reunidas segundo a vontade e interesse das partes.

Deste modo, a manutenção da individualidade jurídica das espécies contratuais conjugadas em coligação é o factor determinante desta categoria jurídica, não obstante a existência de uma relação de dependência entre os diversos contratos combinados tendo por causa razões de natureza funcional ou de vínculo substancial, sendo esta possibilidade de individualização jurídica que permite a aplicação do regime jurídico substantivo próprio de cada um dos contratos em presença, à luz das respectivas especificidades.

Nos contratos mistos o clausulado configurado no esquema negocial unitário por fusão de prestações específicas de distintos tipos contratuais, não permite a dissociação destes em modelos contratuais orgânicamente autónomos por reporte ao sistema substantivo nominado, o que significa que, na ausência de preceito legal sobre o regime jurídico aplicável ao caso, há que recorrer às soluções dadas pela doutrina: (i) individualização do elemento predominante (teoria da absorção), (ii) aplicação das normas específicas dos diversos tipos contratuais nele presentes (teoria da combinação) ou, (iii) encarando o negócio como espécie omissa na lei, aplicar por analogia a disciplina legal que ao caso convenha (teoria da aplicação analógica). (Antunes Varela, Das obrigações em geral, Vol. I, Almedina, 2ª edição, págs.223/231; Mário de Almeida Costa, Direito das obrigações, Coimbra/1984, págs.253/258; Gabriela Figueiredo Dias, Project finance, Miscelâneas nº 3, Almedina, págs.141/142.)

Contrariamente ao que sucede no domínio adjectivo, em que não existe nenhuma disposição que regule especificamente a matéria, o direito substantivo estabelece critérios para escolha do procedimento pré-contratual aplicável.

Sob a epígrafe de “contratos mistos”, o artº 5º do DL 197/99 de 08.06 (contratação pública de locação e aquisição de bens móveis e serviços) dispõe que “Na realização de despesas e na contratação pública que abranja, simultaneamente, empreitadas de obras públicas, locação, aquisição de bens ou serviços, aplica-se o regime previsto para a componente de maior expressão financeira.”.

Por sua vez, sob idêntica epígrafe, o artº 5º nº 1 do DL 59/99 de 02.03 (contrato administrativo de empreitada e concessões de obras públicas) dispõe que “Na contratação pública que abranja simultaneamente prestações autónomas de aquisição de serviços ou de bens e empreitadas de obras públicas aplica-se o regime previsto para a componente de maior expressão financeira.”

Nos citados normativos o legislador, pese embora não conceda qualquer orientação em ordem a distinguir entre contratos mistos e coligados, consagrou a teoria da absorção como critério legal de escolha do procedimento público, na medida em que submete o procedimento – e o regime da execução contratual - ao princípio da atracção dos procedimentos adjudicatórios próprios das várias prestações autónomas combinadas pelo regime da componente contratual de maior valor estimado.

De modo que traduzindo o contrato a celebrar uma situação jurídica complexa de contratação mista ou coligada, o critério legal de escolha do procedimento segundo a “componente de maior expressão financeira” (teoria da absorção) orienta a entidade adjudicante no sentido do regime jurídico imposto pelo mais alto dentre os valores estimados das tipologias contratuais combinadas, independentemente de ser ou não possível a dissociação jurídica das formulações negociais presentes no caso concreto.

O artº 32º Código dos Contratos Públicos além de consagrar um conceito amplo de contrato misto que abrange tanto a coligação de contratos como o contrato misto stricto sensu, fixou uma série de regras para a escolha do procedimento gizadas em função da concreta combinação das prestações em causa, mas, adverte a doutrina, “(..) o CCP não fornece um critério ou factor de determinação do seu regime contratual; mesmo para efeitos pré-contratuais ignora-se – salvo no que respeita às questões abaixo mencionadas em escolha de procedimentos e formalidades pré-contratuais – qual a medida relevante para funcionarem os regimes pré-contratuais dos contratos mistos, ou de um deles, em especial.(..)”, de modo que “(..) para os restantes casos , não há disposição legal (..)” ( Mário Esteves de Oliveira e AA, Código dos Contratos Públicos, Almedina/2008, págs. 611 e 592.)

b) contencioso pré-contratual urgente - artº 100º nº 1 CPTA;

Passando à questão dos autos e tomando o processo de jurisdição contenciosa como uma realidade dinâmica, torna-se evidente que a instância adjectiva desempenha uma função instrumental na definição do direito substantivo que compete à situação jurídica controvertida, maxime no tocante à pretensão jurisdicional deduzida pelo autor.

O que significa, na lógica da função instrumental do processo, que este tem por fim a definição do direito do caso concreto em vista da obtenção de “(..) uma sentença justa, não quanto ao conteúdo, mas quanto ao modo de formação. Claro que o modo de formação imposto por lei é sempre o que se entende como mais adequado à consecução de uma sentença justa quanto ao seu conteúdo. Esta [a justa composição da lide (..)] representa a finalidade ideal do processo. Mas, (..) a lei processual não assegura o fim, mas um meio. O processo não é um fim em si próprio; é (..) um meio em si, que se torna distinto do seu fim como qualquer coisa de exterior: é um meio autonomizado. (..)”. ( Castro Mendes, O direito de acção judicial, Lisboa/1959, pág. 126.)

Aceitando o postulado de que a resolução do litígio configura o fim normal do processo, cabe dar o salto lógico e afirmar que no domínio da impugnação de actos praticados em procedimentos de formação contratual complexa são aplicáveis as garantias contenciosas do CPTA, maxime o disposto no artº 100º nº 1 gizado para o recurso urgente em sede de impugnação de actos administrativos relativos à formação dos contratos ali mencionados, na circunstância das prestações de pelo menos um dos tipos negociais combinados em coligação ou contrato misto corresponder a uma das quatro categorias nominadas do catálogo legal.

Salvo o devido respeito por opinião distinta, não vemos porquê sobrestar em favor da regra de tramitação no tempo normal dos artºs. 78º a 96º CPTA todo o acervo de razões justificativas que marcaram presença na adopção do contencioso pré-contratual urgente dos artºs. 100º a 102º do citado Código, e considerar que essas razões não relevam sempre que a relação jurídica contratual visada no procedimento de escolha do co-contratante se apresente configurada por dois ou mais contratos ligados entre si, um dos quais subsumível a um dos quatro tipos específicos do artº 100º nº 1 CPTA: contratos de empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens.

Para enquadramento do problema posto, a questão decisiva centra-se, pois, nas razões excepcionais do efeito conformador do tempo de urgência do contencioso pré-contratual subjacentes à regra do artº 100º nº 1 CPTA, o que significa que nos contratos mistos e coligados desde que esteja presente um dos quatro tipos mencionados no artº 100º nº 1 CPTA se impõe a aplicação da mesma regra de tramitação por via da identidade de interesses que o legislador ponderou ao consagrar in abstracto o tempo de urgência.

Naturalmente que em “(..) consonância com o espírito da Directiva comunitária transposta pelo DL nº 134/98 (entretanto substituído pelos artºs. 100º e segs., 132º e 188º do CPTA e 2º da Lei nº 15/2002, de 22/2) (..) resulta claro do artº 1º da Directiva 89/665/CEE - [Na versão introduzida pela Directiva 92/50/CEE (contratos públicos de serviços) e tendo em consideração o disposto nos artºs. 33º da Directiva 93/36/CEE (contratos públicos de fornecimento) e 36º nº 2 da Directiva 93/37/CEE (contratos de empreitada e de concessão de obras públicas)] - que os contratos abrangidos são apenas aqueles cujo respectivo processo de adjudicação se encontra regulado por directivas comunitárias: ora estes correspondem exactamente às quatro categorias identificadas no actual artº 100º do CPTA, excluindo, designadamente, as concessões de serviços públicos. (..)”. ( Pedro Gonçalves, Contencioso administrativo pré-contratual, CJA nº 44, pág. 10.)

O legislador do CPTA estabeleceu no artº 100º nº 1 um regime específico para “(..) os processos de impugnação de actos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação desses tipos específicos de contratos, e apenas desses, que são subtraídos ao modelo normal de tramitação dos processos impugnatórios, para serem submetidos a um modelo de tramitação especial, que se pretende mais célere, e à aplicação do regime dos processos urgentes.

A razão para isso reside na circunstância de os contratos do tipo referido se encontrarem abrangidos pelo âmbito de aplicação de duas Directivas comunitárias, as Directivas do Concelho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro que, entre outras coisas, exigem que os Estados membros da União Europeia criem condições para a rápida resolução dos litígios que possam surgir a propósito dos procedimentos de formação daqueles contratos. A transposição das referidas Directivas para o ordenamento jurídico português já tinha sido objecto do Decreto-Lei nº 134/98 de 15 de Maio. O regime dos artºs. 100º a 102º corresponde, assim, ao que resultava daquele diploma, na parte em que ele, nos artºs. 1º, 3º e 4º., regulava a matéria da impugnação dos actos pré-contratuais. (..)”. ( Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos Tribunais Administrativos, Almedina/2003, págs. 229/230.) Ora o contencioso pré-contratual urgente previsto no artº 100º CPTA aplicável aos contratos de empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens “(..) dá continuidade ao regime especial instituído pelo Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de Maio, para determinados contratos, em aplicação da “Directiva-Recursos” (Directiva nº 89/665/CEE), alargado agora aos contratos de concessão de obras públicas.

A previsão de um processo autónomo urgente resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos e privados: por um lado, promover neste domínio a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; por outro lado, garantir a estabilidade dos contratos da Administração depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes. (..)”. ( Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª ed./2004, pág.239.)

Por tudo quanto vem dito se conclui que o artº 100º nº 1 CPTA impõe a forma do processo urgente nas hipóteses impugnatórias de actos praticados em procedimentos de formação contratual complexa de coligação contratual ou contratos mistos, em que, pelo menos, um dos tipos negociais combinados corresponda a uma das quatro categorias nominadas no catálogo legal - contratos de empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens.

c) domínio privado municipal; direito de superfície; Lei dos Solos;

De acordo com a matéria de facto fixada no probatório, o procedimento de concurso público tem por objecto a concretização de uma operação de renovação urbana na cidade de Leiria, numa área total de 195 061 m2, tendo como ponto forte a concepção, financiamento, construção e exploração de uma unidade comercial de dimensão relevante (UCDR) a instalar em terrenos do domínio privado municipal, cuja área de implantação é identificada no caderno de encargos e programa de concurso por “parcelas de terreno” compreendidas entre o Mercado, Estádio e piscinas do Município de Leiria e a ser “identificadas no estudo prévio a apresentar pelos concorrentes”, cls. 1º /2, 4º /2 do CE.

Para a resolução da questão trazida a recurso importa salientar que as tais “parcelas de terreno” a ser “identificadas no estudo prévio a apresentar pelos concorrentes” são imóveis que participam do domínio privado municipal e nos quais a entidade adjudicante pretende que co-contratante proceda à concepção, financiamento e construção e de uma unidade comercial de dimensão relevante que depois ficará a explorar.

O conceito de “unidade comercial de dimensão relevante” dado pelo artº 3º a), DL 218/97, 20.08, e que substituíra o de “grande superfície comercial” da regulação anterior, veio a ser abandonado pela Lei 12/04, 30.03, diploma que lhe sucedeu e revogou com ressalva expressa no artº 35º b) da “remissão operada por diplomas legais em vigor para a definição” de UCDR.

Tal definição era a seguinte: “(..) estabelecimento considerado individualmente ou no quadro de um conjunto pertencente a uma empresa ou grupo, em que se exerce a actividade comercial e relativamente ao qual se verificam as condições estabelecidas no nº 1 do artº 4º; (..)” do mesmo diploma, definindo este normativo os critérios quantitativos e qualitativos dos equipamentos comerciais cuja instalação ou modificação o DL 218/87 tornava dependente de autorização administrativa.

A UCDR definida no DL 218/87 reconduz-se àquilo a que em linguagem de todos os dias se designa por “centro comercial”, deixando-se claro que não se pretende subsumir o caso dos autos a nenhuma das componentes englobadas neste conceito. ( António Vigário, A autorização administrativa para implantação comercial, Almedina/2005, págs. 48/58 e 73, nota 85.)

O financiamento e construção da UCDR a efectivar pelo particular co-contratante sobre terrenos do domínio privado municipal tem como expressão jurídica a constituição em seu favor, e a título oneroso, do direito de superfície sobre as mencionadas “parcelas de terreno” do domínio privado municipal segundo o regime da Lei dos Solos, DL 794/76, 05.11 alterado pelo DL 313/80, 19.08.

Diz o artº 5º nº 1 da Lei dos Solos que “- Nos terrenos já pertencentes à Administração (..) desde que destinados aos fins previstos no artigo 2º ou a operações de renovação urbana, sempre que a realização dos correspondentes empreendimentos não venha a ser efectuada pela Administração, só poderá ser cedido o direito à utilização, mediante a constituição do direito de superfície, (..)”.

Conforme disposto no artº 1527º do C. Civil, o direito de superfície constituído pelo Estado ou por pessoas colectivas públicas em terrenos do seu domínio privado, além de sujeito a legislação especial (no caso, o DL 794/76, Lei dos Solos) segue, a título subsidiário, o regime do Código Civil.

De acordo com a Lei dos Solos a constituição do direito de superfície é sempre temporária, por prazo não inferior a 50 anos e prorrogável pelos períodos convencionados, cfr. artºs. 5º nº 1, 19º nºs 1 e 3, DL 794/76.

No caso dos autos, o direito de superfície foi constituído por 90 anos prorrogáveis automáticamente por períodos sucessivos de 45 anos (não se convencionou por quantos, sendo que a relação contratual constituída não pode eternizar-se por razões de diversa ordem com assento legal, que ora não vêm ao caso atento o objecto do presente recurso) e a extinguir nos casos previstos no artº 1536º nº 1, als. a) a f), C. Civil, com reversão para o domínio privado municipal das obras realizadas, vd. cls. 2º /2, 7º /1 e 9º /2/3 do CE.

No tocante à natureza jurídica do direito incidente sobre a obra construída em terrenos do domínio privado municipal, conforme artºs. 1524º e 1525º aplicáveis por remissão expressa do artº 1527º todos do C. Civil, temos que a UCDR pertence em propriedade privada ao co-contratante até expirar o prazo para o direito de superfície contratualmente constituído (um direito real temporário, portanto), circunstância em que “as obras entretanto realizadas reverterão para o domínio privado do Município de Leiria”, conforme cls. 9º /3 do CE. ( Sobre a natureza do direito do superficiário sobre a coisa construída, direito de propriedade ou direito real autónomo, vd. Ana Gonçalves Moniz, O domínio público, Almedina/2006, págs.385/386, nota 217.)

Para além da concepção, financiamento, construção e exploração da UCDR o procedimento adjudicatório comporta outras obras de construção, demolição, reconstrução e reparação de imóveis, todas elas constitutivas do objecto do contrato a celebrar nos exactos termos do clausulado do CE e PC respectivo, a saber,

“(..) a construção de um conjunto de infra-estruturas e equipamentos, conforme determina o artigo 12.° do presente caderno de encargos, de que desde já se realça a conclusão do "Edifício do Topo Norte" do Estádio Municipal Magalhães Pessoa; a demolição total, redimensionamento e reconstrução do Mercado Municipal de Leiria; a construção de um pavilhão multiusos, a construção do Jardim da Almoinha, a relocalização das associações instaladas no edifício do Mercado Municipal de Leiria; arranjo e tratamento da envolvente; e, facultativamente, a construção de uma zona de treinos e de formação desportiva; a construção de um patinódromo; incluindo o financiamento para aquisição dos terrenos necessários; e a aquisição do terreno para instalação do Mercado de Levante, os quais serão cedidos pelo adjudicatário ao Município de Leiria como contrapartidas em espécie. (..)” – ponto 4. do probatório .

Importa mais uma vez salientar que a questão única em recurso é saber se o contencioso impugnatório pré-contratual deve tramitar no regime do tempo normal ou do tempo de urgência e que a solução desta questão depende da subsunção da componente de maior expressão financeira dentre as prestações dos contratos combinados a uma das quatro modalidades contratuais especificadas no catálogo legal do artº 100º nº 1 CPTA - contratos de empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens, em critério analógico com o disposto no artº 5º nº 1 do DL 59/99.

A nosso ver o probatório configura uma situação contratual atípica e de objecto misto, em que se combinam de forma jurídicamente incindível os contratos de concepção, financiamento, construção e exploração de uma unidade comercial de dimensão relevante e de constituição do direito de superfície sobre domínio privado municipal, sendo que o contrato objecto do procedimento adjudicatório também abarca todos os outros contratos de empreitada relativos às infra-estruturas e equipamentos “de interesse público e de utilização colectiva” mencionados no artº 12º do CE, cuja autonomia é possível de estabelecer, quer jurídica quer materialmente.

Já no tocante à componente do direito de superfície e concepção, financiamento, construção e exploração da UCDR, a incindibilidade decorre da articulação das prestações porque o centro comercial é construído sobre terrenos do domínio privado municipal e, expressamente, sob o regime da Lei dos Solos, o que significa que, no plano do direito e à luz do clausulado constituído, uma coisa (construção e exploração) sem a outra (constituição do direito de superfície) não é entendível.

Tal é expressamente assumido no clausulado do CE e PC, no segmento em que refere a “(..) a concepção, financiamento, construção e exploração de uma Unidade Comercial de Dimensão Relevante, mediante a alienação das parcelas de terreno referidas no número seguinte, em regime de direito de superfície, pelo Município de Leiria à entidade adjudicatária, numa operação única e indivisível, (..)”.

Neste sentido e salvo o devido respeito, não é sustentável à luz do clausulado no programa de concurso e no caderno de encargos, que o objecto do contrato a celebrar em via do procedimento concursal seja, tão só, a constituição do direito de superfície, e tanto mais que, a nosso ver, a situação configurada nos autos é um caso concreto de urbanismo comercial. ( Fernando Alves Correia e Dulce Lopes, O direito das implantações comerciais em Portugal.Uma mesma realidade: dois olhares diferentes, Revista CEDOUA, nº 9, págs. 9/11.)

Não faz parte do objecto do recurso saber se a instalação da UCDR a que se refere o procedimento está sujeita a autorização prévia de natureza comercial em função dos requisitos de aprovação e localização estatuídos no DL 218/97, 20.08, procedimento administrativo de controlo que a Lei 12/04, 30.03 manteve.

Todavia, não se pode abstrair da sucessão de regimes que evidenciam a ingerência da Administração nesta matéria, que é uma constante, fundada jurídicamente, como salienta a doutrina, em “(..) motivações que se podem agrupar em três ordens distintas: as motivações económico-sociais stricto sensu, as motivações socioeconómicas e as motivações relacionadas com o urbanismo e o ordenamento do território (..)

No que se refere às motivações que se prendem com o urbanismo e o ordenamento do território, considerando-se também aqui as inerentes preocupações ambientais, o principal objectivo é a racionalização da distribuição no espaço dos equipamentos comerciais, procurando-se assegurar que a inserção desses equipamentos no espaço corresponda à localização mais apta e ao dimensionamento mais adequado (..) a problemática da implantação dos espaços comerciais implica necessáriamente a ponderação de matérias como a protecção do meio ambiente, o ordenamento do território e o urbanismo, este último especialmente associado a objectivos como a reactivação de áreas degradadas, a renovação dos tecidos urbanos, (..) [pelo que] “as grandes superfícies são verdadeiros agentes estruturantes do território, criadores de espaço urbano e de cidade” (..)”. ( António Vigário, A autorização administrativa para implantação comercial, Almedina/2005, págs. 35/36.)

Matérias que o direito objectivo acolhe mediante a instituição de várias “(..) figuras jurídicas que pretendem, ainda que de forma parcelar, dar resposta à questão da implantação dos estabelecimentos comerciais, configurando, portanto, verdadeiros instrumentos da política de urbanismo comercial (..) os planos e outras actuações urbanísticas específicas; os planos comerciais; e as autorizações administrativas e demais instrumentos de regulação da concorrência. (..)” (Fernando Alves Correia e Dulce Lopes, O direito das implantações comerciais em Portugal. Uma mesma realidade: dois olhares diferentes, Revista CEDOUA, nº 9, pág. 11.)

d) interesse público - operação de renovação urbana;

técnica concessória - concessão de obras públicas;

Resta saber que contrato é este de concepção, financiamento, construção e exploração de uma unidade comercial de dimensão relevante em direito de superfície sobre terrenos do domínio privado municipal e reversão da obra para a entidade pública na extinção do direito real constituído.

Emerge das mencionadas peças do procedimento, caderno de encargos e programa do concurso, que o fim de interesse público a prosseguir pelo Município de Leiria com a celebração e execução do contrato a que se reporta o procedimento adjudicatório é resolver a concreta necessidade de recuperação do tecido urbano de uma parte da cidade, em ordem a “promover uma zona central, catalisadora do desenvolvimento da cidade de Leiria e do seu centro histórico”, cfr. artº 1º CE.

A componente contratual relativa ao financiamento, construção e exploração da UCDR configura um contrato público atípico cujo conteúdo consubstancia a aplicação da técnica concessória pela qual a Administração contratualiza com um particular a concepção e construção de uma obra, atribuindo-lhe em contrapartida o direito de a explorar por determinado período de tempo, em ordem a amortizar e rentabilizar o capital investido, integrando no seu património os rendimentos que a obra em causa proporciona ou gera e assumindo, no caso, integralmente, os riscos económico-financeiros inerentes à exploração.

Esta transferência temporária para o particular co-contratante da exploração e consequentes encargos com a UCDR atrai a técnica concessória do caso dos autos para o âmbito do contrato de concessão de obras públicas que, tanto a Directiva 93/37/CE do Conselho de 14.06.93 como o artº 2º nº 4, DL 59/99 de 02.03, definem como o contrato com as características do contrato de empreitada de obras públicas que tenha como contrapartida o direito de exploração da obra, acompanhado ou não do pagamento de um preço, de modo que “(..) a exploração da obra pública traduz-se no fim de contas na recolha dos rendimentos que a obra proporciona ou gera, e não na gestão de um serviço público. (..)”. ( Pedro Gonçalves, A concessão de serviços públicos, Almedina/1999, págs. 85, 92 e 153.)

Se tivermos em conta o significado exacto da expressão obras públicas, evidentemente que a UCDR, de per si, não materializa este conceito, segundo o qual “(..) são obras públicas os trabalhos de construção, grande reparação e adaptação de bens imóveis, feitos total ou parcialmente por conta da Administração para fins de utilidade pública (..)”, atento que “(..) a utilidade pública consiste na aptidão das coisas para satisfazer necessidades colectivas (..)” ( Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, VolII, Almedina/1983, 9ª ed., págs. 1001 e 887.) e estas são as “(..) necessidades a que a iniciativa privada não pode responder e que são vitais para a comunidade na sua totalidade e para cada um dos seus membros (..) [por isso presentes] na criação ou manutenção daquelas relações que respeitam a situações jurídicas materiais fundamentais. (..)”. ( Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Vol. I, Danúbio/1982, pág. 228.)

Também a actividade de exploração de um centro comercial é insusceptível de integrar o conceito de serviço público, noção que tem como pressuposto o exercício de uma “(..) tarefa administrativa que a lei atribui a um ente público (..) [ou] tarefa que, com base numa lei, a Administração qualifica como tal – declaração administrativa de serviço público (..)”, o que não é o caso, nem o programa e caderno de encargos funcionalizam a edificação da UCDR à instalação e gestão de nenhum serviço público. ( Pedro Gonçalves, A concessão de serviços públicos, Almedina/1999, págs. 108/109; 36.

)

e) extinção do direito de superfície; cessação da exploração; reversão da obra;

Todavia, há duas circunstâncias com poder de atracção das prestações na componente construção/exploração da UCDR, claramente uma técnica concessória, para a órbita do contrato de concessão de obras públicas no âmbito de uma operação de renovação urbana:

(i) a constituição do direito de superfície sob o regime da Lei dos Solos,

(ii) a reversão da obra para o domínio privado municipal por extinção do direito de superfície.

No tocante ao direito de superfície constituído em domínio privado municipal, o mesmo segue, expressamente, o regime da Lei dos Solos, sendo que nem de outro modo poderia ser, isto é, constituir o direito de superfície sob o regime do Código Civil pois a isso obsta o objecto do contrato conforme artºs 1º do caderno de encargos e 1.1.1. do programa de concurso, levado supra ao probatório nos pontos 2. e 3., a saber:

- “O projecto, no seu todo, pretende implementar um importante conjunto de equipamentos de interesse público e de utilização colectiva, destacando-se a criação de infra-estruturas comerciais, de serviços, culturais e lúdicas, em harmonia com os equipamentos desportivos já existentes, as quais visam promover uma zona central catalisadora do desenvolvimento da cidade de Leiria e do seu centro histórico.”,

o que prefigura, a nosso ver, uma “operação de renovação urbana” integrando-se, portanto, na previsão do artº 5º nº 1 DL 794/76, de 5.11.

Ou seja, o objecto do contrato a celebrar consiste essencialmente no recurso da Administração à técnica concessória de atribuir ao co-contratante o direito de explorar por sua conta e risco e em seu benefício económico a UCDR, centro comercial por si construído, emergindo do contexto contratual que a construção do obra seguida da exploração com reversão para o património municipal - uma vez verificada a extinção do direito de superfície -, constitui o suporte da operação de renovação urbana que integra não só a obra do centro comercial como todas as outras no campo das empreitadas referentes aos “equipamentos de interesse público e de utilização colectiva, destacando-se a criação de infra-estruturas comerciais, de serviços, culturais e lúdicas, em harmonia com os equipamentos desportivos já existentes,” conforme artº 1º do caderno de encargos.

Tenha-se em conta que o período de exploração da UCDR coincide precisamente com o prazo do direito de superfície, ou seja, 90 anos automáticamente renováveis por 45 num total de, pelo menos, 135 anos, prazo, deveras, muitíssimo longo se tivermos em conta que tem por escopo a remuneração do capital, nomeadamente, os custos de investimento no valor pago pelo direito de superfície sobre as “parcelas de terreno” de implantação da UCDR e com a construção deste centro comercial.

Por sua vez, a reversão da UCDR e consequente transferência do direito de propriedade do domínio privado do co-contratante para o domínio privado do Município clausulada no artº 9º/3 do caderno de encargos, consubstancia uma forte limitação de direito público com assento na Lei dos Solos, artº 19º nº 1, traduzida no condicionamento do direito de propriedade privada sobre a UCDR – com assento legal nos artºs 1524º e 1525º ex vi 1527º, do C. Civil -, à condição resolutiva da extinção do direito de superfície, limitação que não pode ser ignorada e significa a supremacia do interesse público da Administração no domínio do contrato em causa, submetido, por esta via, a um regime substantivo de direito público.

Pelo que vem dito, a componente de transferência e consequente assumpção do risco da exploração económica da UCDR pelo adjudicatário, assume importância decisiva na caracterização do negócio jurídico objecto do procedimento.

Cabe trazer à colação a noção comunitária de concessão, nomeadamente no âmbito da já citada Directiva 93/37/CE sobre coordenação dos processos adjudicatórios de empreitadas de obras públicas que “(..) ao prever um regime especial respeitante aos procedimentos a seguir na adjudicação de uma concessão de obras, tornou necessário identificar os traços essenciais desta figura, com vista a distinguir o fenómeno económico da concessão de serviços da noção de contrato público de serviços.

Neste contexto assumiu papel relevante a Comunicação interpretativa sobre concessões em Direito Comunitário (2000/C 121/02) [JOCE, nº C-121, de 29 de Abril de 2000) emitida com o objectivo de esclarecer os operadores económicos. Segundo a Comissão, o contrato de concessão reveste-se, em geral, das mesmas características, qualquer que seja o objecto sobre o qual incide, concluindo que o critério relevante quer para a concessão de obra pública quer para a concessão de serviços públicos, é o da exploração.

De acordo com este critério, pode ler-se na referida Comunicação que “ (..) O modo de remuneração do operador é, como na concessão de obras, um elemento que permite determinar a assunção do risco de exploração. Tal como na concessão de obras, a concessão de serviços caracteriza-se por uma transferência de responsabilidade de exploração”. O que significa que, para o direito comunitário, as concessões não se distinguem pelo objecto, mas tão só pelo critério da transferência do risco de exploração. (..)” ( Fernanda Maçãs, A concessão de serviço público e o Código dos Contratos Públicos, in Estudos de Contratação Pública – I, CEDIPRE, Coimbra/2008, págs. 387/388. )

A circunstância de, nos termos do caderno de encargos, o co-contratante particular assumir o risco económico inerente à respectiva exploração, em paridade temporal com o direito de superfície constituído pelo prazo de 90 anos renovável automaticamente por períodos sucessivos de 45 adquirindo e mantendo na sua esfera jurídica por todo este período o direito de, em seu próprio nome, organizar, explorar e gerir o centro comercial, é um factor muito claro e seguro de que o procedimento presente nos autos tem por objecto a adjudicação de um contrato administrativo atípico de objecto misto cuja componente de maior expressão financeira respeita à construção, financiamento e exploração da UCDR.

A construção do centro comercial por vontade da autarquia, entregue para exploração económica ao co-contratante adjudicatário do procedimento, construção financiada por este via constituição onerosa do direito de superfície sobre o domínio privado municipal (direito a construir in re aliena) – cfr. artº 15º /1 do CE levado ao probatório supra no ponto 4. -, é a componente mais relevante do complexo de prestações contratuais que compõem o contrato misto a que se refere o procedimento adjudicatório, que no seu todo traduz, como vem sendo dito e expressam as peças do procedimento, uma operação de renovação urbana de parte da cidade de Leiria.

Consequentemente, a construção e exploração da UCDR só se justifica porque inserida na vontade administrativa de proceder à renovação urbana daquela parte da cidade – sendo esta finalidade em satisfazer necessidades colectivas que concretiza o interesse público prosseguido e incorporado no fim do contrato a celebrar.

Nesta ordem de ideias, a construção e exploração da UCDR não é susceptível de ser parcelada e desinserida do objecto que corporiza o interesse público do contrato a que se reporta o procedimento adjudicatório, a saber, a operação de renovação urbana.

Por todo o exposto se conclui no sentido de que reveste a natureza de contrato misto o contrato a celebrar no domínio do procedimento adjudicatório referido nos autos, de concepção, financiamento, construção e exploração, por conta própria e risco do adjudicatário, de uma unidade comercial de dimensão relevante (UCDR) a implantar sobre domínio privado municipal em regime de direito de superfície da Lei dos Solos, pelo prazo de 90 anos automaticamente prorrogável por períodos sucessivos de mais 45 anos.

Contrato em que a componente jurídica essencial e de maior expressão financeira é constituída pela atribuição ao co-contratante do direito de construir e explorar por sua conta e risco a UCDR objecto de cláusula de reversão, remunerando-se do capital investido pelos proventos gerados pelo centro comercial durante o período de exploração, evidenciando as peças do procedimento adjudicatório, v.g. as cláusulas do caderno de encargos levadas ao probatório, uma mescla de aplicações da técnica concessória próprias do contrato de concessão de obras públicas.

Como já referido, em via de aplicação analógica cumpre transpor para o domínio da impugnação de actos praticados em procedimentos de formação contratual complexa o critério substantivo estabelecido no artº 5º nº 1 do DL 59/99 de 2.3 para escolha do procedimento nos contratos mistos, sendo, pois, aplicáveis as garantias contenciosas do tempo de urgência dos artºs. 100º a 103º do CPTA gizadas para o recurso urgente em sede de impugnação de actos administrativos relativos à formação dos contratos ali mencionados, na circunstância das prestações de, pelo menos, um dos tipos negociais combinados em coligação ou contrato misto, corresponder a uma das quatro categorias nominadas do catálogo legal - contratos de empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens.

Em consequência, a presente instância de contencioso impugnatório pré-contratual deve obediência ao regime do tempo de urgência estabelecido nos artºs 100º a 103º do CPTA porque, na circunstância dos autos e pelas razões de direito supra, a componente de maior expressão financeira de um dos tipos negociais combinados é subsumível a prestações essenciais do contrato de concessão de obras públicas.

Pelo que vem dito, logra procedência a questão trazida a recurso no tocante ao modo de tramitação do contencioso pré-contratual em regime de urgência nos termos dos artºs. 100º e seguintes do CPTA.

Todavia, na medida em que em 1ª Instância não foi fixada a matéria de facto julgada relevante e o probatório fixado neste TCA é restrito à questão suscitada, devem os autos baixar ao Tribunal a quo para prosseguimento da instância e julgamento de mérito, se nada a tal obstar.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:

A. julgar procedente o recurso e revogar o despacho recorrido;

B. ordenar a tramitação do presente contencioso impugnatório pré-contratual segundo o regime do tempo de urgência dos artº 100º e sgs. do CPTA;

C. ordenar a baixa dos autos ao Tribunal a quo para o prosseguimento da instância, se nada a tal obstar.

Custas a cargo do Recorrido Município de Leiria.

Lisboa, 17.SET.2009,

(Cristina dos Santos)

(António Vasconcelos)

(Carlos Araújo)