078/15.2BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- A impossibilidade absoluta de a Autora ver satisfeita a pretensão de ser ordenada em 1º lugar na lista final de candidatos e de, consequentemente, obter o direito, posto a concurso, de lecionar determinada disciplina no ano letivo de 2014/2015 – invocando, para tanto, a ilegalidade da admissão da Contrainteressada por alegada falta de habilitações desta, ordenada imediatamente à sua frente em 1º lugar – não acarreta a extinção da instância, por inutilidade ou impossibilidade superveniente da lide em decorrência de o ano letivo em causa ter entretanto findado.

II- Nessas circunstâncias, atento o disposto no artigo 45º do CPTA, deve ser apreciado o mérito da pretensão da autora e, das duas uma: ou o tribunal reconhece o “bem fundado” dessa pretensão e, reconhecendo também o obstáculo à emissão da pronúncia solicitada e o direito da Autora a ser por isso indemnizada, determina a modificação da instância, agora com objetivo indemnizatório; ou não reconhece o “bem fundado” da pretensão e julga a ação improcedente.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. A…………., Autora na presente ação administrativa especial que propôs contra o “MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA”, interpõe recurso de revista do Acórdão proferido em 17/12/2021 pelo Tribunal Central Administrativo Norte (cfr. fls. 243 e segs. SITAF), que negou provimento ao recurso de apelação e que manteve a decisão proferida pelo TAF/Porto em 24/5/2018 (cfr. fls. 180 e segs. SITAF), de julgar extinta a instância, por impossibilidade superveniente da lide, nos termos do art. 277º e) do CPC, aplicável “ex vi” do art. 1º do CPTA, com o fundamento de que – tal como reconhecido pela própria Autora – era já temporalmente impossível satisfazer a sua pretensão, de ser colocada em primeiro lugar na lista de ordenação dos candidatos ao concurso para leccionamento do horário 27 do ano letivo de 2014/2015, na ………………, pois que, entretanto, findara o ano letivo em causa, de 2014/2015.

2. A Recorrente/Autora conclui do seguinte modo as suas alegações de presente recurso de revista (cfr. fls. 261 e segs. SITAF):

«1- Nos presentes autos está em apreço a validade do procedimento concursal para a Contratação de Escola para o ano escolar 2014/2015 de docentes para lecionar a disciplina de Arte de Representação para lecionar no …………….

2- O procedimento concursal aqui em apreço é previsto pelo DL 132/2012 de 27 de junho, na redação que lhe foi conferida pelo DL n° 83-A/2014 de 23 de Maio, sendo manifesto que o referido diploma legal, ao versar sobre a contratação de docentes (entre outros) para o preenchimento das denominadas necessidades transitórias, dá uma clara preferência aos docentes contratados profissionalizados.

3- Assim, se o conteúdo material da relação jurídica nos demonstra estarmos perante uma docente, serão de lhe aplicar as regras que regem a carreira docente, independentemente do nome que damos à relação jurídica em causa; ou seja, perante um docente de facto não se podem aplicar os termos e procedimentos concursais dos técnicos especializados, mas sim as regras concursais constantes no DL 83-A de 23 de Maio de 2014, nomeadamente a classificação profissional e o tempo de serviço.

4- Por esta razão, é para nós evidente que o procedimento concursal aqui em apreço deveria dar preferência aos docentes profissionalizados (à semelhança de todos os outros grupos de recrutamento) e não, como tem sucedido em anos anteriores sem que os sucessivos recursos aos Tribunais tenham evitado, acabar com o resultado manifestamente injusto e ilegal que se consubstancia na contratação de docentes sem profissionalização em serviço em detrimento daqueles que sendo profissionalizados acabam por ficar em situação de desemprego.

5- Ora, atentas todas as regras legais a respeitar, e através dos diplomas legais já referenciados, facilmente se poderá verificar que a Recorrente, em circunstância alguma, poderia ficar seriada abaixo de outros candidatos que não possuem a devida profissionalização para a disciplina e horário a concurso.

6- A recorrente deveria ser colocada em detrimentos destes candidatos uma vez que, de acordo com o disposto no n° 10 do artigo 38° do DL n° 132/2012, só quando se encontra esgotada a possibilidade de suprir as necessidades temporárias pela colocação de docentes detentores de qualificação profissional se poderá recorrer à seleção de docentes que, apesar de não possuírem a referida qualificação profissional, possuem habilitação própria para a docência.

7- A recorrente considera que neste procedimento concursal, à semelhança do que sucede com todas os concursos para professores, a lei determina a contratação dos professores com habilitação profissional.

8- Efetivamente, a recorrente não obteve qualquer colocação no ano letivo 2014/2015, tendo sido penalizada na contabilização do tempo de serviço (365 dias) para todos os efeitos legais (aposentação, progressão, concurso e antiguidade), bastando alegar que a contrainteressada que ficou no 1º lugar da lista não tinha habilitações para lecionar aquela disciplina, o tribunal teria que considerar fundada a pretensão da recorrente.

9- Se o tribunal (TCAN) aceita que se tornou impossível concretizar a situação de facto que a recorrente visava concretizar ou seja ser anulada a lista de ordenação dos candidatos do concurso de contratação escola para o horário 27 - Técnicas Especializadas para lecionar a disciplina de Arte de Representação na Escola ……… e a inclusão da recorrente no primeiro lugar da citada lista e colocada no horário 27 para lecionar a disciplina de arte de representação, uma vez que o concurso era anual e já passaram 3 anos, teria que obrigar a cumprir o artigo 45° do CPTA.

10- 0 decurso do tempo para que a recorrente visse a sua pretensão concretizada não se deve à mesma mas sim ao tribunal que não decidiu a pretensão dentro do ano do concurso, mas mesmo assim poderia tê-la decidido após o ano do concurso e ser anulada a lista de ordenação dos candidatos do concurso de contratação de escola para o horário 27 Técnicas Especializadas para lecionar a disciplina de Arte de Representação, para a Escola ………..; e ser o R. condenado à prática de ato devido o qual consiste na inclusão da A. no primeiro lugar da citada lista e colocada no horário 27 para lecionar a disciplina de Arte de Representação, uma vez que só havia uma professora à frente da recorrente.

11- Foram alegados todos os factos que provam que a recorrente teria direito ao primeiro lugar na lista. Se houve ilegalidade no concurso e como já se referiu nomeadamente a não habilitação da candidata graduada em 1º lugar, é claro que esta ilegalidade pôs em causa a satisfação do interesse da recorrente.

12- Não houve mais nenhuma impugnação do concurso, que se conhece, pelo menos não foi alegado pela parte contrária, pelo que só discutimos a graduação da recorrente no 1º lugar do concurso e que a mesma tinha direito a tal, pois sendo a n° 2, e a n° 1 não tendo habilitações para lecionar a disciplina como sempre se alegou, a ação teria fundamento e a recorrente tinha razão.

13- O recrutamento e seleção do pessoal dos corpos especiais e das carreiras de regime especial, designadamente os educadores de infância e os professores do ensino básico e secundário, assim como para as técnicas especiais, em contratação de escola, obedece a um regime legal próprio, previsto e regulado no DL 132/2012 com as alterações do DL 83-A/2014 e Portaria 942/2009, sem prejuízo da observância dos princípios e garantias constitucionais e legais aplicáveis, consagrados designadamente na CRP e no CPA.

14- Conforme se pode ler no Acórdão do Tribunal Constitucional n° 282/2011 proferido no processo n° 33/2002: "A regra constitucional do concurso consubstancia, assim, um direito a um procedimento justo de recrutamento, baseado no mérito, constituindo uma garantia institucional de um estado de direito democrático, pois reforça a legitimação da administração pública, assegurando os princípios materiais que vinculam esta imparcialidade, legalidade, igualdade”.

15- E, anteriormente no Acórdão n° 53/88 do Tribuna! Constitucional já se expressava o seguinte entendimento, relativamente ao n° 2 do art. 47° da Constituição da República Portuguesa: "Como decorre do seu próprio enunciado, este preceito compreende três elementos: a) o direito à função pública, não podendo nenhum cidadão ser excluído da possibilidade de acesso, seja à função pública em geral, seja a uma determinada função em particular, por outro motivo que não seja a falta dos requisitos adequados à função (v.g. idade, habilitações académicas e profissionais): b) a regra da igualdade e da liberdade, não podendo haver discriminação nem diferenciações de tratamento baseados em fatores irrelevantes, nem, por outro lado, regimes de construção meritórios da liberdade; c) regra do concurso como forma normal de provimento de lugares, desde logo de ingresso, devendo ser, devidamente justificados os casos de provimento de lugares sem concurso".

16- Não é possível prosseguir o interesse público sem respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (art. 256° n° 1 da Constituição e art. 4º do Código do Procedimento Administrativo.

17- Todo o regime concursal para acesso a um lugar na administração pública, a sua regulação há-de obedecer aos princípios constitucionalmente consagrados de imparcialidade, de igualdade, de proporcionalidade e de Justiça administrativa.

18- Assim sendo, o princípio da confiança é violado quando haja uma afetação inadmissível arbitrária ou demasiadamente onerosa de expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos (cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n° 287/90, 303/90, 625/98, 634/98 e 186/2009).

19- Sendo que o legislador constitucional conseguiu, no artigo 53° da CRP, o direito fundamental à segurança e estabilidade no emprego.

20- Ora, os artigos atrás citados, todos do CPA, são princípios gerais, aplicáveis em matéria de recrutamento e seleção de pessoal da administração pública.

21- Ora a recorrente foi candidata ao concurso de contratação de escola ……….. para lecionar a disciplina de Arte de Representação e viu-se ultrapassada por uma colega que não preenchia os requisitos para tal concurso.

22- A colega que foi colocada nesta vaga não tem habilitações para lecionar teatro.

23- Pelo que atrás se expôs, prova-se que a recorrente tinha direito ao 1º lugar na lista e que a sua ação tinha fundamento.

24- Uma vez que a ação tinha fundamento, sendo por isso fundada a pretensão deduzida pela mesma, perante uma inutilidade de lide pelo decurso do tempo, pois o concurso era anual (2014/2015), teria o tribunal que recorrer ao artigo 45º do CPTA, conforme comentário de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, em comentário ao CPTA, 3ª edição revista 2010, pág. 288 e 289; "Este artigo contempla uma situação de modificação objetiva da instância, quando se verifique, na fase declarativa do processo, que ocorre uma causa legítima de inexecução que tornaria: inviável a execução de uma eventual sentença condenatória que viesse a ser proferida. Quando o tribunal verifique que não pode (por impossibilidade ou excecional prejuízo para o interesse público) condenar a Administração a prática de certos atos jurídicos ou de certas operações materiais, emite uma sentença em que, por um lado, recusa essa condenação com esse fundamento e, pelo outro, reconhece ao autor o direito a indemnização, a que, por esse motivo, tem direito, convidando as partes a acordarem no respetivo montante".

25- No presente caso, considerando bem fundada a pretensão da A. no que tange ao pedido impugnatório e outra na impossibilidade de satisfazer o interesse da A., pois o concurso é anual, impõe-se que o tribunal determine a convolação objetiva da instância e observar o disposto no artigo 45° n° 1 do CPTA.

26- O mecanismo indemnizatório previsto no n° 1 do artigo 45° do CPTA tem por objetivo o ressarcimento do Autor pelo facto de, por efeito de verificação de causa legítima de inexecução se haverem frustrado os fins prosseguidos com a dedução do processo declarativo, devendo ser compensado pelos danos decorrentes da perda do direito à execução da presente decisão, o que se denomina de "expropriação do direito à execução" (cfr., entre outros, Acs do STA de 20/11/2012, proferido no processo n° 0949/12) e não se confunde com a indemnização ao abrigo da responsabilidade civil extracontratual, onde pode haver lugar à indemnização por todos os danos eventualmente ocorridos, para o que desde já, e para todos os efeitos legais, se adverte.

27- Ocorre que a pretensão da Autora diz respeito ao exercício de docência no ano letivo de 2014/2015, razão pela qual, à satisfação da pretensão condenatória da Ré, isto é, dos seus interesses, obsta uma situação de impossibilidade absoluta, mais concretamente a integral execução do contrato de docência e o término do ano letivo em causa.

28- Ora, o legislador previu expressamente que "quando se verifique que a pretensão do autor é fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obsta, no todo ou em parte, a existência de uma situação de impossibilidade absoluta" (...) "o tribunal profere decisão na qual: a) Reconhece o bem fundado da pretensão do autor; b) Reconhece a existência da circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada; c) Reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto; e d) Convida as partes a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, que pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se dentro daquele prazo" (cf. artigo 45.°, n.° 1, do CPTA).

29- E efetivamente, no caso em apreço nos autos, verifica-se que ocorre uma situação de impossibilidade absoluta de facto no que concerne à satisfação à pretensão de condenação à prática dos atos devidos para inclusão no primeiro lugar do procedimento concursal para preenchimento de vaga para ano letivo de 2014/2015.

30- Donde decorre que, no caso em apreço, existe uma causa legítima de inexecução, pelo que se impõe, para além de anular o ato em crise, determinar a convolação objetiva da instância na substituição da pretensão condenatória peia indemnização que, em eventual sede de execução dessa pronúncia, se ela fosse proferida, sempre seria de reconhecer como devida pelo facto da inexecução.

31- Declarando-se a verificação da impossibilidade absoluta do facto deve reconhecer-se o direito à A. a ser indemnizada pela inexecução determinando-se a aplicação do artigo 45° do CPTA.

32- Andou mal o acórdão recorrido por violação da legislação aplicável ao presente concurso (DL 132/2012 na redação do DL 83-A/2014) do CPA, da CRP e do CPTA.

Nestes termos, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se o acórdão recorrido, cumprindo o Direito e fazendo-se assim a acostumada Justiça».

3. Não foram apresentadas contra-alegações.

4. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 5/5/2022 (cfr. fls. 336 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) Em causa na ação estava o concurso ao qual a A. foi candidata de contratação de escola para o horário 27 Técnicas Especializadas, para lecionar a disciplina de Arte de Representação para a Escola ………., aberto nos dias 3, 4 e 5 de Outubro de 2014, para vigorar para o ano lectivo de 2014/2015.

Na petição inicial a A. formulou o [pedido] de anulação da lista de ordenação dos candidatos do concurso, atribuindo-lhe ilegalidades (mormente incorreta aplicação do DL n° 132/2012, de 27/6, na redacção dada pelo DL n° 83-A/2014, de 23/5 — arts. 38° e 39°) e a condenação do Réu à prática do acto devido “o qual consiste na inclusão da A. no primeiro lugar da citada lista e colocada no horário 27 para lecionar a disciplina de Arte de Representação”.

A primeira instância considerou que tendo já terminado o ano letivo em causa, a situação de facto que a A. visava concretizar se tornou impossível.

Assim, entendeu que os autos não deviam prosseguir, “visto que a vertente demanda encontra-se destituída de qualquer utilidade processual.

Nesta senda, não se justifica a manutenção da lide, pelo que deve a instância extinguir-se por impossibilidade superveniente, nos termos do art.° 277°, al e) do CPC, aplicável ex vi do disposto no art.° 1° do CPTA.

Assim se decidirá, sendo que, em face deste julgamento, fica prejudicado o conhecimento de outras questões”.

O acórdão recorrido acompanhou esta decisão, apesar de na sua apelação a A./Recorrente ter feito apelo ao mecanismo previsto no art. 45° do CPTA na sua versão original.

Isto porque, apesar de a autora ter pretendido a continuação da lide (já em 1ª instância) se tinha entendido que não existira uma prévia convicção do Tribunal sobre o bom fundamento da pretensão formulada na petição inicial. E que, “a ilegalidade do ato, só por si, não dá suporte consistente à pretensão material da Autora que, relembre-se, consistia em obter a condenação do Réu a proceder à sua graduação no primeiro lugar da referida lista de ordenação dos candidatos…”.

Na sua revista a Recorrente defende que se, pelo decurso do tempo, não é possível concretizar a pretensão da Recorrente tal como formulada, então deve ser cumprido o disposto no art. 45° do CPTA.

Como se viu as instâncias decidiram de forma coincidente no sentido da impossibilidade superveniente da lide.

No entanto, afigura-se que a Recorrente pode ter razão ao pretender que se faça uso, no caso, do mecanismo do art. 45° do CPTA, de modificação objectiva da instância.

Assim, com vista a uma melhor aplicação do direito é de toda a conveniência que o STA tome posição sobre a questão suscitada na revista, justificando-se, portanto, a admissão do recurso».

5. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (cfr. fls. 345 e segs. SITAF), no sentido de ser concedido provimento à revista.

Para tanto ponderou, designadamente:

«(…) verifica-se que, no caso dos autos, não foi feita qualquer apreciação do bem fundado da pretensão da A., quer na sentença, quer no acórdão recorrido, não tendo sido fixada a matéria de facto provada, nem tomada posição quanto à verificação ou não da ilegalidade invocada.

Assim, não poderá manter-se, a nosso ver, a decisão do acórdão recorrido de declaração da impossibilidade superveniente da lide, e, tal como a recorrente refere na conclusão 25., haverá que “observar o disposto no artº 45º do CPTA”, cumprindo a precedência de apreciação dos pressupostos enunciados em tal norma.

6- Pelo exposto, emite-se parecer no sentido de ser concedido provimento à revista, revogando-se o acórdão recorrido e determinando-se a baixa dos autos para prosseguimento da tramitação devida, nomeadamente com o cumprimento do disposto no artº 45º do CPTA».

6. Colhidos os vistos, o processo vem submetido à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

7. Constitui objeto do presente recurso de revista apreciar e decidir se o Acórdão do TCAN recorrido procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação, interposto pela Recorrente/Autora, ao julgar, em confirmação da decisão de 1ª instância do TAF/Porto, extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide, e ao recusar-se a ordenar o seu prosseguimento nos termos previstos no art. 45º do CPTA, como reclamado pela Recorrente/Autora.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

8. Na sua parte IV (“Factos provados”), a decisão de 1ª instância, do TAF/Porto (cfr. fls. 180 e segs. SITAF), deu como provados os seguintes factos “autonomizados em sede de relatório”, os quais foram igualmente tidos por provados, por remissão (cfr. art. 663º nº 6 do CPC) pelo Ac.TCAN ora recorrido:

«A…………, residente na Rua ….., nº. …, Porto, e com os demais sinais dos autos, veio intentar AÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA, com sede na Avenida 5 de outubro n.º 107, 1069-018, Lisboa, pedindo o provimento do presente meio processual, por forma a ser “a) (…) anulada a lista de ordenação dos candidatos do concurso de contratação de escola para o horário 27- Técnicas Especializadas para lecionar a disciplina de Arte de Representação para a Escola …….. (…)”, e, bem assim, “(…) ser o Réu condenado à prática do ato devido o qual consiste na inclusão da A. no primeiro lugar da citada lista e colocada no horário 27 para lecionar a disciplina da Arte da Representação (…)”, conforme emerge da petição inicial que faz fls. 4 e seguintes dos autos [suporte físico], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

Alega, em sustento da sua posição, que foi candidata ao concurso de contratação de escola ……..…………. para lecionar a disciplina de Arte de Representação e viu-se ultrapassada por uma colega que não preenchia os requisitos para tal concurso, visto não ter habilitações para lecionar teatro.

Citados para o efeito, o Réu apresentou contestação, a fls. 48 e seguintes do processo físico, pugnando pela improcedência da ação.

No decurso do pleito, e por se afigurar que a pretendida inclusão da Autora no primeiro lugar da lista de ordenação de candidatos do concurso de contratação para o horário 27 – Técnicas Especializadas para lecionar a disciplina de Arte de Representação para a ………., e a consequente colocação da mesma no horário 27 no ano letivo de 2014/2015 [pedido condenatório formulado nos autos e que constitui o real objeto da ação] constituía uma impossibilidade jurídica em face do decurso do tempo, foram as partes notificadas para virem aos autos dizer o que se lhes oferecer no tocante ora exposto, sob cominação de se considerar, caso nada digam, nada terem a opor à extinção da instância nos termos e com o alcance supra explicitados.

No decurso do prazo concedido, a Autora alegou que mantinha o interesse no prosseguimento dos autos, uma vez que se sentiu injustiçado nos referidos concursos, sendo que, no seu entender, a instância impugnatória só deve ser declarada extinta com fundamento na inutilidade/impossibilidade da lide se for de todo evidente que a Autora não obter qualquer proveito com o seu prosseguimento, o que não sucede nos autos, considerando os potenciais efeitos decorrentes da anulação do ato impugnado nos autos e o preceituado no artigo 45º, n.º 1 do C.P.T.A.».

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

9. Como se referiu supra, está em causa, na presente revista, apreciar e decidir se o Acórdão do TCAN recorrido procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação, interposto pela Recorrente/Autora, ao julgar, em confirmação da decisão de 1ª instância do TAF/Porto, extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide, e ao recusar a pretensão da Recorrente/Autora de prosseguimento da instância nos termos e para os efeitos previstos no art. 45º do CPTA.

Como resulta dos autos, a Recorrente/Autora, na p.i., formulou ao tribunal, em cumulação, os seguintes dois pedidos:

a) ser anulada a lista de ordenação dos candidatos do concurso de contratação de escola para o horário 27- Técnicas Especializadas para lecionar, no ano letivo de 2014/2015, a disciplina de Arte de Representação para a Escola …………………..; e

b) ser o Réu condenado à prática do ato devido o qual consiste na inclusão da Autora no primeiro lugar da citada lista e colocada no horário 27 para lecionar a disciplina da Arte da Representação.

Tendo a Recorrente/Autora sido ordenada no 2º lugar, veio alegar que a candidata colocada em 1º lugar (que identificou como Contrainteressada) não poderia, legalmente, ter sido admitida ao concurso, por falta de necessárias habilitações, pelo que a Recorrente/Autora deveria, consequentemente, ter sido posicionada em 1º lugar e, portanto, ter sido ela a contratada.

Porém, uma vez que o ano letivo em causa (2014/2015) findou entretanto, constatou-se, nos autos, a impossibilidade absoluta de satisfazer o pedido da Autora – ser colocada para lecionar a disciplina em questão, no ano letivo de 2014/2015 – ainda que o tribunal lhe viesse a dar razão quanto à procedência da sua impugnação contenciosa.

Ao constatar esta impossibilidade, o tribunal de 1ª instância (TAF/Porto), colocou às partes a questão da eventual extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, tendo a Autora, em resposta, afirmado o seu desacordo já que, não obstante a verificada impossibilidade absoluta da reconstituição natural, sempre haveria que dar cumprimento ao disposto no art. 45º do CPTA tendo em vista a obtenção de uma indemnização. Requereu, pois, o prosseguimento da ação, por convolação do seu pedido originariamente formulado num pedido indemnizatório (cfr. pronúncia da Autora a fls. 175 e segs. SITAF).

O TAF/Porto decidiu, porém, extinguir a instância, por impossibilidade superveniente da lide, nos termos do art. 277º e) do CPC, aplicável “ex vi” do art. 1º do CPTA (cfr. fls. 180 e segs. SITAF).

Esta decisão foi confirmada pelo Ac.TCAN ora recorrido, com fundamento em que a pretendida modificação da instância, nos termos previstos no art. 45º do CPTA, pressupõe “uma prévia convicção do tribunal sobre o bom fundamento da pretensão formulada na petição inicial”. Ora - segundo argumenta o TCAN -, o TAF/Porto “eximiu-se à tramitação prevista no art. 45º do CPTA exatamente por não descortinar qualquer fundamento que pudesse viabilizar a pretensão daquela”, pois que “a ilegalidade do ato, só por si, não dá suporte consistente à pretensão material da Autora que, relembre-se, consistia em obter a condenação do Réu a proceder à sua graduação no primeiro lugar da referida lista de ordenação dos candidatos (…) pois não há necessária correlação causa/efeito entre determinada ilegalidade do concurso e a satisfação do interesse de todos e cada um dos candidatos impugnantes à graduação em 1º lugar (…)”.

10. Ora, não obstante as instâncias se terem eximido a decidir o mérito do pedido impugnatório da Autora – como refere o MºPº no seu parecer, “não foi feita qualquer apreciação do bem fundado da pretensão da A., quer na sentença, quer no acórdão recorrido, não tendo sido fixada a matéria de facto provada, nem tomada posição quanto à verificação ou não da ilegalidade invocada” -, não se descortina porque se diz que, “in casu”, não há correlação causa/efeito entre a ilegalidade invocada e o deferimento do ato devido: efetivamente, se a Autora tiver razão na inadmissibilidade legal da candidatura da Contrainteressada (colocada no 1º lugar), ela terá direito, na qualidade de posicionada no 2º lugar, a ascender ao 1º lugar e a obter, assim, o contrato a concurso.

O que haverá é que apreciar e decidir se a Autora tem, ou não, razão quanto à invocada inadmissibilidade legal da candidatura da Contrainteressada posicionada no 1º lugar, pois, em caso afirmativo, a procedência da sua pretensão de ser colocada em 1º lugar e obter o contrato seria mera decorrência do afastamento daquela.

11. O art. 45º do CPTA veio prever, inovatoriamente, um regime de antecipação, ainda na fase declarativa, de constatação de causa legítima de inexecução de futura sentença, com consequente convolação/modificação objetiva da instância com o fim de atribuir uma indemnização por essa inexecução legítima (por impossibilidade absoluta ou por excecional prejuízo para o interesse público na respetiva execução).

Não existindo regime semelhante previsto na LPTA (cfr., a este propósito, os Acs. deste STA de 23/5/2013, proc. 0438/13, e de 18/12/2013, proc. 0302/13), o juízo sobre a eventual causa legítima de inexecução só podia, então, ser formulado em execução do julgado e nunca antes do julgamento do recurso contencioso de anulação do ato administrativo.

Com o CPTA, e logo desde as primeiras versões do art. 45º, conferidas pelas Leis nºs 15/2002, de 22/2 e 4-A/2003, de 19/2 - ainda que com redação diferente da atual, introduzida pelo DL nº 214-G/2015, de 2/10 -, se previa que a antevisão de uma inexecução legítima de uma futura sentença passaria a impor a modificação objetiva da instância, com fins indemnizatórios, desde que constatada o bem fundado da pretensão impugnatória/condenatória formulada.

Como referia Carlos Cadilha no seu “Dicionário de Contencioso Administrativo”, Almedina, Dezembro/2006, pág. 280 e segs., sob a entrada “Impossibilidade superveniente da lide”:

«A impossibilidade ou a inutilidade superveniente da lide constitui uma das causas de extinção da instância, como tal prevista na alínea e) do artigo 287º do CPC.

A lide torna-se impossível por extinção do sujeito, no âmbito das relações jurídicas estritamente pessoais, por extinção do objeto, (…).

A inutilidade superveniente da lide verifica-se quando, em virtude de novos factos ocorridos na pendência do Processo, a decisão a proferir já não possa ter qualquer efeito útil (…)».

Mas, logo de seguida, advertia aquele Autor, em resultado do inovatório regime do art. 45º do CPTA:

«Não constitui, todavia, inutilidade superveniente da lide a simples verificação de uma situação de impossibilidade absoluta do cumprimento da sentença ou de grave prejuízo na sua execução. Por força do que dispõe, para a ação administrativa comum, o artigo 45º do CPTA, aplicável também à ação administrativa especial por efeito da norma remissiva do artigo 49º, em caso de superveniência, na pendência do processo administrativo, de uma situação que corresponda a uma causa legítima de inexecução, o tribunal deverá fazer prosseguir o processo para efeito de ser atribuída uma indenização, convidando as partes a acordarem quanto ao montante indemnizatório, e fixando a indemnização devida, na falta de acordo, a requerimento do autor (artigo 45º, nºs 1 e 3).

(…) Admite-se, deste modo, uma modificação objetiva da instância que havia sido originariamente requerida, pela fixação de uma indemnização, evitando-se que o processo termine, ainda na fase declarativa, com uma decisão formal de impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide».

E na mesma obra cit., a págs. 389 e segs., sob a entrada “Modificação objetiva da instância”, já o mesmo Autor referia:

«(…) o artigo 45º do CPTA, por razões de economia processual, permite que o pedido original se converta num pedido indemnizatório, e, assim, se antecipe para a fase declarativa do processo o conhecimento de uma eventual causa legítima de inexecução.

(…) Em todo o caso, a conversão em processo indemnizatório depende de dois fatores: a) a deteção, pelo juiz, de uma situação de ilegalidade que poderia justificar a procedência do pedido inicial; b) a ocorrência de uma causa legítima de inexecução que impediria que a eventual sentença favorável viesse a ser cumprida».

Assim, não obstante diferentes redações, o regime atual (na redação introduzida em 2015) é substancialmente o mesmo, ainda que agora tornado mais claro.

Veja-se, já perante a atual redação, no artigo “O regime de antecipação da sentença por causa legítima de inexecução no CPTA revisto – notas introdutórias”, in “Comentários à Legislação Processual Administrativa”, AAFDL, 4ª edição, 2020, págs. e segs.:

«(…) desde já se pode avançar que o mecanismo em análise se pode, em abstrato, aplicar a todas as ações administrativas em que seja formulado, direta ou indiretamente, um pedido de condenação da Administração. Assim, aplicar-se-á às ações administrativas de impugnação de atos administrativos, às ações administrativas de condenação à prática de ato devido, às ações administrativas de condenação à emissão de normas, às ações relativas à validade e execução de contratos e ao contencioso pré-contratual urgente.

(...) Em linhas gerais, é disto que se trata: o pedido do autor é procedente mas a sentença que decida da procedência do pedido formulado não pode ou não deve ser executada. Por isso, o autor é credor de uma indemnização pela não execução (legítima) da sentença, podendo esta indemnização vir a ser substituída ou complementada por uma indemnização destinada a ressarcir todos os danos sofridos em virtude da atuação ou omissão posta inicialmente em crise».

E mais especificadamente, prossegue a Autora:

«A primeira condição que terá que estar satisfeita para que o autor possa alcançar o resultado pretendido (seja ele o montante de indemnização devida ou a indemnização civil) prende-se com a necessidade de o tribunal proferir uma verdadeira decisão de mérito na qual se conclua pela validade do fundamento da ação.

A nova redação do artigo 45º do CPTA afigura-se mais clara, neste aspeto, do que a anteriormente vigente porquanto se exige que o tribunal decida verdadeiramente sobre o mérito do pedido formulado».

Também a propósito da atual redação – mais clara - do artigo 45º do CPTA, diz Mário Aroso de Almeida in “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 4ª edição, 2020, págs. 388 e segs.:

«A redação primitiva do artigo 45º enfermava de deficiências que suscitavam dúvidas e careciam de correção. Essa correção foi introduzida pela revisão de 2015, que, para o efeito, em muito beneficiou da jurisprudência que, ao longo dos primeiros anos de aplicação do CPTA, deu um importante contributo para a determinação do preciso sentido e alcance do artigo. O regime do artigo 45º exige, na verdade, a emissão de uma decisão de mérito de procedência sobre os fundamentos da ação; essa decisão sobre a validade dos fundamentos da ação tem de ser prévia ao convite feito às partes para acordarem na indemnização devida e à decisão sobre o pedido de indemnização; (…)».

12. Retornando ao caso dos autos, e tendo em conta o regime legal previsto no art. 45º do CPTA tal como analisado precedentemente, constatamos que, contrariamente ao julgado pelas instâncias, a impossibilidade absoluta de satisfazer a pretensão original da Autora – ser colocada no 1º lugar da lista de ordenação dos candidatos, por exclusão da Contrainteressada ordenada em 1º lugar – não redunda numa situação de impossibilidade superveniente ou de inutilidade superveniente da lide, já que é, ainda possível satisfazer uma pretensão indemnizatória, por conversão/modificação do objeto da instância (tal como, aliás, requerido pela Autora ao tribunal de 1ª instância antes da decisão, por este tomada, de extinção da instância).

Por outro lado, impondo-se uma decisão de mérito sobre a eventual procedência daquela pretensão original da Autora – já que apenas uma decisão de procedência permitirá desencadear o mecanismo de modificação da instância previsto no art. 45º do CPTA -, verificamos que essa decisão de mérito não foi tomada pelas instâncias.

Como já referimos, e se sublinha no parecer do Ministério Público, não foi feita qualquer apreciação do bem fundado da pretensão da Autora, quer na sentença, quer no acórdão recorrido, não tendo sido sequer fixada a matéria de facto provada (com interesse para a relevante decisão de mérito), nem tomada posição quanto à verificação ou não da ilegalidade invocada.

É certo que no Ac.TCAN recorrido se refere que a 1ª instância (TAF/Porto) “eximiu-se à tramitação prevista no art. 45º do CPTA exatamente por não descortinar qualquer fundamento que pudesse viabilizar a pretensão daquela”, pois que “a ilegalidade do ato, só por si, não dá suporte consistente à pretensão material da Autora que, relembre-se, consistia em obter a condenação do Réu a proceder à sua graduação no primeiro lugar da referida lista de ordenação dos candidatos (…) pois não há necessária correlação causa/efeito entre determinada ilegalidade do concurso e a satisfação do interesse de todos e cada um dos candidatos impugnantes à graduação em 1º lugar (…)”.

Mas tal revela-se claramente insuficiente e incongruente já que, por um lado, resulta claro que não se decidiu sobre a ilegalidade invocada pela Autora – a alegada inadmissibilidade legal da candidatura da Contrainteressada ordenada em 1º lugar (que a Autora alega que, sendo licenciada em Educação de Infância, com formação em Educação Especial, não cumpria os requisitos legais para ser admitida a lecionar a disciplina de “Arte de Representação”, ao contrário da Autora, detentora de licenciatura em Estudos Teatrais, Ramo Vocacional, do curso de profissionalização em serviço Grupo D07 e de certificado de Aptidão Profissional de TEFP – cfr., designadamente, arts. 9º e 15º da p.i.); e que, por outro lado, a confirmar-se esta invocada ilegalidade, a consequente exclusão da candidatura dessa Contrainteressada faria logicamente ascender a Autora (ordenada em 2º lugar) ao 1º lugar da ordenação, e, assim, o direito a lecionar a disciplina em causa no horário a concurso.

Cumpria, pois, diversamente, percorrer os diversos passos ou patamares estabelecidos no art. 45º do CPTA, tal como indicado por Dora Lucas Neto in “A modificação objetiva da instância no contencioso administrativo enquanto mecanismo de tutela judicial efetiva. O regime dos artigos 45º e 45º-A, do CPTA, em particular”, “Revista de Direito Administrativo”, AAFDL, nº 14 (Maio-Agosto/2022), págs. 5 e segs.:

«(…) na verdade, o atual artigo 45º ganhou clareza com a alteração que sofreu em 2015. Desde logo por ter sido eliminado o inciso de que a ação seria julgada improcedente e, bem assim, por ter sido criada uma ordem de sucessivos passos, patamares de decisão, a saber, o reconhecimento (i) do bem fundado da pretensão do autor, (ii) da existência de circunstâncias que obstem, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada e (iii) do direito do autor a ser indemnizado por esse facto.

(…) Numa visão integrada do contencioso administrativo, à luz do princípio da tutela jurisdicional efetiva, não podemos deixar de realçar que é esta proteção, a do autor que terá provavelmente razão, que se encontra, também, como fio condutor e justificador, na tutela cautelar, na medida em que por ambos perpassa o objetivo de se obter, por via da lei do processo, uma melhor e mais efetiva tutela jurisdicional par quem tenha razão (ou venha a ter, com grande probabilidade, no caso da tutela cautelar).

A convolação do objeto do processo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 45º, não é possível sem que seja emitida pronúncia sobre o bem fundado da pretensão do autor, quer esta recaia sobre ilegalidades assacadas ao ato impugnado ou sobre um concreto pedido condenatório, pois que apenas nos casos de procedência é que se viabilizará a aplicação do citado artigo 45º».

Desta forma, entende-se que o Ac.TCAN julgou mal ao confirmar a decisão da 1ª instância de extinção da instância, sem ter sido apreciado e decidido o mérito da pretensão original da Autora e, em caso de procedência, desencadear-se o mecanismo de modificação do objeto da instância previsto no art. 45º do CPTA.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Conceder provimento ao presente recurso de revista interposto pela Recorrente/Autora A……………, revogando-se, assim, o Acórdão do TCAN recorrido e determinando-se a baixa dos autos à 1ª instância para os fins supra expostos.

Custas a cargo da Entidade Ré/Recorrida (sem prejuízo do disposto no art. 7º nº 2 do RCP – não apresentação de contra-alegações).

D. N.

Lisboa, 6 de outubro de 2022 – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Augusto Araújo Veloso – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.