1885/07.5TBPDL.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- É possível descortinar três entendimentos quanto ao momento em que deve ser arguida a nulidade de falta/deficiente gravação da prova: no prazo de 10 dias a contar da sessão da audiência de julgamento em que o depoimento haja sido registado; no prazo de 10 dias a contar do levantamento em tribunal das cassetes de gravação da prova; nas alegações de recurso.

II- À parte não poderá ser recusado o direito a arguir a referida nulidade em qualquer dos momentos referidos em I, o que significa que não se lhe pode exigir que o conhecimento da deficiência seja necessariamente anterior ao momento em que processualmente lhe é reclamada a audição da prova, e que é a altura em que pretende recorrer da matéria de facto.

III- A avaliação dos vícios da gravação da prova pela Relação far-se-á em função da circunstância de aqueles poderem ou não influir concretamente na impugnação da decisão da matéria de facto que a parte recorrente pretenda fundamentar.

IV- Uma vez que a testemunha cujo depoimento se encontra em condições deficientes versa, entre outros, sobre os artigos 10.º e 12.º a 18.º da base instrutória, sendo que estes são alvo da impugnação da matéria de facto, e que o depoimento da referida testemunha assumiu relevância para a concreta decisão (como o revela o despacho de fundamentação da matéria de facto), não poderá deixar-se de anular a sentença recorrida, por forma a repetir em 1.ª instância o depoimento inquinado.

V- A lei processual civil apenas atribuiu personalidade judiciária à herança jacente; já a herança aceite, mas não partilhada, não tem personalidade judiciária, não podendo demandar ou ser demandada.

VI- Nestes casos a intervenção é da totalidade dos herdeiros, actuando em litisconsórcio necessário, activo ou passivo, ou excepcionalmente do cabeça de casal ou de qualquer herdeiros (nos casos previstos nos arts. 2075.º, 2078.ºe 2087.º a 2089.º do CC).

VII- Configurando-se a presente acção como de petição de herança (art. 2075.º do CC), e tendo sido intentada apenas pela cabeça de casal, ainda assim os restantes herdeiros têm igual interesse no desfecho da mesma, pelo que não deverão ser ouvidos como testemunhas, mas sim como depoentes.

VIII- A arguição de tal irregularidade carecia de ser arguida até ao encerramento da audiência de julgamento, sob pena de sanação.

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I- “A”, na qualidade de cabeça de casal da herança indivisa por óbito de “B” e de “C”, intentou a presente acção comum na forma ordinária, contra “D” e mulher, “E”, pedindo a condenação destes a reconhecerem a propriedade da herança sobre a totalidade de prédio que identifica, nele se incluindo a parte do quintal ou pátio cimentado, com cerca de 16 m2, que se situa entre muro construído pelos RR. e o muro que originariamente existia (cerca de 2 metros atrás e numa extensão de cerca de 8 m) e que dividia o dito prédio do prédio dos RR. que com ele confina, restituindo à herança a parte do quintal supra identificada, para tal demolindo o novo muro por eles construído, bem como qualquer outra construção que nele venham a edificar na dita área de 16 m2, e reconstruindo o muro divisório dos dois prédios que originariamente existia.

Os RR contestaram, alegando em síntese, que a parcela de terreno que a A. reivindica faz parte integrante do prédio deles, pelo que concluem pela improcedência do pedido.

Foi proferido despacho saneador e seleccionada a matéria de facto, teve lugar o julgamento, após o qual foi proferida sentença em que se julgou parcialmente procedente a acção, condenando os RR. a reconhecerem a herança que a A. representa como proprietária do prédio que esta reivindica, o qual abrange a faixa com 4,25 m2 identificada, área esta que os RR. ocuparam com o prolongamento do muro divisório dos dois prédios para norte, mais os condenando a demolir o muro 8,5 m que nesse prolongamento edificaram, invadindo em 0,50 cm e na referida extensão o prédio da herança que a A. representa.

II- Do assim decidido apelaram os RR., que concluíram as respectivas alegações nos seguintes termos:

1- A inquirição como testemunhas de diversas pessoas que só poderiam ter sido ouvidas como partes, inquina o seu depoimento que só como tal deve ser admitido.

2- A falta do registo da principal testemunha dos recorrentes, por ser das poucas que não é família das partes e por ter razão de ciência sólida por ser vizinho de ambas, impede que se consolide o recurso e a impugnação do julgamento da matéria de facto, pelo que, pelo menos em relação a ela, deverá, salvo o devido respeito, ser ordenada a sua reinquirição como questão prévia ao julgamento deste recurso.

3- A douta decisão recorrida não teve em conta a prova produzida na resposta aos seguintes quesitos: 1º, 2º, 7º, 9º, 10º, 11º, 15,º 16º, 17º, 21º, 22º, 23º, 24º e 31º.

4- Esse douto aresto não tirou a devida consequência de o murete que limita a norte as propriedades dos autos ter sido sempre pintado pelo recorrente, prova evidente de que sempre se arrogaram a sua propriedade, nunca disputada pela recorrida e restantes herdeiras suas testemunhas ou as outras.

5- A douta decisão recorrida também não teve em conta a circunstancia de a sul as propriedades serem delimitadas por um meio fio dum muro de pedra, que ninguém discute, sendo certo que de marco a marco não há arco.

6- Caso a resposta aos quesitos supra referidos tivesse sido a que os recorrentes supõem correcta e acima alegaram, a presente acção deveria ter sido julgada totalmente improcedente.

7- Por isso a douta sentença recorrida não fez a melhor aplicação do disposto nos arts 617º, 1305º, 1365º do CC, 512º/2 do CPC, pelo que deve ser revogada determinando-se a improcedência da acção por não provada.

A A. apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

III- A 1ª instância julgou como provados os seguintes factos:

1- A A. foi habilitada herdeira legitimária dos seus pais “B” e “C”, ambos já falecidos, respectivamente, a 28 de Setembro de 1997 e a 6 de Setembro de 2006, por escritura de habilitação de herdeiros outorgada em 29 de Janeiro de 2007, no 2º Cartório da Secretaria Notarial de

2- Para além da autora foram ainda habilitados como herdeiros legitimários dos ditos “B” e “C” os seus filhos “F”, “G” e “H”, e ainda como herdeira testamentária “I”.

3- A herança deixada pelos de cujus permanece indivisa.

4- Do acervo hereditário faz parte um prédio urbano com a área de 400,00 m2, sendo 109,64 metros2 de área coberta e 290,36m2 de área descoberta, sito à Travessa ..., nº ..., freguesia de ..., concelho de ..., inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ..., e descrito na Conservatória de Registo Predial de ... sob o nº .... Sobre este prédio encontrava-se inscrita a favor dos falecidos “B” e “C”, pela inscrição nº ..., apresentação nº 1 de 21 de Abril de 1979, a sua aquisição por partilha extrajudicial realizada por escritura pública lavrada, em 20 de Março de 1979, no 2º Cartório da Secretaria Notarial de

5- Com a morte de “B” e “C”, sobre o prédio identificado em 4º e 5º passou a estar inscrito a favor da autora e dos restantes herdeiros indicado em 2º, pela apresentação n.º 2 de 22/06/2007, cota G, a sua aquisição, em comum e sem determinação de parte ou de direito.

6- Os réus são, por sua vez, proprietários do prédio urbano, composto por uma casa para habitação, sito à Travessa ..., nº..., freguesia de ..., concelho de

7- No prédio da autora toda a área descoberta encontra-se cimentada.

8- Pelo menos, desde a data da aquisição do prédio pelos falecidos “B”

e “C”, ou seja, desde 20 de Março de 1979, tanto estes como a autora e os restantes herdeiros utilizaram aquele prédio para a sua habitação.

9- Lá dormindo, confeccionando e tomando as suas refeições.

10- Brincando e recebendo visitas.

11- Recebendo a correspondência, limpando a casa e seu quintal.

12- Abrindo as sua janelas e portas.

13- Lavando e varrendo o dito pátio cimentado.

14- Os herdeiros de “B” e de “C”, ainda em vida destes, foram aos poucos deixando de habitar o prédio referido.

15- Tendo lá permanecido a viver os falecidos “B” e “C” e, a partir da morte destes, a ora autora.

16- O dito prédio confronta a nascente com o prédio pertencente aos réus.

17- A divisória dos dois prédios faz-se em parte pela empena poente do prédio dos réus, bem como, também em parte, por um muro de alvenaria de pedra irregular, com cerca de 2,80 m de altura, sendo alteado por uma parede com 60 cm a 1,5 m de altura, recolhida sobre o lado dos réus em uma largura variável entre os 15 cm e os 20 cm.

18- Tal muro segue em linha recta, com uma pequena inclinação para poente, no sentido norte-sul, até ao limite das traseiras dos quintais de ambos os prédios.

19- O dito muro e o pátio cimentado do prédio da autora têm mais de 25 anos.

20- ”B” e “C” e, depois, a autora e restantes herdeiros daqueles, desde 20 de Março de 1979 utilizam o pátio cimentado para estacionar as suas viaturas automóveis, fazer matanças de porcos, armazenar madeiras e bidões, assim como colocar um fio em nylon onde colocam a secar as suas roupas.

21- Circulando nesse pátio, livremente, fazendo dele e do restante prédio indicado coisa sua, certos que não lesavam interesses alheios e convictos de que exerciam o respectivo direito de propriedade.

22- Agindo à vista de todos e de forma pacífica, sem nunca ter havido oposição de quem quer que fosse.

23- O que foi reconhecido pelos antigos proprietários do prédio agora pertencente aos réus.

24- Desde essa altura e até hoje, a ora autora tem praticado todos os actos referidos.

25- No início do mês de Agosto de 2007, os ora réus entraram, contra a vontade e sem o conhecimento da autora ou dos restantes herdeiros de “B” e “C”, no prédio identificado, pela sua extrema poente.

26- Prolongaram o muro supra referido para norte, com uma parede de blocos de betão com 30 cm de espessura e 3,70 m de altura, em uma extensão de 8,50 m, avançando para poente parede de pedra seca que existia, no prolongamento do referido muro, mas cerca de 50 cm mais recuado para nascente, que delimitava uma construção dos réus.

27- Invadindo o quintal do prédio da autora em cerca de 4,25 m2 (= 0,50 m x 8,50 m).

28- Ao longo da empena poente da casa dos réus houve em tempos um côvado para onde pingava a água das chuvas do respectivo telhado.

29- O qual era enquadrado, junto à via pública, por um pequeno murete, com cerca de 1,5 m de altura, que continua a existir.

30- O referido murete era pintado pelos antecessores dos réus, quando pintavam a parede da empena poente da sua casa.

31- O murete foi e é usado como ombreira do portão de entrada em casa da autora.

32- A casa dos réus, na extrema com a da autora, terminava a sul com a cozinha e o respectivo forno.

33- A autora e antecessores nunca se opuseram a que os antecessores dos réus passassem pelo seu prédio para efeito de caiação/pintura, retelho, conservação e limpeza da empena, do forno, da cozinha e do telhado.

34- A seguir ao forno, para sul, existia do lado dos réus, desde tempos imemoriais, uma construção, com um telheiro, recuada para nascente cerca de 50 cm em relação ao muro divisório que se lhe seguia para sul e que separa os dois prédios na extrema sul destes.

35- Os réus destruíram o forno.

36- A cerca de 10 cm da empena poente da casa dos réus, está implantado um poste telefónico.

37- A autora tinha um barbecue encostado à construção referida como tendo um telheiro, bem como à extrema norte do muro divisório, o qual o marido daquela retirou quando o réu, em Agosto de 2007, começou as obras.

IV- Segundo as conclusões das alegações, haverá que apreciar, no presente recurso, as seguintes questões:

-Saber se algumas das testemunhas inquiridas, pelas ligações que apresentam relativamente às heranças indivisas representadas na acção pela cabeça de casal “A”, deveriam ter sido ouvidas, não nessa qualidade (de testemunhas), mas na de depoentes e, na afirmativa, quais as consequências dessa irregularidade;

-Saber se, pretendendo os apelantes proceder à impugnação das respostas aos arts 1º, 2º, 7º, 9º a 11º, 15º a 17º, 21º a 24º e 31º da base instrutória, e sucedendo que o depoimento de uma das testemunhas que apresentaram tendo sido prestado a parte dessa matéria não ficou registado, se deverá proceder à sua reinquirição.

-Saber se a devida consideração e apreciação da prova produzida, (incluindo o depoimento da referida testemunha), implicaria resposta diferente àquela matéria de facto, e se esta, assim reapreciada, conduziria, ao invés do decidido, à total improcedência da acção.

Desta enunciação das questões implicadas no recurso, logo se vê que – e, tal como o perspectivou a apelante – a questão de saber se se deverá reinquirir a testemunha cujo depoimento acabou por não ficar gravado, constitui questão prévia relativamente às demais questões, à excepção da que se enunciou como primeira, pelas razões que adiante se referirão.

Tal questão prévia analisa-se, em última análise, em saber se a falta de gravação do depoimento dessa testemunha constitui irregularidade processual geradora de correspondente nulidade, e em saber, caso assim se entenda, quais as consequências da anulação a que a mesma haja de dar lugar.

Apesar de nenhuma das partes o ter minimamente ponderado, caberá também saber, quando se conclua pela existência da nulidade, se a mesma, tendo sido apenas referida nas alegações do presente recurso, se deverá ter como arguida, e como arguida tempestivamente.

Iniciando a análise das questões agora colocadas por esta última, há que referir que a jurisprudência não se mostra pacífica quanto à possibilidade da parte recorrente invocar a nulidade decorrente da deficiente gravação da prova produzida na audiência de julgamento nas próprias alegações de recurso.

È talvez possível descortinar três entendimentos básicos a esse respeito: o de quem entende que a nulidade em referência, tendo de ser arguida no tribunal ad quo, o há-de ser no prazo de 10 dias (prazo geral para a prática de actos, incluindo a arguição de nulidades, nos termos do art 153º CPC) a contar da sessão da audiência de julgamento em que o depoimento haja sido registado; quem entenda que esses 10 dias se contam do dia em que a parte recorrente procede ao levantamento em tribunal das cassetes de gravação de prova [1]; e, finalmente, quem entenda que a arguição em referência pode ser feita nas alegações de recurso, pelo que o será perante o tribunal ad quem, e, afinal, no próprio prazo de apresentação destas alegações[2].

Entende este tribunal que à parte não poderá ser recusado o direito de arguir a nulidade em referência, em qualquer dos três momentos acima referidos, o que, significando por um lado, que poderá arguir tal nulidade nos dois primeiros momentos assinalados, significa por outro, que não se lhe poderá exigir que o faça nesses momentos, podendo fazê-lo apenas nas alegações de recurso.

Por outras palavras: a parte deve arguir a nulidade em causa tão cedo quanto dela tenha conhecimento[3], não podendo, no entanto, exigir-se-lhe que esse conhecimento seja necessariamente anterior ao momento em que processualmente lhe é reclamada a audição da prova e que é a altura em que pretende recorrer da decisão da matéria de facto.

Sucede que, fazendo-o nos dois primeiros momentos – 10 dias depois da gravação, ou 10 dias depois do levantamento das cassetes – verá a arguição deferida ou não, pelo tribunal ad quo, em função da simples circunstância dos registos em causa se mostrarem deficientes de um ponto de vista da sua não completude ou da sua insuficiente perceptibilidade, porque tais vícios, em abstracto, serão sempre susceptíveis de influírem no exame ou decisão da causa (art 201º/1 CPC); enquanto que sendo arguida esta nulidade nas alegações do recurso, será necessário que a parte arguente pretenda impugnar a decisão da matéria de facto e não o possa fazer adequadamente porque em relação aos concretos pontos da matéria de facto cuja decisão impugna se verifica omissão de depoimento(s), ou de partes significativas deste(s), ou impercetibilidades do(s) mesmo(s) que a impeçam de fundamentar a impugnação e sobretudo impeçam o tribunal ad quem de reavaliar a prova em referência.

Consequentemente, a avaliação dos vícios da gravação por este tribunal, far-se-á - sempre que se mostre possível [4] - em função da circunstância de aqueles vícios poderem ou não influir concretamente na impugnação da decisão da matéria de facto que a parte recorrente pretenda fundamentar, bem podendo suceder que não seja afinal caso para anular a decisão recorrida e para se repetir a prova viciada.

Este critério é o único que se mostra de harmonia com o princípio da economia processual e com a regra do máximo aproveitamento dos actos processuais de que se encontram manifestações, por exemplo, nos arts 199º, 687º/3… e no próprio 201º, todos do CPC.

Cumpre, no entanto, explicitar por que se entende que se deve ter como tempestiva a arguição da nulidade em referência feita nas alegações de recurso.

Estando em causa uma nulidade atípica, o critério último para aferir o início do prazo para a respectiva arguição, encontrar-se-á no art 205º/1 do CPC, quando o mesmo estipula que “não estando a parte presente por si ou pelo seu mandatário no momento em que a nulidade foi praticada, o prazo para sua arguição contar-se-á do dia em que depois de cometida a nulidade a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso, só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a necessária diligência”.

Tal critério reside, pois, em saber, se se deve ter como exigível ao mandatário da parte que se apresse em ouvir as gravações logo que as mesmas terminem, ou mesmo logo que recolha em tribunal as cassetes com o respectivo registo, de tal modo que possa em 10 dias vir arguir a nulidade decorrente da sua deficiente gravação.

Quer crer-se que exigir essa diligência [5] ao mandatário da parte, pressupõe que o mesmo não possa confiar naquilo a que tem direito: que a gravação haja decorrido sem vícios, quando é certo que o mesmo em nada pode concorrer para o correcto desempenho da gravação que, segundo os arts 3º e 4º do DL 39/95 de 15/2, é efectuada com o equipamento existente no tribunal e por funcionários da justiça, e quando é certo que as partes não podem ser prejudicadas pelos erros ou omissões dos actos praticados pela secretaria judicial – art 161º/6 CPC.

Acresce que exigir aquela diligência ao mandatário da parte, estimulará da parte deste, que, à mínima deficiência do registo sonoro, venha reagir com a arguição da nulidade em referência, por em momentos anteriores ao da fundamentação da impugnação da decisão da matéria de facto, qualquer deficiência se lhe poder mostrar relevante, quando se mostra bem mais adequado que organize a arguição dessa nulidade em função da análise do conteúdo dos registos e da prévia necessidade que venha a sentir nos contributos que poderiam advir dos depoimentos não audíveis (ou imperceptíveis) relativamente à resposta dos concretos pontos da matéria de facto que pretende impugnar.

Veja-se que o art 9º do DL 39/95 – única norma em que o legislador se refere concretamente à nulidade em apreço - estabelece que, “se em qualquer momento se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição, sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.

Esta expressão, “sempre que for essencial ao apuramento da verdade”, inculca fortemente que não se pretende uma forçosa e necessária repetição da prova, mas antes uma repetição desta, apenas, quando se mostre “essencial ao apuramento da verdade”.

Ora só se pode saber se a prova deficiente é necessária ao “apuramento da verdade” em função da concreta verdade que esteja em causa apurar, consequentemente, em função da concreta impugnação da decisão da matéria de facto, sendo que esta, por definição, só é realizada nas alegações de recurso.

É sabido, conforme resulta do preâmbulo do DL 39/95 de 15/5 (que foi objecto da Declaração de Rectificação nº 73/95 de 31/5) que a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto que se pretendeu, “nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.Ora esta assumida incidência do duplo grau de jurisdição na concretude de pontos determinados da matéria de facto– sendo que é para a assegurar que existe a gravação de prova – exigirá, sempre que possível, que se afira a influência dos vícios da gravação em função da concreta impugnação que se pretenda.

Além de que, como já assinalado, só assim se assegura o máximo aproveitamento dos actos processuais, sempre desejável em processo civil.

Pelo que se veio de dizer, conclui-se que, se tem por atempada a arguição da nulidade em causa, devendo acrescentar-se, que, pese embora os apelantes não se refiram à questão em apreço como implicando a arguição de uma nulidade, não poderá deixar de se qualificar como tal a sua actuação, e dela retirarem-se as necessárias consequências, como se vem de fazer.

Impondo-se, como já se referiu, saber se a omissão do registo do depoimento daquela concreta testemunha se mostra de molde a justificar efectivamente a sua repetição, à luz do critério acima definido, importa manifestamente saber qual o depoimento cuja ausência está em causa.

Nas conclusões das alegações os apelantes não procedem a tal identificação, limitando-se a genericamente referir que se trata da sua «principal testemunha, por ser das poucas que não é familiar das partes e por ter razão de ciência sólida por ser vizinha de ambas» (conclusão 3ª).

Identificam-na, porém, no corpo das alegações, reportando-se à testemunha “J” (cfr p 184).

Fazem-no, não obstante - como não pode deixar de se concluir - por mero lapso, pois que efectivamente o depoimento dessa testemunha está gravado e de forma adequadamente perceptível.

O depoimento que não está gravado - apenas o estando a respectiva identificação, sendo que através dela se percebe que também ela não apresenta ligações familiares às partes - é o da testemunha “L”.

Ouvida a gravação da prova, é isso que se constata [6].

E que a referência ao depoimento da testemunha “J”, como sendo aquele que não se mostra gravado, se trata de um mero lapso dos apelantes, demonstra-o sobejamente a circunstância dos mesmos terem procedido à reprodução da totalidade dos depoimentos e de nessa reprodução, tendo reproduzido o depoimento do referido “J”, no tocante ao da testemunha “L” terem referido (cfr fls 235), “Nota: esta testemunha foi ouvida e não existe depoimento gravado”.

Ora a testemunha em causa – “L” - foi ouvida aos art 10º, 12º a 18º, 30º e 31º da base instrutória (cfr acta da audiência a fls 153), sendo que a matéria dos artigos 10º 15º a 17º e 31º é pretendidamente alvo da impugnação da matéria de facto.

Que o depoimento em causa assumiu relevância para a concreta decisão dessa matéria de facto revela-o também o despacho de fundamentação da matéria de facto.

Deste modo, não se poderá deixar de anular a sentença recorrida, por forma a suprir a apontada omissão que deverá ser suprida com a repetição em 1ª instância do depoimento da testemunha em causa.

Importa ainda apreciar a primeira questão que se evidenciou como sendo objecto do recurso, por se tratar de questão que não fica prejudicada com a solução acima referida.

Trata-se de saber se algumas das testemunhas inquiridas, pelas ligações que apresentam relativamente às heranças indivisas representadas na acção pela cabeça de casal, deveriam ter sido ouvidas, não nessa qualidade de testemunhas, mas na de depoentes, e, na afirmativa, quais as consequências dessa irregularidade.

As testemunhas em referência, na perspectiva dos apelantes, são “N” (enquanto marido de “A”), “F” (porque irmã da referida “A”) e “O” (casado com referida “F”).

Dessas três pessoas, apenas a “F” foi habilitada como herdeira legitimária nas heranças de seus pais, “B” e “C”.

È sabido que a lei processual civil apenas atribuiu personalidade judiciária à herança jacente – art 6º/1 al a). Herança jacente é aquela que, segundo o art 2046º CC, está aberta, mas ainda não foi aceita nem declarada vaga para o Estado.

A herança já aceite, mas ainda não partilhada - como é o caso das heranças de “B” e “C” - não tem personalidade judiciária.

É certo que já houve quem entendesse o contrário (A. Varela [7]), defendendo por aplicação analógica do art 6º do CPC, a persistência de personalidade judiciária da herança indivisa, mas, o melhor entendimento, é aquele segundo o qual só a herança jacente tem personalidade judiciária. Assim, diz Ary Elias da Costa: [8] « …só há necessidade de atribuir personalidade judiciária à herança enquanto os herdeiros não existem ou não estão rigorosamente determinados. Se os herdeiros já existem e aceitaram a herança, são eles que têm de figurar como partes».

Não tendo personalidade judiciária, a herança indivisa não pode demandar ou ser demandada em acção.

Do art 2091º/1 CC decorre que «fora dos casos excepcionais em que se poderá verificar a intervenção do cabeça de casal, ou de qualquer herdeiro ou mesmo terceiro, casos esses previstos nos arts 2075º, 2078º e 2087º a 2089º CC (…) as acções contendentes com interesses respeitantes ao acervo hereditário ainda por partilhar terão de ser intentadas, por, ou contra, a totalidade dos herdeiros, actuando estes em litisconsórcio necessário activo ou passivo»[9].

Na situação dos presentes autos, e na medida em que a presente acção se configura como uma acção de petição da herança – cfr art 2075º CC - a herdeira “A”, na qualidade de cabeça de casal, pôde intenta-la sozinha, sem necessidade de ser acompanhada pelos demais herdeiros.

Circunstância que, não obstante, não retira a estes, o igual interesse que têm relativamente àquela, quanto ao desfecho positivo da acção.

Donde se segue que melhor teria sido ouvir a referida irmã da cabeça de casal - “F” – como depoente. Já não necessariamente assim, relativamente aos maridos de uma e outra das irmãs, tudo dependendo do regime de bens, ao qual se não tem acesso nos autos.

De todo o modo, mesmo a ter ocorrido irregularidade, é muito duvidoso que a mesma, afinal, se mostrasse susceptível de “influir no exame ou decisão da causa”, como o pressupõe a disciplina do art 201º/1 CPC, para a elevar a nulidade processual, já que, ainda que ouvidas enquanto testemunhas, o interesse das pessoas em referência na procedência da acção, não terá deixado de ser sopesado aquando da apreciação e pesagem dos respectivos depoimentos no computo dos demais.

Porém, ainda que assim não fosse, a verdade é que aquela irregularidade, carecia, nos termos do art 205º/1 1ª parte do CPC, de ter sido arguida, até ao encerramento da audiência, sob pena de sanação, e não o foi.

E por assim ser, sempre se mostraria agora irrelevante.

V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar parcialmente procedente a apelação, anulando a sentença recorrida e determinando que seja repetido na 1ª instância o depoimento da testemunha acima referida – “L” - ficando prejudicado o conhecimento das demais questões acima não apreciadas e suscitadas no presente recurso.

Custas a fixar a final.

Lisboa, 10 de Fevereiro de 2010

Maria Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

José Maria Sousa Pinto

[1] -Cfr Ac STJ 22/2/01,24/5/01,20/5/03,29/1/04 13/1/05 14/12/05, 27/11/07, 17/1/08; Ac RP 10/11/05, AcRG 25/9/08, todos acessíveis em www.dgsi.pt

[2] - CfrAc STJ 12/3/02, 24/10/02; 20/11/03; Ac R P5/5/09,14/6/07, acessíveis em www.dgsi.pt

[3] - Neste sentido, AcRL 3/5/01 CJ III, 77 e 80

[4] - No Ac STJ 12/3/2002 (Ferreira Ramos) refere-se, e com toda a razão, que “arguido (o vício da gravação) nas alegações, não pode a Relação afirmar a irrelevância do depoimento não audível, não se sabendo que perguntas foram feitas e que respostas deu (a testemunha) em parte substancial do seu depoimento”; acrescentando-se no texto do acórdão “quod non est in actis, non est in mundo”.

[5] - No Ac RP 5/5/09 (Rodrigues Pires) in www dgsi pt, refere-se que “entendendo-se de forma diversa, estar-se-ia a exigir uma «super-diligência» à parte recorrente, que se veria obrigada a ouvir as cassetes no prazo de 10 dias após a sua entrega, mesmo que só transcorridos, por exemplo, 20 dias, tivesse disponibilidade para elaborar as alegações de recurso”.

[6] Constatando-se também, que os esclarecimentos ao perito Eng “M” não foram também eles objecto de registo sonoro.

[7] - Cfr Ac R P 4/12/98, CJ V – 211 que desenvolve com muita particularidade o assunto em causa, com amplas referências bibliográficas que se utilizam neste acórdão.

[8] - “Código Processo Civil anotado”, vol I , 68. No mesmo sentido Abrantes Geraldes, p 6

[9] - Está-se de novo a citar o Ac RP 4/12/98.