110/15.0PEAMD.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Para que seja consumado o crime de condução sem habilitação legal, previsto no artigo 3°, do Decreto - Lei n° 2/98 de 3 de Janeiro, tem de existir um acto de condução, ou seja que o agente do crime tenha o controle efectivo da direcção do veículo e dos mecanismos que o fazem movimentar, colocando em funcionamento um veículo com o objectivo de circular na via pública.

II- Autoria material e autoria moral são formas distintas de comparticipação, que se traduzem em diferentes modos de execução de um facto típico.

III- É instigador quem dolosamente determina outra pessoa à prática do facto típico.

IV- O domínio do facto é o elemento que permite distinguir a co-autoria da cumplicidade.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam, em conferência, os Juizes do Tribunal da Relação de Lisboa.

I. Relatório:

1. -No âmbito do Proc. nº 110/15.0PEAMD, a correr termos na Secção Criminal da Instância Local do Tribunal da Amadora, J1, foi submetido a julgamento, em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, o arguido C.R.S., solteiro, padeiro/pasteleiro, nascido em …. de … de 1975, natural de Lisboa, filho de C.C.S. e S.R.S., residente na Rua ……………… em Lisboa, acusado pelo M.P da prática de factos susceptíveis de integrarem em autoria moral e na forma consumada um crime de condução de veículo sem habilitação legal p.p no artº 3º/1 e 2 do D.L nº 2/98 de 3.1

2. -Realizado o julgamento, veio o arguido, por sentença lida e depositada em 25.1.2016 (fls 109 a 120) a ser condenado pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime um crime de condução de veículo sem habilitação legal p.p no artº 3º/1 e 2 do D.L nº 2/98 de 3.1 na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano.

3. -Inconformado com a decisão, dela recorreu o arguido, retirando da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

1. -O acórdão recorrido padece de nulidade por insuficiência da prova produzida para a condenação que veio a final a ser proferida.

2. -Com efeito, a única testemunha ouvida afirmou que os factos em questão ocorreram no dia 5 de Fevereiro e não no dia 25 de Janeiro, de 2015.

3. -Como tal, não poderia o Tribunal recorrido ter condenado o arguido, com base na prova produzida, por factos ocorridos no dia 25 de Janeiro de 2015.

4. -Acresce ainda que existe contradição entre a fundamentação da decisão e a decisão, pois o arguido foi acusado pela prática do crime como autor moral (instigador) e a final condenado como autor material do crime, o que está em total e flagrante contradição com os factos descritos na acusação e com a fundamentação da decisão.

5. -Pelo exposto, enferma a decisão recorrida de nulidade, que aqui se invoca para os devidos efeitos legais, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que absolva o arguido da prática dos crimes de que vem acusado nos presentes autos.

4. -O M.P no Tribunal de 1ª instância, notificado nos termos e para os efeitos do artº 413º do C.P.P, apresentou resposta a fls 167 a 169 dos autos, defendendo a improcedência total do recurso e sintetizando a sua posição nos seguintes (transcritos) termos (com sublinhados nossos):

“(…) O facto de a testemunha ter mencionado como data dos factos o dia 5 de Janeiro de 2015 (em vez do dia 25) só pode ter-se devido a lapso, pois resulta claramente do depoimento em questão uma descrição pormenorizada dos factos, sem quaisquer imprecisões ou incoerências, pelo que é inegável que o agente policial se referia à situação objecto dos autos.

Aliás, a noção de que a indicação da data foi devida a lapso foi de tal modo evidente que na sentença tal questão nem sequer é referida, não tendo o Tribunal qualquer dúvida do conhecimento concreto da testemunha a respeito dos factos.

Pelo contrário, tendo em conta o Princípio da Livre Apreciação da Prova, previsto no art. 127º do Código de Processo Penal, na sentença recorrida explica-se detalhadamente por que motivo se valorizou mais o depoimento da testemunha policial, em detrimento das declarações do arguido, concluindo-se basicamente que o primeiro foi objectivo, claro e coerente e as segundas pouco lógicas e credíveis (…)

Quanto à questão da contradição entre o dispositivo e a fundamentação da sentença admitimos que efectivamente se verifica. Contudo, é absolutamente evidente, tendo em conta tudo o que vem referido na sentença que a menção à autoria material feita no dispositivo se deveu a lapso manifesto.

De facto, todo o raciocínio lógico-dedutivo expendido na sentença demonstra que o Tribunal considerou como provada a prática do crime pelo arguido, em autoria moral e que o condenou nessa qualidade.

Assim, constatado o lapso manifesto da sentença, poderá o Tribunal proceder à sua rectificação ao abrigo do disposto no art. 380º, nº 1, alínea b) e nº 3 do Código de Processo Penal.

5. -O recurso foi admitido em 26.4.2016 por despacho de fls. 163.

6. -Já depois da admissão do recurso, o Sr. Juiz do Tribunal a quo proferiu um despacho a fls 170 dos autos, onde claramente se expressa no sentido de haver sido cometido um lapso na redacção do texto da sentença ora recorrida.

Assim, onde no dispositivo daquela ficou escrito “Condenar o arguido pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de condução de veículo sem habilitação legal” deverá ler-se para todos os efeitos “Condenar o arguido pela prática em autoria moral e na forma consumada de um crime de condução de veículo sem habilitação legal”, devendo tal lapso ser corrigido ao abrigo do artº 380º/1/b) do C.P.P .

7. -Nesta Relação, a Digna Procuradora Geral Adjunta quando o processo lhe foi com vista nos termos e para os efeitos do artº 416º do C.P.P não emitiu qualquer parecer (fls 177).

8. -Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência, com observância do legal formalismo, cumprindo, agora, apreciar e decidir.

II. -Fundamentação.

1. -Delimitação do objecto do recurso.

É pacífica a jurisprudência do S.T.J. no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, do conhecimento das questões oficiosas (artº 410º nº 2 e 3 do C.P.Penal).

Por outras palavras, do artº 412º/1 do C.P.P resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso (neste sentido vide Germano Marques da Silva em “Curso de Processo Penal”, III, 2ª edição, 2000, pág. 335 e Acs do S.T.J de 13.5.1998 in B.M.J 477-263; de 25.6.1998 in B.M.J 478º-242 e de 3.2.1999 in B.M.J 477º-271), exceptuando aquelas que são do conhecimento oficioso (cf Artº 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do C.P.P e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J de 19.10.1995 in D.R, I - série de 28.12.1995).

Assim, as questões a apreciar por este Tribunal ad quem, são:

A) -nulidade da sentença por insuficiência de prova produzida para a condenação que veio a final a ser produzida - a única testemunha ouvida em juízo, o agente autuante D.P., (conforme acta de julgamento de 11.1.2016) situou os factos no dia 5 de Fevereiro e não no dia 25.1.2015.

B) -a sentença recorrida padece ainda do vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão previsto no artº 410º/2/b) do C.P.P ? - o arguido vem acusado da prática de um crime como autor moral e na parte decisória da sentença é condenado como autor material.

2. -A Decisão recorrida.

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):

2.1.1. -No dia 25 de Janeiro de 2015, pelas 09h15 horas, na Rua ……………, Amadora, o arguido C.R.S., fazia-se transportar no veículo automóvel ligeiro de passageiros, de matrícula XX-XX-AA, da marca Ford, modelo Courier, sentado à frente, do lado direito.

2.1.2. -Ao seu lado, no lugar do condutor, seguia L.S., menor de 15 anos de idade, filho do arguido, que procedia à condução do seu veículo automóvel e com o seu próprio consentimento.

2.1.3. -L.S. não é titular de carta de condução ou qualquer outro título que o habilite a conduzir veículos na via pública.

2.1.4. -O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, ao permitir, autorizar e facultar que o seu filho L.S. circulasse com o veículo na via pública, bem sabendo que o mesmo não podia conduzir veículos automóveis na via pública por não possuir carta de condução e mesmo sendo conhecedor que ele nem sequer se podia habilitar legalmente a obtê-la, atenta a sua idade.

2.1.5. -O arguido mais sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

2.1.4. -O arguido é solteiro, tem um filho e mora sozinho.

2.1.5. -É vendedor ambulante ganhando cerca de €250 por mês.

2.1.6. -Mora em casa dos pais.

2.1.7. -Tem uma carrinha de matrícula XX-XX-AA.

2.1.8. -Tem a 4ª classe.

2.1.9. -O arguido possui antecedentes criminais tendo já sido condenado:

-em pena de prisão no âmbito do processo nº 38/01, pela prática do crime de roubo e de roubo na forma tentada a 27.10.2000, por acórdão de 04.07.2001, transitado em julgado a 26.12.2001.

-em pena de prisão no âmbito do processo nº 476/00.6SELSB, pela prática do crime de ofensa à integridade física simples a 09.04.2000, por sentença de 03.12.2003, transitada em julgado a 18.12.2003.

-pena de prisão no âmbito do processo nº 1164/9SELSB, pela prática do crime de homicídio qualificado na forma tentada a 27.08.2000, por acórdão de 26.01.2004, transitado em julgado 15.11.2004.

-pena de multa no âmbito do processo nº 778/09.6SGLSB, pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez a 05.12.2009, por sentença de 25.03.2010, transitada em julgado a 14.04.2010.

-pena de multa no âmbito do processo nº 707/11.7SELSB, pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez a 09.06.2011, por sentença de 12.12.2011, transitada em julgado a 16.01.2012.

-em pena de multa no âmbito do processo nº 596/12.4PQLSB, pela prática do crime de injúria agravada a 08.12.2012, por sentença de 20.12.2012, transitada em julgado a 24.01.2013.

-em pena de prisão suspensa com regime de prova no âmbito do processo nº 43/14.7SNLSB, pela prática do crime de violência doméstica a 08.07.2014, por sentença de 18.05.2015, transitada em julgado a 17.06.2015.

Quanto aos factos não provados, ficou consignado na sentença:

“2.2. -Matéria de facto não provada:

Não existem factos não provados.

Relativamente à fundamentação da decisão de facto, ficou expresso:

A convicção deste tribunal sobre a matéria de facto provada formou-se com base na avaliação e ponderação de todos os meios de prova produzidos ou analisados em audiência de julgamento, nomeadamente:

-Nas declarações do arguido que descreveu as suas condições económicas e sociais.

Quanto aos factos o arguido negou a prática dos mesmos, alegando que ele estava no exterior do veículo, o qual estava parado, e o seu filho estava sentado no lugar do pendura. Sucede que o filho ia ter com ele, e como o carro estava estacionado num local em que o passeio era muito alto, não conseguia abrir a porta do seu lado.

Por esse motivo o filho teve que passar para o lugar do condutor para sair pelo lado esquerdo, sendo que ai deve ter tocado no travão de mão, e o carro deslizou e bateu no passeio.

-No depoimento do agente autuante D.P., o qual de forma clara, objectiva e segura afirmou ter visto a viatura a circular, sendo que quando esta parou e ele a abordou verificou que era o menor quem conduzia a mesma e que o arguido estava ao seu lado, no lugar do pendura.

No Certificado de Registo Criminal, junto aos autos, no que concerne aos antecedentes criminais do arguido.

Face à prova produzida em sede de audiência de julgamento, e não obstante o arguido ter negado a prática dos factos, dúvidas não tem o Tribunal em como era o filho do arguido quem conduzia a viatura em questão e que o mesmo, por motivos óbvios, não era titular de carta de condução, sendo que o fazia com o conhecimento e autorização do arguido que se encontrava no interior da mesma, no banco ao lado do condutor.

Isto porque o depoimento da testemunha D.P. se mostrou lógico e coerente, não tendo o Tribunal qualquer dúvida em valorar o mesmo.

Por outro lado a versão apresentada pelo arguido não faz qualquer sentido nem foi corroborada em sede de audiência de julgamento.

Pelo que, face à prova produzida duvidas não existem em como a viatura circulava na via pública, sendo conduzida pelo filho do arguido, que o fazia com o conhecimento do pai, o qual estava sentado ao seu lado no interior do veículo.

Sendo que resulta que o arguido sabia que a sua conduta era proibida tendo agido de forma livre, deliberada e consciente.

3. -Analisando.

A) -Da nulidade da sentença por insuficiência de prova produzida para a condenação que veio a final a ser produzida.

Alega o arguido que perante a negação dos factos sustentada em julgamento pelo arguido (que apresentou uma versão distinta daquela que consta da acusação) e tendo presente que a única testemunha ouvida em juízo, o agente autuante D.P. , situou os factos no dia 5 de Fevereiro e não no dia 25.1.2015 (conforme acta de julgamento de 11.1.2016), então sendo uma verdade adquirida que o arguido não pode ser julgado e condenado por factos distintos daqueles que a prova produzida permitiu dar como assentes, então a sentença é nula por insuficiência de prova .

O M.P por sua vez veio alegar na sua resposta “O facto de a testemunha ter mencionado como data dos factos o dia 5 de Janeiro de 2015 (em vez do dia 25) só pode ter-se devido a lapso, pois resulta claramente do depoimento em questão uma descrição pormenorizada dos factos, sem quaisquer imprecisões ou incoerências, pelo que é inegável que o agente policial se referia à situação objecto dos autos.

Aliás, a noção de que a indicação da data foi devida a lapso foi de tal modo evidente que na sentença tal questão nem sequer é referida, não tendo o Tribunal qualquer dúvida do conhecimento concreto da testemunha a respeito dos factos.

Pelo contrário, tendo em conta o Princípio da Livre Apreciação da Prova, previsto no art. 127º do Código de Processo Penal, na sentença recorrida explica-se detalhadamente por que motivo se valorizou mais o depoimento da testemunha policial, em detrimento das declarações do arguido, concluindo-se basicamente que o primeiro foi objectivo, claro e coerente e as segundas pouco lógicas e credíveis.

Quid Juris?

Não assiste qualquer razão ao arguido e fazemos nossa a argumentação do M.P sobre esta questão.

Antes de mais, importa dizer que o arguido confunde o vício da nulidade da sentença com a impugnação da matéria de facto.

E para melhor entendimento iremos apreciar a questão levantada pelo arguido nas duas vertentes.

Concordamos com a Jurisprudência do S.T.J plasmada no Ac. de 13.2.1992 publicada na C.J ano XVII-1992, segundo a qual: “A sentença, para além da indicação dos factos provados e não provados e da indicação dos meios de prova, deve conter os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituam o substrato racional eu conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados na audiência” – Ac. STJ, de 13-02-1992, ir CJ, ano XVII-1992, Tomo I, pp. 36.

Mas uma decisão é nula quando se verifique qualquer das situações referidas nas alíneas a) a c) do nº 1 do artº 379º do C.P.P.

Ora no caso presente, analisada a sentença recorrida verifica-se que nela estão indicados os factos provados e os não provados, as provas em que o Tribunal a quo se baseou para dar como assentes os factos e a análise crítica dessas mesmas provas e as razões porque a versão apresentada pelo arguido não foi merecedora de qualquer credibilidade e de seguida os motivos de direito que fundamentam a condenação.

Tudo em conformidade com o disposto nos nºs 2 e 3 al. a) e b) do artº 374º do C.P.P.

Por seu turno a decisão recorrida também não condenou o recorrente por factos diversos dos descritos na acusação e não deixou de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento.

Em conclusão, não assiste qualquer razão ao arguido e com esta alegação o que no fundo está a fazer é afinal a colocar em causa a valoração que foi feita pelo Tribunal a quo da prova produzida, esquecendo-se que no nosso sistema penal vigora não um sistema de prova vinculada mas um sistema de prova livre, em que ao julgador cabe a faculdade de poder apreciar e valorar a prova e fundar a sua convicção livremente, de acordo com o artº 127º do C.P.

Não padece pois a decisão recorrida da apontada nulidade referida no artº 379º/1/a) do C.P.P ou qualquer outra.

Não podemos esquecer que as declarações do arguido, não podem ser equiparadas às declarações das testemunhas no que concerne ao seu valor probatório.

Com efeito, aquele não é obrigado a falar com verdade e por isso as suas declarações não podem ser valoradas da mesma forma que as declarações de uma testemunha que está sob juramento e é obrigada a falar com verdade.

No caso sub Júdice, o agente da P.S.P (agente autuante D.P. ) que presenciou os factos e foi ouvido enquanto testemunha de acusação no julgamento em 1ª instância está deontologicamente obrigado a respeitar a verdade e a fazer cumprir a lei e prestou declarações em juízo sobre juramento.

Se o arguido pretendia impugnar a matéria de facto em termos alargados, deveria ter procedido de acordo com o exigido pelo disposto no artº 412.º nºs 3 e 4 do C.P.Penal, sendo porém evidente do corpo da motivação do recurso, que não se mostram cumpridos, os ónus formais de que depende a reapreciação da prova, não tendo cumprido minimamente o ónus de impugnação especificada.

Na verdade, nos termos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, quando impugne a decisão proferida em matéria de facto, o recorrente deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa, com indicação das passagens da gravação em que funda a impugnação, o que não se mostra efectuado no caso presente.

A inobservância desta imposição legal constitui pois um obstáculo a que este Tribunal de recurso possa ouvir a prova gravada e modificar a matéria de facto provada (artigo 431.º, al. b), do CPP), que, assim, se deve considerar fixada, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º do CPP.”

Como é sabido a valoração da prova num sistema de prova livre como é o nosso, por oposição ao sistema da prova legal, faz-se em concreto e não em abstracto.

Significa isto, que a prova documental e a prova testemunhal nunca são apreciadas isoladamente mas conjugadas com as declarações do arguido, como aliás sucedeu no caso sub Júdice.

Tudo visto, recordemos que na motivação da decisão proferida sobre a matéria de facto, o Tribunal a quo explicita claramente por que razão não considerou credível a versão do arguido e deu crédito ao depoimento da testemunha:

“Face à prova produzida em sede de audiência de julgamento, e não obstante o arguido ter negado a prática dos factos, dúvidas não tem o Tribunal em como era o filho do arguido quem conduzia a viatura em questão e que o mesmo, por motivos óbvios, não era titular de carta de condução, sendo que o fazia com o conhecimento e autorização do arguido que se encontrava no interior da mesma, no banco ao lado do condutor.

Isto porque o depoimento da testemunha D.P. se mostrou lógico e coerente, não tendo o Tribunal qualquer dúvida em valorar o mesmo.

Por outro lado a versão apresentada pelo arguido não faz qualquer sentido nem foi corroborada em sede de audiência de julgamento”

Ou seja, segundo aquilo que consta da fundamentação de facto expressa na sentença o depoimento desta testemunha foi considerado credível claro e objectivo pelo que o Tribunal a quo não teve dúvidas de que o mesmo se referia à situação objecto destes autos.

Resulta igualmente do texto da sentença o Tribunal recorrido fez uma análise conjugada e crítica de todos os meios de prova para formar a sua convicção (análise da prova testemunhal e documental nomeadamente do auto de notícia elaborado pela mesma testemunha que prestou declarações em juízo).

Mas se tal como alega o recorrente, resultar da gravação do depoimento desta testemunha em juízo (o que este Tribunal não pode comprovar pelas razões supra enunciadas) que a mesma aí se referiu ao dia 5.2.2015 em vez do dia 25.1.2015 como tendo sido a data da ocorrência dos factos objecto deste processo seguramente que se tratou de mero lapso.

E que tal lapso poderá até facilmente ser explicado pelo facto de resultar da leitura do auto de notícia junto a fls 3 e 4 deste processo, que a elaboração do mesmo ocorreu no dia 5.2.2015 (indicação que surge logo no seu cabeçalho), sendo certo que mais abaixo, prosseguindo na leitura do seu conteúdo, se encontra com clareza no referido documento a referência expressa ao dia 25.1.2015 como sendo a data da ocorrência do ilícito presenciado pelo agente D.P. .

Importa também lembrar que o arguido prestou declarações sobre o objecto da causa em audiência de julgamento e não consta em lado nenhum que tivesse aí levantado qualquer questão sobre o circunstancialismo de tempo e de lugar da prática do crime que se encontram descritos na acusação e que foram dados como assentes pelo Tribunal.

Tudo visto, concluímos então que a prova deve ser vista e apreciada na sua globalidade e não pode a convicção do Tribunal assentar naturalmente nos fragmentos descontextualizados das declarações do arguido e do depoimento prestado pela testemunha D.P. , transcritos pelo recorrente, de modo a colocar em destaque apenas o que lhe permite defender a sua tese, omitindo-se contudo que o depoimento daquela testemunha, quando apreciado na sua globalidade, permitiu formar a convicção do tribunal e levar à condenação do arguido.

Nestes termos, fazendo uma interpretação conjugada toda a prova, documental e testemunhal, interpretadas de forma conjugada com as declarações do arguido, existem razões para se ter concluído no sentido de imputar ao arguido a prática dos factos descritos na acusação nos exactos termos definidos pelo Tribunal a quo, como bem resulta explicado na fundamentação da sentença recorrida e não se vislumbra a este Tribunal razão que imponha qualquer outra alteração da matéria de facto assente.

Improcede pois o recurso do arguido nesta parte.

B) -Dos Vícios do artº 410º/2 do C.P.P.

Invoca o arguido que a decisão recorrida padece do vício previsto na alínea b) do nº 2 do artº 410º do C.P.P - de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão - porque segundo alega, existe uma notória vem acusado da prática de um crime como autor moral, deram-se como provados os factos constantes da acusação e na parte decisória da sentença é condenado como autor material.

Como resulta da letra da lei, qualquer dos vícios a que alude o nº 2 do artº 410º do C. P. Penal tem de dimanar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos externos à decisão, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento, sendo que, por regras da experiência comum deverá entender-se as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece.

A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, prevista no nº 2 al b) do artº 410º do C.P.P apenas se verificará, quando analisada a matéria de facto se chegue a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas, ou seja quando se dá por provado e como não provado o mesmo facto, quando se afirma e se nega a mesma coisa, ao mesmo tempo, ou quando simultaneamente se dão como provados factos contraditórios ou quando a contradição ocorre entre a fundamentação probatória da matéria de facto, sendo ainda de considerar a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão

Não assiste porém qualquer razão ao arguido no caso presente.

É verdade que o arguido foi acusado da prática de em autoria moral e na forma consumada um crime de condução de veículo sem habilitação legal p.p no artº 3º/1 e 2 do D.L nº 2/98 de 3.1e que o Tribunal a quo deu como provados os factos descritos na acusação, mas no dispositivo final da sentença em vez de se fazer referência à condenação como autor moral, o arguido é condenado como autor material deste tipo de ilícito, numa pena de prisão suspensa na sua execução.

Também não se ignora que autoria material e autoria moral são duas formas bem distintas de comparticipação, que se traduzem em duas forma bem diferentes de participação na execução de um facto típico e ilícito como resulta do preceituado no artº 26º do C.P

Mas também aqui assiste inteira razão ao M.P na 1ª instância quando defendeu: “Quanto à questão da contradição entre o dispositivo e a fundamentação da sentença admitimos que efectivamente se verifica.

Contudo, é absolutamente evidente, tendo em conta tudo o que vem referido na sentença que a menção à autoria material feita no dispositivo se deveu a lapso manifesto.

De facto, todo o raciocínio lógico-dedutivo expendido na sentença demonstra que o Tribunal considerou como provada a prática do crime pelo arguido, em autoria moral e que o condenou nessa qualidade

Não podíamos estar mais de acordo com esta argumentação, salientando-se apenas que ao contrário do M.P se entende não chegar a haver aqui em bom rigor qualquer contradição, ou melhor dizendo, ela é meramente aparente.

Com efeito, da simples leitura do texto da sentença se depreende com clareza que o Tribunal a quo deu como provados todos os factos que constavam da acusação e por isso considerou ter o arguido preenchido com a sua conduta, objectiva e subjectivamente todos os elementos do tipo de crime de que vinha acusado, de condução de veículo sem habilitação legal p.p no artº 3º/1 e 2 do D.L nº 2/98 de 3.1, tendo ficado provado ainda que o cometeu em autoria moral e na forma consumada, tudo isto expresso no conteúdo da sentença, na parte referente à fundamentação de facto e de direito.

Assim quando apenas no dispositivo final dessa sentença se faz referência à condenação do arguido como “autor material de um crime de condução de veículo sem habilitação legal p.p no artº 3º/1 e 2 do D.L nº 2/98 de 3.1” não se pode falar aqui com rigor da existência de uma qualquer contradição, por ser manifesto que se tratou de um mero lapso de escrita, que pode e deve ser aqui corrigido ao abrigo do artº 380º/1/b) do C.P.P, o que se determina.

Aliás constava já dos autos um despacho datado de 9.6.2016 onde o Sr. Juiz da 1ª instância, ao se aperceber desse manifesto lapso constante do dispositivo da sentença proferida, determinava que se procedesse à sua rectificação nos termos do artº 380º/1/b) do C.P.P.

Nestes termos onde se lê no dispositivo final da sentença “- condenar o arguido pela prática em autoria material, na forma consumada de um crime um crime de condução de veículo sem habilitação legal p.p no artº 3º/1 e 2 do D.L nº 2/98 de 3.1 (…)” deve passar a ler-se para todos os efeitos legais “condenar o arguido pela prática em autoria moral, na forma consumada de um crime um crime de condução de veículo sem habilitação legal p.p no artº 3º/1 e 2 do D.L nº 2/98 de 3.1(…)”.

Improcede também este segmento do recurso do arguido.

Contudo uma vez analisada a motivação de facto e de direito da sentença verifica-se sem dúvida que a mesma padece de uma omissão da matéria de facto que impede o Tribunal de proferir a decisão jurídica tal como ela foi proferida, ou seja em nosso entender a sentença recorrida padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto no artº 410º/2/a) do C.P.P.

Este vício nada tem a ver com a insuficiência da prova para a decisão, já que o artº 410º/2/a) do C.P.P estabelece uma conexão entre a matéria de facto provada e a decisão jurídica que nela assenta e não entre a prova produzida e os factos provados.

A insuficiência para a decisão da matéria de facto a que se reporta a alínea a) do nº 2 do artº 410º do C.P.P é um vício que ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada.

E no caso presente a matéria de facto provada não contem a descrição dos factos suficientes susceptíveis de preencher o conceito de autoria moral -instigação.

Senão vejamos:

Dispõe o artigo 3°, do Decreto - Lei n° 2/98, de 3 de Janeiro:

"1- Quem conduzir veículo a motor na via pública ou equiparada sem para tal estar habilitado nos termos do Código da Estrada é punido com prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias

2- Se o agente conduzir, nos termos do número anterior, motociclo ou automóvel a pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias."

Ora na sentença recorrida, resulta expressa e claramente referido o seguinte (com sublinhados nossos):

“São elementos objectivos do referido tipo de crime:

a) A condução de veículo a motor;

b) Na via pública ou equiparada;

c) A falta de título legal que habilite a condução desse veículo. Entende Paula Ribeiro de Faria (ln Comentário Conimbricense ao Código Penal, tomo II, pág. 1094), que a noção de condução de veículo abrange processos de movimento, uma vez que o veículo parado não traduz qualquer ameaça abstracta para o trânsito no sentido desta disposição.

O acto de condução implica que o sujeito activo do mesmo tenha o controle efectivo da direcção do veículo e o domínio dos mecanismos que o fazem movimentar, pressupondo uma actividade com uma certa duração no tempo.

Significa colocar em funcionamento com o objectivo de o colocar em circulação.

Exige-se, portanto, que o agente tenha posto a circular na via pública, ou equiparada -via de comunicação afectada ao trânsito público, ou via de comunicação terrestre do domínio privado aberta ao trânsito público, cf. Artº1º, al. a) e b), respectivamente, do CE -independentemente da distância percorrida, veículo a motor, não estando legalmente habilitado a fazê-lo nos termos do disposto nos artº 121°, nº 1, 122°, nº 1 e 2 e 124°, todos do mencionado Código da Estrada.

Sujeito activo deste crime pode ser todo aquele que conduza um veículo nas condições acima descritas.

Sendo que neste caso o arguido se encontra acusado da prática deste crime como autor moral - instigador do mesmo.

Estabelece o artº 26º do Código Penal que "é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução."

Daqui resulta que na instigação o agente, dolosamente, determina outra pessoa à prática do facto e este foi ou começou a ser executado, o que acontece quando alguém consegue criar em outra pessoa a decisão firme de querer praticar uma infracção.

Assim, a determinação tem que se referir a um acto criminoso determinado.

Por sua vez o dolo do instigador tem de envolver a determinação da resolução da prática do facto e ainda a execução do facto principal por parte do autor, abrangendo, pelo menos a título de dolo eventual, a consumação do facto.

No caso "sub Júdice", ficou provado que o arguido se encontrava sentado no lugar de passageiros enquanto o seu filho conduzia um veículo numa via pública sem ser titular de carta de condução ou qualquer outro documento que o habilitasse a tal, sendo que este o fazia com conhecimento e autorização daquele

Mais resultou provado que o arguido sabia que o seu filho não era titular de carta de condução.

Pelo que daqui resulta que se era o filho do arguido quem conduzia a viatura, era porque o incentivou e facultou a prática de tal ilícito”.

Não se entende porém, salvo o devido respeito como conseguiu o Tribunal a quo chegar a semelhante conclusão “Pelo que daqui resulta que se era o filho do arguido quem conduzia a viatura, era porque o incentivou e facultou a prática de tal ilícito”, quando não se encontram provados factos que constituam premissa para tal.

Como acabámos de ver no artº 26º do C.P distingue-se claramente a figura de instigador - que é aquele que determina outrem a praticar (executar) o facto tipicamente ilícito - e a figura dos demais comparticipantes puníveis como autores (autor imediato, autor mediato ou co-autor – em que todos eles executam por si, por intermédio de outrem ou juntamente com outro ou outros, respectivamente, esse facto, no todo ou em parte.

Por sua vez é punido como cúmplice aquele que dolosamente e por qualquer forma presta auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso (artº 27º do C.P).

No C.P o artº 26º não consagra expressamente nenhuma das teorias mais defendidas na Doutrina sobre o conceito de autor, (teoria formal objectiva, teoria subjectiva, teorias materiais-objectivas e teoria do domínio do facto), deixando à Jurisprudência a opção pelo critério mais adequado.

Porém das críticas a que as várias doutrinas foram sendo sujeitas, resultou, segundo entendeu já o S.T.J num Ac. de 14.11.1984, ser a teoria do Domínio do facto (defendida pela moderna doutrina Alemã, nomeadamente por Roxin, Welzel e Wessels) a mais convincente.

Segundo esta doutrina, Autor é aquele que domina o acontecimento típico, de modo a que a iniciativa e a execução do facto dependam decisivamente da sua vontade, é aquele que detém nas suas mãos a possibilidade de fazer a execução do crime prosseguir ou não até ao fim.

O autor imediato executa o facto típico e ilícito descrito nos vários tipos da parte especial, na autoria mediata o agente utiliza para cometer facto próprio mãos alheias e na co-autoria, são elementos essenciais a existência de um plano comum de execução do facto, uma execução conjunta ou intervenção do co-autor na fase de execução do delito e o domínio funcional do facto - cada co-autor (na repartição de tarefas que é feita por acordo) compromete-se a desempenhar uma função essencial, isto é, tem nas suas mãos o poder de impedir, através da simples omissão do contributo prometido, que a execução se torne realidade.

E este domínio do facto é o elemento mais importante que permite distinguir a co-autoria da cumplicidade, porquanto de acordo com o artº 27º de ambos os diplomas penais em confronto, o cúmplice também pode tomar parte na execução e também pode intervir no acordo, mas não tem que o fazer necessariamente, como sucede com o co-autor, ou seja a sua participação não é essencial.

Nestes termos, dúvidas não se colocam de que face ao conceito jurídico de instigador acima mencionado, “alguém que determina outra pessoa à prática de um facto típico e ilícito, e esse facto começou a ser executado,” então não basta provar que o arguido seguia no lugar de passageiros quando o filho de 15 anos sentado ao seu lado, conduzia um veículo automóvel de passageiros na via pública sem qualquer documento que a tal o habilitasse, e que essa condução praticada pelo filho, acontecia com o conhecimento e autorização do arguido para se considerar estar demonstrado ter o arguido agido como instigador no caso presente.

Dizer que o filho do arguido conduzia com o conhecimento e consentimento do pai e que o arguido sabia que o seu filho não era titular de carta de condução são factos insuficientes para permitir preencher o conceito de instigador porque não resulta desses factos que foi o arguido quem voluntariamente conseguiu criar no filho a decisão firme de querer praticar uma infracção, isto é no caso presente de querer conduzir a viatura automóvel de matrícula ...-...-... sem se encontrar habilitado para o efeito.

Por outro lado o dolo do arguido que ficou provado no ponto 2.1.4 da sentença também não permite imputar-lhe a prática deste ilícito de condução ilegal a título de instigação pois que “a simples acção de permitir, autorizar, e facultar que o seu filho circulasse na via pública bem sabendo que o mesmo não podia fazer por não possuir carta de condução e sendo ainda conhecedor de que dada a sua idade nem sequer poderia legalmente obter essa carta de condução, querendo fazê-lo e actuando livre e deliberadamente não preenche o conceito do dolo do instigador.

Como bem ficou expresso na sentença, “O dolo do instigador tem de envolver a determinação da resolução da prática do facto e ainda a execução do facto principal por parte do autor, abrangendo, pelo menos a título de dolo eventual a consumação do facto.”

Com a matéria que ficou provada e consta da sentença recorrida, poderia indiciar-se uma situação de cumplicidade (em que o agente presta auxílio material à prática por outrem de um facto típico e ilícito) mas para tal era necessário que se tivesse provado também o elemento subjectivo desta forma de comparticipação o que não sucedeu no caso sub Júdice.

A existência do supra mencionado vício p.p no artº 410º/2/a) do C.P.P, que inquina a decisão recorrida determina que se proceda ao reenvio do processo à 1ª instância para novo julgamento, a fim de poder o mesmo ser sanado em nova sentença a proferir pelo Tribunal a quo, uma vez que os elementos constantes dos autos não permitem ao Tribunal ad quem decidir da causa.

Assim sendo decide-se reenviar o processo para novo julgamento, a fim de se apurar em que circunstâncias foi na realidade levada a cabo a condução do veículo automóvel de matrícula ...-...-... pelo L.S. de 15 anos no circunstancialismo de tempo e de lugar referidos na acusação pública (houve por parte do arguido um mero auxílio a essa condução ou pelo contrário, o arguido determinou efectivamente o L.S. a conduzir esse veículo?).

E se for caso disso, deverá o Tribunal de 1ª instância proceder à alteração da qualificação jurídica no sentido de se alterar a forma de comparticipação do agente no crime em causa e consequentemente da pena a aplicar, com prévio cumprimento do preceituado no artº 358º do C.P:P.

III. -Decisão:

Pelo exposto, acordam os Juízes na ...ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em:

a) Determinar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos previstos nos artigos 426º e 426º-A do C.P.P, quanto à questão de saber a que titulo pode o ilícito em causa nestes autos ser imputado ao arguido, isto é a título de instigação (artº 26º do C.P) ou de mera cumplicidade (artº 27º do C.P), por existir quanto a esta questão, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artº 410º/2/a) do C.P.P).

b) Sem Custas.

Lisboa, 1 de Fevereiro 2017

(Ana Paula Grandvaux Barbosa)(Processado e revisto pela relatora, a primeira signatária, que assina a final (artº 94.º, nº 2 do CPP).

(Maria da Conceição Simão Gomes)