Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1.
AA AND COMPANY LIMITED e BB PORTUGAL - PRODUTOS FARMACÊUTICOS, LDA, propuseram na Vara de Competência Mista de Coimbra acção declarativa, com processo ordinário, contra CC - INDÚSTRIA FARMACÊUTICA, S.A., pedindo que a ré seja condenada a não importar, manipular, embalar, colocar em circulação, vender ou pôr à venda, directa ou indirectamente, quer em Portugal, quer para exportação, o produto farmacêutico designado por “DD” ou sob quaisquer outros nomes comerciais, contendo a substância activa “O...”, e bem assim a pagar uma sanção pecuniária compulsória, à razão diária de € 500,00, em caso de eventual incumprimento dessa condenação.
Em síntese, alegam que a 1ª autora é titular da patente de invenção portuguesa nº ..., concedida em 21 de Abril de 1997, além do mais, para protecção da substância activa com utilidade farmacêutica denominada O..., com 22 reivindicações de produto, encontrando-se tal patente em vigor até 21 de Abril de 2012.
Por sua vez, a 2ª autora, que se dedica à distribuição e venda de produtos farmacêuticos, é a detentora da licença para a exploração (e comercialização), em Portugal, da substância abrangida na referida patente.
A ré, tendo em vista a colocação no mercado do seu medicamento genérico O... B..., o qual assenta naquela substância activa, integrando o medicamento Z..., originalmente produzido e comercializado pelas autoras, já requereu, junto do INFARMED, a autorização de introdução no mercado (AIM) e, junto da DGAE, a necessária atribuição de preço.
O genérico da ré irá ser vendido a menos 35% do que o produto das autoras, o que, só nos anos de 2007 e 2008, implicará, para estas, a perda em lucros cessantes, de € 8.200.000,00.
Assiste-lhes o direito exclusivo de explorar a sua invenção, bem como de impedir terceiros de introduzir no comércio o produto objecto da patente.
Contestou a ré, começando por invocar, por via de excepção, que as alterações que as autoras provocaram no pedido inicial de patente, alargando-o ao produto O... e enxertando-lhes reivindicações, nunca foram alvo de publicação no Boletim da Propriedade Industrial, pelo que, em função dessa omissão, o objecto patenteado padece de nulidade, ou, pelo menos, de ineficácia ou inoponibilidade diante de terceiros, como é caso da ré.
A O... produzida pela ré resulta de um processo de fabricação diferenciado e autónomo face ao inscrito pela patente das autoras.
Os pedidos ao INFARMED e à DGAE são lícitos e não infringem os direitos das autoras.
Em reconvenção, peticiona que se declare a nulidade, ou ineficácia, ou inoponibilidade dos actos/títulos da PT ... e, em qualquer caso, se condenem as autoras a pagar-lhe, a título de lucros cessantes, a quantia que vier a liquidar-se em execução de sentença pela não comercialização do produto “DD” ou outros contendo a substância “O...”, em Portugal e no estrangeiro, desde a data da citação das autoras para contestarem a reconvenção.
Replicaram as autoras, sustentando que a publicitação referida pela ré apenas se aplica às patentes já concedidas, concluindo pela improcedência da excepção e da reconvenção.
Declarando-se, desde logo, habilitado a conhecer do mérito da causa, o Mº Juiz proferiu saneador-sentença, no qual, após julgar a acção totalmente procedente, condenou a ré em todo o pedido ali formulado. Mais julgou improcedente a reconvenção, absolvendo as autoras dos respectivos pedidos.
Inconformada, a ré recorreu para o Tribunal da Relação de Coimbra, que revogou o saneador-sentença, julgando a acção totalmente improcedente, e absolvendo a ré de todo o pedido formulado, como julgou procedente a reconvenção e, em função disso, declarou a patente n° ... inoponível à ré.
Irresignadas, as autoras pedem revista.
Concluíram a alegação do recurso pela seguinte forma:
A tese sustentada na decisão recorrida, levada ao limite, coloca em crise todo o sistema jurídico de concessão de patentes, em Portugal, desde, pelo menos, o Código da Propriedade Industrial de 1995 (aprovado pelo Decreto-Lei nº 16/95, de 24 de Janeiro;
E, consequentemente, faz recair sobre o Instituto Nacional da Propriedade Industrial a responsabilidade objectiva relativamente à concessão de direitos de patentes que, por um alegado erro administrativo (a falta de publicação das alterações de reinvindicações de uma patente, na sua fase de pedido), seriam inoponíveis a terceiros, como optou por julgar o tribunal a quo a patente sub júdice;
A aplicação do C.P.I. de 1995 no momento da concessão das patentes cujos pedidos foram efectuados ao abrigo do C.P.1. de 1940 - e que se encontravam pendentes - tem sido secundada por toda a jurisprudência que se pronunciou sobre essa questão, incluindo o próprio acórdão recorrido;
De acordo com o disposto no art. 26°, nº1, do C.P.I. de 1995, impunha-se apenas que as alterações que não afectassem os elementos essenciais de uma patente, modelo, desenho ou registo deviam, para poderem ser autorizadas, ser objecto de publicação;
Esse preceito legal - como resulta claramente da sua letra - aplicava-se apenas a direitos privativos de propriedade industrial já concedidos e não na sua fase de pedido;
Os recursos previstos no art. 26°, n1, in fine, do C.P.I., (...) para efeitos de recurso, nos termos dos artigos 38º e seguintes, são, indubitavelmente, os recursos judiciais das decisões de autorização, por parte do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, de alterações (não essenciais) de direitos já concedidos; diferentemente, o meio próprio de impugnação das decisões do INPI, durante a fase do pedido, inter alia, de uma patente, não é o recurso judicial, mas sim a reclamação administrativa, o que também comprova que o disposto no art. 26°, nº1, do C.P.I. de 1995, não se aplica aos pedidos de protecção de direitos de propriedade industrial, mas, apenas, a direitos já concedidos;
Para além da cristalina redacção da lei, a consequente prática seguida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial em relação à tramitação de todos os pedidos de patente confirma, igualmente, o que vem de ser dito: as alterações introduzidas nas reivindicações durante a fase de um pedido de patente nunca são publicadas, sendo uma realidade transversal à vigência do C.P.I de 1995 e actual C.P.I.;
Desde 1985 (ainda na vigência do C.P.I. de 1940), também ao abrigo do C.P.I. de 1995 e, ainda também, do actual Código da Propriedade Industrial de 2003 (aprovado pelo Decreto-Lei nº 36/2003, de 5 de Março e alterado pelos Decretos-Leis nºs 318/2007, de 26 de Setembro, 360/2007, de 2 de Novembro e 143/2008, de 25 de Julho e pela Lei nº 16/2008, de 1 de Abril), as reivindicações de uma patente não eram (e não são) nunca publicadas, ou seja, nem na publicação do pedido de patente, nem na publicação do aviso de concessão da patente, sendo apenas publicado o resumo do pedido de patente, que não contém as reivindicações;
Por uma questão de interpretação sistemática do próprio Código da Propriedade Industrial de 1995, se não eram (e não são, ao abrigo do C.P.I. de 2003) publicadas as reivindicações de um pedido de patente, não faz sentido, por maioria de razão, sustentar que alterações às reivindicações de um pedido de patente devessem (e devam) ser publicadas;
Muito embora o Tribunal a quo sustente, claramente - e bem - que o disposto no artigo 26°, nº1, do Código da Propriedade Industrial de 1995, aplica-se, apenas, a direitos já concedidos e não à fase administrativa dos seus pedidos, a verdade é que acaba por tomá-lo como uma espécie de base interpretativa, para concluir que as alterações das reivindicações da PT ... deviam ter sido objecto de publicação e, em consequência, declará-la inoponível à ré;
Sustenta-se no acórdão recorrido que a falta de publicação das novas reivindicações da patente em causa traduz a violação de um requisito legal tendente à protecção de eventuais lesados, asserção que se encontra totalmente incorrecta, porquanto sempre seria permitido a terceiros - como foi - a interposição de recursos da decisão de concessão da PT ..., mesmo considerando que não foi publicada - como não devia ter sido - a alteração das suas reivindicações;
Resulta da decisão recorrida uma contradição insanável, na medida em que nela se afirma, expressamente, que o art. 26°, nº1 do C.P.I. de 1995, não se aplica aos pedidos de patente (mas apenas a patentes já concedidas), ao mesmo tempo sustentando-se, a partir do mesmo preceito legal, que as alterações das reivindicações deviam ter sido publicadas;
E nem se diga que se operou uma espécie de interpretação a contrario do art. 26°, nº1, do C.P.I. de 1995, quando se diz, por virtude do estatuído no art. 26º, nº1, do CPI de 1995 (cfr. o art. o 25º, nº 3, do CPI de 2003), a simples alteração de elementos não essenciais da patente já concedida também é publicada; é que, se essa disposição legal não se aplica a pedidos de patente, não pode servir para, interpretada a contrario, justificar a necessidade da publicação de alterações de reivindicações, justamente, na fase do pedido de patente;
Por outro lado, encruzilhando-se no seu próprio raciocínio - quando afasta, e bem, a aplicação do disposto no art. 26°, nº1, do CPI de 1995 - acaba o tribunal a quo por sustentar a necessidade da publicação das alterações das reivindicações da PT ... com base em dois argumentos que comportam um notório erro na interpretação e aplicação da lei;
O primeiro argumento, consubstanciado numa tentativa de harmonização (é o próprio Tribunal a quo que opta pelo itálico ...) dos regimes do C.P.I. de 1940 e C.P.I. de 1995, é incompreensível, porquanto, sendo o regime aplicável aos autos o do C.P.I. de 1995, nada justifica o recurso ao C.P.I. de 1940, nem mesmo numa perspectiva de qualquer analogia integradora de uma lacuna, de todo inexistente no C.P.I. de 1995;
E, se nessa lei aplicável não se encontra fundamento para a aludida publicação, esta não pode ser alcançada através de uma injustificável e inusitada harmonização com o regime anterior (C.P.I. de 1940);
O segundo argumento - que é, aliás, a tentativa de fundamentar na lei aplicável o sentido jurídico do entendimento perfilhado - acaba também por ser incompreensível, na medida em que o tribunal a quo invoca expressamente as disposições dos arts. 28°, nº1 e 62°, nº1 do CPI de 1995, disposições estas que nada dizem acerca daquela publicação;
De facto, o art. 28°, nº1 do C.P.I. de 1995 determina, “apenas”, que “Os actos que devem publicar-se, nos termos do presente diploma, serão levados ao conhecimento das partes e do público por meio da sua inserção no Boletim da Propriedade Industrial”; e, por sua vez, o art. 62°, nº1, do C.P.I. de 1995, “apenas” dispõe que: “Da apresentação do pedido no Instituto Nacional da Propriedade Industrial publicar-se-á aviso no Boletim da Propriedade Industrial, com a transcrição do resumo”;
Não estando previsto no art. 26º, nº1, do C.P.I. de 1995, qualquer acto que deva publicar-se quanto aos pedidos de patente e não estando prevista no art. 62º, nº1, do C.P.I. de 1995, a publicação das alterações ocorridas num pedido de patente, mas apenas a publicação do pedido, com a transcrição do resumo (ou seja, sem as reivindicações), apenas resta dizer que a conclusão do tribunal a quo padece não só de contradição insanável, como de erro na interpretação e aplicação da lei;
O princípio geral da legalidade e tipicidade, aplicável também às causas de nulidade de direitos privativos de propriedade industrial consagrados na lei, deve, igualmente, ser considerado em toda esta matéria;
Na verdade, mesmo que se considerasse, aqui por dever de patrocínio, que a falta de publicação das alterações de reivindicações de patentes consubstanciasse uma “preterição de formalidades susceptíveis de pôr em causa o resultado final do processo” (art. 32°, nº1, al. b), do C.P.I. de 1995) - no que, em face de tudo quanto antecede, não se concede - sempre seria afastada esta causa de nulidade, por dois motivos;
Por um lado, a previsão de uma nulidade deve ser precisa e clara, o que resulta do aludido princípio geral da legalidade e tipicidade, nomeadamente das causas de nulidade; por outro lado, até se vai mais longe, também no âmbito do dever de patrocínio: mesmo que se pudesse integrar tal questão - no que também não se concede - no conceito vago e indeterminado de “preterição de formalidade”, sempre se deveria, como é evidente, curar de saber-se se seriam “(...) susceptíveis de pôr em causa o resultado final do processo” (art. 32°, nº1, al. b), do C.P.I. de 1995);
E, nesta matéria, entronca o próprio acórdão recorrido, que conclui - e bem - que não existe uma infracção susceptível de por em causa o resultado final do processo, pelo que não determina a nulidade do título de propriedade industrial prevista no art. 32º, nº1, al. b), do CPI de 1995;
Não exigindo a lei (C.P.I. de 1995 e de 2003) a publicação das reivindicações (as inicialmente pedidas ou posteriormente alteradas) como uma condição (processual ou substantiva) para a obtenção de um direito de patente, o incumprimento dessa formalidade - que não existe - nunca poderia ser causa ou fundamento de nulidade desse direito, aliás constitucionalmente consagrado e atribuído (Constituição da República Portuguesa, art. 42°- 2);
Mas, partindo dessa premissa - nos termos em que foi colocada no aresto recorrido - acaba por resultar também do mesmo uma outra contradição insanável;
Com efeito, lê-se naquele que a (suposta) falta de publicação das alterações das reivindicações da PT ... não integra, portanto, uma infracção de formalidade susceptível de pôr em causa o resultado final do processo, pelo que não determina a nulidade do título de propriedade industrial prevista no art. 3 2º, nº1, al. b), do CPI de 1995, lendo-se também, no entanto, que a patente concedida às autoras não pode produzir efeitos em relação a terceiros, sendo ineficaz perante a ré, ora apelante, o que conduziu à decisão de “declarar a patente nº ... mencionada em I dos factos provados inoponível à ré”;
Ora, se o direito é válido, não faz qualquer sentido que seja inoponível à ré e a terceiros;
Não se conhece nenhum direito privativo de propriedade industrial que, sendo válido, seja inoponível a terceiros, sob pena de se esvaziar, completamente, o escopo dos direitos conferidos pelos mesmos, nomeadamente quanto à sua oponibilidade e eficácia perante terceiros (no caso de uma patente, cfr. art. 101º, nº 2, do C.P.I., art. 96°, nº 2, do C.P.I. de 1995);
Em face do exposto, a decisão recorrida padece de contradição insanável e erro na interpretação e aplicação da lei, acabando por violar o disposto nos artigos 26°, nº1, 28°, nº1, 62°, nº1 e 96°, nº 2, do C.P.I. de 2005 e art. 101°, nº 2, do C.P.I., pelo que deve ser revogada.
A ré contra-alegou, pronunciando-se pela manutenção da decisão recorrida e concluindo nos seguintes termos:
A questão colocada pelas recorrentes é de contradição insanável e erro de interpretação e aplicação da lei. Como se alcança do acórdão recorrido, é inquestionável o acerto da decisão e não resulta do mesmo nenhum dos vícios que lhe vêm apontado pelas recorrentes, pelo que o recurso não tem fundamento e deverá, por isso, improceder;
Nas suas conclusões 2), 3) e 4), as recorrentes colocam questões que não passam de mera falácia, porquanto não é a decisão aqui em causa que coloca em crise o sistema de concessão de patentes em Portugal, uma vez que da mesma apenas resulta a correcta aplicação da lei e do direito. Por outro lado, tais conclusões configuram também uma constrangedora ameaça ao Estado Português, da qual nem se alcança o fundamento. A verdade é que, na perspectiva da recorrida, o Estado Português defraudou os interesses opostos aos das recorrentes ao proteger indevidamente um direito que não lhes é oponível - PT ...;
A jurisprudência invocada pelas recorrentes (ainda que douta) não assume relevo, por não apreciar a única questão aqui em causa - a da eficácia relativa da patente PT ... quanto à recorrida;
Quanto à aplicação da lei no tempo, do acórdão posto em crise resulta claramente que, embora com reservas, é aceite a aplicação do regime instituído pelo CPI de 1995 à patente em apreço nos autos;
No entanto, em tal aresto afasta-se a tese perfilhada pelas recorrentes de que as alterações substanciais ao pedido de patente que estas haviam formulado (de processo) e que a transmutaram em (também) patente de produto, poderiam e deveriam ter ocorrido em segredo, sem que se assegurasse os direitos de terceiros através de publicação. Em nosso modesto entender, como já vimos defendendo, nem seria necessário exorbitar das normas expressas no CPI, quer o de 1995, quer o de 2003, para já não falar no de 1940, para se concluir que a alteração em causa nestes autos (alteração substancial ao objecto de uma patente) carecia de publicação;
A título de exemplo, repare-se na força resultante da aplicação das disposições contidas na Parte Geral do CPI, Capítulo II, no que concerne às normas relacionadas com a prioridade de apresentação, designadamente do CPI de 1995, o art. 11°, nº 7 e no 10, e do CPI de 2003, o art. 11°, nº 13;
A este propósito, não resistimos à reprodução do teor do art. 11°, nº 10 do CPI de 1995: “Até ao momento da decisão (portanto, ainda enquanto pedido de patente, dizemos nós), poderão autorizar-se outras rectificações, como as do nome ou sede do requerente, desde que sejam pedidas em requerimento suficientemente fundamentado e devidamente publicadas”;
De tais excertos legais é legítima a conclusão de que as exigências de publicidade são transversais a todos os actos de procedimento de concessão de patentes (mesmo os actos menores) antes da decisão e, portanto, na pendência do que as recorrentes designam como “pedido de patente”. O que não ocorreu no presente caso;
As recorrentes alegam que as reivindicações não são publicadas, tentando iludir a questão de fundo. Seguindo de perto o raciocínio das recorrentes, nada mereceria publicação;
As alterações substanciais a um pedido de patente pendente (tal como o primeiro pedido de patente) devem ser publicadas na forma prescrita na lei. Isto é, devem sê-lo através do resumo da invenção, de modo a que seja mais facilmente perceptível aos interessados qual o âmbito das alterações introduzias no procedimento;
Repare-se que as alterações substanciais ao pedido de patente aqui em causa, correspondentes às referidas no facto provado XIV do acórdão recorrido, não foram feitas por “resumo”, mas resultaram de substanciais modificações nas reivindicações da patente ora em apreço;
O acórdão recorrido não acolhe a construção argumentativa das recorrentes no que concerne à tentativa de perfilar a questão aqui em apreço de uma única e mitigada perspectiva interpretativa da lei no sentido de a mesma acolher em exclusivo os interesses destas. Para as recorrentes, o que importa agora é iludir a questão fulcral (falta de publicação das alterações substanciais ao pedido de patente), socorrendo-se do regime instituído pelo CPI de 1995, como se do mesmo tal obrigação não resultasse, por um lado, e, por outro, como se desse regime derivasse o afastamento dos Princípios Gerais de Direito da certeza e da tutela da confiança de terceiros e ainda todo o regime geral de eficácia “erga omnes” dos actos constitutivos de direitos e respectivas excepções, designadamente no que concerne à basilar necessidade de publicidade dos mesmos;
A decisão recorrida aceita a aplicação do CPI de 1995 ao pedido de patente pendente à data da sua entrada em vigor (PT ...), conquanto se assegurem os direitos de terceiros pelo mecanismo da publicação dos actos. Sobretudo, dos actos que impliquem o alargamento do objecto de protecção relativamente ao pedido original;
Relativamente às conclusões 5), 6), 7). 8) e 9) das recorrentes, com o devido respeito pelos raciocínios aí expendidos, é verdade que a resposta a todas as questões também aí colocadas está no final da conclusão 9), na qual se reconhece expressamente (como não poderia deixar de ser) que há-de haver publicação de um aviso com resumo do pedido de patente;
E esse é o vício de que padece o procedimento em apreço nestes autos: a falta de publicação de aviso com resumo do pedido de patente de PRODUTO enxertado no pedido de patente de processo pendente;
Aliás, tais questões são resolvidas sem qualquer margem para dúvidas pelo acórdão recorrido, na página 17 e nota de rodapé (4) e na página 18;
No caso presente, as alterações substanciais às reivindicações deram causa a protecção derivada de uma patente de um produto químico ou farmacêutico que, antes da entrada em vigor do CPI de 1995, era proibida expressamente. O que ocorreu foi a atribuição de um direito novo no ordenamento jurídico português;
Só por si, independentemente da existência de qualquer norma que o exigisse expressamente, tal ocorrência deveria, pelo seu carácter absolutamente excepcional, ter sido publicada para protecção de terceiros;
Não há erro na interpretação e aplicação da lei, nem contradição, no acórdão recorrido, no que concerne à referência à norma do artigo 26°, nº1, do CPI de 1995, como se alcança da mera leitura das considerações tecidas a este propósito nas páginas 13 e 17 da decisão. A interpretação feita pelas recorrentes ao sentido com que é referida tal norma na decisão recorrida é, no mínimo, abusiva. Não se vê que a mesma se sirva de tal preceito como base interpretativa para declarar a ineficácia relativa da patente aqui em causa;
As recorrentes pretendem que se enquadre a questão em apreço nas questões do dia-a-dia do “sistema de propriedade industrial”, como se a mesma se resumisse a um mero diálogo entre examinador e requerente, centrado na análise às reivindicações de um pedido de patente, na pendência de um procedimento normal;
Porém, a questão central nos presentes autos é excepcional e está muito bem delimitada no acórdão recorrido, da seguinte forma (vide página 17): “a não publicação das alterações, que afectem os elementos essenciais e característicos a partir do momento da publicação mencionada no artigo 62°, nº1, traduz a violação de um requisito legal tendente à protecção de eventuais lesados, cuja falta implica a ineficácia do acto administrativo de concessão da patente”;
É iniludível que o que aqui está em causa é o alargamento do objecto da patente (PT ...), que era de processo, a um outro objecto - o produto (O...). O que interessa para o caso é a omissão de publicação do resumo da invenção, do qual se pudesse extrair o alargamento do âmbito de protecção da patente a conceder a uma nova espécie de patentes (até então proibida) - produtos químicos e farmacêuticos;
E, neste caso, as reivindicações são, elas mesmas, atacáveis, dependendo, para isso, da publicação do respectivo resumo no Boletim de Propriedade Industrial (artigos 28° e 62° do CPI de 1995);
Aplicando-se a nova lei (CPI de 1995), como decidiu o acórdão recorrido, qualquer alteração aos elementos essenciais e característicos do pedido (no caso configurando a alteração o alargamento do âmbito de protecção a um novo direito), a partir do momento da publicação mencionada no artigo 62°, nº1, do CPI de 1995 (ou do artigo 19º do CPI de 1940), sem publicação de novo aviso com transcrição do resumo no Boletim da Propriedade Industrial, corresponde à violação de um requisito legal tendente à protecção de eventuais lesados;
A referência “a latere” neste contexto ao artigo 26° do CPI de 1995 apenas sugere o que é um dos princípios mais basilares do Direito, ou seja, o que é para o mais é para o menos (ad maiore, ad minus);
Aos procedimentos administrativos, como é aqui o caso, aplicam-se as normas do Código do Procedimento Administrativo (CPA), entre as quais se alcança a referida na decisão recorrida - artigo 130°, nº 2;
A alteração ao objecto do pedido de patente pendente e que não foi publicada, cerceou à recorrida os meios de reclamação no procedimento administrativo de concessão de patente quanto ao conteúdo das alterações introduzidas nas reivindicações;
Mas, mais grave, é que tal condicionante inibiu também a recorrida de usar os restantes meios jurisdicionais permitidos para questionar a validade da patente aqui em causa, uma vez que o objecto que foi publicado não permitia a conclusão de que se tratava de uma patente de produto;
A questão da nulidade não é susceptível de apreciação nestes autos de recurso, porquanto a decisão é, nessa parte, favorável às recorrentes, não devendo ser apreciada;
Quanto à inoponibilidade e ineficácia da patente em causa - PT ... -, relativamente à recorrida, o que está em causa é a eficácia relativa dos direitos, da qual resulta que, em determinadas circunstâncias (como são as dos autos), um determinado direito (como é o da PT ...), tendencialmente com eficácia “erga omnes”, é limitado (relativamente) quanto a um concreto sujeito (a recorrida, no caso sub judice);
Citando o Professor Orlando de Carvalho, “Direito das Coisas”, edição policopiada, Coimbra, FDUC, 1977 (pág. 12, 2a parte das lições): “princípio da publicidade: princípio de que, sendo um direito erga omnes, o direito das coisas deve ser conhecido ou cognoscível das pessoas que virtualmente ele afecte, designadamente de terceiros (...) é óbvio que o aspecto externo do direito real tem que exigir uma publicidade suficiente para se dar a conhecer a terceiros um fenómeno que, por definição, lhes diz respeito”;
Citando o Professor Carlos Alberto da Mota Pinto, em “Teoria Geral do Direito Civil”, 3ª Edição actualizada, Coimbra Editora, que, nas páginas 605 e 606: “O conceito de ineficácia em sentido estrito definir-se-á, coerentemente, pela circunstância de depender, não de uma falta ou irregularidade dos elementos internos do negócio, mas de alguma circunstância extrínseca que, conjuntamente com o negócio, integra a situação complexa (fattispecie) produtiva de efeitos jurídicos. (...) A ineficácia será relativa se se verificar apenas em relação a certas pessoas (inoponibilidade), só por elas podendo ser invocada (o negócio, embora eficaz noutras direcções, é inoponível a certas pessoas). (...) Os negócios feridos de ineficácia relativa produzem, pois, efeitos, mas não estão dotados de eficácia relativamente a certas pessoas. Daí que sejam, por vezes, apelidados de negócios bifrontes ou negócios com cabeça de Jano, numa alusão a uma divindade da mitologia latina, representada na estatuária por uma figura com duas caras”.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2.
Estão provados os seguintes factos:
Foi pedida em 23 de Abril de 1991 (reivindicando a prioridade da patente GB9009229, de 25 de Abril de 1990), tendo sido concedida em 21 de Abril de 1997 e estando válida até 21 de Abril de 2012, a PT ..., da titularidade da ora 1ª autora, " BB AND COMPANY LIMITED", sob a epígrafe “Processo para a preparação de um derivado de T..., útil como produto farmacêutico”, que corresponde à patente base da “O...”, protegendo substância activa “O...” e o respectivo processo da sua obtenção (cfr. certificado e certidão da dita PT ... emitidos pelo I.N.P.I. que figuram como docs. nºs 7 e 8 nos autos de procedimento cautelar apensos).
Encontra-se devidamente averbado no Instituto Nacional da Propriedade Industrial um Contrato de Licença de Exploração da PT ... concedido pela 1ª autora à 2ª - "BB PORTUGAL - PRODUTOS FARMACÊUTICOS, LDA" (acordo das partes e mesmo doc. nº 8 dos autos de procedimento cautelar apensos).
Entre os produtos farmacêuticos da ora dita 1ª autora conta-se o medicamento “Z...”, lançado no mercado português em 1997.
Que se trata de um antipsicótico, destinado, nomeadamente, ao tratamento da esquizofrenia e dos episódios maníacos, moderados a graves, disponível sob a forma de comprimidos revestidos, contidos em embalagens tipo blister.
E em cuja composição figura a substância activa denominada “O...”.
A “CC - INDÚSTRIA FARMACÊUTICA. S.A”, ora ré, requereu junto do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) - actualmente Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. - a Autorização de Introdução no Mercado (A.I.M.) do medicamento “DD”, A.I.M. essa que foi aprovada em 26 de Abril de 2007.
A composição do medicamento “DD” assenta precisamente na substância activa “O...”.
A patente concedida à 1ª autora comporta 22 reivindicações conforme o respectivo certificado.
A ré já pediu a aprovação à Direcção-Geral das Actividades Económicas da atribuição do preço do medicamento “DD”.
A ré não tem consentimento ou licença da lª autora para comercializar, em Portugal, o princípio activo “O...”.
A patente … foi pedida na vigência do Código da Propriedade Industrial de 1940, aprovado pelo Decreto nº 30.679, de 24 de Agosto de 1940, como patente de processo.
Mas examinada e concedida na vigência do Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-Lei nº 16/95, de 24 de Janeiro, o que permitiu a inclusão de reivindicações de produto.
A PT … apresenta vinte e duas reivindicações, referentes a composto (1 a 3), composto para utilização como fármaco (4), utilização do composto no fabrico de um medicamento (5 a 9), composição farmacêutica (10 e 13 a 16), forma de dosagem (11 e 12), injecção farmacêutica (17 a 19), processo para preparação (20) e intermediário do processo (21 e 22), conforme docs. 7 e 8 da providência cautelar apensa.
A reivindicação 3 diz especificamente respeito à “O...”.
As mencionadas reivindicações de produto, que implicaram uma alteração do pedido de patente que inicialmente fora apresentado pelas autoras, nunca foram objecto de qualquer publicação, nomeadamente no Boletim da Propriedade Industrial.
