35/08.5JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na hipótese legal do n.º 3 do artigo 126º do CPP, as provas obtidas fora dos casos admitidos pela lei e sem o consentimento do respectivo titular, mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, não podem ser utilizadas, o que é conhecimento oficioso.

II- Para que as escutas telefónicas sejam autorizadas exige-se, para além da verificação dos restantes pressupostos legais, que se investigue, pelo menos, um dos chamados crimes do “catálogo”.

III- Se, entre os crimes que legitimaram as escutas e aquele pelo qual o arguido veio a ser acusado, não há qualquer conexão para efeitos do disposto no artigo 24º, n.º 1 do CPP, ou não há qualquer unidade processual investigatória, no sentido de pertencerem a uma mesma situação histórica de vida, os conhecimentos ou dados obtidos da investigação dos primeiros crimes têm-se como conhecimentos fortuitos em relação ao crime pelo qual o arguido foi investigado.

IV- Inexistindo a dita conexão e/ou a referida unidade processual investigatória, arquivado o inquérito quanto aos denominados crimes do “catálogo”, não podem os conhecimentos obtidos com as escutas legalmente autorizadas, que são considerados como conhecimentos fortuitos, ser valorados em relação ao crime que subsiste e que não é do “catálogo”.

V- Ainda que se entenda que tais conhecimentos são considerados como conhecimentos de investigação, quer porque o crime para que se pretende usar os dados recolhidos nas escutas não é crime de catálogo, quer porque todos os crimes de catálogo, que estiveram na origem e fundamento das escutas autorizadas nos autos, caíram no despacho final do inquérito com o respectivo arquivamento, quer porque os factos relativos ao crime que subsiste não estão numa relação de concurso ideal e aparente com os crimes que motivaram e legitimaram a investigação por meio da escuta telefónica, quer porque não é delito que esteja numa relação de comprovação alternativa com os crimes que motivaram e legitimaram a investigação por meio de escuta telefónica, quer porque não se coloca a questão de aparecer como finalidade ou actividade de uma qualquer associação criminosa, quer porque não estamos face a formas diferentes de autoria ou cumplicidade num crime que esteve na origem e fundamento das escutas autorizadas nos autos, quer porque não estão em causa diferentes formas de favorecimento pessoal, auxílio material ou receptação, nada justifica que os dados legalmente obtidos através de escutas telefónicas sejam extensíveis à prova dos factos do crime que não é do “catálogo”.

Recurso Penal 35/08.5JAPRT.P1

Maia

Acordam em Conferência no Tribunal da Relação do Porto.

2ª Secção criminal

I. RELATÓRIO

Na Instrução n.º35/08.5JAPRT do Tribunal Judicial da Maia, em que é recorrente o MP e recorrido, o arguido B…, foi proferida decisão instrutória em 7 de Junho de 2013, a fls. 3289 a 3303, que não pronunciou o arguido pela prática, como autor material, de um crime continuado de peculato de uso, previsto e punido pelo art. 21º, n.º1 da lei n.º 34/87, de 16 de Julho, conjugado com o art. 30º, n.º 2, do Código Penal.

O Ministério Público interpôs recurso constante a fls. 3314 a 3323, que termina pelas seguintes conclusões:

1- No âmbito destes autos foi proferida decisão instrutória que decidiu não pronunciar o arguido B… pela prática do crime continuado de peculato de uso, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º1, da Lei n.º34/87, de 16 de Julho, conjugado com o artigo 30º, n.º2, do Código Penal, devendo, em consequência, ser determinada a respectiva perda do respectivo mandato, nos termos do artigo 29.º, alínea f), da referida Lei.

2- Concatenando toda a prova produzida, tanto em sede de inquérito como de instrução, entendeu o Mmo. Juiz de Instrução Criminal que não existiam nos autos indícios suficientes da prática pelo arguido do referido crime.

3- A conclusão a que chegou o Mmo. Juiz de Instrução Criminal ficou a dever-se ao facto de ter dado a mesma credibilidade às declarações de todas as testemunhas inquiridas, mesmo quando essas declarações contrariam frontalmente a prova documental recolhida e o teor das intercepções telefónicas.

4- Neste processo procedeu-se a intercepções telefónicas, tendo o Mmo. Juiz de Instrução Criminal entendido e bem que, mesmo não estando em causa um crime de catálogo, trata-se de um meio de prova válido.

5- O teor das intercepções telefónicas sob o alvo 38856M, sessão 81/10483 a 81/10507, bem como a prova documental de que o arguido, à data, não era proprietário de qualquer carrinha é, quanto a nós, suficiente e bastante para sustentar os factos imputados na acusação e ocorridos no dia 18 de Julho de 2009, ou seja, quando por determinação do arguido, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal …, C…, conduzindo o veículo de matrícula ..-..-JC, propriedade do Município …, transportou D…, filho do arguido, ao concelho de … para tratar de assuntos pessoais.

6- No que se refere aos factos ocorridos no dia 2 de Setembro de 2009 quando, por determinação do arguido, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal …, C…, conduzindo o veículo de matrícula ..-CG-.., propriedade do Município …, transportou E…, companheira do arguido à data, e F…, funcionária da Câmara Municipal …, ao concelho de …, a fim de tratarem de assuntos de carácter particular, nomeadamente relacionados com a reconstrução de uma moradia localizada em …, naquele concelho, adquirida pelo arguido no ano de 2007, julgamos que a conjugação das declarações da testemunha F…, prestadas ainda em sede de inquérito e constantes de fls.2420 a 2423, juntamente com o teor das intercepções telefónicas de fls. ll a 15 do apenso XXIII, são bastantes para concluir que tais factos estão suficientemente indiciados.

7- As declarações da testemunha C…, motorista do arguido, não merecem credibilidade, desde logo pelo facto de, contra todos os documentos oficiais recolhidos na Câmara Municipal …, ter declarado que no dia 2 de Setembro de 2009 se encontrava de férias. Aliás, esta testemunha sempre prestou declarações de forma pouco credível, negando mesmo a evidência do teor das intercepções telefónicas entre ele e o arguido, refugiando-se de que não se recordava das datas, acabando, mais tarde, por se recordar que no dia 2 de Setembro de 2009 encontrava-se de férias.

8- Quanto às declarações da testemunha E…, à data companheira do arguido, que, em sede de inquérito, invocou essa circunstância para validamente recusar-se a prestar declarações, acabou, na fase de instrução, por prestar depoimento, todavia tais declarações também não poderão merecer a credibilidade que lhe foi reconhecida na decisão instrutória.

9- Na verdade, as únicas declarações que encaixam na perfeição com o teor das intercepções telefónicas são as prestadas pela testemunha F…, razão pela qual deverão merecer maior credibilidade e, quanto a nós, estes elementos probatórios deverão ser suficientes para, como acima se referiu, se considerar indiciado o episódio constante da acusação e referente ao dia 2 de Setembro de 2009.

10- Admite-se que quanto aos factos alegadamente ocorridos no dia 9 de Setembro de 2009 o teor da intercepção telefónica do dia anterior entre o arguido e a testemunha E… não seja de todo suficiente para considerar tais factos como suficientemente indiciados.

11- Assim, atendendo ao teor das intercepções telefónicas consideras como um meio de prova válido, as declarações prestadas pela testemunha F…, o facto das declarações de algumas testemunhas serem frontalmente contrariadas pela prova documental recolhida nos autos, nomeadamente da testemunha C…, julgamos poder concluir que existem nos autos indícios suficientes de que o arguido B… cometeu o crime continuado de peculato de uso, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, da Lei nº 34/87, de 16 de Julho, conjugado com o artigo 30º, nº 2, do Código Penal, que lhe era imputado na acusação, pelo menos no que se refere aos factos dos dias 18 de Julho e 2 de Setembro do ano de 2009.

12- Ao não pronunciar o arguido pelo referido crime violou o Mmo. Juiz de Instrução Criminal, por deficiente interpretação, o preceituado nos artigos 308°, nºs 1 e 2, do Código de Processo Penal e 21º, n.º 1, da Lei nº 34/87, de 16 de Julho.

Termina pedindo que seja dado provimento ao recurso e, em consequência, seja proferida ou mandada proferir decisão instrutória que pronuncie o arguido B… pelo crime de peculato de uso que lhe é imputado na acusação pelo menos no que se refere aos factos ocorridos nos dias 18 de Julho e 2 de Setembro de 2009.

Admitido o recurso conforme despacho de fls. 3325, veio o arguido responder, a fls. 3332 e 3333, terminando a sua resposta com as seguintes conclusões:

1. O douto despacho impugnado não merece reparo nem censura, tendo procedido à análise crítica rigorosa da prova produzida em inquérito e em instrução e concluído de modo consistente pela inexistência de indícios probatórios (muito menos, suficientes) que apontem no sentido de ter o Arguido praticado os factos ou cometido o crime (continuado) que lhe foram imputados na acusação.

2. Deve, por isso, manter-se a decisão recorrida e o correlativo despacho de não pronúncia do Arguido.

Termina pedindo a negação de provimento ao recurso.

Neste Tribunal da Relação, a Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu Parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso, pelos fundamentos constantes dos fundamentos do recurso.

Foi cumprido o artigo 417º, n.º2 do CPP, sem resposta.

Colhidos os vistos e realizada a Conferência cumpre decidir.

II. Fundamentação.

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

1. -Questões a decidir.

Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada são as seguintes as questões a decidir:

- Existência de indícios para a pronúncia.

2. Decisão sob recurso.

«1.

O Tribunal é competente.

O processo próprio.

Não há questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.

2.

Findo o Inquérito, o Magistrado do MP proferiu despacho de acusação, imputando ao arguido B…, divorciado, engenheiro civil, nascido a 9 de Setembro de 1948, na freguesia …, concelho do Porto, filho de G… e de H…, titular do BI ……, emitido em 26 de Abril de 2004, residente na Rua …, …, …. Porto, a prática dos factos seguintes:

No ano de 2009, o arguido era Presidente da Câmara Municipal …, tendo, nessa qualidade, à sua disposição para o exercício do cargo, o veículo de marca Mercedes-Benz, modelo …, matrícula ..-CG-.., cor preta e o veículo de marca Mercedes-Benz, modelo …, matrícula ..-..-JC, cor azul, ambos propriedade do Município ….

O motorista habitual desses veículos era C…, sendo substituído, nos seus impedimentos, por I… ou por J…, todos funcionários da Câmara Municipal ….

No dia 18 de Julho de 2009, por determinação do arguido, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal …, C…, conduzindo o veículo de matrícula ..-..-JC, transportou D…, filho do arguido, ao concelho de … para tratar de assuntos pessoais.

No dia 2 de Setembro de 2009, por determinação do arguido, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal …, C…, conduzindo o veículo de matrícula ..-CG-.., transportou E…, companheira do arguido à data, e F…, funcionária da Câmara Municipal …, ao concelho de …, a fim de tratarem de assuntos de carácter particular, nomeadamente relacionados com a reconstrução de uma moradia localizada em …, naquele concelho, adquirida pelo arguido no ano de 2007.

No dia 9 de Setembro de 2009, mais uma vez por determinação do arguido, C…, conduzindo o veículo de matrícula ..-CG-.., transportou E… ao concelho de …, a fim de tratar de assuntos particulares relacionados com a reconstrução da mencionada moradia.

No ano de 2009, o arguido não tinha qualquer veículo automóvel registado em seu nome.

O arguido autorizou, pelo menos por três vezes, que a sua companheira e o seu filho fizessem uso, em benefício pessoal dos mesmos e do próprio arguido, dos veículos propriedade do Município … que se encontravam à sua disposição tão só e apenas para o cabal exercício da função de Presidente da Câmara Municipal ….

Ao assim proceder de forma livre, deliberada e consciente, actuou o arguido de forma homogénea e reiterada, favorecido pela disponibilidade que tinha sobre os referidos veículos em razão da função que exercia de Presidente da Câmara Municipal …, isto apesar de bem saber que o uso desses veículos para fins privados é proibido e punido por lei.

Conclui que o arguido cometeu, em autoria material, na forma consumada, um crime continuado de peculato de uso, previsto e punido pelo artigo 21º, nº1, da Lei nº34/87, de 16 de Julho, conjugado com o artigo 30º, n.º2, do Código Penal, devendo, em consequência, ser determinada a perda do respectivo mandato, nos termos do artigo 29º, alínea f), da referida Lei.

3.

Não se conformando com a acusação pública, o arguido, veio a fls. 2886 e ss, requerer abertura de instrução.

Alegou, para tal e em suma que: Nos autos inexistem quaisquer elementos que permitam indiciar suficientemente que o Requerente tenha praticado os factos criminosos por que vem acusado e cuja autoria nega com a máxima firmeza.

No ano de 2009, o Requerente era proprietário de dois veículos automóveis, um da marca DODGE, com a matrícula BD-...-.., que ainda hoje detém, e outro, da marca MG, com a matrícula ..-..-JZ, alienado em Outubro de 2012, conforme doc. de fls. 2890 e 2891.

Ser falso que no dia 18 de Julho de 2009, o filho do arguido tenha sido transportado para … no veículo ..-..-JC, pertencente ao Município .., conduzido por C… ou qualquer outro motorista. O seu filho descolou-se àquela cidade na viatura de um amigo.

No dia 2 de Setembro de 2009 a testemunha E… deslocou-se a … no veículo BMW, sua propriedade, não tendo utilizado o veículo ..-CG-.., marca Mercedes.

Nesse mesmo dia, a referida viatura foi conduzida por J…, motorista da Câmara Municipal …, exclusivamente ao serviço desta, para transportar o arguido a deslocação de serviço fúnebre, conforme doc. de fls. 2895.

Após, foi utilizada para transportar a … o arguido, onde permaneceu até ao final do dia, enquanto participava em eventos no âmbito do "K…", conforme doc. de fls. 2896 a 2898.

Não corresponde á verdade que o mesmo veículo tenha sido utilizado no dia 9 de Setembro de 2009 para transportar a testemunha E… a …, pois deslocou-se no seu BMW, sendo que nesse dia o referido veículo foi conduzido pelo motorista da Câmara Municipal …, I…, conforme doc. de fls. 2901, para transportar o arguido da cidade … a …, para participação do K….

O referido veículo, que tem identificador de via verde não circulou em barreiras de portagem nos dias 2 e 9 de Setembro de 2009, conforme fls. 2440.

Conclui serem falsos os factos pelos quais está acusado e que inexistem quaisquer elementos probatórios que os sustente.

Conclui pela prolação de despacho de não pronúncia.

4.

Aberta a instrução por despacho de fls. 2943 e ss, procedeu-se á inquirição das testemunhas arroladas pelo arguido e realizou-se debate instrutório de acordo com as formalidades legais.

5.

Cumpre proferir decisão instrutória nos termos do art.º 308º do CPP.

A instrução, como fase intermédia entre o inquérito e o julgamento, "visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento" - artigo 286º, nº 1, do Código de Processo Penal.

Realizadas as diligências tidas por convenientes em ordem ao apuramento da verdade material, conforme dispões o artº 308º, nº 1, do CPP, "Se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.».

Como sabemos visa-se nesta fase do processo alcançar não a demonstração da realidade dos factos, mas tão-só indícios, sinais, de que um crime foi cometido por determinado arguido, isto porque as provas a reunir não são pressuposto de uma decisão de mérito, mas de decisão processual da prossecução dos autos para julgamento (cfr. Acórdãos da Relação de Coimbra de 20.10.93, in CJ; IV, 261 e de 31.03.93, in CJ, II, 66, que seguimos de perto).

Fundando-se o conceito de indícios suficientes na possibilidade razoável de condenação ou aplicação de uma pena ou medida de segurança, deve considerar-se existirem indícios suficientes para efeito de prolação do despacho de pronúncia (tal qual para a acusação), quando:

- Os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si, fizerem pressentir da culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior, e

- Se conclua, com probabilidade razoável, que esses elementos se manterão em julgamento, ou

- Quando se pressinta que da ampla discussão em plena audiência de julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido da condenação futura.

Deve assim o juiz de instrução compulsar e ponderar toda a prova recolhida e fazer um juízo de probabilidade sobre a condenação do arguido e, em consonância com esse juízo, remeter ou não a causa para a fase de julgamento. Esta a ideia é traduzida pelo já citado artigo 308º, nº 1 do Código de Processo Penal.

"Para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, pois, a prova, no sentido de certeza moral da existência de indícios do crime, basta-se com a existência de indícios) de sinais da ocorrência do crime) donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido" - cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, VoI. III, Verbo, 1994, pág. 183.

6.

Do crime de peculato de uso, na forma continuada. Dispõe o artº 21º, da Lei n° 34/87, de 16.07, o seguinte:

«1. O titular de cargo político que fizer uso ou permitir a outrem que faça uso, para fins alheios àqueles a que se destinam, de veículos ou outras coisas móveis de valor apreciável que lhe tenham sido entregues, estiverem na sua posse ou lhe forem acessíveis em razão das suas funções será punido com prisão até dezoito meses ou multa de 20 a 50 dias.

2. O titular de cargo político que der a dinheiro público um destino para uso público diferente daquele a que estiver legalmente afectado será punido com prisão até dezoito meses ou multa de 20 a 50 dias.»

O bem jurídico tutelado com a incriminação das condutas em causa é o bom andamento, legalidade e transparência da administração.

O bem jurídico patrimonial é ainda tutelado pelo nº 1 da norma em causa, na medida em que penaliza a utilização indevida de bens móveis alheios (os bens móveis a que se reporta a norma tanto podem ser públicos como particulares, mas sob a alçada, ainda que temporária, do poder público, embora nesse particular a norma referida não seja tão explicita como o é o artº 376º, nº 1, do CP; seja como for, é necessário que esses bens alheios tenham sido entregues ou estejam na disponibilidade do agente por força das suas funções políticas)

O número 2 do preceito em causa tutela ainda a posse legítima do Estado dos dinheiros públicos.

O crime consuma-se com o uso indevido - isto é, para fins diferentes daqueles a que se destina, ainda que lhe seja dado um uso público - de bens móveis de valor apreciável, de veículos ou de dinheiro público (tratam-se pois de situações de desvio), através de um abuso do cargo pelo respectivo titular, independentemente de ter causado ou de vir a causar qualquer prejuízo, factor que apenas será relevante em sede de determinação concreta da pena.

Ora, o objecto do crime em causa, conforme emerge da norma citada, são os veículos ou outras coisas móveis de valor apreciável.

A referência a veículos é meramente exemplificativa.

Os bens móveis (quanto à noção de bens móveis, cfr. o Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte Especial, em anotação ao art.º 208º, do CP) têm de ter, conforme referido, valor apreciável. Tem-se entendido que esse valor apreciável se cifra algo abaixo do valor elevado (50 Ucs - cfr. artº 202º, al. a), do CP) mas bastante além do valor diminuto (1 Uc - cfr. artº 202º, al. c), do CP).

Seja como for, a ideia é a de que o uso indevido de uma coisa móvel tem de ter algum valor (cfr. Conceição Ferreira da Cunha, in Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte Especial, pás 708 e 709), tratando-se assim de um conceito indeterminado (mas determinável) que terá de ser preenchido caso a caso pelo intérprete.

A conduta, por seu turno, consiste em fazer uso ou permitir que outrem faça uso (que neste caso parece dever-se entender como um empréstimo gratuito), para fins alheios àqueles a que se destinem, dos referidos veículos ou coisas móveis de valor apreciável.

A utilização deverá ser temporária, sem que haja apropriação e intenção de apropriação, e sem que haja alteração do bem, sendo este reposto ulteriormente no lugar que lhe compete após o uso indevido (há pois apenas uma alteração do destino do bem).

De fora do respectivo tipo legal, segundo alguma jurisprudência, parece estar o uso indevido de coisas fungíveis, como o dinheiro ou o combustível, pois o uso determina o desaparecimento da coisa em si, ainda que possa posteriormente ser reposta (cfr. ac. da RP, de 25.05.88, in CJ, XIII, tomo 3, p. 251; em sentido diverso, porém cfr. Conceição Ferreira da Cunha, ob cit, págs. 711 e 712).

Trata-se de um crime doloso, em que a intenção do agente é o de usar temporariamente o bem ou de permitir o seu uso temporário por outrem, o que se compagina com qualquer uma das formas de que pode revestir o dolo (directo, necessário e eventual).

A intenção de restituição terá, por outro lado, de existir ab initio, pois se o agente actuou com intenção de apropriação mas depois decidiu restituir o bem poderá estar-se perante a prática de um crime de peculato

Por outro lado, o agente terá de ter conhecimento de todos os elementos do tipo (elemento intelectual do dolo - cfr. artº 16°, n° 1, do CP), isto é, saber que é titular de um cargo político, ter a consciência de que se trata de um bem alheio de que tem a posse em razão das suas funções e que o está a usar ou a permitir o seu uso para fins alheios àqueles a que se destina. Em relação aos elementos normativos do tipo legal, exige-se apenas que deles tenha uma percepção de "leigo".

Do crime continuado:

A imputação em causa é feita a título de crime continuado.

A propósito, dispõe o artº 30º, nº 2, do CP, que «Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico) executada de forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente".

Escreveu a Professora Teresa Beleza, in Direito Penal, II, p. 613, que "(...) uma pessoa, durante um certo período de tempo, comete uma série de crimes seguidos que têm entre si uma certa relação de homogeneidade em termos de actuação e em termos de sucessão temporal; e, por outro lado, o traço essencial dessa situação é que a própria continuação ou repetição criminosa deriva não tanto de a pessoa ser especialmente persistente ou ter especiais tendências criminosas, mas do facto de que, de alguma forma, a prática do primeiro acto favoreceu a decisão sucessiva em relação à continuação, porque há um certo circunstancialismo externo que facilitou essa sucessiva reiteração de uma acção idêntica. Esse circunstancialismo externo, na medida em que facilita o sucessivo "cair em tentação", se quiserem, do agente dos crimes, significa que na medida em que há essa facilitação, a pessoa é menos censurável por ter ido sucessivamente sucumbindo à tentação".

Por conseguinte, a verificação do crime continuado depende da verificação dos seguintes pressupostos:

- realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico;

- homogeneidade da forma de execução ou seja, unidade do injusto objectivo da acção (no caso dos autos a forma de execução é idêntica);

- unidade do dolo, ou seja, unidade do injusto pessoal da acção, sendo certo que as diversas resoluções criminosas devem conservar-se dentro de uma linha psicológica continuada;

- lesão do mesmo bem jurídico, ou seja, unidade do injusto de resultado, desde que não estejam em causa bens eminentemente pessoais;

- persistência de uma situação exterior que facilite a execução e que diminua consideravelmente a culpa do agente.

7.

Fixadas as directrizes, que de acordo com a lei, nos devem orientar na prolação da decisão instrutória, de pronúncia ou não pronúncia, interesse, agora, apurar, por um lado, sem em face da prova recolhida até ao momento se indicia suficientemente a prática pelo arguido dos factos que lhes são imputados na acusação pública e, por outro lado, concluindo-se afirmativamente, se tais factos sustentam a imputação jurídico criminal efectuada naquela peça processual.

Cumpre, pois, proceder à análise da factualidade apurada, ainda que de forma meramente indiciária: a apreciação dos "indícios suficientes" a que se reporta o art. 308º, nº 1, do CPP.

Vejamos o que dos autos dimana.

Da fase de Inquérito:

- Prova documental: nomeadamente o relato de diligência externa de fls. 2208 e de fls.2209, bem como os documentos anexos de fls. 2210 a 2219, relato de diligência externa de fls.2430 e 2431, informações de fls.2432 e 2433, documentos de fls.2434 a 2445, 2454 e 2455;

- Escutas telefónicas do apenso XXIII.

- Prova testemunhal:

1- F…, funcionária da Câmara Municipal …, residente na …, nº.., ….-… … (id.fls.2420);

2- C…, funcionário da Câmara Municipal …, residente na Rua …, …, …, ….-… … (id.fls.2466);

Da fase de Instrução

- Prova documental junta pelo arguido a fls. 2890 a 2901 (pesquisa de registo automóvel em nome do arguido, recibo de via verde, proposta de adesão á via verde, fotocópia de jornal, fotocópia de programa "L…, requisição de combustível, email, boletim de itinerário)

- Prova testemunhal realizada em sede de instrução (prova testemunhal requerida pelo arguido e pelo MP), cujos depoimentos constam de suporte áudio:

- J… (cfr. fls. 3072): encarregado da área de transportes da Câmara Municipal …: confirmou que me 2 de Setembro de 2009, transportou o Sr. Presidente da Câmara Municipal … a um funeral na viatura ..-CG-... Confirmou o abastecimento da referida viatura da parte da manhã desse dia e que após ter conduzido o arguido ao serviço fúnebre o transportou a … para o K…;

- M… (cfr. fls. 3072): Comandante da Policia Municipal …;

- N… (cfr. fls. 3073): funcionário da CM …, chefe de Divisão de …. Referiu que nos dias 2 e 9 de Setembro acompanhou o arguido a … para participarem no K… e que a viatura conduzida era o ..-CG-.., conduzida, pelo menos no dia 9 de Setembro, pelo motorista M…. Recorda-se do dia 9 de Setembro, por ser dia de aniversário do arguido, e relatou que preparam bolo e champanhe no referido evento. Referiu que o arguido foi a todos os dias do programa e sempre no veículo ..-CG-

- O… (cfr. fls. 3073): assistente técnico de … da CM … desde 1996. Procedeu aos trâmites do K…, tendo estado no dia 4 de Setembro, conforme escala de fls. 2897, referindo que o arguido foi ao referido programa todos os dias;

- P… (cfr. fls. 3173): arquitecto e foi quem elaborou o projecto de arquitectura de uma moradia em …, adquirida pelo arguido. Referiu que quando se deslocava á referida moradia via a então companheira do arguido e que a mesma se havia deslocado no seu BMW que descreveu como sendo cinza escuro ou preto. Chegou a ver também o Mercedes mas quando então também se encontrava o arguido que se deslocava para ver a obra no seu decurso referindo que "na casa estava com esse propósito".

- D… (cfr. fls. 3173): filho do arguido: refere ter viajado, em Julho de 2009 (não se recordou da data em concreto, referindo ter sido próxima do dia de casamento de um amigo) para …, onde se descolou na viatura de um amigo seu (Q…) para festa de despedida de solteiro. Confrontado com os factos referentes a 18 de Julho de 2009, negou-os e confrontado com o teor das escutas de fls. 46 do apenso 23, referir não saber responder.

- I… (cfr. fls. 3173- Motorista da CM …) confrontado com o boletim de itinerário de fls. 2901 (ajudas de custo) referiu que nesses dias aí constantes transportou o arguido no veículo ..-CG-.. a ….

- S... (cfr. fls. 3173, técnica de … da CM …): referiu que nos dias em que esteve de escala no K… recepcionou o arguido e que este sempre se descolou na viatura Mercedes atribuída para o transporte do Presidente da Câmara. Desconhece a matrícula completa do referido veículo e apenas sabe ter as letras CG. Desconhece que motoristas transportaram o arguido.

- T… (cfr. fls. 3174): supervisor de relações comerciais da U…, espaço onde decorreu o K…: referiu que recepcionou o arguido e referiu que este se fazia transportar num Mercedes preto e recorda-se do seu aniversário, por terem cantado os parabéns. Desconhece quem conduzia o referido Mercedes, referindo que o arguido também conduzia o Mercedes mas noutro local, em ….

- Q… (cfr. fls. 3175): amigo do filho do arguido: Confirmou que transportou, na sua viatura, o filho do arguido, de quem é amigo, em dia de Julho que não se recorda em concreto, para o …. Concretizou que foi buscar o filho do arguido á residência daquele.

- E… (cfr. fls. 3176): ex-companheira do arguido: referiu que sempre que se deslocou a … foi na sua viatura, um BMW preto e que uma das vezes, o I…, motorista da CM …, a título de favor e em dia de férias, a transportou e que nessa vez também ia a testemunha F…. Confrontada com o depoimento desta testemunha foi peremptória em afirmar que a referida testemunha, quando foi consigo, se fez transportar no carro da depoente.

8.

Vistos os elementos probatórios, apreciemos.

No que concerne ao relato de diligência externa de fls. 2208 e ss e fotos de fls. 2210 a 2212 e doc.s de fls. 2213 a 2219, refira-se, desde já, que tais elementos probatórios, quanto aos factos imputados ao arguido e ao crime por que vem acusado são completamente inócuos, porquanto apenas comprovam que o arguido se encontrava, á data, em processo de construção/reconstrução de uma moradia em …,

Também o relato de diligência externa de fls. 240 e ss, nada de relevante traz para a imputação ao arguido dos factos pelos quais está acusado, porquanto apenas refere que relativamente ao "apoio prestado" à companheira do arguido ou filhos deste, por parte do motorista C… não foram processados ajudas de custo.

Também do confronto dos documentos de fls.2434 e ss nada se extrai quanto à imputação dos factos pelos quais o arguido vem acusado.

No que respeita ao teor das intercepções telefónicas, cumpre referir que, pese embora, abstractamente, as mesmas possam ser consideradas como meio de prova, ainda que inicialmente, o crime em causa não constasse dos "crimes do catálogo" (cfr. entre outros, AC Relação Lisboa de 25.09.2007 (proc. 2394/2006-5), certo é que, no que respeita à imputação de no dia 18 de Julho de 2009, por determinação do arguido, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal …, C…, conduzindo o veículo de matrícula ..-..-JC, transportou D…, filho do arguido, ao concelho de … para tratar de assuntos pessoais, a intercepção telefónica sob o alvo ……, sessão 81/10483 e 81/10507 (cfr. fls. 46 a 49 do apenso XXXIII), por si só, e isoladamente, não nos permite, sem mais, concluir que C…, conduzindo o veículo de matrícula 54-68-JC, transportou D…, filho do arguido, ao concelho de … para tratar de assuntos pessoais, até porque foi feita, em instrução, com inquirição do filho do arguido e do seu amigo, Q…, que terá sido este, quem, conduzindo a sua viatura, transportou o filho do arguido a ….

Acresce que C… quanto a estes factos (cfr. fls. 2446 e ss) referiu "não se recordar".

No que respeita à imputação dos factos ocorridos em 2 de Setembro de 2009: ou seja, que no dia 2 de Setembro de 2009, por determinação do arguido, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal …, C…, conduzindo o veículo de matrícula ..-CG-.., transportou E…, companheira do arguido à data, e F…, funcionária da Câmara Municipal …, ao concelho de .., a fim de tratarem de assuntos de carácter particular, nomeadamente relacionados com a reconstrução de uma moradia localizada em …, naquele concelho, adquirida pelo arguido no ano de 2007, apenas temos as declarações da testemunha F…, a fls. 2420 a 2423, que referiu, em suma, que pelo menos, uma vez, se deslocou a …, com a então companheira do arguido, em viatura da câmara Municipal, conduzida pelo Sr. C…. Admite que essa deslocação tenha ocorrido em 2 de Setembro de 2009 e que se deslocaram, muito provavelmente, na viatura que habitualmente é usada pelo Sr. Presidente, um Mercedes preto, cuja matrícula desconhece, com prévio conhecimento e aval do mesmo.

Ora, quanto à supra referida imputação existe o depoimento da testemunha F…, depoimento que, além de revelar algumas dúvidas, quanto à data da ocorrência "admite que a deslocação tenha ocorrido em 2 de Setembro de 2009”, também revela dúvidas quanto à viatura, porquanto referiu, "...se deslocaram, muito provavelmente, na viatura que habitualmente é usada pelo Sr. Presidente, um Mercedes preto...".

Nesta parte, quando inquirida, em sede de instrução, a ex-companheira do arguido, E… (cfr. fls. 3176), referiu que sempre que se deslocou a … foi na sua viatura, um BMW preto e que uma das vezes, o I…, motorista da CM …, a título de favor e em dia de férias, a transportou e que nessa vez também ia a testemunha F….

Quando confrontada com o depoimento de F… foi peremptória em afirmar que a referida testemunha, quando foi consigo, se fez transportar no carro da depoente, um BMW preto.

Quando inquirido C… (cfr. fls. 2447 e ss), referiu, em suma, que se deslocou, a pedido da testemunha E…, à data companheira do arguido, a …, em dias que se encontrava de férias (sendo que o doc. de fls. 2454 embora refira que não se encontrava de férias em 2 e 9 de Setembro, formalmente, nada indicia que não tivesse em gozo de férias nesses mesmos dias, por alteração no mapa de férias ou troca de dias de férias). Negou que o tenha feito em viatura da Câmara Municipal, antes conduzindo um BMW propriedade da então companheira do arguido. Confrontado com o depoimento de F… referiu que a deslocação não foi realizada em viatura oficial da Câmara, no Mercedes preto da presidência mencionado por aquela, adiantando que "ela deve estar enganada".

Assim, e embora, se pudesse concluir indiciada tal factualidade, até pelo teor das escutas telefónicas de fls. 11 a 15 do apenso XXXIII, certo é que também do teor das escutas telefónicas de fls. 15 do referido apenso um outro motorista, que não o motorista C…, refere que está a entrar no parque, tendo o arguido referido dito, "então anda lá, que eu tenho que ir a um funeral" (cfr. sessão 15450 CD 115- cfr. fls. 15 do apenso XXXIII), escutas em consonância com o que a testemunha J… disse em instrução: transportou o Sr. Presidente da Câmara Municipal … a um funeral na viatura ..-CG-... Confirmou o abastecimento da referida viatura da parte da manhã desse dia e que após ter conduzido o arguido ao serviço fúnebre o transportou a … para o K…, presença que algumas testemunhas em sede de instrução corroboraram.

No que respeita á imputação dos factos ocorridos ema 9 de Setembro de 2009, ou seja, que mais uma vez por determinação do arguido, C…, conduzindo o veículo de matrícula ..-CG-.., transportou E… ao concelho de …, a fim de tratar de assuntos particulares relacionados com a reconstrução da mencionada moradia, as testemunhas ouvidas em sede instrução, nomeadamente:

- N… (cfr. fls. 3073) funcionário da CM …, chefe de Divisão de …. Referiu que nos dias 2 e 9 de Setembro acompanhou o arguido a … para participarem no K… e que a viatura conduzida era o ..-CG-.., conduzida, pelo menos no dia 9 de Setembro, pelo motorista J…. Recorda-se do dia 9 de Setembro, por ser dia de aniversário do arguido, e relatou que preparam bolo e champanhe no referido evento. Referiu que o arguido foi a todos os dias do programa e sempre no veículo ..-CG-

- I… (cfr. fls. 3173- Motorista da CM …) confrontado com o boletim de itinerário de fls. 2901 (ajudas de custo, onde se consignou o dia 9 de Setembro de 2009 por "saída do Sr. Presidente a …") referiu que nesses dias aí constantes transportou o arguido no veículo ..-CG-.. a ….

- T… (cfr. fls. 3174): supervisor de relações comerciais da U…, espaço onde decorreu o K…: referiu que recepcionou o arguido e referiu que este se fazia transportar num Mercedes recorda-se do seu aniversário (9 de Setembro), por terem cantado os parabéns;

Referiram, que nesse dia, 9 de Setembro, dia de aniversário do arguido, o mesmo se encontrava em …, para onde foi transportado no veículo Mercedes preto da presidência, pelo que, não resta, senão concluir que os indícios são manifestamente insuficientes para se imputar ao arguido o facto pelo qual vem acusado.

Segundo Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal pág. 133, "os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição, o que terá se ser aferido no plano fáctico e não no plano jurídico".

Os indícios são, pois, suficientes, quando haja uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou pelo menos, quando se verifique uma probabilidade mais forte do que de absolvição.

Neste sentido, Castanheira Neves, in "Sumários de Processo Criminal", págs. 38 e 39, onde se perfilha a tese segundo a qual “na suficiência de indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final”, apenas com a limitação inerente à fase instrutória, no âmbito da qual não são naturalmente mobilizados "os mesmos elementos probatórios e de esclarecimento e portanto de convicção, que estarão ao dispor do juiz na fase de julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação".

Com efeito, realizadas as diligências tidas por convenientes em ordem ao apuramento da verdade material, conforme dispõe o art. 308º, nº 1 "se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificados os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos, caso contrário, profere despacho de não pronúncia.”

Na base da não pronúncia do arguido, para além da insuficiência de indícios necessariamente consubstanciada na inexistência de factos, na sua não punibilidade, na ausência de responsabilidade ou na insuficiência da prova para a pronúncia, poderão estar ainda motivos de natureza processual, ou seja, a inadmissibilidade legal do procedimento ou vício de acto processual.

Posto isto, para que surja uma decisão de pronúncia, a lei não exige a prova no sentido da certeza - convicção da existência do crime; antes se basta com a existência de indícios, de sinais dessa ocorrência, tanto mais que a prova recolhida na fase instrutória não constitui pressuposto da decisão de mérito final. Trata-se de uma mera decisão processual relativa ao prosseguimento do processo até à fase de julgamento.

Todavia, como a simples sujeição de alguém a julgamento não é um acto em si mesmo neutro, acarretando sempre, além dos incómodos e independentemente de a decisão final ser de absolvição, consequências, quer do ponto de vista moral quer do ponto de vista jurídico, entendeu o legislador que tal só deveria ocorrer quando existissem indícios suficientes da prática pelo arguido do crime que lhe é imputado.

Assim para fundar uma decisão de pronúncia não é necessária uma certeza da infracção, mas serem bastantes os factos indiciários, por forma a que, da sua lógica conjugação e relacionação, se conclua pela culpabilidade do arguido, formando-se um juízo de probabilidade jurídico-criminal.

Segundo Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal pág. 133, "os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição, o que terá se ser aferido no plano fáctico e não no plano jurídico".

Analisados os elementos probatórios constantes dos autos e supra descriminados é insofismável que não foram reunidos indícios consubstanciadores de uma probabilidade séria de o arguido ter cometido os factos pelos quais vem acusado e que, levado a julgamento, determinaria a aplicação de uma pena, pelo que a decisão instrutória não pode deixar de ser de não pronúncia.

Assim sendo, considerando a matéria probatória carreada para os autos, entendo que não existem indícios suficientes da prática pelo arguido dos factos pelos quais vem acusado.

Face ao exposto, e fazendo um juízo de prognose, afigura-se-nos de todo improvável a condenação do arguido em sede de julgamento pela prática dos factos por que vem acusado.

Numa palavra, a ponderação de todos os elementos constantes dos autos aponta para que o juízo de probabilidade de condenação do arguido pelos factos constantes da acusação pública seja muitíssimo ténue, sendo altamente improvável a futura condenação, em sede de julgamento, ou melhor, sendo a absolvição do arguido muitíssimo mais provável de que a sua condenação, pelo que a decisão a proferir nesta sede não pode ser outra que a não pronúncia.

9.

Nestes termos e pelos fundamentos expostos, por não terem sido recolhidos indícios suficientes da verificação dos pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena, decido, ao abrigo do disposto no artº 308º, nº 1, do CPP não pronunciar o arguido B… pelos factos e disposições legais constantes da acusação pública e, consequentemente, determino o oportuno arquivamento dos autos.

Transitado em julgado, arquive.»

3. Apreciação.

3.1. Da Existência de indícios para a pronúncia.

3.1.1. Questão prévia: Da valoração da prova resultante das escutas telefónicas.

Impõe-se indagar dos elementos probatórios produzidos, quer na fase de inquérito quer na fase de instrução, em ordem a fazer-se o juízo de indiciação e verificar se o mesmo conduz ou não à verificação da prática do crime.

Uma vez que a prova resultante das escutas telefónicas é a principal prova esgrimida no recurso, impõe-se averiguar se a mesma pode ou não ser valorada nos presentes autos.

Mas, antes disso, impõe-se averiguar se tal questão é de conhecimento oficioso.

Dispõe o artigo 32º, n.º 8 da CRP que “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”.

Subjacente à regra do n.º 8, do artigo 32º da CRP, que unanimemente se entende consagra o princípio das proibições de prova, está a ideia de que sendo a eficácia da justiça, também, um valor que deve ser perseguido, mas porque numa sociedade livre os fins nunca justificam os meios, aquela eficácia só é aceitável quando alcançada lealmente, pelo engenho e arte, nunca pela força bruta, pelo artifício ou pela mentira, que degradam quem os sofre, mas não menos quem os usa.

Por isso o repúdio absoluto pela obtenção de provas mediante tortura, coacção, e ofensa da integridade física ou moral da pessoa, cuja inviolabilidade é primariamente garantida nos artigos 24 e 25 da Constituição, e a limitação aos casos expressamente previstos na lei, em conformidade com a Constituição (artigos 26º e 34º), da obtenção de provas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

«O que há de novo no n.º 8 [do artigo 32º da Constituição] não é a proibição do uso de meios proibidos na obtenção de elementos de prova mas essencialmente a utilização das provas obtidas por tais meios. Essas provas é que são nulas, nulidade que deve ser considerada em sentido forte, ou seja como proibição absoluta de sua utilização no processo; seria intolerável que para realizar a justiça no caso fossem utilizados elementos de prova obtidos por meios vedados pela Constituição e incriminados pela lei.

A realização da justiça do caso é um valor constitucional, mas não é um valor absoluto, que possa ser perseguido por qualquer forma. Quando os meios utilizados para a obtenção das provas forem proibidos ou condicionados pela Constituição para salvaguarda de outros valores, os elementos probatórios por essa forma obtidos não podem ser utilizados em circunstância alguma; ficam radicalmente inquinados do vício de inconstitucionalidade e o sistema não pode tolerar que a Justiça seja prosseguida por meios inconstitucionais» - vide Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2ª Edição, Coimbra Editora, págs. 736 e 737.

Na lei ordinária dispõe, por sua vez, o artigo 118º, n.º 3 do CPP:

3- As disposições do presente título (Das Nulidades) não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova.

E o artigo 126º do CPP, integrado no Título: Disposições Gerais, Livro: Da Prova:

1- São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.

2- São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:

a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;

b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;

c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;

d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;

e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.

3- Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.

4- Se o uso dos métodos de obtenção de provas previstos neste artigo constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo.

Que o legislador de 1987 teve uma compreensão das proibições de prova em que estas emergiam com um sistema normativo próprio, autónomo em face do sistema das nulidades, é o que claramente denuncia o artigo 118º, n.º3 do CPP “as disposições do presente título não prejudicam as normas deste código relativas a proibições de prova”. Apontava, assim, para um ordenamento normativo em que o direito das proibições de prova poderia, em muitos aspectos do seu regime – v.g., conhecimento oficioso, momento da invocação, efeitos em relação aos actos subsequentes, etc. – divergir das soluções consignadas em matéria de nulidades.

Com as diferentes formulações espalhadas pelo Código de Processo Penal, o legislador de 1987 propôs-se invariavelmente prescrever e sancionar o mesmo regime. A mesma cominação de uma proibição de valoração, na abundância das suas implicações e consequências, nos termos e segundo o regime e a doutrina das proibições de prova.

Por isso, Costa Andrade, não crê, que possa adscrever-se algum significado normativo e algum relevo prático jurídico a circunstância de, diferentemente do que sucedia no n.º1, do artigo 126º, no n.º3 do mesmo artigo se cominar apenas a nulidade, sem se ter aditado o inciso “não podendo ser utilizado”.

Aliás, Costa Andrade [in Sobre as proibições de Prova em Processo Penal, Reimpressão, Coimbra Editora, 2006, e “Bruscamente no Verão Passado” a reforma do Código de Processo Penal – Coimbra Editora, 2009, obras que seguiremos de perto] entende que, mesmo no n.º1, aquele inciso era redundante e tautológico, limitando-se a fazer eco da proibição de valoração, já inequivocamente prescrita e proclamada sob a forma de cominação de nulidade.

Assim, do ponto de vista da proibição de valoração – ou seja, do ponto de vista da “sanção” legalmente imposta para a violação da proibição de produção de prova – o legislador de 1987 estabeleceu uma relação de total identidade entre os n.ºs 1 e 3 do artigo 126º. Relação de total identidade ou mesmidade que lhe era e é imposta pelo n.º8 do artigo 32º da CRP, que impunha a mesma cominação (“são nulas”) a todos os grupos que o legislador de 1987 distribuiu pelos n.ºs 1 e 3 do artigo 126º.

E é o próprio teor literal do n.º3 que o sugere, ao acompanhar a cominação da nulidade do advérbio “igualmente”. O que, em boa hermenêutica, só pode significar o propósito do legislador (de 1987) de impor, tanto para o grupo do n.º1 como para o do n.º 3, uma igual solução de nulidade, ou uma nulidade a valer nos mesmos termos – “igualmente” - e com as mesmas implicações normativas e prático-jurídicas.

Tudo sem escamotear a diferença mediada entre o n.º1 e o n.º3 do artigo 126; diferença que não se situa ao nível da consequência jurídica (nulidade/proibição de valoração), mas ao nível da hipótese legal.

Assim, o n.º1 do artigo 126º proíbe e sanciona os atentados mais graves e intoleráveis da dignidade e integridade pessoais. E proíbe-os sempre, independentemente do consentimento da pessoa concretamente atingida, sendo aqui, um tal consentimento, tido como pura e simplesmente irrelevante, pois as proibições em causa (v.g. da tortura) não se revestem apenas de uma valência pessoal-individual. Elas valem também como “instituições” irrenunciáveis do processo penal do Estado de Direito e são, por isso, indisponíveis.

Assim no grupo de proibições do n.º1 do artigo 126º a consequência – nulidade/proibição de valoração – persiste invariavelmente a mesma, haja ou não consentimento da pessoa atingida. Aliás no seguimento do repúdio absoluto pela obtenção de provas mediante tortura, coacção, e ofensa da integridade física ou moral da pessoa, cuja inviolabilidade é primariamente garantida nos artigos 24 e 25 da Constituição, a que acima fizemos referência.

Nas hipóteses previstas do n.º 3, o consentimento afasta a proibição: tanto a proibição de produção como a respectiva consequência. Consequência que continua a mesma - nulidade/proibição de valoração - se não houver consentimento, perante a intromissão e devassa que se configurem em manifestações arbitrárias de investigação e perseguição. Também no seguimento de haver limitações nos casos expressamente previstos na lei em conformidade com a Constituição (artigos 26º e 34º), à obtenção de provas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Assim, concluindo, no grupo de proibições do n.º3 do artigo 126º do Código de Processo Penal só a coerção e o arbítrio, isto é, só a ausência de consentimento, determinam a sanção da proibição de valoração; no grupo de proibições dos n.ºs 1 e 2 a lei prescreve a proibição de valoração, em nome de uma presunção geral, abstracta e não ilidível, de arbítrio e coerção, por estarem em causa aqui valores pertinentes ao núcleo irredutível do Estado de Direito e, mesmo, da civilização.

Por último, o aditamento ao n.º3 da explicitação da proibição de valoração (“não podendo ser utilizadas”) com a reforma operada pela lei 48/2007. Com o esclarecimento do legislador “que as provas obtidas fora dos casos admitidos pela lei e sem o consentimento do respectivo titular, mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, não podem ser utilizadas. Supera-se, pois, uma dúvida interpretativa que a actual redacção do n.º3 do artigo 126º suscita, por se referir apenas á nulidade”- Vide Manuel da Costa Andrade “Bruscamente no Verão Passado” A reforma do Código de Processo Penal, Págs. 134 a 139, uma das obras, que como dissemos, temos vindo a seguir de perto.

Sendo que este aditamento, pelo exposto, tido como desnecessário, vem de qualquer dos modos, para quem tinha dúvidas, tornar claro que o regime do nº3 do artigo 126 é o mesmo que o do seu n.º1.

Assim, e em conclusão, na hipótese legal do n.º 3 do artigo 126º, as provas obtidas fora dos casos admitidos pela lei e sem o consentimento do respectivo titular, mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, não podem ser utilizadas, e o seu conhecimento é oficioso, porque afronta directamente a Constituição.

Volvamos, agora, a nossa atenção à indagação se os conhecimentos ou factos obtidos através das escutas telefónicas podem ou não ser valorados nos presentes autos, visto que é a principal prova esgrimida pelo MP no seu recurso.

Como resulta dos autos, a intercepção e gravação das comunicações efectuadas de e para o telemóvel ……… utilizado pelo suspeito B…, foi autorizada por despacho judicial de 15.04.2009, tendo em atenção os crimes em investigação (corrupção activa e passiva para acto ilícito e branqueamento de capitais, previsto e punidos pelos arts. 372º, 374º, e 368º A do CP e 16 e 18º da Lei 34/87, de 16 de Junho na redacção da lei 108/2001, de 28 de Novembro (cfr. fls. 567 a 574), que foram devidamente valoradas nos sucessivos despachos proferidos para o efeito.

Mas resulta dos autos que o MP, no despacho final do inquérito, arquivou o procedimento criminal relativamente aos crimes de corrupção passiva para acto ilícito de titular de cargo político, p. e p. pelo artigo 17º, n.º1, da Lei 34/87, de 16 de Julho, na redacção da Lei 108/2001, de 28 de Novembro; corrupção activa para acto ilícito de titular de cargo político, p. e p. pelo artigo 17º, n.º1, da Lei 34/87, de 16 de Julho, na redacção da Lei 108/2001, de 28 de Novembro; prevaricação de titular de cargo político, p. e p. pelo artigo 11º, do referido diploma; tráfico de influências, p. e p. pelo artigo 335º do CPP; fraude fiscal, p. e p. pelo artigo 103º, n.º1, da lei n.º 15/2001, de 5 de Junho do RGIT; branqueamento de capitais, p. e p. pelo artigo 368ºA, do Código penal e deduziu acusação contra o arguido B… relativamente a crime continuado de peculato de uso, p. e p. pelo artigo 21º, n.º1, da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, conjugado com o artigo 30º, n.º2, do Código Penal.

Seguiu-se o requerimento da instrução por parte do arguido, e após as diligências instrutórias e o debate instrutório, foi proferido despacho de não pronúncia, onde o Mmo. J.I.C. en passant considerou que a prova resultante das escutas podia ser considerada e disse-o, assim: «No que respeita ao teor das intercepções telefónicas, cumpre referir que, pese embora, abstractamente, as mesmas possam ser consideradas como meio de prova, ainda que inicialmente, o crime em causa não constasse dos “crimes de catálogo” (cfr. entre outros, Ac. da Relação de Lisboa de 25.09.2007 (proc. 2394/2006-5) (...).»

Dispõe o artigo 187º do CPP que:

1- A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:

a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos;

b) Relativos ao tráfico de estupefacientes;

c) De detenção de arma proibida e de tráfico de armas;

d) De contrabando;

e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone;

f) De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou

g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores.

2(…)

3(…)

4- A intercepção e a gravação previstas nos números anteriores só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra:

a) Suspeito ou arguido;

b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou

c) Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.

5(…)

6- A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações são autorizadas pelo prazo máximo de três meses, renovável por períodos sujeitos ao mesmo limite, desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admissibilidade.

7- Sem prejuízo do disposto no artigo 248.º, a gravação de conversações ou comunicações só pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de intercepção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no n.º 4 e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no n.º 1.

8- Nos casos previstos no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito.

A exigência legal de que as intercepções telefónicas visem a investigação de um dos crimes do "catálogo" é um pressuposto necessário (se bem que não suficiente) da sua admissibilidade legal e legitimação constitucional.

Como ficou exarado no despacho que as autorizou, as mesmas visavam a investigação da prática de eventuais crimes de corrupção activa e passiva para acto ilícito e branqueamento de capitais, previsto e punidos pelos arts. 373º, 374º, e 368º A, do CP e 16 e 18º da Lei 34/87, de 16 de Junho na redacção da lei 108/2001, de 28 de Novembro (cfr. fls. 567 a 574), crimes respectivamente previstos e puníveis pelo artigo art. 373°, n.º 1, do Código Penal, com pena de prisão até 8 anos, e no seu n.º2, com pena de prisão até 5 anos; pelo art. 374.º, n.º 1, do Código Penal, com pena de prisão até 5 anos, e no seu nº 2 com pena de prisão até 3 anos; artigo 368º-A com pena de prisão até doze anos; e por isso, enquadrável na al. a) do n.º 1 do art. 187º do Código Penal.

Todavia, como resulta do despacho de arquivamento do MP, de tais intercepções não foi recolhida qualquer informação definitivamente relevante sobre tais crimes, mas sim daquele pelo qual o arguido recorrido B… veio a ser acusado, o já referido crime de peculato de uso, p. e p. pelo artigo 21º, n.º1 da Lei 34/87, de 16 de Julho [1 - O titular de cargo político que fizer uso ou permitir a outrem que faça uso, para fins alheios àqueles a que se destinam, de veículos ou outras coisas móveis de valor apreciável que lhe tenham sido entregues, estiverem na sua posse ou lhe forem acessíveis em razão das suas funções será punido com prisão até dezoito meses ou multa de 20 a 50 dias.], punível com pena de prisão até 18 meses.

Visto que, atento o artigo 187º, n.º1 do CPP, o crime em causa não é um crime de catálogo, para o efeito de autorização das escutas telefónicas, nem por força da cláusula de remissão (ou cláusula geral) da alínea a), nem por força de qualquer das outras alíneas, coloca-se aqui a questão de saber quais as consequências disso em relação aos dados e conhecimentos obtidos a partir de escutas validamente realizadas, mas que pretendem ser usadas para fins diferentes daquele em nome do qual as escutas foram promovidas e realizadas (alienação do fim dos dados recolhidos).

Estamos no campo das deslocações de dados, dentro das fronteiras do processo penal, a título de conhecimentos fortuitos ou a título de conhecimentos da investigação.

Cumpre abrir aqui um parêntesis para referir que a problemática dos chamados conhecimentos fortuitos se situa, na disciplina processual penal das proibições de prova, onde avultam desvios ao modelo segundo o qual as proibições de produção de prova implicariam necessariamente proibições de valoração, estas, por sua vez, a projectar-se invariavelmente com as mesmas consequências dogmáticas (prático-jurídicas da respectiva violação). Com efeito, o postulado da prioridade lógica e normativa da proibição de produção de prova, segundo o qual a proibição de valoração pressupõe invariavelmente a prévia identificação de uma proibição de produção, é posto abertamente em crise pelas chamadas proibições de valoração independentes, isto é, que ocorrem à margem de qualquer violação das normas de produção de prova. Emergindo, por via de regra, a partir da referência directa à tutela constitucional dos direitos fundamentais, as proibições de valoração independentes podem igualmente suscitar-se no contexto duma produção de prova inteiramente conforme aos pertinentes imperativos legais. A isto se reconduz, no essencial, a problemática dos chamados conhecimentos fortuitos, obtidos, v.g., a partir de uma escuta telefónica legal.

Concluindo, no âmbito dos conhecimentos fortuitos há uma proibição de valoração que não tem atrás de si uma produção de prova legalmente inadmissível - vide Manuel da Costa Andrade, “Sobre as Proibições de Prova …”, Reimpressão, págs., 55 a 57.

Fechado o parêntesis, é tempo de verificarmos que a questão da deslocação de dados a título de conhecimentos fortuitos tem resposta legal consagrada no n.º7, do artigo 187º do CPP, e uma resposta que Manuel da Costa Andrade em “Bruscamente…” pág. 173 reconheceu como “adequada e ajustada”, de acordo com a qual “os conhecimentos ou os dados obtidos através de escutas validamente realizadas, só podem ser utilizados e valorados no contexto de outro processo penal se este outro processo justificasse, só por si – se o problema nele se suscitasse – o recurso às escutas telefónicas. Isto é, se também no processo para onde se pretende “exportar” os conhecimentos e dados se pudesse decretar a realização de escutas. Tudo se reconduzindo no fundo ao que os autores e tribunais alemães designam como o princípio da intromissão sucedânea hipotética…”

Já não assim o problema da deslocação de dados a título de conhecimentos da investigação, que o mesmo Autor e na mesma Obra entende que deveria ter sido objecto de regulamentação, no âmbito da Lei 48/2007, no sentido de fundamentalmente explicitar, também deste lado, as implicações decorrentes da alienação do fim dos dados recolhidos e da doutrina da intromissão hipotética, que entre outras coisas erige em pressuposto duma escuta admissível um crime de catálogo.

E, por isso, afirma que “Não há escutas sem crime do catálogo nem para além do crime do catálogo. Nem depois de ter decaído o crime de catálogo”. Enfatizando que “a exigência e função insuprível do catálogo valem tanto para o momento da produção das escutas (intromissão e registo) como para o momento ulterior e distinto da sua valoração, também ela conformando uma nova e autónoma forma de atentado contra os direitos fundamentais. E por isso conclui que “será sempre ilegítima e ilícita a valoração de uma escuta que, ao tempo em que (a valoração) é feita, não está (deixou de estar) associada á perseguição de um crime de catálogo”.

Embora refira que o modo e os termos como se cumpre a exigência do crime de catálogo do lado dos conhecimentos da investigação é diferente por contraposição ao lado dos conhecimentos fortuitos.

Assim:

- Confirma-se a suspeita pelo crime de catálogo, podem valorar-se validamente os conhecimentos da investigação. As escutas podem valorar-se sem reservas tanto para a prova do crime originário do catálogo como do crime ou crimes a que se reportam os conhecimentos da investigação.

- Abandona-se a perseguição pelo crime de catálogo (crime originário) porque não houve acusação ou pronúncia ou porque em julgamento não se logrou prova bastante, as coisas encaminham-se no sentido - único compatível com o regime das escutas e particularmente com o princípio do catálogo e as exigências de ponderação e de proporcionalidade que nele se contém – de não poderem valorar-se as escutas em matéria de conhecimentos da investigação (relativos a crimes não pertencentes ao catálogo)

E conclui, com o que diz ser a doutrina dominante, que “se não se provar o crime de catálogo não podem valorar-se as escutas para provar crimes correspondentes aos conhecimentos da investigação, se em causa estiverem crimes não pertencentes ao catálogo”, independentemente do momento da “queda” do crime do catálogo: inquérito, instrução ou julgamento.

Portanto, logo que a conclusão pela insubsistência (v.g. por falta de prova) do crime do catálogo faz cair a conexão, fica insuprivelmente perdido o suporte e o fundamento da valoração para a prova dos crimes não pertencentes ao catálogo (dentro do âmbito dos conhecimentos da investigação).

Resta agora, por último, distinguir os conhecimentos fortuitos dos conhecimentos de investigação. Destrinça que se mostra essencial, pela sua relevância, pois em muitos casos tal distinção pode determinar só por si a valoração dos referidos conhecimentos ou a proibição da sua valoração.

Vamos seguir aqui a lição de Francisco Aguilar, Dos Conhecimentos Fortuitos Obtidos Através de Escutas Telefónicas, Almedina 2004, págs. 13 a 24. Assim, conhecimentos da investigação serão os factos, obtidos através de uma escuta telefónica legalmente efectuada, que se reportam ou ao crime cuja investigação legitimou a realização daquela ou a um outro delito (pertencente ou não ao catálogo legal) que esteja baseado na mesma situação histórica de vida daquele.

Em contrapartida conhecimentos fortuitos serão aqueles factos (ou conhecimentos) obtidos através de uma escuta telefónica legalmente efectuada e que não se reportem, nem ao crime cuja investigação legitimou a realização daquela, nem a qualquer outro delito (pertencente ou não ao catalogo legal) que esteja baseado na mesma situação histórica de vida daquele. Do que decorre que os conhecimentos fortuitos se definem negativamente face aos conhecimentos da investigação e daí o seu carácter residual.

Ponto crucial com vista a distinguir uns e outros conhecimentos é objectivar o segundo segmento destrinçador entre eles: a saber, o da unidade processual (ou “mesma situação histórica de vida”).

Alguns autores optam pela identificação de “algumas constelações típicas cuja pertinência aos conhecimentos da investigação aparece como mais óbvia” – vide Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova…, 1992, pág, 306.

Assim, Costa Andrade indica como pertencendo à categoria dos conhecimentos da investigação (em princípio susceptíveis de valoração os factos que estejam numa relação de concurso ideal e aparente com o crime que motivou a realização legal da escuta telefónica; igualmente, os delitos alternativos que com ele estejam numa relação de comprovação alternativa de factos; também os factos que constituam a actividade ou finalidade de uma associação criminosa cuja existência legitimou a escuta telefónica; finalmente, as várias formas de comparticipação (autoria e cumplicidade), bem como as diferentes formas de favorecimento pessoal, auxílio material ou receptação.

Já Francisco Aguilar questiona, não a pertinência, em abstracto de todas as constelações típicas referidas à categoria dos conhecimentos da investigação, mas a ausência de um critério objectivo com assento legal e o carácter não fechado da amostragem indicada. Pois, entende, que dada a importância desta distinção, quer em termos constitucionais quer em termos processuais, não pode estar em causa, um critério de cariz exclusivamente “consensual”, como diz ser caracterizado por Costa Andrade. E, por isso, elege como critério objectivo e de base legal necessário para definir o segundo segmento do conceito de conhecimentos da investigação, e que a seu ver é uma aproximação ao conceito de “unidade de investigação processual” ou de “uma mesma situação histórica de vida”, o n.º1 do artigo 24º do C.P.P. (e não o artigo 25º, por assentar num critério meramente subjectivo, pois o critério unificador é o agente e a razão de ser do preceito assenta única e exclusivamente na economia processual).

Assim, na sua perspectiva, os critérios objectivos vertidos no preceito legal com o fim de determinar a conexão de processos consubstanciam crivos válidos para tornar operativo o referido conceito de “unidade processual”.

E para testar a sua tese submete este critério à panóplia de constelações típicas acima referidas (desenvolvidas pela doutrina e jurisprudência) e de imediato identifica a 1ª constelação típica (casos de concurso ideal e aparente) como susceptíveis de determinar a aplicação da al. a) do n.º1 do art. 24; a 2ª constelação típica (casos de delitos alternativos) como susceptíveis de determinar a aplicação, também, da al. a) do n.º1 do art. 24; a 3ª constelação típica (casos de actividade ou finalidade da associação criminosa) como susceptíveis de determinar a aplicação das als. b) e d) do n.º1 do art. 24; a 4ª constelação típica (casos de diferentes casos de comparticipação) como susceptíveis de determinar a aplicação das als. c) e d) do n.º1 do art. 24; a 5ª constelação típica (casos de formas díspares de favorecimento pessoal, auxílio material ou receptação) como susceptíveis de determinar a aplicação das als. b) e d) do n.º1 do art. 24º.

Portanto, em conclusão, a ideia de unidade processual investigatória que possibilitará, por exclusão de partes, a identificação da categoria dos conhecimentos fortuitos, está contida no n.º1 do art. 24º do CPP. – Vide a propósito o importante Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.03.2009, citado no não menos importante Acórdão do STJ de 29.04.2010, proc. 128/05.0JDLSB-A.S1, Relator, Sr. Conselheiro Souto Moura.

E, logo aqui verificamos que entre os crimes que legitimaram as escutas e aquele pelo qual o arguido veio a ser acusado, não há qualquer conexão para efeitos do artigo 24º, nº1 do CPP, ou unidade processual investigatória, no sentido de pertencerem a uma mesma situação histórica de vida e o mesmo acontece se deitarmos mão das referidas «constelações típicas» acima referidas, como desenvolvidas pela doutrina e jurisprudência; pelo que os conhecimentos ou dados obtidos da investigação dos primeiros crimes se devem ter como conhecimento fortuitos em relação ao crime de que o arguido foi acusado.

Assim, e voltando ao caso concreto, quer porque o crime para que se pretende usar os dados recolhidos nas escutas não está numa relação de unidade processual investigatória com os crimes que legitimaram a escuta; quer porque o crime acusado não é um crime de catálogo; entendemos que os conhecimentos obtidos com as escutas legalmente autorizadas – que classificamos como conhecimentos fortuitos - não podem ser valorados em relação a este crime.

Mas mesmo que entendêssemos estar no domínio dos conhecimentos de investigação, e atentos os ensinamentos que atrás deixamos expostos para a valoração dos conhecimentos de investigação, quer por que o crime para que se pretende usar os dados recolhidos nas escutas não é um crime de catálogo; quer por que todos os crimes de catálogo que estiveram na origem e fundamento das escutas autorizadas nos autos, caíram no despacho final do inquérito com o respectivo arquivamento, e o crime para que se pretende usar os dados recolhidos nas mesmas escutas não é um crime de catálogo; quer por que os factos relativos ao crime de peculato, não estão numa relação de concurso ideal e aparente com os crimes que motivaram e legitimaram a investigação por meio da escuta telefónica; quer por que o crime de peculato não é um delito que estivesse numa relação de comprovação alternativa com os crimes que motivaram a legitimaram a investigação por meio de escuta telefónica; quer por que não se coloca a questão de o crime de peculato aparecer como finalidade ou actividade de uma qualquer associação criminosa; quer por que não estamos face a formas diferentes de autoria ou cumplicidade num crime que esteve na origem e fundamento das escutas autorizadas nos autos; quer porque não estão em causa diferentes formas de favorecimento pessoal, auxílio material ou receptação; entendemos que nada justifica que os dados legalmente obtidos através de escutas telefónicas para determinados factos sejam extensíveis à prova dos factos ora em causa.

Portanto, no caso concreto, entendemos que os dados que se pretendem usar se integram no âmbito dos conhecimentos fortuitos, visto que se pretende o aproveitamento de factos (ou conhecimentos) obtidos através de uma escuta telefónica legalmente efectuada que não se reportam nem ao crime cuja investigação legitimou a realização daquela, nem a qualquer outro delito que esteja baseado na mesma situação histórica de vida daquele, para efeitos do artigo 24º, n.º1 do CPP, e, por isso, entendemos não poder usar os dados recolhidos, pois, o crime para que se pretendem utilizar os dados não é um crime de catálogo – n.º7 do artigo 187º.

E, como vimos, no caso, à mesma conclusão chegaríamos, atenta a doutrina expendida e desenvolvida por Costa Andrade em “Bruscamente….”, mesmo que entendêssemos que os dados que se pretendem usar se integram no âmbito dos conhecimentos da investigação.

Pelo exposto, consideramos de valoração proibida os conhecimentos obtidos pelas intercepções telefónicas, para sustentar a imputação do crime de peculato de uso ao arguido.

Posto isto, é hora de conhecer da questão principal.

O MP, na qualidade de recorrente, entende que atento o teor das intercepções telefónicas sob o alvo ……, sessão 81/10483 a 81/10507, bem como a prova documental de que o arguido, à data, não era proprietário de qualquer carrinha é suficiente e bastante para sustentar os factos imputados na acusação e ocorridos no dia 18 de Julho de 2009.

Mais defende, em relação aos factos ocorridos no dia 2 de Setembro de 2009, que a conjugação das declarações da testemunha F…, prestadas ainda em sede de inquérito e constantes de fls. 2420 a 2423, juntamente com o teor das intercepções telefónicas de fls. 11 a 15 do apenso XXIII, são bastantes para concluir que tais factos estão suficientemente indiciados.

Por fim admite, quanto aos factos alegadamente ocorridos no dia 9 de Setembro de 2009, que o teor da intercepção telefónica do dia anterior entre o arguido e a testemunha E… não seja de todo suficiente para considerar tais factos como suficientemente indiciados.

Vejamos.

Estabelece o art. 308.º, n.º 1 do Código Processo Penal que “Se, até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”.

Segundo o art. 283.º, n.º 2, para onde remete o art. 308.º, n.º 2, “Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança”.

E, por sua vez, o disposto no art. 286.º, n.º 1, segundo o qual “A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”.

Sobre o entendimento do que seja a possibilidade razoável e a sua imbricação com o que deve entender-se por indícios suficientes no âmbito do artigo 283º, n.º2 do CPP, salienta-se no ac. do STJ de 18.05.2005, Relatado pelo Cons. Pereira Madeira e divulgado em www.dgsi.pt., a dado momento, que “aquela “possibilidade razoável” de condenação é uma possibilidade mais positiva que negativa”, em que “o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos, forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido” ou então que os indícios são suficientes quando haja “uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição” – neste sentido, a título meramente indicativo, veja-se o Ac. da R.P.20.10.1993, e da Relação de Lisboa, de 20.02.1999, respectivamente, C.J., IV/261, I/145.

Por outro lado, vem também sido entendido que o juízo de prognose subjacente à sujeição de alguém a julgamento deve ter uma exigência equivalente na probabilidade de condenação em julgamento e de ultrapassagem, mesmo nestas fases, do princípio “in dubio pro reo”.

Quanto à aferição da prova produzida, não deve ser olhada de modo estanque, mas sim na sua globalidade, e na divergência ou contradição entre os diversos depoimentos prestados, que tantas vezes destoam de um depoente para outro, dever-se-á procurar elementos objectivos de prova, que possam suportar, de modo convincente e para além de qualquer dúvida razoável, umas das versões suscitadas (a da acusação ou a da defesa), sendo certo que caso subsista aquela dúvida, aplica-se o princípio “in dubio pro reo”.

Impõe-se, então, indagar os elementos probatórios produzidos, quer na fase de inquérito quer na fase de instrução, em ordem a fazer-se o juízo de indiciação e verificar se o mesmo conduz ou não à verificação da prática do crime.

No inquérito foram ouvidas as testemunhas F… (fls. 2420 a 2423) funcionária da Câmara Municipal …, C…, funcionário da Câmara Municipal …, exercendo as funções de motorista, desde 2002 ao serviço da presidência

Na fase de Instrução, foram ouvidas as testemunhas J… (cfr. fls. 3072), encarregado da área de transportes da Câmara Municipal …; M… (cfr. fls. 3072): Comandante da Policia Municipal …; N… (cfr. fls. 3073), funcionário da CM …; O… (cfr. fls. 3073), assistente técnico de … da CM … desde 1996; P… (cfr. fls. 3173), arquitecto; D… (cfr. fls. 3173), filho do arguido; I… (cfr. fls. 3173), Motorista da CM …; S… (cfr. fls. 3173), técnica de … da CM …; T… (cfr. fls. 3174), supervisor de relações comerciais do espaço onde decorreu o K…; Q… (cfr. fls. 3175), amigo do filho do arguido; E… (cfr. fls. 3176), ex-companheira do arguido.

No que respeita aos factos descritos na acusação como ocorridos no dia 18 de Julho de 2009 ou seja, quando “por determinação do arguido, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal …, C…, conduziu o veículo de matrícula ..-..-JC, propriedade do Município …, transportando D…, filho do arguido, ao concelho de … para tratar de assuntos pessoais”, sustentava o MP no seu recurso que, não obstante em relação a estes factos existir apenas o conteúdo das intercepções telefónicas sob o alvo ……, produto 81/10483 e 81/10507, o seu conteúdo não deixa margem a dúvidas de que o arguido ordenou ao motorista C… que, utilizando a carrinha propriedade do Município …, levasse o seu filho D… a … para tratar de assuntos pessoais. Ora afastada, como vimos, a possibilidade de valorização da prova resultante das escutas telefónicas ficam os autos sem qualquer prova, já que mesmo a prova de que à data o arguido não era proprietário de qualquer carrinha fica sem qualquer ligação possível com qualquer outra prova e portanto desgarrada, no meio da prova testemunhal produzida, que vai no sentido de o filho do arguido D… ter sido transportado a … pelo seu amigo Q….

No que respeita aos factos descritos na acusação como ocorridos no dia 02 de Setembro de 2009 ou seja, quando “por determinação do arguido, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal …, C…, conduzindo o veículo de matrícula ..-CG-.., propriedade do Município …, transportou E…, companheira do arguido à data, e F…, funcionária da Câmara Municipal …, ao concelho de …, a fim de tratarem de assuntos de carácter particular, nomeadamente relacionados com a reconstrução de uma moradia localizada em …, naquele concelho, adquirida pelo arguido no ano de 2007”, sustentava o MP no seu recurso que a conjugação das declarações da testemunha F…, prestadas em sede de inquérito, juntamente com o teor das intercepções telefónicas de fls. 11 a 15 do apenso XXIII, são bastantes para concluir que tais factos estão suficientemente indiciados.

Visto que, como referimos, a prova resultante das escutas telefónicas é de valoração proibida e visto que o depoimento da testemunha F… é muito pouco peremptório no que respeita, quer quanto à data em que diz se deslocou a … [diz que pelo menos uma vez se deslocou àquela localidade e à propriedade ora mencionada, com aquela senhora, deslocação esta que foi efectuada em viatura da Câmara Municipal, conduzida pelo Sr. C…. Admite que esta deslocação tenha ocorrido no dia 02.09.2009] com a companheira do SR. Presidente da Câmara, a Dª E…, e, bem assim, quanto ao veículo em que se deslocaram [deslocaram-se nessa situação, muito provavelmente, na viatura que habitualmente é usada pelo Sr. Presidente, um Mercedes preto, cuja matrícula desconhece]; e que toda a restante prova testemunhal vai no sentido de a viagem ter sido feita num BMW preto pertencente à referida companheira do Presidente da Câmara, num dia de férias do motorista C…, é manifesta a falta de consistência da prova produzida, para que seja feito um juízo de juízo probatório de imputação do crime ao arguido, e muito menos que num juízo de prognose condenatório predomine uma razoável possibilidade do arguido vir a ser condenado por esses factos.

Quanto aos factos descritos na acusação como ocorridos no dia 09 de Setembro de 2009 o próprio recorrente aceita que os elementos probatórios são insuficientes para, nessa parte, submeter o arguido a julgamento, porquanto como argumenta o teor da intercepção telefónica do dia anterior entre o arguido e a testemunha E… não é de todo suficiente para considerar tais factos como suficientemente indiciados. E se assim era, então, menos o será agora, já que a prova resultante daquela escuta é de valoração proibida, como vimos.

Assim, conforme foi decidido, não existem indícios suficientes para que o arguido possa ser pronunciado, pelo que nenhuma censura merece o despacho recorrido.

III. DECISÃO

Nos termos e fundamentos expostos, acordam os juízes desta secção do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo MP, e, em consequência, confirmar o despacho recorrido, se bem que com fundamentos não inteiramente coincidentes.

Sem custas por o MP delas estar isento – artigo 522º, n.º1 do CPP.

Notifique.

[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]

Porto, 18 de Junho de 2014

Maria Dolores Silva e Sousa- Relatora

Fátima Furtado- Adjunta