Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I- Relatório
Município ... interpôs o presente recurso de apelação relativamente à sentença proferida em 2/2/2026 no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que, julgando parcialmente procedente a acção administrativa especial contra si proposta por [SCom01...], SA, anulou o acto de resolução do contrato, celebrados entre as partes, de “Fornecimento e Instalação de Equipamento de Cena da Casa das Artes e Criatividade de ..." e julgou prejudicado o mais peticionado.
O Pedido na acção é o seguinte:
“Termos em que, com o douto suprimento de V.Ex, deverá a presente acção ser julgada procedente, por provada, e, consequentemente:
A) Anulada a deliberação da Câmara Municipal de 25 de Outubro de 2011, concretamente a que deliberou resolver sancionatoriamente o contrato de "Fornecimento e Instalação de Equipamento de Cena da Casa das Artes e Criatividade de ...";
B) E conexamente ser declarada a nulidade da deliberação consequente, que ordenou a abertura de novo procedimento concursal com vista à concepção/construção do
equipamento de Cena da Casa da Criatividade de ...;
C) E, cumulativamente, ser ainda a R condenada à adopção da prática dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se os actos (o anulatório e o de abertura do novo procedimento concursal) não tivessem sido praticados e dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento nos actos impugnados - nº 2, alínea b) do artigo 47º do CPTА.”
O dispositivo da sentença recorrida e o respectivo contexto são os seguintes:
Donde, sem necessidade de outros considerandos, o Tribunal julga procedente a alegação da A., por violação do disposto nos artigos 330º e 333º n.1 alínea a), ambos do Código de Contratos Públicos, e do estipulado nas cláusulas 8º e 9º do contrato e, bem assim, nas cláusulas 18º, 20º e 21º do caderno de encargos, por erro nos pressupostos de facto e de direito; e, em consequência determina a anulação do acto impugnado.
No mais, o Tribunal julga prejudicado o conhecimento do pedido condenatório, porquanto resulta dos autos que a obra em causa já foi executada [cfr. ponto 48) do probatório].
V. DISPOSITIVO
Em suma, ante a argumentação fáctica e legal supra expendida, o Tribunal julga parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, anula a impugnada deliberação de resolução sancionatória do contrato de “Fornecimento e Instalação de Equipamento de Cena da Casa das Artes e Criatividade de ...".
O Município recorrente Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES
i. Da reforma da sentença quanto a custas
a) A sentença proferida julgou parcialmente procedente a acção com custas integralmente a cargo do R., mas indevidamente, porquanto, nos termos e ao abrigo do disposto na norma do artigo 527º, nos 1 e 2 do CPC e 6º do RCP, o decaimento de parte do pedido da Autora impunha a repartição em custas,
b) acresce a omissão, no caso em concreto, perante o valor da causa, da pronúncia decisória quanto à exigível dispensa da taxa de justiça remanescente.
c) como se refere nos termos da alegação supra constante do items 1. a 18. e nos concretos termos aí referidos, no caso, impunha-se a prolação de decisão relativa à dispensa da taxa de justiça remanescente, suportadamente no espírito da Lei e sob a égide das garantias constitucionais conferidas ao cidadão, e como tal sendo declarada.
d) pelo que deveria ter sido proferida decisão em conformidade repartindo as custas e dispensando a taxa de justiça remanescente.
ii. Do erro de julgamento
A contradição da decisão de facto e a conclusão entre o conhecimento do R. quanto à obrigatoriedade do projecto obedecer ao disposto no DL 103/2008, de 24 de
Junho e a exigência legal constante das peças concursais na referência expressa ao cumprimento da Directiva Máquinas (na versão do tempo do início do procedimento).
A contradição quanto a mesma conclusão omitindo o que resulta da declaração negocial da Autora em sede de proposta e dos seus concretos atributos, entendidos como elemento que respeita a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.
A violação de lei expressa - 50º, 378º, 2 e 3 do CCP e artigo 799º do CC.
O erro de julgamento no juízo formulado quanto à presunção da culpa, tendo por referência a resposta aos Quesitos 8º, 19º, 20º, 21º, 22º a 26º, a matéria assente - 23., 27., 38., 41., que se conjuga, numa interpretação por mera convicção da prova documental, da qual resultava o desvalor atribuído aos factos invocados pela A. e às regras do direito probatório.
e) A base da decisão reside na imputação ao Município de uma responsabilidade que cabe à Autora, de acordo com os atributos da sua proposta, vertida na obrigação ali assumida e em sede contratual: a obrigatoriedade de o projecto/obra obedecer a Directiva Máquinas (representada na ordem jurídica interna pela normação constante do DL nº 103/2008 de 24.06).
f) Por isso o Tribunal a quo decidiu, indevidamente, que A. fez a prova de que o incumprimento ou o cumprimento defeituoso do contrato não procede de sua culpa.
g) Pelo facto de o Município, na fase procedimental em que este o fez, ter procedido à contratação de assessoria técnica e jurídica para proceder à avaliação da conformidade do projecto de execução e elaboração de dossier técnico [cfr. pontos 15) a 23), 27), 28), 32), 33) do probatório].
h) Concluindo pela actuação diligente da A., após a outorga do contrato, por via da execução das pontes rolantes, da constante disponibilidade para a apresentação de propostas alternativas, da modificação objectiva do contrato, para a execução de um protótipo que nunca foi encomendado e a apresentação de reservas à viabilidade/
conformidade técnica do projecto e soluções apresentadas [cfr. pontos 34), 36), 38), 39) a 41), 44) do probatório].
i) O erro decisório que se entende verificado expressa-se no segmento fáctico principal de um tal raciocino - a necessidade de conformidade com o Decreto- Lei n.º103/2008 ter sido apurada já após a assinatura do contrato, omitindo, em absoluto, o que consta da proposta da A., mediante a qual declarou aceitar o conteúdo do caderno de encargos, aceitou cumprir sem reservas todo o conteúdo dos atributos da proposta, e, especificamente, o cumprimento da legislação aplicável à obra, qual seja a DIRETIVA MÁQUINAS - nº 98/37/CE ade 14 de Junho, a qual, em obediência ao principio tempus regit actum, era a aplicável á data da declaração negocial - ponto 6. dos factos assentes, o que tudo deve ser conjugado com o princípio da intangibilidade da proposta e do efectivamente ocorrido entre a adjudicação e a outorga do contrato.
j) Resulta da prova supracitada e do PA, da conjugação dos quesitos 8º, 19º, 20º e 22º a 26º, as realidades - 1) execução da obra em cumprimento das peças concursais e 2) segurança e avaliação de conformidade dessa obra e, a culpa in contraendo da A. por não perceber ser a fabricante da Máquina, a sua executora, e a garante da sua conformidade legal.
k) Assim as incongruências nos vários segmentos lógico-jurídicos em que assentou a decisão decorrem da forma com apreende, do depoimento das testemunhas, da factualidade que dá como provada e que, na transcrição daqueles se revela diversa na articulação dos quesitos 7º, 8º, 19º e 10º, 22º a 26º que deveriam ter resposta distinta, com se retira do depoimento transcrito da testemunha «AA», que aqui se dá por reproduzido, quanto ao facto de o projecto ser passível de ser implementado, concluindo que o fabricante, a [SCom02...], podia, com os elementos do projecto, construir a máquina.
1) A resposta de facto exigia o reconhecimento da vontade negocial, nos termos da proposta e dos seus atributos e o reconhecimento do incumprimento confessado da Autora
na admissão expressa da aplicação de sanção, ainda que pugnasse por uma menos gravosa, que não a resolução sancionatória.
m) A sentença omite, no iter decisório, o efeito no procedimento do Caderno de Encargos, datado de Abril de 2007 e da sua concreta previsão, exigência e complexidade e elevada competência e especialização profissional, da sua integral aceitação expressa na proposta de fornecimento e instalação do equipamento de cena das Artes e da Criatividade de ... em cumprimento integral pela legislação aplicável à obra, designadamente a Directiva Máquinas n.º 98/37/CE de 14 de Junho.
n) no juízo sobre a presunção de culpa a decisão não releva o facto de a partir de 30 de Junho de 2010, a Autora iniciar um conjunto de diligências junto do Município no sentido de modificar partes do projecto de execução, que anteriormente havia sido por si aceite sem restrições, nem mesmo a posição assumida pela Autora ao considerar, perante as circunstâncias estarem ultrapassadas as questões por si colocadas quanto à alteração do referido projecto o qual tentou alterar em 19 de Outubro de 2010.
o) e no juízo a fazer sobre a contratação do CATIM, o que o Município fez para colmatar uma competência/especialização que não tem, nem tem de ter, sobretudo em face das incertezas e dúvidas que, constam dos emails enviados pela Autora.
p) O que se retira do depoimento supratranscrito aqui dado por reproduzido, do responsável do CATIM, Eng «BB».
q) Daí que não possa inverter-se o juízo da culpa, porque na particularidade do caso a prova sobre o DEVER e a responsabilidade impendia sobre a A. em razão da PROPOSTA e do CONTRATO, e aquela não pode, sob pena de ilegalidade, ser alterada, sendo ilícitas as alterações, reformulação ou complementação da proposta por tal violar o princípio da intangibilidade das propostas.
r) na cronologia do procedimento a proposta foi apresentada em 16 de Novembro de 2009, a adjudicação ocorreu em marco de 2010, o contrato foi celebrado em 16 de Dezembro de 2010, datando a resolução contratual de 25 de Outubro de 2011. Ora, o Código dos Contratos Públicos (na versão ao tempo dos factos) impunha aos concorrentes a identificação e a comunicação dos erros e/ou omissões do caderno de encargos por eles detectados, até ao quinto sexto do prazo para a apresentação das propostas, sendo, por isso, responsáveis por 50% do seu suprimento, conforme n.º 3 do artigo 378.º do CCP, ex vi artigos 438.º e 451.º do CCP, e, nos termos do n.º 1 do artigo 61.º do CCP, que digam respeito a:
- a) Aspectos ou dados que se revelem desconformes com a realidade;
- b) Espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do objecto do contrato a celebrar;
- c) Condições técnicas de execução do objecto do contrato a celebrar que o concorrente não considere exequíveis (Vg: métodos construtivos, procedimentos tecnologias, equipamentos e materiais) os quais, em conjunto, conduzem a determinado objectivo os princípios que enformam o regime dos erros e omissões o programa normativo consagrado no CCP impõe uma interpretação sistemática segundo os princípios enformadores da culpa isto se o empreiteiro como foi o caso na forma expressa na proposta não revelou uma diligência concreta dada a sua complexidade pelo que não previu embora assumindo o que declarou em conformidade com o quadro legal a que vinculou a realização do fornecimento - a construção da máquina.
s) Na decisão a vertente do facto - incumprimento, por violação da proposta e do contrato, foi vista pelo Tribunal como se alheia à vontade da Autora enquanto responsável pelo fabrico da máquina, sendo que para concluir pela violação ao disposto no artigo 330º e 331º, a) do CCP, importaria que os factos relativos a impossibilidade da prestação decorressem de acto do Município, o que não é o caso.
t) É na coexistência do princípio da intangibilidade da proposta, dos deveres do contratante, dos erros e omissões não suscitados e do incumprimento do dever expresso
na cronologia do procedimento que a decisão recorrida teria de procurar a solução e não pura e simplesmente pela vertente de uma presunção de culpa.
u) Não dando a A. cumprimento à proposta, não cumpriu o contrato celebrado e não usou da diligência devida ao cumprimento enquanto fabricante da máquina a cuja execução se obrigou nos termos da proposta e em estrito respeito pela Directiva Máquinas, não podendo afirmar-se que actuou com a diligência devida, tendo gorado a confiança depositada na sua idoneidade e capacidade técnica (de entre outros os pontos 6), 8) 20), 30) da matéria de facto assente) violando a confiança contratual de forma definitiva.
v) Afirmando-se erro na presunção da culpa, por referencia a resposta ao Quesito 8º, 19º, 20º, 21º, 22º a 26º, a matéria assente - 23., 27., 38., 41.
w) nos termos do alegado deve alterar-se a resposta ao quesito 5º, em conformidade com a proposta apresentada, a resposta ao quesito 6º, em conformidade com o resulta do PA e da prova testemunhal supra transcrita, a resposta ao quesito 8º, em conformidade com as peças do concurso, a reposta aos quesitos 13º, 16º, 19º, 20º, 22º a 26º, em conformidade com o iter das peças concursais e a prova supra transcrita e que para os devidos efeitos se dá por reproduzida, bem como e em consequência os items 23), 27), 38), 41), 45), da matéria assente.
x) À presunção legal resultante da previsão normativa não é sobreponível uma presunção judicial, porquanto onde a lei preveja esta, o juiz está limitado a segui-la ou a aplicá-la, pelo que aquela presunção legal impunha à sentença recorrida outro sentido decisório, assim violando o princípio da legalidade por violação de presunção legal.
y) Tudo importando a violação, no sentido da aplicação das respectivas prescrições, pela decisão recorrida, das normas contidas nos artigos
· 527º, nºs 1 e 2 do CPC e artigo 6º, nºs e 7, do RCP e 616º do CPC
· 20º e 18º, nº 2 da CRP
· 330º e 333º, nº 1, alínea a), do CCP
· 799º do CC,
· 615º, nº 1, alíneas b) e c) do CPC
· 799º do Código Civil,
· A violação de lei expressa - 50º, 378º, 2 e 3 do CCP e artigo 799º do CC.
e o sentido com que as normas que constituem fundamento jurídico da decisão devem ser interpretadas e aplicadas, dando-se para o efeito por reproduzidas as conclusões supra indicadas designadamente todas quantas no sentido de que ao caso ajuizado, nas circunstâncias de facto descritas, não era aplicável, a norma constante do art.799º do CC.
Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência
· ser julgada procedente a reforma quanto a custas e reconhecida a omissão decisória quanto à dispensa da taxa de justiça remanescente, com os legais efeitos e nos termos peticionados.
· ser revogada a sentença recorrida, substituindo-se por outra que declare a culpa da Autora e julgue a acção improcedente, com as legais consequências.
Assim decidindo
Farão Vossas Excelências Meritíssimos Juízes Desembargadores A costumada
JUSTIÇA».
Notificada, a Recorrida [SCom01...]. respondeu à alegação. Nos seguintes termos:
«Pº 900/11.2BEAVR
EXMO SENHOR JUIZ DE DIREITO
[SCom01...], SA,
- na acção administrativa especial que move ao Município ..., Tendo sido notificada do recurso do R., vem responder.
CONTRA-ALEGAÇÕES EXMOS DESEMBARGADORES
O objecto do recurso é delimitado pelas respectivas conclusões. Analisemos pela sequência proposta pelo recorrente.
Na conclusão i) o recorrente ataca a sentença quanto a custas. Sem razão, o seu decaimento foi total e o pedido condenatório só foi considerado prejudicado por facto superveniente, imputável ao R. (factos 46 a 48). O que significa que segundo o critério da causalidade (artº 527º do CPC), a sentença é correcta, nunca a A. poderia ser condenada em custas.
Depois, aparentemente o recurso visava a impugnação da matéria de facto, cf. conclusões k) e w). Diz-se aparentemente porque tal não resulta claro do intróito da conclusão ii), em que apenas se aponta erro de julgamento baseado em contradições da sentença, violação de lei e erro de julgamento na presunção de culpa.
Se se entendesse que o recurso visava matéria de facto, teria de ser rejeitado. O recorrente não cumpriu o disposto no artº 640º do CPC, ex vi do artº 140º, nº 3, do CPTA: Não fundamentou o erro da decisão de facto, não indicou os trechos das gravações dos depoimentos em que se baseia que impunham um julgamento diferente (e porque é que o impunham, explicando e justificando), e também não esclareceu afinal que respostas deveriam ter sido dadas aos quesitos, qual o sentido ou o teor dos factos que considera correcta (a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas), (a resposta distinta que refere na alínea k) é um nada, nada esclarece).
Ou seja, se se entendesse que o recurso visava a impugnação da matéria de facto, por falta de cumprimento dos pressupostos inerentes firmados no artº 640º do CPC, devia ser liminarmente rejeitado, por força do nº 1, in fine, desta norma.
Se assim não fosse, sempre o recurso teria de improceder, na medida em que não se vislumbra nenhum erro de julgamento na apreciação da prova, nomeadamente a testemunhal. Na realidade, na decisão de facto a senhora juiz a quo esclareceu o fundamento da resposta aos quesitos, concretizando relativamente a cada quesito a prova em que se estribou, maxime a testemunha e o que afirmou para dar a resposta respectiva, não existindo qualquer erro - que, aliás, como se disse, não se identifica nem justifica no recurso. Pelo contrário, a apreciação é vítrea e escorreita.
O recorrente não tem razão e revela uma postura contrária às regras da boa-fé contratual, que aliás animou toda a sua atitude ao longo da relação contratual e se manteve em juízo.
A prova decisiva é documental, como vem expresso nos factos provados.
Na realidade, como resulta dos factos provados e da resposta aos quesitos 5º e 6º, o R. só apurou a falha do projecto concursado após a assinatura do contrato e na fase de execução (factos provados 23 e 27), o que foi suscitado pela A. e colocado de forma clara e frontal (factos provados 9 a 11). O projectista não se deu conta da insuficiência do projecto e dos elementos disponíveis para a execução da obra (facto provado 22) e revelou sempre má vontade e fraca colaboração (facto provado 10), obrigando a A. a apresentar propostas para poder executar o projecto contratado (resposta aos quesitos 9º, 10º, 11º e 17º - factos provados 38 a 42 e 45 da sentença), quando foi posto o problema da sua efectivação (facto provado 32).
A resposta ao quesito 8º é elucidativa e as obrigações contratuais das partes (facto provado 30) evidenciam a obrigação do R. de assegurar que o projecto de execução cumpria a Directiva Máquinas, ao passo que a recorrida, como executante da obra, igualmente se responsabilizava pelas obrigações inerentes a essa mesma Directiva “máquinas “estando o projecto conforme com os requisitos essenciais de segurança aí consagrados”. É pois o próprio contrato - e a Directiva Máquinas para que remete e cujo cumprimento pressupõe e exige - que determina a partilha de responsabilidades de concepção (projecto), por um lado, e de execução, por outro. E a verdade é que o projecto era insuficiente, não dava cumprimento à Directiva Máquinas, de tal forma que o Catim não pôde validar o equipamento projectado (factos provados 22 e 23), obrigando a procurar soluções (factos provados 27, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 44 e
45) .
Dos factos provados resulta que a A. agiu de forma diligente e sem culpa, no interesse do dono da obra e tendo em vista superar as deficiências e insuficiências do projecto, já de si complexo, para poder dar-lhe execução cabal, não havendo motivo para a resolução contratual operada pelo R. (factos provados 46 e 47), como bem se decidiu no tribunal a quo.
Improcedem pois as conclusões do recurso do ponto ii), e), f), g), h) e i).
A douta decisão recorrida não merece censura. NESTES TERMOS,
- DEVE O RECURSO IMPROCEDER.»
Ante o pedido de reforma da sentença quanto a custas e supondo uma arguição de nulidade da mesma sentença pelo recorrente, a Mª Juiz a qua emitiu despacho nos termos dos artigos 616º e 617º nº 1 do CPC, de que se transcreve o seguinte;
“(…)
- Da reforma quanto a custas
Vem o R. requerer a reforma quanto a custas invocando que atento o princípio da causalidade, o disposto no artigo 527º n.s 1 e 2 do Código de Processo Civil (doravante, CPC) e artigo 6º do Regulamento das Custas Processuais (adiante, RCP), a “(...) condenação integral do R. em custas... [deve] considerar-se indevida perante o decaimento de parte do pedido.
(…)
Sobre custas, com relevo para a apreciação da questão sub iudice, dispõe o CPC: “Artigo 527º (Regra geral em matéria de custas)
1- A decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito.
2- Entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for. (...)
Artigo 536º (Repartição de custas)
1- Quando a demanda do autor ou requerente ou a oposição do réu ou requerido eram fundadas no momento em que foram intentadas ou deduzidas e deixaram de o ser por circunstâncias supervenientes a estes não imputáveis, as custas são repartidas entre aqueles em partes iguais.
(...)
3- Nos restantes casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou
requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.
(...)”.
Posto isto, vejamos.
Na sentença proferida, em sede de fundamentação fáctica-jurídica o Tribunal escreveu, entre o mais, o seguinte: “(...) Donde, sem necessidade de outros considerandos, o Tribunal julga procedente a alegação da A., por violação do disposto nos artigos 330º e 333º n.1 alínea a), ambos do Código de Contratos Públicos, e do estipulado nas cláusulas 8º e 9º do contrato e, bem assim, nas cláusulas 18º, 20º e 21º do caderno de encargos, por erro nos pressupostos de facto e de direito; e, em consequência determina a anulação do acto impugnado.
No mais, o Tribunal julga prejudicado o conhecimento do pedido condenatório, porquanto resulta dos autos que a obra em causa já foi executada [cfr. ponto 48) do probatório]. (...)”. Por sua vez, no segmento decisório, o Tribunal julgou “(...) parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, anula a impugnada deliberação de resolução sancionatória do contrato de “Fornecimento e Instalação de Equipamento de Cena da Casa das Artes e Criatividade de ...".”
Assim, para o Tribunal resulta da leitura integrada da sentença que, pese embora a acção tenha sido, a final, julgada “parcialmente procedente”, a. não decaiu na sua pretensão. Aliás, a pretensão condenatória da A. não foi apreciada, mas antes julgado prejudicado o seu conhecimento, com base num juízo implícito de inutilidade superveniente, ante a demonstrada/ provada execução da obra, por parte / iniciativa do R.
Deste modo, a condenação integral em custas da R. estriba-se no disposto no artigo 527 n.1 e 2 e artigo 536º n.3, ambos do CPC.
Destarte, ante o expendido, improcede a sobredita pretensão do R.
- Da dispensa do remanescente
Invocando o estatuído no artigo 6º n.7 do RCP, vem o R. requerer que seja proferida decisão quanto à dispensa de pagamento do remanescente, alegando a ausência de complexidade da decisão a proferir e, bem assim, a desproporcionalidade entre o valor de taxa de justiça a pagar e o “serviço prestado”.
Apreciemos.
Preceitua o artigo 6º n.7 do RCP que “Nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.''.
Por sua vez, para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça, resulta do disposto no artigo 530º n.7 do Código de Processo Civil que se consideram de especial complexidade as acções e os procedimentos cautelares que: (a) contenham articulados ou alegações prolixas; (b) digam respeito a questões de elevada especialização jurídica, especificidade técnica ou importem a análise combinada de questões jurídicas de âmbito muito diverso, ou (c) impliquem a audição de um elevado número de testemunhas, a análise de meios de prova complexos ou a realização de várias diligências de produção de prova morosas.
(…)
In casu, o Tribunal considera que a causa é de média complexidade (atenta a especificidade técnica atinente à situação de facto), e que a conduta processual adoptada não merece qualquer reparo, antes se limitando as partes ao exercício dos respectivos contraditórios - tal como legalmente admissível. Em suma, o Tribunal julga que as partes adoptaram uma conduta processual positiva, encontrando-se reunidos os requisitos de que depende a dispensa do pagamento do remanescente a que alude o artigo 6º n.7 do RCP.
Destarte, defiro o requerido.
Vem o R. Recorrente arguir a nulidade da sentença proferida, invocando o disposto no artigo 615º alínea b), do Código de Processo Civil.
Alega, no que ora importa, que do confronto entre a factualidade dada como provada e os factos dados como não provados, por si só, não se entende como o Tribunal a quo, com a fundamentação em que se alicerçou, deu procedência parcial ao pedido da acção.
As incongruências nos vários segmentos lógico-jurídicos em que assentou a sentença são vários decorrendo da forma com apreende, do depoimento das testemunhas,
a factualidade que dá como provada e que, na transcrição daqueles se revela diversa, como se exemplificará. (...)”.
Defende que a resposta dada pelo Tribunal aos quesitos que integram a factualidade alegada pelo R. “(...) deveriam ter resposta distinta (...)”; neste sentido, refere que “(...) Tribunal afirma a sua convicção numa análise segmentada da prova, sem que considere o conteúdo de cada uma e o seu conjunto.
(…)
Conclui, pois, que “(...) o Tribunal a quo aplicou de forma incorrecta o Direito à situação dos autos omitindo os princípios jurídicos aplicáveis a matéria e que desta forma altera as regras no âmbito de um procedimento concursal, regulado pelo CCP, no qual a contratante declarou expressamente (e de forma especificada) vincular-se as estipulações prescritas para a execução do contrato estabelecido no caderno de encargos. (...)”
Vejamos.
Dispõe o artigo 615º do mesmo CPC, que:
“1- É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...)
4- As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do nº 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.”
(…)
Com efeito, analisada a sentença proferida o Tribunal julga que não existe qualquer contradição entre fundamentos de facto e/ ou direito, no sentido apontado no aqui citado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto. Com efeito, do segmento fáctico-
jurídico expendido na sentença sob recurso resulta que esta está devidamente fundamentada, de facto e de direito; inexistindo, igualmente e ante a factualidade assente, qualquer vício estrutural da sentença, mas antes e apenas, a mera discordância do R. quanto ao julgamento da matéria de facto realizado pelo Tribunal e, nessa hipótese, a sua discordância quanto ao quadro normativo aplicável.
Destarte, face ao exposto, conclui-se pela não verificação da nulidade que pelo R. Recorrente vem imputada à sentença proferida.
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.
II- Delimitação do objecto do recurso
A- Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Cumpre, a este propósito explicitar que, diversamente do que o despacho da Mª Juiz a qua, acima transcrito faria supor, não é objecto do recurso a alegação de uma qualquer nulidade da sentença por falta de fundamentação ou por contradição entre os fundamentos e a decisão.
É certo que na conclusão y) se afirma que a sentença recorrida violou, entre outras normas legais e constitucionais, as alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 615º do CPC.
Contudo, esta proposição genérica, desacompanhada, seja imediata seja mediatamente, de qualquer discurso demonstrativo disso, não chega a constituir uma crítica minimamente sindicável da sentença, pelo que não constitui objecto do recurso e não será, portanto, apreciada.
Posto isto, as questões sobre que cumpre a este Tribunal emitir pronúncia são, por ordem lógica, as seguintes:
1ª Questão
Os quesitos 7º, 8º, 13º, 16º 19º e 20º e 22º a 26º deveriam ter tido resposta diversa, quanto ao facto de o projecto ser passível de ser implementado; “bem como e em consequência” os números 23), 27), 38), 41) e 45) da matéria de facto assente?
2ª Questão
O Tribunal a quo errou no julgamento de direito quando anulou a resolução sancionatória deliberada pela Recorrente, pois a Autora não logrou provar não ter culpa no incumprimento?
3ª Questão
O tribunal a quo errou no julgamento de direito em matéria de responsabilidade pela custas, violando o artigo 527º do C*C, ao condenar a Ré na totalidade das mesmas apesar de ter julgado a acção procedente apenas parcialmente?
III- Apreciação do objecto do recurso
A decisão quanto a matéria de facto, sobre que laborou a sentença, foi a seguinte:
«II. DA RESPOSTA À MATÉRIA DE FACTO CONSTANTE DA BASE INSTRUTÓRIA
a. Quanto aos factos e fundamentação:
O Tribunal, sopesadas todas as provas produzidas em audiência final, responde aos vinte e seis quesitos que integram a base instrutória.
Para a resposta que apresenta à base instrutória, o Tribunal tomou em consideração todas as provas de livre apreciação produzidas e analisadas, criticamente, em audiência final, bem como a sua conjugação com a prova documental junta aos autos, valorizando-as do modo que se expõe em seguida:
Quesito 1º: A contratação do CATIM prendeu-se com a incerteza da execução técnica demonstrada pela [SCom01...] SA?
NÃO PROVADO.
Em primeiro lugar, resulta da alegação da A. em sede de petição inicial (artigos 73º e 74º) que esta contratação se deveu a “questões ligadas à concepção do equipamento a fabricar (...)”. Do depoimento da testemunha «CC» resulta que tal lhe foi sugerido (por alguém que não identificou) para encontrar uma solução, porque a Câmara Municipal não tinha engenheiro electromecânico. A testemunha «BB» referiu que esta contratação visava a avaliação da conformidade do projecto, a nível de segurança. Afirmou que o CATIM não elabora o dossier técnico, apenas verifica a sua conformidade. A testemunha
«DD» disse que a contratação do CATIM visava a ajudar a perceber o dossier técnico, para certificação da máquina/equipamento; enquanto a testemunha «EE» declarou que o objectivo era esclarecer a dúvida da Câmara Municipal quanto à aplicabilidade, ou não, da directiva “máquinas”. Do facto assente em O) ressalta que esta contratação tinha por objectivo “prestar apoio técnico à autarquia”.
Quesito 2º: Em 28 de Outubro de 2010, o Eng.º «DD» (*) solicitou ao arquitecto, autor do projecto, documentos pedidos pelo CATIM para a análise da segurança e do processo técnico do fabrico?
(*) rectificação oficiosa;
PROVADO.
Resulta do e-mail enviado por «DD» em 28.10.2010 ao arquitecto [cfr. fls. 146 e 147 dos autos da providência cautelar], pedido reiterado em 11.11.2010 - cfr. facto Q) dos factos assentes.
Quesito 3º: E apenas foram remetidos alguns dos elementos pedidos? Quesito 4º: Sendo os elementos remetidos pelo arquitecto, autor do projecto, insuficientes para o trabalho do CATIM?
PROVADO
A testemunha «BB» referiu que o CATIM “foi dizendo o que faltava”, mas que “tem noção que não foram fornecidos elementos ou insuficientes”. A testemunha «DD» disse que o CATIM pediu mais documentos do projecto técnico e que uns foram entregues, e outros não.
Quesito 5º: Foi apenas na sequência das reuniões ocorridas entre a CATIM, a autora e o réu, Município ..., que todos se aperceberam da necessidade do fabrico das plataformas elevatórias da máquina ter de respeitar o Decreto-Lei n.º 103/2008, de 24 de Junho?
PROVADO, apenas que “Foi na sequência das reuniões ocorridas entre a CATIM, a autora e o réu que o R. se apercebeu da necessidade do fabrico das plataformas elevatórias da máquina ter de respeitar o Decreto-Lei n.º 103/2008, de 24 de Junho”.
Com efeito, não resulta das peças concursais ou de qualquer outro documento prévio à intervenção do CATIM - vd. ponto F) da factualidade assente - a necessidade de o fabrico das plataformas elevatórias respeitar o disposto no Decreto- Lei n.º 103/2008; ao invés, a necessidade de apreciar o projecto à luz da sobredita legislação resulta patente da lista de documentos solicitados pelo CATIM para proceder à analise da segurança e conformidade técnica do “equipamento de cena” - vd. documentos 13 e 14 juntos com o requerimento inicial da providência cautelar [cfr. fls. 143 e ss. dos autos da providência cautelar].
Quesito 6º: Face aos elementos em falta do projecto, procurou o réu, Município ..., contratar a empresa [SCom03...] Lda.?
PROVADO.
A testemunha «DD» afirmou que não foi a Câmara a “sondar” a empresa; não houve um pedido formal, a referida empresa veio com a equipa da [SCom01...]. Por sua vez, a testemunha «EE»
disse - “creio” - que a [SCom03...] só veio orçamentar o projecto. Referiu que a Câmara Municipal é que contactava a [SCom03...] para elaborar o projecto de segurança em falta. Todavia, resulta do documento 24 junto com o requerimento inicial da providência cautelar [cfr. fls. 199 e ss. dos autos da providência cautelar] que o Eng. «FF» enviou uma proposta - em 3ª versão - para o Eng. «DD» / Câmara Municipal ..., da qual consta, entre o mais, “(...) Na sequência dos contactos realizados com o eng.º «DD» apresentamos a nossa proposta para o projecto completo (mecânica, hidráulica, automação), acompanhamento do fabrico, acompanhamento da montagem, programação e ensaios dos sistemas anteriormente referidos. (...)”.
Quesito 7º: E contratou o professor «AA» e do Professor «GG» para prestarem assessoria técnica à ré?
PROVADO.
A testemunha «DD» disse que a Câmara foi sempre dialogando com a [SCom01...], mas que a relação foi ficando complicada com a “lei das maquinas” e a certificação e, por isso, a Câmara teve de se assessorar quanto a questões jurídicas e técnicas de engenharia mecânica porque não tinha estes meios. A testemunha «AA» disse que o Município solicitou a sua colaboração, por dificuldades técnicas, porque após um pedido de avaliação do projecto ao CATIM este identificou “imensas lacunas” que punham em causa a segurança do projecto; concluiu que este não estava completo e não era passível de ser implementado. Afirmou que na opinião do CATIM a “sala” de espectáculos não era mais do que uma máquina - sistema de movimentação de palco e cadeiras. No seu entendimento, a elaboração do projecto tem de partir do projectista e a empresa que constrói tem de respeitar e apresentar o dossier do que implementou.
Quesito 8º: Que entendiam que a forma de superar os elementos do projecto em falta para o cumprimento da “directiva-máquinas”, seria a autora a supri-los?
NÃO PROVADO.
A testemunha «AA» declarou que não sugeriu à Câmara que a [SCom01...] executasse o projecto de execução.
Quesito 9º: Foi apresentado à autora, na sequência da reunião 27 de Setembro 2011(*), um programa e estudo prévio destinado a novo concurso de concepção/construção? Quesito 10º: E a autora formalizou a sua proposta de modificação objectiva do contrato que foi discutida e aceite?
(*) rectificação oficiosa.
PROVADO.
Quesito 11º: A autora foi formulando propostas a pedido da ré, Município ...?
PROVADO, apenas que “A autora foi formulando propostas”.
Resulta dos documentos n.s 36, 37 e 38 juntos com o requerimento inicial da providência cautelar [fls.
235 a 269 dos autos de providência cautelar] e ainda, depoimento da testemunha «EE».
Quesito 12º: O valor do preço-base do novo procedimento concursal de concepção/construção - casa da criatividade de ... - de €1.275.000,00(*) corresponde ao valor previamente negociado com a autora, entre 27 de Setembro e 13 de Outubro de 2011?
(*) rectificação oficiosa.
PROVADO, apenas que “O valor do preço-base do novo procedimento concursal de concepção/construção - casa da criatividade de ... - de €1.275.000,00 tem por base o valor da proposta apresentada pela A., em 17 de Outubro de 2011.
Resulta do documento n. 38 junto com o requerimento inicial da providência cautelar [fls. 261 a 269 dos autos de providência cautelar]
Quesito 13º: A autora, ao apresentar a proposta e os pedidos de esclarecimento não identificou a complexidade técnica do equipamento a fabricar? Quesito 14º: Só identificando as problemáticas técnicas que a execução envolvia quando já tinha “o pássaro na mão”?
NÃO PROVADO.
Resulta do teor dos esclarecimentos solicitados antes da apresentação da proposta e, das respostas obtidas e, bem assim do teor da proposta apresentada pela A.- cfr. processo administrativo junto à providência cautelar. Com efeito, desde logo a A. quis saber junto do R., além do mais, “qual a utilização-tipo, classificação do local, categoria e factor de risco a que corresponde o imóvel (...)”. Tendo obtido como resposta que “1R - O projecto da Casa das Artes e da Criatividade de ... foi elaborado em 2006 e submetido a licenciamento municipal no mesmo ano, ao abrigo do estipulado no DL 315/95 de 28 de Novembro, o qual, no que concerne a condições de segurança reporta para o normativo do Decreto Regulamentar n.º 34/95 de 16 de Dezembro - Regulamento das Condições Técnicas e de Segurança dos Recintos de Espectáculos e Divertimentos Públicos.
O projecto em causa foi igualmente submetido à apreciação do IGAC tendo obtido Parecer Favorável em 31 de Outubro de 2006. Deste modo, encontra-se enquadrado na legislação em vigor através do artigo 34 - Norma Transitória - do DL 220/2008 de 12 de Novembro.”.
Quesito 15º: E as pontes rolantes só foram construídas com a colaboração directa do autor do projecto?
PROVADO, apenas que “As pontes rolantes foram construídas.”
Resulta do depoimento da testemunha «DD» que afirmou que quanto às pontes rolantes “achava” que tinha corrido bem e que o arquitecto prestou o apoio necessário, como tinha de o fazer em toda a obra.
Quesito 16º: O incumprimento definitivo pela autora era conhecido logo após a adjudicação?
NÃO PROVADO.
Resulta da circunstância de não ter sido produzida prova concreta sobre esta matéria, e o contrário resultar da conjugação da demais factualidade assente, como sejam as reuniões e e-mails trocados entre as partes contratantes e, bem assim, a posição extremada do arquitecto projectista e da A. conforme relatado pela testemunha «CC» e «HH».
Quesito 17º: E só razões de utilidade económica e de interesse na execução e relevância do projecto determinaram a alteração das obrigações contratuais de forma a permitir à autora a execução do objecto contratado?
PROVADO, apenas que “Razões de utilidade económica e de interesse na execução e relevância do projecto determinaram a alteração das obrigações contratuais de forma a permitir à autora a execução do objecto contratado.”
Resulta quer do depoimento da testemunha «CC», como da testemunha «II». A primeira afirmou que “tinham prazos para cumprir e fundos a perder”; a última explicou a tramitação do procedimento de candidatura fundos europeus, a necessidade de ter pedir uma reprogramação em Abril de 2011.
Quesito 18º: Foi a [SCom03...] quem sugeriu o projecto de mecânica de cena e sistemas de palco para a Casa das Artes e da Criatividade de ..., quanto a sistemas elevatórios multifuncionais e sistemas elevatórios de duas plataformas fixas?
Resulta da circunstância de não ter sido produzida prova concreta sobre esta matéria.
Quesito 19º: A autora desconhecia não apenas na fase concursal, mas na fase de execução a complexidade do fabrico do equipamento? Quesito 20º: A autora não percebeu a técnica do projecto?
NÃO PROVADO.
A testemunha «DD» afirmou que “foi a conclusão a que chegaram”. Ao invés, a testemunha «EE» afirmou que “construía aquilo que estava no concurso mas não funcionava, ou podia não ter avaliação de conformidade” e que, quando confrontado com essa situação o presidente da câmara disse que se não funcionar, a câmara não pagava. A testemunha «AA» afirmou que era possível construir a máquina mas que a possibilidade de “correr mal era muito grande”; com os elementos fornecidos, por falta de pormenor, podia construir a máquina em “grande” ou “pequeno”; disse que o projecto “dizia o que queria, mas não dizia com queria”. A testemunha «DD» disse que pensa que “entenderam”. A testemunha «BB» afirmou que o arquitecto projectista é que desconhecia os requisitos de segurança relativos a máquinas deste tipo; disse que na conjugação do caderno de encargos e do projecto de execução é possível saber o que é para construir e orçamentar, todavia, em face da insuficiência de elementos do processo técnico, não pode executar, em segurança.
Quesito 21º: E não conseguiu concretizar os elementos específicos ao protótipo do conjunto?
NÃO PROVADO.
A testemunha «DD» disse que tinha sido adjudicada a construção do protótipo, mas que não foi apresentado; por sua vez, a testemunha «EE» afirmou que o protótipo não avançou porque a Câmara Municipal nunca encomendou o protótipo. Em consonância, consta da informação junta pelo R. com o requerimento de 13.01.2023 que, a este respeito, “não se concretizou o devido procedimento de ajuste directo (...)”.
Quesito 22º: Nem no projecto do sistema de cadeiras? Quesito 23º: Nem no projecto mecânico, com os desenhos de conjunto para montagem? Quesito 24º: Nem no projecto do sistema hidráulico de accionamento e parte electrónica de comando, associada para comando do protótipo? Quesito 25º: Nem no projecto de segurança da instalação, no âmbito da “directiva máquinas”? Quesito 26º: A autora não sabia como construir a máquina inovadora que era o equipamento a fornecer?
NÃO PROVADO.
A testemunha «HH» afirmou que este era um projecto de arquitectura ambicioso, também do ponto de vista tecnológico, orçamentado com um valor diminuto - na sua opinião. Disse que não existiam conhecimentos técnicos de nenhuma parte; o arquitecto tinha visto um sistema semelhante, o executivo camarário não tinha conhecimentos e a [SCom01...] não tinha conhecimentos para implementar aquilo para que concorreu. Declarou que “achava” que o arquitecto recusava dar os desenhos técnicos “porque acreditou que a empresa não tinha capacidade de executar aquilo que imaginou”; relatou, aliás, que havia uma grande mal-estar entre o arquitecto e a [SCom01...]. Na percepção da testemunha, ninguém sabia como a plataforma iria comportar, pois a área total do teatro seria controlada por um “sistema de tesouras”; mas, após uma visita a um teatro de Bragança, percebemos que aquela não seria a solução para o caso concreto. Refere que foi sua a proposta das “bancadas retrácteis” apresentada ao Vice-Presidente «JJ». A testemunha «AA» relatou que o arquitecto era inflexível no sentido de afirmar a adequação do seu projecto e assacar a responsabilidade pelo “não entendimento” a quem o lia.
A motivação exposta pelo Tribunal resulta da valoração que recai sobre a prova testemunhal produzida, em conjugação com os demais elementos documentais constantes dos autos.
Na verdade, positiva e totalmente, o Tribunal valorou o depoimento das testemunhas «BB», «EE», «HH» e «AA», os quais tiveram uma intervenção directa no desenrolar do procedimento/ troca de correspondência e reuniões atinentes à execução do objecto do contrato, às dificuldades com que se confrontaram e às tentativas de ultrapassar as mesmas. Estes depuseram de forma clara, isenta, pormenorizada e, com um conhecimento directo da factualidade sobre a qual responderam, logrando o convencimento do Tribunal. Por sua vez, o depoimento da testemunha «II», por ser mais circunscrito em relação à matéria sobre que depôs e versar, essencialmente, sobre os contratos de
financiamento de fundos europeus, assumiu relevo na motivação do Tribunal no que toca às razões de utilidade económica subjacentes à execução deste projecto.
As testemunhas «CC» e «DD», tiveram depoimentos que não lograram, na sua maioria convencer o Tribunal, ainda que tenham sido positivamente valorados em determinados pontos, designadamente quando corroborados por outros depoimentos e / ou prova documental. O depoimento do primeiro, enquanto antigo presidente da câmara municipal afigurou-se ao Tribunal como contido, pouco pormenorizado ou com pouca memória nalguns aspectos e, meramente conclusivo em determinadas asserções; por outro lado, o depoimento da testemunha «DD», à data responsável pelo lançamento do procedimento concursal foi considerado pelo Tribunal como pouco espontâneo, evasivo, parcial e de algum modo, defensivo.
A convicção do Tribunal quanto à factualidade constante do ponto 48) infra da factualidade assente resulta do depoimento da testemunha «HH» (cfr. artigo 5º n.2 do Código de Processo Civil).
III. FACTUALIDADE ASSENTE
O Tribunal sopesadas todas as provas produzidas em audiência final, bem como a prova documental junta aos autos e a matéria de facto assente em sede de despacho saneador, tem por provada a seguinte factualidade:
1) . Em documento timbrado da Câmara Municipal ..., datado de Abril de 2007, denominado de “Casa das Artes do Espectáculo. Projecto de Execução”, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta, designadamente “...Mecânica de Cena e Sistema de Palco. Projecto de Execução. Caderno de Encargos. (...) C..7 - Sistemas de Segurança. Podemos identificar vários tipos de segurança, (...) assim na fase de montagem e preparação do espaço “cénico” deverá estar activado um sistema amovível constituído por um conjunto de células fotoeléctricas que admite o perímetro de toda a área ocupada pelas plataformas elevatórias, garantindo a inacessibilidade de pessoas para dentro da zona em que as mesas se estão a mover... (...) D. Ensaios e experiências: Após a montagem das Plataformas elevatórias multifuncionais deverão ser realizados numa primeira fase testes de verificação individual do bom funcionamento dos equipamentos instalados. Posteriormente, já com o sistema completo sobre as mesas, vários ensaios deverão ser realizados para comprovar a funcionalidade de toda a instalação e assim se obter a sua recepção provisória (...);
2) . Em Abril de 2007 é subscrito documento pelo arquitecto «KK», denominado de “Casa das Artes do Espectáculo de ...”. Memória Descritiva. Projecto de Execução de Mecânica de Cena e Sistemas de Palco”, que aqui se reproduz, mas onde consta, designadamente “... (...) Trata-se pois de uma moderna sala multifuncional, a primeira a instalar no nosso país, mas que já tem sólida experiência em diversas cidades
europeias e mundiais de roteiro cultural obrigatório. (...) Tecnicamente, as diversas configurações da sala multifuncional são conseguidas através do movimento, totalmente motorizado, de plataformas elevatórios, com cadeiras pré-instaladas. Essas configurações, pré-programadas em computador, permitem a transformação completa da sala em cerca de uma hora. (...) O projecto da Casa das Artes do Espectáculo é um trabalho complexo que exige elevada competência e especialização profissional, pois há que resolver com a maior eficácia os problemas próprios de um grande equipamento público, assim como solucionar as questões próprias das mais diversas artes performativas. O desenvolvimento seguinte foi ordenado segundo os três aspectos mais marcantes da Casa das Artes: - Intervenção arquitectónica; - Engenharia electromecânica; - Acústica e mecânica de cena. Em qualquer destes temas é notório o recurso ao engenho, com a criação de soluções eficazes, surpreendentes e de qualidade (...);
3) . Em 12 de Novembro de 2008, é subscrito documento denominado “Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros” no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação. N.º do Contrato:
2008/289, que se dá por reproduzido, mas onde consta, designadamente “... (...) é celebrado o presente contrato de concessão de incentivos (...) Cláusula primeira: (...) tem por objecto a concessão de um incentivo financeiro para aplicação na execução, pelo Promotor, do projecto n.º 289 no montante de investimento global de dois milhões, trezentos e quarenta e cinco mil e setenta e cinco euros (...) Cláusula sexta: 1. Para efeitos de avaliação do desempenho do projecto, tendo em vista a eventual conversão, até ao momento máximo de 65,30%, do incentivo reembolsável concedido em incentivo não reembolsável, proceder-se-á ao cálculo do seguinte indicador: (...) Cláusula décima quarta. 1. O contrato pode ser resolvido unilateralmente pelo IAPMEI sempre que se verifique uma das seguintes situações imputáveis ao promotor:
a) não cumprimento das suas obrigações contratuais e/ou dos objectivos do projecto, incluindo os prazos relativos ao início da realização do investimento e da sua conclusão; b) Não cumprimento das suas obrigações legais, nomeadamente as fiscais e para com a segurança social; c) Prestação de informações falsas (...);
4) . Em 14 de Julho de 2009 é aprovado pela Câmara Municipal ... o “(...) caderno de encargos referente ao concurso público de fornecimento e Instalação de “Equipamento de Cena Casa das Artes e da Criatividade de ...”, que se dá aqui por inteiramente reproduzido, mas onde consta, designadamente:
“... Cláusula 4.ª.
Obrigações principais do fornecedor.
Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais, de celebração do contrato decorrem para o fornecedor as seguintes obrigações principais:
a) Obrigações de entrega dos bens identificados na sua proposta;
b) Obrigações de garantia dos bens;
c) obrigações de continuidade do fabrico;
d) Obrigações de assistência técnica sempre que solicitado. (...)
Cláusula 10.ª. Garantia Técnica.
1. (...) o fornecedor garante os bens objecto do contrato pelo prazo de dois anos ( ) contra quaisquer
defeitos ou discrepâncias com as exigências legais e com características, especificações e requisitos técnicos definidos no anexo ( )
2. A garantia prevista no número anterior abrange:
a) o fornecimento, a montagem ou a integração de quaisquer peças ou componentes em falta; ( )
c) A reparação ou a substituição das peças, componentes ou bens defeituosos ou discrepantes ( )
Cláusula 11.º.
Garantia de continuidade de fabrico.
O fornecedor deve assegurar a continuidade do fabrico e do fornecimento de todas as peças, componentes e equipamentos que integram os bens objecto do contrato pelo prazo de vida útil dos bens ( );
5) . Em 24 de Julho de 2009 é subscrito documento denominado de “Contrato de Financiamento entre o Programa Operacional Temático Valorização do Território (primeiro outorgante) e o Município ... (segundo outorgante), Fornecimento” para a realização da operação (...) designada “casa das Artes e Criatividade”, onde consta, designadamente
“Cláusula 5.ª
Comparticipação Financeira.
O montante máximo de comparticipação financeira a conceder pelo FEDER no âmbito do presente contrato é de € 3. 300 226, 20 (...) correspondente a 70% da despesa total elegível (...). Cláusula 6.ª. Os prazos para a realização da operação são os constantes da decisão favorável de financiamento em vigor.
(...)
Cláusula 12.ª. 1. O presente contrato poderá ser alterado, caso haja necessidade de introduzir modificações de carácter financeiro, temporal, material ou legal na operação, que tenham sido aprovadas pelo primeiro outorgante, desde que não alterem de forma significativa a operação que foi alvo de aprovação.
(...)
Cláusula 14.ª Caso seja detectada alguma alteração que afecte os termos em que a operação foi aprovada e que origine uma correcção financeira, o segundo outorgante é responsável pela reposição integral da comparticipação comunitária atribuída.
Cláusula 15.ª
- Rescisão do Contrato.
1. O contrato de financiamento poderá ser objecto de rescisão pelo Primeiro Outorgante em caso de:
a) Não cumprimento pelo Segundo Outorgante das obrigações estabelecidas no presente contrato e na legislação aplicável no âmbito da realização da operação;
(...)
f) A execução da operação aprovada não tiver início no prazo máximo de 180 dias após a assinatura do contrato de comparticipação financeira, salvo nos casos em que a eventual fundamentação invocada para o atraso venha a ser aceite pelo Primeiro Outorgante (...);
6) . Em 16 de Novembro de 2009 é subscrito documento timbrado de [SCom01...] SA, denominado de “Proposta-fornecimento e instalação do equipamento de cena Casa das Artes e da Criatividade de ...”, que se dá aqui por reproduzido, e onde consta, designadamente
“1. Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos elaborada em conformidade com o
modelo Anexo I ao CCP. 1 - «LL» (...) e «MM» ( )
na qualidade de representantes legais da firma [SCom01...] SA ( ) tendo tomado inteiro
e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de concurso público tendente à adjudicação da empreitada de fornecimento e instalação do equipamento de cena da Casa das Artes e da Criatividade de ..., declara, sob compromisso de honra que a sua representada [SCom01...] SA se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. ( )
2- Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a Atributos da Proposta ( )
3. Lista Preços Unitários (...) 4. Plano de Trabalhos (...) 5. Outros Documentos ( ) 2. Atributos da
Proposta.
2.1. Proposta (...) Como principais atributos relevantes para este concurso, são considerados os seguintes: - Cumprimento na íntegra de toda a legislação em vigor aplicável à obra nomeadamente: Portaria n.º 1532/2008 de 29 de Dezembro, Decreto-Lei n.º 220/2008 de 12 de Novembro referente à segurança contra incêndios em edifícios, Portaria n.º 949-A/2006 de 11 de Setembro, Decreto-Lei n.º 226/2005 referente às regras técnicas das instalações eléctricas de baixa tensão, Directiva Máquinas n.º 98/37/CE de 14
de Junho, Decreto-Lei n.º 320/2001 de 12 de Dezembro, EN 1570:1998 referente à segurança requerida para as mesas elevatórias e Regulamento de Segurança e Acções em estruturas de edifícios e pontes, Decreto-Lei n.º 235/83 de 31 de Maio (...) - Reconhecendo como essencial a solidez das plataforma para conforto e segurança do público, e também que o dimensionamento mecânico apresentado pelo projecto de execução do presente concurso é essencial para o cumprimento do objectivo acima expresso, de uma forma clara será cumprida a sua execução conforme está explicitado nos desenhos no Anexo 5.2. (...) - A experiência da [SCom01...] e dos seus fornecedores estratégicos, a boa qualidade de materiais seleccionados e os processos de fabrico permite oferecer uma garantia superior à estipulada no Caderno de Encargos sendo de 3 anos para a generalidade dos equipamentos e de 5 anos para os componentes cénicos e sistemas de varas motorizadas... (...)
2.2. Memória Descritiva e Justificativa (...) 2.2.2.1. Caracterização dos Sistemas Elevatórios e Multifuncionais (...) O projecto e fabrico dos sistemas elevatórios multifuncionais serão executados por uma equipa especializada no sector, com uma experiência adquirida ao longo de mais de 25 anos (...) SISTEMAS DE SEGURANÇA. Durante a fase de montagem e preparação do espaço “cénico”, a segurança será assegurada por um sistema amovível constituído por um conjunto de células fotoeléctricas, tal como descrito no caderno de encargos e, fixas (...) A nível mecânico, a segurança das plataformas será feita através de tranquetas mecânicas de accionamento hidráulico e a garantia de colocação em posição será dada através de um sensor sem cujo sinal não será possível realizar qualquer outro movimento. (...);
7) . Em 3 de Março de 2010 é enviado um email de «DD» para ..........@7....., cujo assunto é “Fornecimento e Instalação de Equipamento de Cena da Casa das Artes e da Criatividade de ...”, onde consta designadamente
“... Audiência Prévia. Com base no Relatório Preliminar da Comissão de Análise das Propostas (que se anexa) e de acordo com a deliberação da Câmara Municipal datado de 2010-03-02 levo ao conhecimento de V.Exas a intenção de adjudicação do fornecimento supra citado a esse empresa pelo valor de € 1.590.300,00 acrescido de IVA à taxa legal em vigor. Nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Decreto-Lei 18/2008, de 29 de Janeiro, vem o Júri proceder à Audiência Prévia para (...) querendo pronunciarem-se por escrito sobre o assunto. Mais se informa que o processo se encontra no Gabinete do Director do Departamento de Obras Municipais ...”;
8) . Em 11 de Maio de 2010 consta de documento timbrado de “Câmara Municipal de
...”, denominado de “Reunião Ordinária da Câmara Municipal .... Acta n.º 11/2010 - Maio” o seguinte: “... Ponto 5 - Minuta do Contrato de Fornecimento e Instalação, Equipamento de Cena das Artes e da Criatividade de .... (...) A Câmara deliberou aprovar em minuta do contrato por unanimidade (...)”;
9) . Em 30 de Junho de 2010 é enviado um email de ..........@1....., dirigido a ..........@4....., que se dá aqui por integralmente reproduzido, mas onde consta designadamente
“...A fim de objectivarmos os assuntos que gostaríamos de ver analisados na referida reunião, passamos a transcrever o seguinte: Nós, [SCom04...], ofertámos a execução e montagem dos sistemas elevatórios da Casa das Artes do Espectáculo segundo requisitos de projecto que foi apresentado a concurso público pela Câmara Municipal .... (...) Porque é antes de se iniciar o fabrico que pensamos ser o momento para essa análise, agradecíamos que fossem analisados os seguintes aspectos: 1 - no C.E. as barras das mesas de tesoura apoiam em regulamentos. Se esses rolamentos forem substituídos por patins de deslizamento prismático, dever-se-á conseguir maior estabilidade (...). 3 - Possibilidade de implementar um sistema auxiliar no início da subida das plataformas de accionamento hidráulico (...) 4 - Estudo de uma central hidráulica única com capacidade caudal suficiente para os requisitos do projecto (...). 5 - Alteração do sistema de rotação das mesas superiores (...) 6 - Eventual alteração do sistema de segurança do perímetro técnico, por substituição das células fotoeléctricas, por sistemas mais fiáveis. (...) Estas e outras alterações que eventualmente se venham a entender como úteis, deverão ser estudadas tanto do ponto de vista técnico como orçamental, para se concluir da sua viabilidade;
10) . Em 30 de Junho de 2010 é enviado email de ..........@5..... para «DD» onde consta, designadamente
“... (...) 4. Informo que, por princípio e por experiência, não entendo como vantajosa a produção de alterações a um projecto de execução complexo como o que está em causa (...) 5. Todavia, para aceitar propostas pontuais de alteração a um projecto de execução, entendo que só tecnicamente viável através da nossa análise, aprovação ou rejeição, a desenhos de execução que contenham as alternativas propostas. (...) 7. Em caso algum é autorizada qualquer alteração a realizar em obra a projectos de execução ou equipamentos desenhados debaixo da nossa autoria, sem que tal tenha sido precedido de aprovação específica escrita do seu autor. 8. (...) Informa-se que todos os nossos projectos estão realizados e registados na SPA-Sociedade Portuguesa de Autores ao abrigo dos direitos de autor (...) pelo que se esclarece desde já que: em caso algum poderá a firma [SCom01...] vir a reclamar ou a reivindicar como sua autoria do projecto de execução dos equipamentos a instalar na Casa das Artes e da Criatividade de ......”;
11) . Em 12 de Julho de 2010 é enviado email de ..........@1..... para «DD» onde consta, designadamente
“... Na sequência da reunião do passado dia 2 do corrente e verificando-se infrutíferas as diligências efectuadas informamos que retiramos n/ proposta de análise de mais valias técnicas a introduzir na execução
da obra. (...) Na referida reunião e após explicação detalhada de cada um dos itens, não foi reconhecida qualquer vantagem pelo Sr. Arquitecto «KK» (...) Quanto aos aspectos a analisar está esta ultrapassada pela posição assumida na reunião e quanto ao mais entendemos que se trata de matéria exclusiva do dono da obra (...) a não ser que a Câmara tenha um entendimento diferente e assim se pronuncie, damos a n/ proposta como extinta e cumpriremos rigorosamente o projecto de execução tal como foi concebido e submetido a concurso...”;
12) . Em 6 de Outubro de 2010 é enviado um email de ..........@4..... para ..........@7..... e ..........@6..... onde consta
“... Exmo. Senhores, convoco V. Exas para reunião de trabalho a levar a efeito na Câmara Municipal no próximo dia 8 de Outubro de 2010, pelas 14h30 para análise do fornecimento e instalação Equipamento cena da Casa de Artes e da Criatividade de ......”;
13) . Em 8 de Outubro de 2010 é enviado email de ..........@1..... para «DD» com conhecimento a ..........@2.....; ..........@3....., cujo assunto é “Contrato Casa das Artes” e onde consta
“... Ex.mo Sr. Eng.º «DD». Na sequência da nossa última reunião e conforme então abordado junto remetemos nossa proposta de Contrato. Cordiais Saudações. «LL»...”;
14) . Em 19 de Outubro é enviado um email de ..........@1..... para ..........@4..... onde consta, designadamente
“... (...) Salientamos mais uma vez que apenas pretendíamos um parecer sobre a possibilidade de proceder a alguma alteração, caso estudos pormenorizados viessem a corroborar uma efectiva mais-valia para o projecto (...)
1- É uma solução comum nos dias de hoje a utilização de peças de deslizamento em substituição das de rolamento (...)
5. Aparentemente a solidez do conjunto ganhará se existir um eixo material de rotação e o assentamento do prato de fizer através de calços guiados, como os usados na indústria dos moldes. (...)
6- Este ponto deriva da preocupação com a segurança das pessoas ...”;
15) . Em 21 de Outubro de 2010 é enviado um email de «DD» para ...; arqfod, com conhecimento para ..........@1..... onde consta, designadamente,
“... Para os devidos efeitos levo ao conhecimento de V. Exas que de acordo com o despacho do Senhor Presidente da Câmara Municipal, datado de 21 de Outubro de 2010, foi aprovada a prestação de
serviços com o CATIM-Centro de Apoio Tecnológico à Indústria Metalomecânica, para prestar apoio técnico à Autarquia no fabrico e fornecimento a instalar na Casa das Artes e do Espectáculo de ......”;
16) . Em 28 de Outubro de 2010, o Eng.º «DD» solicitou ao arquitecto, autor do projecto, documentos pedidos pelo CATIM para a análise da segurança e do processo técnico do fabrico.
17) . Em 8 de Novembro de 2010 é subscrito documento timbrado do IAPMEI, por «NN», Presidente do Conselho Directivo, onde consta, designadamente
“... é com imenso prazer que felicitamos a vossa empresa pelo estatuto de PME líder, atribuído no âmbito do Programa FINCRESCE do IAPMEI (...)”;
18) . Em 11 de Novembro de 2010 é enviado um email de ..........@4..... para ..., arqfod e com conhecimento dado a ..........@8..... ali constando que
“... (...) venho por este meio mais uma vez solicitar com carácter de urgência que nos informem da data prevista para a entrega dos documentos, para serem remetidos ao CATIM...”;
19) . E apenas foram remetidos alguns dos elementos pedidos.
20) . Em 9 de Dezembro de 2010 é subscrito documento timbrado da Câmara Municipal ... dirigido ao Presidente da Câmara Municipal do Director do departamento de obras municipais, onde consta designadamente
“...As alterações propostas à minuta do contrato pelo adjudicatário [SCom04...] SA foram presentes ao Centro de Apoio Técnico à Indústria Metalomecânica (CATIM) (...) Resultará das explicações dadas pelo CATIM a introdução de um novo ponto à Clausula 1.ª que passará a ponto quatro com o seguinte teor: O segundo outorgante, enquanto executante da obra, igualmente se responsabiliza pelas obrigações inerentes a essa mesma directiva máquinas, estando o projecto com os requisitos essenciais de segurança aí consagrados (...);
21) . Sendo os elementos remetidos pelo arquitecto, autor do projecto, insuficientes para o trabalho do CATIM.
22) . Em 24 de Novembro de 2010 é enviado email de ..........@8..... para «DD» onde consta, designadamente
“... Após verificação da documentação recebida, no dia 15 deste mês de Novembro, para a análise da segurança e da conformidade do “equipamento de cena” da casa das Artes de ..., concluímos que a mesma é insuficiente para que possamos prosseguir com a referida análise da segurança e da conformidade...”;
23) . Foi na sequência das reuniões ocorridas entre a CATIM, a autora e o réu que o
R. se apercebeu da necessidade do fabrico das plataformas elevatórias da máquina ter de respeitar o Decreto-Lei n.º 103/2008, de 24 de Junho.
24) . Em 24 de Novembro de 2010 é enviado um email de ..........@1..... para «DD», onde consta
“... Na qualidade de adjudicatária da empreitada para fornecimento e instalação de equipamento de cena da Casa das Artes e da Criatividade de ... e na sequência dos nossos insistentes contactos sem resposta válida por parte de V. Ex.ªs, vimos pela presente reiterar solicitação para marcação de dia e hora para assinarmos contrato. Há mais de 7 meses que fomos notificados da adjudicação e desde 27 de Maio p.p. sob V/ pedido, estamos a suportar os custos da garantia bancária sem que se tenha formalizado o contrato. (...) a manutenção de uma proposta com mais de 1 ano, cujo prazo de validade terminou em 17/2/2010, com custos acrescidos (garantia bancária) e a instabilidade decorrente da “décallage” do prazo de formalização e execução só é suportável por uma excepcional capacidade de tolerância...”;
25) . Em 3 de Dezembro de 2010 é enviado um email de ..........@4..... para ..........@1..... onde consta
“... Para os devidos efeitos levo ao conhecimento de V. Exas que até 10 de Dezembro será indicada a data precisa para a assinatura do respectivo contrato. Aproveito para agradecer toda a disponibilidade e cooperação que a empresa tem demonstrado no atraso da assinatura do contrato e informar que a Câmara Municipal assumirá os custos com a garantia bancária no período compreendido entre a sua apresentação e a assinatura do contrato...”;
26) . Em 10 de Dezembro de 2010 é enviado email de ..........@4..... para ..........@1.....; ..........@2..... onde consta
“... Para os devidos efeitos levo ao conhecimento de V. Exas que a assinatura do contrato supra citado será no dia 16 de Dezembro de 2010, pelas 1h 30...”;
27) . Face aos elementos em falta do projecto, procurou o réu, Município ..., contratar a empresa [SCom03...] Lda.
28) . E contratou o professor «AA» e do Professor «GG» para prestarem assessoria técnica à ré.
29) . Em 14 de Dezembro de 2010 a Câmara Municipal ... deliberou por unanimidade a aprovação da alteração à minuta do contrato aprovada por deliberação de 11 de Maio de 2010 da Câmara Municipal, onde consta, designadamente
“... I - Ponto 3 da cláusula 1.ª:
3. Como contrato de mera execução, a 1.ª outorgante na qualidade de dono da obra assume a responsabilidade de assegurar que o projecto de execução cumpre integralmente os normativos aplicáveis, nomeadamente (...) - Directiva Máquinas - Decreto-Lei n.º 103/2008, de 24 de Junho (...) -
Ponto 4 da Cláusula 1.ª
4. O segundo outorgante enquanto executante da obra igualmente se responsabiliza pelas obrigações inerentes a essa mesma directiva máquinas, estando o projecto conforme com os requisitos essenciais de segurança aí consagrados (...)
III- Introdução de uma nova cláusula de Dono de Obra e responsável pelo projecto de execução assegurará: - que os erros e/ou omissões do projecto que venham a ser detectados durante a execução serão por si assumidos e diligenciará pela sua rápida resolução (...);
30) . Em 16 de Dezembro de 2010 é subscrito documento denominado de “Contrato n.º 22/2010. Contrato de Fornecimento e Instalação Equipamento de Cena Casa das Artes e da Criatividade de ...”, que se dá aqui por inteiramente reproduzido, mas onde consta, designadamente
“... Como Primeiro Outorgante, Município ... (...) e Como Segundo Outorgante, [SCom01...], SA (...)
Cláusula 1.ª
(Objecto do Contrato) (...)
3. Como contrato de mera execução, a 1.ª Outorgante na qualidade de dono da obra, assume a responsabilidade de assegurar que o Projecto de Execução cumpre integralmente os normativos aplicáveis nomeadamente: - Regulamento Geral das Edificações Urbanas; - Directiva Máquinas; - Regulamento das Condições Técnicas e de Segurança dos Recintos de Espectáculos e Divertimentos (...)
4. O segundo outorgante enquanto executante da obra igualmente se responsabiliza pelas obrigações inerentes a essa mesma Directiva “máquinas” estando o projecto conforme com os requisitos essenciais de segurança aí consagrados. (...)
Cláusula 2.ª
(Entrega dos Bens Objecto de Contrato).
1. Os bens objecto do contrato devem ser entregues e instalados na Casa das Artes e da Criatividade de ..., no prazo de trezentos e sessenta e cinco dias a contar da data de assinatura do presente contrato. A 1.ª Outorgante obriga-se a assegurar à 2.ª Outorgante a existência de todas as condições necessárias para a instalação dos equipamentos objecto do presente contrato (...)
Cláusula 3.ª
(...)
1. A 1.ª Outorgante na qualidade de dono da obra e responsável pelo Projecto de Execução assegurará:
- que erros e/ou omissões do projecto que venham a ser detectados durante a execução, serão por si assumidos e diligenciará pela sua rápida resolução; - que à data da entrada da 2.ª Outorgante em obra a 1.ª fase de execução, no que se interfere com a execução do objecto deste contrato, esteja concluída e apresente as condições necessárias à correcta instalação e funcionamento dos equipamentos, nomeadamente no que respeita ao exacto cumprimento das cotas do projecto e nivelamento dos pisos: - a manutenção das condições de segurança e disponibilidade das instalações necessárias ao desenvolvimento dos trabalhos (...);
Cláusula 8.ª
(Penalidades Contratuais)
Em caso de incumprimento por parte do segundo Outorgante de alguma das cláusulas do presente contrato (...) o Município ... poderá exigir o pagamento de uma pena pecuniária nos termos previstos na cláusula 18.º do Caderno de Encargos,
Clausula 9.ª
(Resolução do Contrato)
Sem prejuízo de outros fundamentos de resolução do contrato previsto na Lei o Primeiro e Segundo outorgantes podem resolver o contrato nos termos previstos nas cláusulas 20.º e 21.º do Caderno de Encargos...”;
31) . Em 11 de Janeiro de 2011, consta na Acta n.º 25/2010 - Dezembro - que a Câmara Municipal ... deliberaram por unanimidade, em especial,
“... Ponto 5 - Contrato de Fornecimento e Instalação de Equipamento de Cena da Casa das Artes e da Criatividade de .... Foi presente uma proposta do senhor Presidente no sentido de ser
deliberado aprovar a alteração à minuta do contrato indicado, consubstanciada no aditamento de algumas cláusulas conforme informação do Departamento de Obras Municipais, bem como confirmar a versão consolidada do contrato. A Câmara deliberou, por unanimidade, aprovar a proposta ...”;
32) . Em 30 de Janeiro de 2011 é enviado um email de ..........@1..... para «DD» onde consta
“... Ex-mo Senhor Presidente da Câmara e Eng.º «DD». Pelo presente email gostaríamos de expressar a nossa forte preocupação quanto à evolução da execução do contrato assinado a 16 de Dezembro (...) Efectivamente desde essa data que não recebemos os elementos omissos do projecto de execução especificadamente desenhos de detalhe para fabricação, conforme nos foi anunciado no vosso email de 24/11/2010 para podermos proceder ao início dos trabalhos. Sendo esta vossa obrigação contratual, compreendam que tal impedimento nos está a acarretar fortes prejuízos ...”;
33) . Em 30 de Maio de 2011 é enviado email de ..........@1..... para «DD» ali constando, designadamente
“... Analisados os documentos em nosso poder: Caderno de Encargos, Projecto de Execução, apreciação da CATIM de 15/11/2010 e o vosso email de 12/11/2010 constatamos a impossibilidade de executarmos os referidos desenhos para darmos início ao fabrico do protótipo (...) Acresce ainda que os requisitos expressos no vosso email de 12/11/2010 não fazem parte do caderno de encargos. (...) A nossa boa vontade não chega para produzir os desenhos necessários para dar início ao fabrico. Nestas circunstâncias, voltamos a solicitar os elementos em falta e que determinaram a suspensão requerida em 4/2/2010 ...”;
34) . Em 3 de Abril de 2011 é enviado um email de ..........@1..... para «DD» onde consta que
“... Dando cumprimento ao vosso pedido expresso verbalmente (...O somos a propor os seguinte: A [SCom01...] para que possa assumir a responsabilidade da concepção das plataformas elevatórias objecto do concurso, só o poderá fazer após esclarecimento das reservas de carácter técnico que actualmente se colocam, à semelhança das opiniões técnicas recolhidas pela Câmara à FEUP e ao Eng.º «OO». Estas reservas só poderão ser clarificadas após serem testadas num protótipo a construir (...) Só após a conclusão desta fase é que poderá ser reavaliada e ajustada a actual proposta de execução contratada em concurso...”;
35) . Em 11 de Julho de 2011 é enviado email de ..........@4..... para ..........@1..... onde consta “... Pelo presente levo ao conhecimento de V. Exas que de acordo com o despacho do senhor presidente da Câmara Municipal, datado de 30 de Junho de 2011, foi
adjudicado a V. Exas por ajuste directo os serviços supra citados pelo valor de € 35.000,00 acrescido de IVA à taxa legal em vigor ...”;
36) . Em 28 de Julho de 2011 é enviado um email de ..........@cm..... para «CC» onde consta
“... No seguimento da nossa visita ao Teatro Municipal de Bragança (...) por se tratar de uma obra do mesmo autor do projecto da Casa das Artes de ... (...) Contactámos ainda que, conforme foi referido pela Sr.ª Dr.ª «PP», Directora artística do TMB, a instalação depois de concluída apresentava graves deficiências de segurança, estabilidade e precisão de posicionamento que (...) foram resolvidas pela introdução dum sistema de trancamento mecano-hidráulico através de tranquetas horizontais (...) A constatação destes factos permite objectivamente concluir: - O constatado é a prova real do que afirmámos, quanto aos nossos receios sobre a falta de rigidez da estrutura e a falta de adequação do sistema concebido, para a obtenção dos resultados finais expressos no caderno de encargos; - Fica claro que as nossas reservas à solução preconizada tentaram sempre antecipar a solução dos problemas ...”;
37) . Em 12 de Setembro de 2011 é enviado a [SCom01...], SA ofício subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal, onde consta designadamente
“... Em face das enormes e aparentes insuperáveis dificuldades existentes na evolução e concretização dos trabalhos decorrentes do contrato assinado em 16/12/2010, vimos auscultar V. Exas sobre a eventual disponibilidade dessa sociedade para acordar a revogação daquele contrato, nos termos do artigo 331.º do CCP...”;
38) . Foi apresentado à autora, na sequência da reunião 27 de Setembro 2011, um programa e estudo prévio destinado a novo concurso de concepção/construção.
39) . Em email datado de 10 de Outubro de 2011 de ..........@1..... para «DD» consta, designadamente que
“... Na sequência da nossa reunião de 27/09/2011 recebemos de Vs. Exas um estudo prévio para lançamento a concurso que engloba uma nova concepção e execução dos mecanismos de cena da Casa das artes. (...) interpretamos os documentos recebidos como as bases para uma proposta de modificação objectiva do contrato em execução n.º 22/2010 de fornecimento e instalação de equipamento de cena da casa das Artes e da Criatividade de ... (...);
40) . A autora foi formulando propostas.
41) . E a autora formalizou a sua proposta de modificação objectiva do contrato que foi discutida e aceite.
42) . Em email enviado a 17 de Outubro de 2011 de ..........@1..... para «DD» onde consta, designadamente
“... Na sequência da análise às nossas apreciações técnica e económica que foram objecto da nossa reunião do passado dia 13, a [SCom01...] vem pelo presente a vossa aceitação para a alteração objectiva de contrato resultante do estudo prévio recebido (...)”;
43) . O valor do preço-base do novo procedimento concursal de concepção/construção - casa da criatividade de ... - de €1.275.000,00 tem por base o valor da proposta apresentada pela A., em 17 de Outubro de 2011.
44) . As pontes rolantes foram construídas.
45) . Razões de utilidade económica e de interesse na execução e relevância do projecto determinaram a alteração das obrigações contratuais de forma a permitir à autora a execução do objecto contratado.
46) . Em 25 de Outubro de 2011, em documento timbrado da Câmara Municipal de
..., que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta designadamente “... 1. Considerando que em 16 de Dezembro de 2010 foi celebrado Contrato de fornecimento e instalação de equipamento de cena da Casa das Artes e da Criatividade de ..., entre este Município e a sociedade [SCom04...], SA
(...)
2. Considerando o aludido contrato de fornecimento e instalação de equipamento de cena da Casa das Artes e da Criatividade de ... n.º 22/2010 e o respectivo objecto
(...)
4. Considerando o conteúdo da proposta transcrita e considerando que a contratante [SCom01...] SA percebeu na perfeição o projecto concursado, bem como o aceitou sem quaisquer reservas; (...)
5. Considerando que na fase de apresentação de propostas, a contratante não suscitou quaisquer erros ou omissões ao projecto de execução constante do concurso público de fornecimento do equipamento de cena da Casa das Artes e da Criatividade de ... (...)
6. Considerando que a contratante [SCom01...] SA desde 16 de Dezembro de 2010 executou apenas as pontes rolantes, tendo recebido o valor de setenta e cinco mil euros, mais IVA (...) 8. Considerando que o equipamento a fabricar constitui um produto a que são aplicáveis as disposições da “directiva máquinas” ... (...) 9. Considerando que em face da incerteza na execução técnica demonstrada pela contratante
[SCom01...] SA a dona da obra, em ordem a assegurar a certificação, entendeu relevante a contratação da segurança do equipamento de cena (...)
11. Considerando que a contratante [SCom04...] SA não logrou executar o contrato, tendo requerido a suspensão da obra por período compreendido entre 4 de Fevereiro e 3 de Junho de 2011 e que retomado o prazo contratual na indicada data nada realizou em ordem ao cumprimento do fornecimento (...)
12. Considerando que após sucessivas interpelações a contratante [SCom01...] SA não executa - fabrica - o objecto contratado (equipamento de cena), invocando a falta de elementos que à data da apresentação da proposta não considerou relevantes nem essenciais à execução
(...)
15. Considerando quer o prazo contratual, quer o seu objecto, é iniludível a conclusão do incumprimento por parte desta de executar o objecto do contrato celebrado (...)
16. Incapacidade essa que se traduz na incapacidade da contratante executar o equipamento ... num período concursal decorrido de mais de 10 meses sem que para além das pontes rolantes nada mais tenha sido executado (...)
17. uma tal inexecução impõe à dona da obra uma solução diversa na execução, com repercussões técnicas e financeiras que impõem seja reconhecido e declarado o incumprimento e em consequência promovida a resolução sancionatória, na previsão contida na norma do art.º 333.º, n.º 1, alínea a) do CCP (...)
18. Resolução essa por incumprimento contratual definitivo da contratante [SCom01...], SA, acrescidamente justificado nos termos do disposto nas Cláusulas 8.ª e 9.ª do Contrato e Cláusulas 18.ª, 20.ª e 21.ª do Caderno de Encargos que faz parte integrante do contrato celebrado (...);
47) . Em 8 de Novembro de 2011 é subscrito documento denominado de “Reunião Ordinária da Câmara Municipal ...” que se dá aqui por inteiramente reproduzido e onde consta, designadamente
“... Ponto 6 - Casa da Criatividade. 1. Resolução Sancionatória do Contrato. Nos termos e com os fundamentos constantes do documento cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais e que se anexa a esta acta, a Câmara deliberou por unanimidade aprovar a rescisão sancionatória do Contrato de Fornecimento e Instalação Equipamento de Cena Casa das Artes e da Criatividade de ..., celebrado em 16 de Dezembro de 2010 entre este Município e a Sociedade [SCom01...], SA, pelo preço de € 1.590.300,00...”.
48) . A Casa das Artes e da Criatividade de ... abriu ao público em Julho de 2013.
Factos não provados:
Com pertinência para o conhecimento da lide, não se deram quaisquer factos como não provados.»
Antes de enfrentemos as questões supra enunciadas, impõe-se deixar uma nota:
A Mª juiz a qua terminada a enunciação da matéria de facto assente, isto é, provada, diz, tabelarmente, que não ficaram por provar quaisquer factos “com pertinência para o conhecimento da lide”.
Sabemos que assim não é, atenta a resposta aos quesitos da base instrutória, que transcreveu. Julgamos que tal afirmação não será mais do que a reminiscência do formulário da sentença gizado nos termos do CPC aprovado pela Lei nº 40/2013 de 26 de Junho.
Assim, consideramos como não escrita tal proposição. Voltemos, enfim às questões em que se analisa o recurso.
1ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento em matéria de facto quanto às respostas aos quesitos 7º, 8º, 13º, 16º 19º e 20º e 22º a 26º, e, consequentemente, quanto aos nºs 23), 27), 38), 41) e 45) da matéria de facto assente, pois aqueles deveriam ter tido resposta diversa quanto ao facto de o projecto ser passível de ser implementado?
Trata-se inequivocamente de uma impugnação do decidido em matéria de facto, isto é, em matéria do que se provou e não provou.
Ao omitir, nas conclusões, qualquer menção sobre qual haveria de ser, então, a decisão a tomar quanto a estes quesitos e ou facto assentes, designadamente, que outra resposta deveria ter sido dada a cada quesito, a Recorrente incumpre, desde logo, com o
ónus que para todo o impugnante da decisão em matéria de faco decorre da alínea c) do nº 1 do artigo 640º do CPC, ónus que é imposto sob a cominação de não se conhecer do recurso na parte correspondente, conforme o corpo do mesmo número do mesmo artigo.
Tanto basta para este Tribunal dever rejeitar o recurso em matéria de facto, o que se
decide.
2ª Questão
O Tribunal a quo errou no julgamento de direito quando anulou a resolução sancionatória deliberada pela Recorrente, pois a Autora não logrou provar não ter culpa no incumprimento?
Se bem entendemos, a Recorrente sustenta que “de acordo com os atributos da proposta”, depois vertida em contrato, a obrigatoriedade de o projecto/obra obedecer à “Directiva Máquinas” (representada na ordem jurídica interna pelo DL nº 103/2008 de 24.06) era “responsabilidade” da Autora, que declarara, na sua proposta, aceitar o conteúdo do caderno de encargos e cumprir todo o conteúdo dos atributos da proposta, e, especificamente, o cumprimento da legislação aplicável à obra, o que tudo deve ser conjugado com o princípio da intangibilidade da proposta. Além disso, resultaria da conjugação das respostas aos quesitos 8º, 19º, 20º e 22º a 26º que lhe cumpria executar a obra de acordo com as peças concursais e garantir a conformidade legal da mesma. Não teria qualquer valia no sentido do afastamento da presunção da culpa da Recorrida no incumprimento, decorrente do artigo 799º do Código Civil, o facto de o Recorrente ter solicitado o apoio do CATIM (Centro de Apoio Tecnológico à Indústria Metalomecânica), pois fê-lo “para colmatar uma competência/especialização que não tem, nem tem de ter, sobretudo em face das incertezas e dúvidas que constam dos emails enviados pela Autora”. Tão pouco as propostas de alteração por parte da recorrida quanto à máquina a fornecer podiam militar naquele sentido, desde logo porque violavam o princípio da imutabilidade das propostas. Acresceria que, atento o disposto no n.º 3 do artigo 378.º do CCP, ex vi artigos 438.º e 451.º do CCP, e nos termos do n.º 1 do artigo 61.º do CCP, todos na redacção em vigor a 16 de Novembro de 2009, data de apresentação da proposta, era ónus da recorrida, enquanto proponente, alegar, até ao 5º sexto do prazo de apresentação das
propostas, os erros e ou omissões de que entendesse padecerem as peças do procedimento, sob pena de ser responsável por 50% dos sobrecustos causados pelo suprimento desses erros na fase da execução, conquanto estes erros dissessem respeito a:
- a) Aspectos ou dados que se revelem desconformes com a realidade;
- b) Espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do objecto do contrato a celebrar;
- c) Condições técnicas de execução do objecto do contrato a celebrar que o concorrente não considere exequíveis.
Para concluir pela violação ao disposto no artigo 330º e 331º, a) - melius 330º e 333º nº 1 alª a) - do CCP, importaria que os factos relativos à impossibilidade da prestação decorressem de acto do Município, o que não fora o caso. Nem a Autora provara ter actuado com a diligência devida.
Há que notar o seguinte:
Em primeiro lugar, a fundamentação do acto impugnado, atento o teor da deliberação e da informação transcritas nos pontos 46 e 47 dos factos assentes, por um lado, e, por outro, os termos das normas invocadas - essencialmente, a alª a) do nº 1 do artigo 333º do CCP e o artigo 20º nº 1 alª a) do Caderno de Encargos - não residiu na invocação do incumprimento definitivo, sem mais, mas sim no juízo de que esse incumprimento se teria devido a “facto imputável” à Autora. O facto imputável à Autora releva, seguramente, para a culpa, mas não se identifica com esta. Trata-se da imputação objectiva, de um ponto de vista meramente etiológico, de um facto (causador do incumprimento) a uma pessoa, o que não implica necessariamente a culpa do devedor, embora seja necessário, para o juízo de censura por violação de um dever objectivo de cuidado em que sempre consiste um juízo de culpa.
Depois, no rigor dos conceitos, a culpa ou a sua inexistência no incumprimento contratual - tal como na responsabilidade aquiliana - não podem ser objecto de prova, pois não são um facto, se não um juízo de valor, a formular sobre factos, esses sim, prováveis (hoc sensu).
Fique, portanto, claro, que o que podia ser ónus da Autora, enquanto adjudicatária e contraente do contrato público sub juditio - atento o artigo 799º do CC - era a alegação e a prova dos factos que pudessem servir de objecto de um juízo no sentido de que o
(suposto) incumprimento contratual definitivo, invocado no acto da resolução sancionatória, lhe não era causal nem ético-juridicamente imputável, designadamente por o ser ao credor público.
A Mª Juiz a qua entendeu, em suma, que a Autora, ao alegar e provar um conjunto de factos que, supostamente, concorreria para o juízo de que o projecto de execução do objecto do contrato tinha erros e omissões que a Ré não curara de suprir, os quais impediam a execução da prestação contratual da Autora, e que esta fizera o que lhe era possível e exigível fazer, de um ponto de vista do dever de colaboração, para ultrapassar esse impedimento, demonstrou não se dever a culpa sua, o incumprimento contratual.
Julgamos, contudo, que deu de barato o próprio pressuposto de facto objectivo da resolução contratual sancionatória impugnada, ou seja, o incumprimento definitivo do contrato, sendo certo que sem este ser objecto do devido julgamento - e no sentido afirmativo - não tinha sentido julgar sobre a culpa.
Vejamos:
Em face da matéria de facto assente pode dizer-se que o contrato foi (mui tardiamente) outorgado em 16 de Dezembro de 2010, após várias alterações à respectiva minuta e em meio de dúvidas, compartilhadas pelo próprio Réu, entidade adjudicante, sobre a segurança e a adequação legal da tecnologia a instalar, procedendo insistência da adjudicatária para ser designada data para tanto (factos assentes 9 a 30); que desde 30 de Janeiro de 2011 a Autora foi solicitando ao Réu peças do projecto de execução e o suprimento de deficiências do mesmo que, em seu dizer, impossibilitariam executar o contrato, na sequência do que o Réu, em 12 de Setembro de 2011,r econhecendo “enormes e aparentes insuperáveis dificuldades existentes na evolução e concretização dos trabalhos” inquiriu a Autora “sobre a eventual disponibilidade dessa sociedade para acordar a revogação daquele contrato, nos termos do artigo 331.º do CCP...” ( factos 31 a 37); que desde 27 de Setembro de 2011 o Réu passou a preparar, com o conhecimento e até consulta da Autora, um novo procedimento pré-contratual, tendo em vista, desta feita, um contrato de “concepção e execução” do equipamento cénico cuja fornecimento e instalação fora objecto do contrato de 16 de Dezembro (factos 38, 39 e 43); que em 17 de Outubro a Autora propôs outrossim uma modificação do contrato de 16 de Dezembro de 2010 no sentido de o seu objecto passar a ser não só a execução mas também a concepção
do equipamento de cena, pelo preço de 1 275 000 €, a qual proposta foi discutida e aceite pelo Réu (factos 39 a 43).
Tanto bastaria para se poder concluir, mas isso mesmo está dado como provado no facto 45, que em 17 de Outubro de 2011 havia um consenso das partes no sentido de que o objecto original do contrato de 16 de Dezembro já não seria executado e de que exequendas passariam a ser outrossim a concepção e a execução do equipamento cénico da Casa das Artes e da Criatividade de
É nestas circunstâncias que, logo em 25 seguinte, é elaborada a informação e ou parecer técnico transcrito no facto assente 46 e que em 8 do mês seguinte a Câmara Municipal delibera resolver sancionatoriamente o contrato com os fundamentos elencados no ponto 46, designadamente no que respeita ao direito, o artigo 333º nº 1 alª a) do CCP e o artigo 20º do caderno de encargos.
Nessa enunciação de fundamentos o Réu omite qualquer referência aos sobredito contexto da inexecução do contrato original.
Dir-se-ia, porém, que, atento aquele silenciado contexto, a resolução sancionatória não foi mais do que uma maneira de o Réu se tentar desonerar das obrigações assumidas ou decorrentes das obrigações assumidas com a outorga do contrato de 16/12/2010, conduta incompatível com princípios de contratação pública como o da boa fé e o da imparcialidade.
Mas não é preciso recorrer aos princípios.
Na verdade, no contexto em que ocorria em 17 de Outubro de 2011, a inexecução do objecto do contrato sub juditio de modo nenhum podia ser considerada mora no cumprimento, muito menos incumprimento definitivo.
Começando pela lei geral, diz-nos o artigo 808º do CC que “1. Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação. 2. A perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente”.
Quer dizer, o incumprimento só se pode considerar definito a partir do momento em que, havendo já mora, deixa de ser do interesse do credor, de um ponto de vista objectivo.
Portanto, se poucos dias atrás o credor deliberara aceitar uma modificação do contrato e ainda não fixara prazo para a execução do contrato modificado, não se podia conceber que houvesse mora, muito menos que a Autora estivesse em incumprimento definitivo do contrato.
Vejamos, agora, se e o que dispõe a lei especial, relativamente ao CC, que é CCP, em matéria de incumprimento contratual.
Nos termos do artigo 325º nº 1 do CCP:
“Incumprimento do contrato Artigo 325.º
Incumprimento por facto imputável ao co-contratante
1- Se o co-contratante não cumprir de forma exacta e pontual as obrigações contratuais ou parte delas por facto que lhe seja imputável, deve o contraente público notificá-lo para cumprir dentro de um prazo razoável, salvo quando o cumprimento se tenha tornado impossível ou o contraente público tenha perdido o interesse na prestação.
2- Mantendo-se a situação de incumprimento após o decurso do prazo referido no número anterior, o contraente público pode optar pela efectivação das prestações de natureza fungível em falta, directamente ou por intermédio de terceiro, ou por resolver o contrato com fundamento em incumprimento definitivo, nos termos do disposto no artigo 333.º
3- Se o contraente público optar pela execução das prestações fungíveis por terceiro, à formação do contrato com esse terceiro é aplicável o disposto na parte ii do presente Código.
4- O disposto nos números anteriores não prejudica a aplicação pelo contraente público de sanções previstas no contrato para o caso de incumprimento pelo cocontratante, por facto que lhe seja imputável, nem a aplicação das disposições relativas à obrigação de indemnização por mora e incumprimento definitivo previstas no Código Civil.”
Decorre do nº 1 deste artigo que, em matéria de contratos públicos, a não ser que o cumprimento se tenha tornado impossível ou o contraente público tenha perdido o interesse na prestação, não se pode considerar haver incumprimento por facto imutável ao
contratante particular sem que este tenha sido notificado para cumprir, num prazo razoável, e, corrido esse prazo, o contrato permaneça por executar.
Já vimos como poucos dias antes da resolução havia consenso entre as partes no sentido de uma modificação, já aceite, do objecto do contrato e que deste facto e das demais circunstâncias e antecedentes resulta que o Réu mantinha interesse no cumprimento.
Atentos os factos provados, a resolução não foi precedida da notificação preconizada naquela norma.
Em face do exposto, é evidente que o pressuposto de direito do acto impugnando, que era o incumprimento definitivo, nos termos e para os efeitos do artigo 333º nº 1 alª a) do CCP, não ocorria, tal como não ocorria o pressuposto do artigo 20º nº 1 alª a) do Caderno de Encargos, também invocado, que era o “a) Atraso, total ou parcial, na entrega dos bens objecto do contrato superior a três meses”.
Por isso o acto impugnado, ou seja, a resolução sancionatória do contrato era efectivamente anulável, por via de violação de lei por erro nos pressupostos de direito.
Não se ignora os ponderosos limites aos acordos endo-contratuais e à modificação do contrato, dispostos nos artigos 310º e 311º e sgs do CCP, em homenagem, mormente, ao princípio da concorrência, limites quiçá bulidos pelo acordo de modificação gizado entre as partes. Porém, uma eventual ilegalidade da modificação do contrato não interfere com a insubsistência, que procurámos demonstrar, das alegações de incucnprimento definitivo e de mora superior a três meses na entrega do equipamento, enquanto putativos fundamentos do acto impugnado.
Se, porventura, o Réu, após o acordo de modificação do contrato, se representou uma eventual ilegalidade do mesmo, o caminho a tomar em ordem à não consumação da mesma haveria de ser outro que não o desta ilícita resolução sancionatória, designadamente, podia rever o seu acordo quanto à modificação, reduzindo tudo a escrito (cf. artigo 311º nº 1 alª a) do CCP), tentar uma revogação do contrato por acordo (artigo 331º) ou tomar a decisão de resolver o contrato por razões de interesse público (artigo 334º).
Desta feita, vemos que se impunha, efectivamente, o julgamento de anular a resolução impugnada, tal como fez a sentença recorrida, se bem que por este outro motivo,
situado logicamente a montante do nela considerado, da falta de culpa da Autora num suposto incumprimento.
De qualquer maneira, a resposta à questão acima enunciada é negativa, pois impunha-se efectivamente anular o acto de resolução sancionatória do contrato, por violação de lei e do caderno de encargos, como vimos.
Neste sentido é negativa, a resposta a esta 2ª questão do recurso.
3ª Questão
A sentença erra no julgamento quanto à condenação em custas, pois, mesmo no pressuposto do seu dispositivo, uma vez que a acção foi julgada procedente apenas em parte, jamais a recorrente podia ter sido condenada na totalidade das custas, atento o disposto no artigo 527º do CPC?
Tal como relatámos, a Mª Juiz a qua, em despacho de sustentação dado nos termos dos artigos 616º e 617º do CPC, reiterou o decidido, dizendo, em suma, que a procedência da acção foi parcial, sim, mas não porque tivesse havido qualquer decaimento da Autora, pois a parte do pedido não obtida apenas foi julgada prejudicada, atento o facto provado de que, entretanto, o objecto do contrato já se encontra executado.
Qualquer que seja, ante o disposto no artigo 45º do CPTA, o acerto de se julgar simplesmente prejudicado o objecto do restante pedido - que não foi objecto de recurso pela Autora - isso de dizer que se julga parcial ou totalmente procedente a acção não é mais do que uma conclusão sobre o resultado da lide que, esse sim, é que interessa para responsabilidade por custas, nos termos do artigo 527º do CPC.
Ora, ante a decisão de anulação da resolução sancionatória, e não tendo o restante pedido sido julgado improcedente, mas sim prejudicado - melius, “tornado impossível” - não se pode considerar que a Autora ficou vencida em parte do objecto da acção.
Como assim, é de concluir, ante o nº 2 do artigo 527 do CPC, que a Autora não deu causa à acção em proporção alguma do seu valor, pelo que bem andou a Mª Juiz a qua em atribuir a responsabilidade pelas custas apenas ao Réu.
É, portanto, também negativa a resposta a esta última questão.
Conclusão
Dos fundamentos e das respostas às primeira, segunda e terceira questões, resulta que o recurso improcede, havendo que manter o disposto na sentença recorrida, se bem que com o fundameno exposto supra, na discussão da segunda questão.
Remanescente da taxa de Justiça:
O objecto do recurso cingiu-se a questões de direito.
A conduta processual da Requerente não sugere qualquer censura.
O valor do recurso - o mesmo da causa, in casu: artigo 12º nº 2 do RCP - que é de 1.590.300,00 €, resultaria numa taxa de justiça desproporcional ante aquela simplicidade.
Como assim, mostra-se justo e conforme o nº 7 do artigo 6º do RCP a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, quer da acção que do presente recurso de apelação, acima da devida por um valor da causa de 400 000 €, o que se decide.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em:
Negar provimento ao recurso, mantendo na ordem jurídica a sentença recorrida, se bem que, no tocante à causa de invalidade da resolução sancionatória, com a fundamentação supra exposta.
Custas pelo Recorrente, em ambas as instâncias, com dispensa parcial do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos sobreditos.
Porto, 19/06/2026
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas
