00400/15.1BEVIS-A - Tribunal Central Administrativo Norte

1- Da apreensão imediata e sumária dos elementos factuais e de direito constantes dos autos, sem necessidades de outras indagações, não se afigura manifesta a procedência da pretensão formulada no processo principal de admissão provisória dos requerentes na Ordem dos Nutricionistas, e de condenação da Ordem a não realizar quaisquer acções de índole contraordenacional, criminal ou outra, pelo alegado exercício da profissão de nutricionistas, exigindo-se um juízo mais maturado e definitivo, próprio da tutela de mérito, que só na acção principal poderá ser efectuado – artigo 120.º n.º 1, alínea a) do CPT.

2- No caso vertente os requerentes não cumpriram cabalmente o ónus de alegação e de prova de factos concretos dos quais se pudesse inferir que a recusa das providências cautelares lhes causará, com quase certeza, danos reais, directos e imediatos, difíceis de reparar ou irreparáveis.

Desde logo, nenhum dos requerentes apresentou qualquer prova do alegado exercício da profissão de nutricionista, apenas se mostrando assente na factualidade ínsita na decisão recorrida – não contestada – a licenciatura de que são titulares e o acto de indeferimento da pretendida admissão provisória à Ordem dos Nutricionistas.

3- O que, considerando a natureza cumulativa dos requisitos do artigo 120.º, n.º 1, alínea c), do CPTA dispensa o julgador, por inutilidade, de passar à análise do requisito do “fumus bonis iuris” na vertente da procedibilidade provável da pretensão principal.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I- RELATÓRIO

ACCM e outros interpuseram recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu que julgou improcedente o processo cautelar intentado contra a Ordem dos Nutricionistas, ao abrigo do disposto no artigo 112.º, nºs 1 e 2, alíneas d), e) e f) do CPTA visando (i) a inscrição provisória dos Requerentes como membros da ordem dos Nutricionistas; (ii) a abstenção da Ordem de levar a cabo quaisquer ações que impeçam, dificultem ou desencorajem o recurso aos serviços dos Requerentes, de demandar judicial ou contraordenacionalmente as mesmas, bem como de promover quaisquer acções crime pelo exercício da profissão de nutricionistas.

Os RECORRENTES alegaram e formularam as seguintes conclusões:

“a) A sentença a quo violou o disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA;

b) Porque a deliberação suspendenda não foi precedida de audiência prévia, sendo certo que um juízo de prognose póstuma não determina que a decisão tomada com tal preclusão não só não era a única possível, como era outra;

c) Estando, por conseguinte manifesta e confessadamente violado o artigo 100.º do CPA;

d) Porque a deliberação suspendenda foi tomada sem ser por escrutínio secreto, que se impunha por estarem em causa qualidades dos Recorrentes, estando, por conseguinte violado o artigo 24.º, n.º 2 do CPA;

e) Porque o artigo 60.º, n.º 1, alínea a) é de hermenêutica elementar e clara, porque a questão que lhe subjaz já foi decidida por dois acórdãos do Tribunal Constitucional e um do STA, em matéria análoga;

f) E porque já foi decidida em termos contrários, no que diz respeito à interpretação da mesma norma e da mesma ON pelo TAF de Castelo Branco e pelo TCA Sul;

g) Tendo ainda sido objecto de parecer do Provedor de Justiça no sentido da ilegalidade da interpretação da ON;

h) Sem embargo do exposto, violou, também, a alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA;

i) Já que o periculum in mora reside no facto de, exercendo todos os Recorrentes a profissão de nutricionistas há vários anos e, designadamente, antes de o acesso a tal profissão ter sido limitado - designadamente por prática ilegal da ON - e por terem demonstrado tal exercício, sob vínculos e com intensidade variável, não só à data do pedido de inscrição, como da propositura do processo cautelar,

j) Estarem sujeitos a responsabilização criminal e à extinção com fundamento em nulidade causal de falta de habilitação profissional, dos respectivos vínculos profissionais aliás, quanto à primeira, conforme expressa advertência que a Recorrida fez a todos e cada um;

k) O que determina que a falta de amparo cautelar os expõe a procedimento criminal e cessação da respectiva actividade profissional.

Termos em que deve a sentença impugnada ser revogada, deferindo-se a tutela cautelar requerida.”.

A RECORRIDA contra-alegou tendo apresentado as seguintes conclusões:

A) De acordo com o pedido inicial, os Recorrentes requereram à Recorrida a inscrição na ordem dos Nutricionistas, que lhes foi negada, por deliberação da Direção da Ordem dos Nutricionis­tas dado que " ... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista.".

B) Os aqui recorrentes julgam a deliberação notoriamente ilegal, por três motivos: a) foi preclu­dido o direito de audiência prévia; b) foi ofendido o disposto no número 2, do artigo 24.º do CPA; c) foi ofendida a alínea a), do número 1 do artigo 61.º dos Estatutos da Ordem dos Nu­tricionistas, aprovados pela Lei n.º 51/2010, de 14 de Dezembro.

C) Invocam os Recorrentes que a Recorrida não observou o dever de audiência prévia que se im­põe, entre outros, às associações públicas, nos termos dos artigos 267.º, n.º 5, da CRP, 8.º e 100.º do CPA (na versão ao tempo em vigor).

D) Neste caso, a entidade Recorrida admite a omissão, mas especificou que a mesma é justificada pelo que não traria consequências invalidantes à deliberação da Direção da Ordem dos Nutri­cionistas, que está aqui em causa.

E) Na verdade, segundo o Acórdão do STA de 16 de Fevereiro de 2006, Proc. N.º 684/05 "o Tri­bunal pode recusar efeito invalidante à preterição da formalidade prevista no art.º 100º do C.PA., se o acto tiver sido praticado no exercício de poderes estritamente vinculados e puder concluir, com inteira segurança, num juízo de prognose póstuma, que a decisão administrati­va impugnada era a única concretamente possível",

F) Neste mesmo sentido, como recentemente se pronunciou o Tribunal Central Administrativo Norte (Acórdão de 18.03.2011, Proc. n.º 00164/07.2BEBRG).

G) Pelo exposto, a decisão tomada pela Recorrida era a única legalmente possível, pelo que a Di­reção da Ordem dos Nutricionistas atuou no âmbito de poderes estritamente vinculados, pelo que a doutrina constante do aresto do STA supra citado sobre a não anulação de um ato quan­do o mesmo resulte de atuação vinculada da entidade pública é plenamente aplicável.

H) Sendo assim manifestamente improcedente o vício alegado, e insuficiente para demonstrar o fumus boni iuris referido na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA.

I) Relativamente à alegada ofensa do n.º 2 do artigo 24.º, do CPA ("as deliberações que envol­vam a apreciação de comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa são tomadas por escrutínio secreto") é importante referir que a apreciação feita nessa norma refere-se a delibe­rações de natureza subjetiva, em que estão em causa qualidades pessoais ou de caráter de pes­soas concretas, e em que os membros dos órgãos se podem sentir constrangidos na avaliação perante os seus pares daquelas pessoas.

J) Ora, a análise sobre se os Recorrentes detêm uma determinada licenciatura - que foi a única apreciação feita pela Direção da Recorrida - não constitui apreciação de comportamentos ou de qualidades.

K) Apesar de os Recorrentes alegarem que está aqui em causa a apreciação da qualidade de licen­ciado, não parece plausível dizer que para saber se os Recorrentes têm essa qualidade tenha de fazer-se uma avaliação subjetiva, na medida em que a questão controvertida prende-se única e exclusivamente com o facto de os Recorrentes não serem titulares de Curso de Licenciatura em Ciências da Nutrição, o que resulta, objetivamente, da lei.

L) Sendo assim manifestamente improcedente o vício alegado, e insuficiente para demonstrar o fumus boni iuris referido na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.° do CPT A.

M) Relativamente à alegada ofensa da alínea a), do n.º 1 do artigo 61º dos Estatutos da Ordem dos Nutricionistas, é em seguida explicado claramente que a deliberação da Direção da Ordem dos Nutricionistas foi tomada exatamente ao abrigo dessa norma.

N) A questão controvertida nos presentes autos prende-se única e exclusivamente com o facto de os Recorrentes não serem titulares de Licenciatura em Ciências da Nutrição, mas sim titulares de Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, obtido na Escola Superior de Educa­ção Jean Piaget.

O) Enquanto a Licenciatura em Ciências da Nutrição é uma área científica idónea a habilitar pro­fissionais na área da prestação de serviços de saúde, a Licenciatura em Nutrição Humana, So­cial e Escolar está vocacionada e orientada para um ambiente escolar que não se prende com a prestação de serviços de saúde.

P) Não tendo uma licenciatura em Ciências da Nutrição, os Recorrentes não reúnem os requisitos exigidos na referida alínea a) do n.º 1 do artigo 61.° do Estatuto da Ordem para a sua inscrição como membros efetivos,

Q) Na verdade, o que o Estatuto admite é a inscrição de um profissional de detenha uma licenciatu­ra nas áreas (diferentes) das ciências da nutrição e ou dietética, o que significa que o legislador não quis reconhecer como habilitação académica exigida para o acesso à profissão a detenção de licenciatura nas "diferentes áreas das ciências da nutrição" mas sim a licenciatura em ciên­cias da nutrição e ou dietética, as quais são áreas diferentes.

R) Pelo que nunca poderia ser decretada a providência ao abrigo do plasmado no artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA.

S) Em relação ao periculum in mora, os Recorrentes consideram que "quer o risco de incorrerem em responsabilidade criminal - pelo simples facto de estarem a trabalhar... - quer, também o risco de os respectivos vínculos serem extintos por nulidade causal da suposta falta de habili­tação profissional para o respectivo exercício, constituem danos irreparáveis ou de reparação difícil”, justifica o seu reconhecimento.

T) Entende-se por prejuízos de difícil reparação aqueles cuja reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

U) Nesta medida, há que concluir que não se verifica o periculum in mora, tal é a evidência da possibilidade de posteriormente se vir a inscrever na Ordem Recorrente, caso o tribunal assim venha a decidir, afastando por completo os efeitos da omissão de deliberação.

V) Neste sentido, o recurso aqui em causa é manifestamente improcedente, concluindo-se, mais uma vez, que não deve ser decretada a providência cautelar requerida uma vez que a mesma não é necessária para assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal (vide artigo 112.°, n." 1 do CPTA), nem se verifica nenhum dos pressupostos previstos no artigo 120,° para o seu decretamento.”.

O Ministério Público notificado nos termos e para os efeitos previstos no artigo 147.º, n.º 1, do CPTA pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 406 a 417).

Com dispensa de vistos face à natureza urgente do presente processo, foram os autos submetidos a julgamento – artigo 36.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA.

II- DO OBJECTO DO RECURSO

As questões a decidir, delimitadas pelas conclusões das alegações apresentadas pelos Recorrentes, a partir da respectiva motivação, passam por saber se a decisão recorrida padece de erro de julgamento dado não ter considerado demonstrada a aparência do direito na sua formulação mais forte (artigo 120.º, n.º 1, alínea a) nem os demais pressupostos, cumulativos, de adopção das providências cautelares antecipatórias previstos no artigo 120.º, n.º 1 alínea c), do CPTA.

III- FUNDAMENTAÇÃO:

A/DE FACTO

Com relevo para a decisão proferida, o Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos:

1) A primeira Requerente (ACCM), concluiu, em 6 de Outubro de 2011, o Curso de Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Almada – documento n.º 1 junto com o requerimento inicial.

2) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documento n.º 32.

3) Por ofício referencia ON/REF/042, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 33.

4) A segunda Requerente (AMMB), concluiu, em 10 de Fevereiro de 2010, o Curso de Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Almada – documento n.º 34.

5) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documentos n.ºs 36, 37 e 38.

6) Por ofício referencia ON/REF/041, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 39.

7) A terceira Requerente (AMSS), concluiu, em 2 de Outubro de 2009, o Curso de Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Viseu – documento n.º 40.

8) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documento n.º 44, 45 e 46.

9) Por ofício referencia ON/REF/043, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 47.

10) A quarta Requerente (BSPR), concluiu, em 13 de Setembro de 2010, o Curso de Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Almada – documento n.º 48.

11) Em 28/11/2014 requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documentos n.ºs 50, 51 e 52.

12) Por ofício referencia ON/REF/044, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 53.

13) A quinta Requerente (CSFM), concluiu, em 12 de Agosto de 2009, o Curso de Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Viseu – documento n.º 54.

14) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documentos n.ºs 56 e 57.

15) Por ofício referencia ON/REF/045, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 58.

16) A sexta Requerente (CFMR), concluiu, em 30 de Novembro de 2007, a Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Almada – documento n.º 59.

17) Em 28/11/2014 requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documentos n.ºs 66 e 67.

18) Por ofício referencia ON/REF/046, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 68.

19) A sétima Requerente (CEOPR), concluiu, em 18 de Fevereiro de 2008, a Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Almada – documento n.º 69.

20) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documento n.º 71.

21) Por ofício referencia ON/REF/047, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 72.

22) A oitava Requerente (ECMR), concluiu, em 12 de Dezembro de 2007, a Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Almada – documento n.º 73.

23) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documentos n.ºs 75 e 76.

24) Por ofício referencia ON/REF/049, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 77.

25) A nona Requerente (EJCNS), concluiu, em 10 de Janeiro de 2008, a Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Almada – documento n.º 78.

26) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documentos n.ºs 82 e 83.

27) Por ofício referencia ON/REF/050, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 84.

28) O décimo Requerente (FMAV), concluiu, em 3 de Janeiro de 2008, a Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Almada – documento n.º 85.

29) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documentos n.ºs 87 e 88.

30) Por ofício referencia ON/REF/051, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 89.

31) O décimo primeiro Requerente (MCD), concluiu, em 24 de Setembro de 2009, a Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Almada – documento n.º 90.

32) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documentos n.ºs 93 e 94.

33) Por ofício referencia ON/REF/052, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 95.

34) A décima segunda Requerente (RVNMCS), concluiu, em 31 de Janeiro de 2007, a Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Almada – documento n.º 96.

35) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documentos n.ºs 98, 99 e 100.

36) Por ofício referencia ON/REF/053, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 101.

37) A décima terceira Requerente (SMAM), concluiu, em 14 de Julho de 2008, a Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Viseu – documento n.º 102.

38) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documentos n.ºs 105 e 106.

39) Por ofício referencia ON/REF/054, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 107.

40) A décima quarta Requerente (SASR), concluiu, em 12 de Março de 2007, a Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Almada – documento n.º 108.

41) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documentos n.ºs 111 e 112.

42) Por ofício referencia ON/REF/055, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 113.

43) A décima quinta Requerente (SICD), concluiu, em 30 de Julho de 2009, a Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar, na Escola Superior de Educação Jean Piaget de Almada – documento n.º 114.

44) Em 28/11/2014, requereu à Ordem dos Nutricionistas a sua inscrição como nutricionista – documento n.º 116.

45) Por ofício referencia ON/REF/055, datado de 4/02/2015, foi-lhe comunicado que tal inscrição havia sido negada por deliberação da Direção de 31/01/2015, com o seguinte fundamento: “... a licenciatura que possui, não se tratando de licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética, e não sendo licenciatura que se enquadre na área das Ciências da Nutrição, não confere os requisitos necessários para inscrição da Ordem dos Nutricionistas, sendo-lhe, por conseguinte, vedado o exercício profissional como nutricionista ou como dietista” – documento n.º 117.”.

B/DE DIREITO

1. Na instância a quo os Recorrentes pediram, ao abrigo do disposto no artigo 112.º, nºs 1 e 2, alíneas d) e), e f) do CPTA, (i) a inscrição provisória como membros da ordem dos Nutricionistas; (ii) a abstenção da Ordem de levar a cabo quaisquer ações que impeçam, dificultem ou desencorajem o recurso aos serviços dos Requerentes, de demandar judicial ou contraordenacionalmente as mesmas bem como de promover quaisquer acções crime pelo exercício da profissão de nutricionistas.

O TAF julgou improcedentes as providências cautelares por falta de demonstração da evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal (120.º, n.º 1, do CPTA) e dos requisitos de adopção de providências cautelares antecipatórias inscritos no artigo 120.º, n.º 1, alínea c): o periculum in mora e a procedibilidade provável da pretensão formulada no processo principal.

Do que discordam os requerentes cautelares, ora Recorrentes, assacando à decisão recorrida erro de julgamento na apreciação dos referidos pressupostos de concessão das requeridas providências cautelares, os quais, na sua óptica se verificam.

Apreciemos.

2. dos erros de julgamento de direito imputados à decisão recorrida

2.1. Da evidente procedência da pretensão formulada no processo principal – fumus boni iuris ou fumus malus – artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA.

O critério previsto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA aplica-se quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, não bastando, assim, que a acção principal seja viável ou possível. O que se entende, já que a apreciação que em sede de processo cautelar é feita do direito em causa, é sempre, por definição, breve e sintética, em afinidade com a sua razão de ser: a de assegurar o efeito útil da sentença, a proferir na acção principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida naquela acção a contenda que opõe as partes – razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características de instrumentalidade, provisoriedade e sumaridade.

Assim, nos processos cautelares, a apreciação sobre a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de sumaria cognitio, mediante um juízo quase imediato e empírico, de manifesta viabilidade ou inviabilidade da acção principal, e de molde a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa “ (…) sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar” – cfr. Acórdão do TCAN, datado de 20.12.2007, Proc. n.º 01014/06.2BECBR.

Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado sempre que a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma evidente e inequívoca dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade irrefutável ou quando seja evidente que o acto suspendendo “é idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.

As situações consagradas na norma transcrita – com carácter excepcional face aos critérios gerais de concessão das providências cautelares – prendem-se, pois, com a constatação perfunctória de ilegalidades flagrantes, manifestas, ostensivas, berrantes, que “entrem pelos olhos dentro” e que, de princípio, concretizem uma lesão ou ofensa insuportável dos princípios/valores protegidos pelo direito administrativo, implicando a nulidade do acto – cfr., entre outros, Acórdãos do STA de 14/06/2007, do TCAN de 09/09/2004, Proc. n.º 00065/04.6TA09457, de 17/02/2005, Proc. 00617104.4 BEPRT, de 08.04.2011, Proc. n.º 01653/10.7BEPRT-A in www.dgsi.pt; Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, p. 603, Viera de Andrade in Justiça Administrativa – Lições, 10ª Edição, Almedina, pp 354 a 355.

Aliás, no caso de pedidos impugnatórios a evidência expressa na lei é a da procedência da inerente acção e não a da evidência do vício (Viera de Andrade in Justiça Administrativa – Lições, 10.ª Edição, Almedina, p 353), o que explica, entre o demais, que os vícios formais e/ou procedimentais nem sempre conduzam à anulação do acto suspendendo, considerando a sua capacidade, a aferir em concreto, de degradação em formalidade não invalidante.

No sentido da “evidência da procedência da pretensão formulada” se medir “pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar” vide, ainda, o Acórdão do TCAS, de 28-06-2007, Proc. n.º 02225/07, in www.dgsi.pt.

Em boa verdade, só raramente os meios cautelares mostram, de imediato, a sorte das acções principais. “sendo os casos resolvidos, na sua maioria, pela análise dos interesses em presença e pela sua recíproca ponderação. Com efeito a ilegalidade do acto só é «evidente» se algum dos vícios arguidos contra o acto for manifesto, indubitável, claro num primeiro olhar. «Evidente» é o que se capta e constata «de visu», sem a mediação necessária de um discurso argumentativo cuja disposição metódica permitirá o conhecimento, «in fine», do que se desconhecia «in initio». Porque as evidências não se demonstram, nunca é evidente a ilegalidade do acto fundada em vícios cuja apreciação implique demonstrações, ou seja, raciocínios complexos através dos quais se transite de um inicial estado de dúvida para a certeza de que o vício afinal existe.” – cfr. Acórdão do STA de 24.09.2014, processo n.º 0821/09.

Em síntese, a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal ocorre de forma excepcional: apenas e tão só quando não restam quaisquer dúvidas (objectivamente fundadas nos elementos constantes dos autos) sobre a procedência da acção principal, sem que se tenha de recorrer a mais indagações ou provas, não cabendo esmiuçar a argumentação jurídica apresentada pelas partes já que tal evidência não se compadece com a necessidade da sua demonstração e comprovação.

3.1.1. Revertendo ao caso dos autos, os Recorrentes sustentaram no tribunal a quo que as deliberações em causa – de negação da respectiva inscrição na Ordem dos Nutricionistas com consequente proibição do exercício profissional como nutricionista ou como dietista por a licenciatura que os mesmos possuem em Nutrição Humana, Social e Escolar, concedida pela Escola Superior de Educação Jean Piaget não configurar licenciatura em Ciências da Nutrição, Dietética e Nutrição ou Dietética tal como exigido pela legislação aplicável – padecem de invalidade por três motivos: a) foi preclu­dido o direito de audiência prévia; b) foi ofendido o disposto no número 2, do artigo 24.º do CPA; c) foi ofendida a alínea a), do número 1 do artigo 61.º dos Estatutos da Ordem dos Nu­tricionistas, aprovados pela Lei n.º 51/2010, de 14 de Dezembro.

Ora, considerando os argumentos apresentados para basear tais ilegalidades e os argumentos contrários avançados pela Ordem requerida, a decisão a quo, ao julgar que “não se impõe em sede de providência cautelar, que se aprecie do mérito da ação principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não das alegadas violações e da pretensão material dos requerentes”, sendo que “basta atender ao complexo normativo aplicável e comparar as posições das partes defendidas nos autos, para se concluir que a tarefa hermenêutica que o tribunal teria que empreender para concluir pela procedência dos vícios imputados ao ato é uma tarefa que requer uma análise exaustiva que não se compadece com um procedimento cautelar” não padece de qualquer erro de julgamento.

Na verdade, perante uma análise perfunctória dos articulados e demais elementos dos autos (factos e direito convocável) não ressalta imediatamente, sem qualquer esforço de exegese ou de especial labor de construção jurídica e de realização de provas acrescidas, que o caso em apreço se enquadre numa situação de evidente ou indiscutível procedência da pretensão deduzida no processo principal. O que vale por dizer que as ilegalidades apontadas aos actos recorridos não são manifestas, carecendo de maturação e demonstrações acrescidas, a realizar em sede própria.

Adicionalmente, sublinhe-se que mesmo que fosse evidente a verificação de uma das causas de ilegalidade apontadas, a da preclusão do direito de audiência prévia nos termos dos artigos 267.º, n.º 5, da CRP, 8.º e 100.º do CPA (na versão ao tempo em vigor), o julgamento não se alteraria porquanto restar a dúvida quanto à natureza invalidante da mesma, face à invocação das deliberações em causa terem sido tomadas no âmbito de poderes estritamente vinculados.

Improcede assim este segmento de ataque à decisão recorrida.

Neste seguimento, o Tribunal a quo apelou aos critérios fixados no artigo 120.º, n.º 1, alínea c), do CPTA, aplicáveis às providências cautelares antecipatórias, como as requeridas nos autos: (i) periculum in mora traduzido na existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação; (ii) aparência do bom direito, na vertente da probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal, concluindo não se verificar o alegado perigo na demora do processo principal, pelas razões que melhor veremos, e dispensando a análise do requisito da procedibilidade provável do mérito do processo principal, atenta a natureza cumulativa dos referidos pressupostos.

Circunscrevendo-se assim, e agora, o objecto do presente recurso ao julgamento do periculum in mora contra o qual os Recorrentes se insurgem.

Vejamos.

3.2. Do periculum in mora – fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que se visam assegurar (artigo 120.º, n.º 1, alínea c) do CPTA).

O “fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação” apela à alegação de factos concretos que permitam perspectivar, devido à demora do processo principal, o fundado receio do requerente de que se a providência for recusada e o processo principal vier a ser julgado procedente será difícil o restabelecimento da situação, no plano dos factos, que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar – concepção que substituiu a concepção pecuniária dos prejuízos que se pretendem acautelar com a tutela cautelar – cfr. M. Aroso de Almeida, ob. cit. pp. 291 e 292, 258 e ss (261).

Neste contexto, o Tribunal tem de convencer-se, mediante um juízo de prognose póstuma “de realidade ou próximo da certeza” e não de “mera probabilidade”, que existe um fundado e actual receio da produção de prejuízos dificilmente reparáveis (ou irreparáveis) para o requerente cautelar se não decretar a providência. Só assim se considerando “justificada” a cautela que é solicitada – cfr. Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa (Lições), 5.º ed, p. 298 e, em sentido semelhante, os Acórdãos do STA de 26.09.02, P. n.º 01368/02, de 01.02.2007, P. n.º 027/07, de 14.07.2008, P. n.º 0381/08 disponíveis em www.dgsi.pt.

A prova, ainda que sumária, de que tais consequências são quase certas e não meramente prováveis constitui um ónus do requerente da providência cautelar, não podendo o Tribunal substituir-se-lhe nesse encargo. Para o efeito, não basta que alegue de forma meramente conclusiva, adoptando expressões vagas e genéricas ou de direito (v.g. que “ocorre fundado receio da constituição de facto consumado” ou da produção de “prejuízos de difícil reparação”), cabendo-lhe enunciar e densificar factos concretos donde se infira, em termos de causalidade adequada, a verificação na sua esfera jurídica de danos difíceis de reparar ou irreparáveis (danos reais, directos e imediatos, e não abstractos, eventuais ou hipotéticos), e prová-los, ainda que indiciariamente, oferecendo prova sumária dos fundamentos em que sustenta a existência desse requisito – cfr. artigos 342.º, n.º 1, do Código Civil, 114.º, n.º 3, al. g) e 118.º do CPTA, 5.º, n.º 1, 365.º, n.º 1 do CPC; e, entre, outros, Acórdãos do STA de 14.07.2008, P. 0381/08 e de 22.01.2009, P. 06/09 e Acórdãos do TCAN, de 25.01.2013, P. 01056/12.9BEPRT-A; de 08.02.2013, P. 02104/11.5BEBRG de 17.05.2013, P. 01724/12.5BEPRT, e de 14.03.2014, P. 1334/12.7BEPRT in www.dgsi.pt.

Só dessa forma podendo o julgador decidir, não com base em critérios abstractos (simples conjecturas ou receios subjectivos do Requerente), mas sim face às circunstâncias concretas do caso, em função da utilidade da sentença, avaliando, especialmente, as dificuldades que envolvem o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ou acto ilegal não tivesse tido lugar – cfr. Acórdãos do STA de 09.06.2005, P. 0412/05, de 10.11.2005, P. 0862/05, de 01.02.2007, P. 027/07, de 14.07.2008, P. 0381/08, de 12.02.2012 - P. 0857/11 e Acórdão do TCAN de 14.09.2012 – P. 03712/11.0BEPRT, disponíveis em www.dgsi.pt/jtcn.

Ou seja, ponderar e valorar todas as circunstâncias factuais (alegadas e provadas e/ou notórias) que relevem em sede do exigível receio (fundado e objectivo) de lesão iminente de interesses do requerente e tornem imperiosa a necessidade de tomada de providências que obstem à produção, médio tempore, de tal lesão ou prejuízos, evitando que o “estado de coisas que a acção quer influenciar [ganhe] entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado – ficando tal acção inutilizada «ex ante» – in Acórdão do STA de 31.10.2007, P. 0471/07.

Ficando de fora, neste juízo de prognose póstuma valorativo, as simples conjecturas ou receios subjectivos, eventuais ou hipotéticos, posto não configurarem “receios dignos de tutela” ou “fundados receios”.

Presente o enquadramento jurídico do requisito do periculum in mora atrás traçado, a sentença recorrida consignou o seguinte:

“A este propósito alegam os Requerentes que exercem de forma ininterrupta a profissão de nutricionista desde há vários anos e, designadamente muito antes de a Ré estar constituída.

(…) No decurso da sua profissão os Requerentes firmaram contratos de trabalho e/ou de prestação de serviços e, os que exercem também ou apenas a profissão de forma liberal, constituíram clientela. Sendo pelo seu trabalho que auferem os rendimentos de que carecem para sobreviver.

Nos termos do disposto no artigo 60.º, n.º 1, dos EON, o exercício da profissão de nutricionista depende da inscrição na Ordem como membro efectivo. Determinando o n.º 3 do mesmo artigo ser proibida a contratação ou utilização de serviços a profissionais que não estejam inscritos na Ordem, sob pena de coima para os infractores – (n.º 4). E prescrevendo o n.º 2 que o exercício da profissão sem título é punido nos termos da lei penal, ou seja, através do crime de usurpação e funções – cf. artigo 358.º do Código Penal,

Desta forma, os Requerentes, que desde há anos exercem de forma pública e pacífica a sua profissão e o seu direito constitucional ao trabalho ficam numa situação de aparente legalidade, (…) expostos a que, em qualquer momento as respectivas entidades empregadoras os despeçam, invocando a nulidade dos respectivos vínculos. E, por consequência, percam as respectivas retribuições.(…)

Por outro lado, e como resulta das notificações que enviou aos Requerentes a Requerida alertou para o facto de ao exercerem a respectiva profissão poderem estar a praticar um crime. Pelo que os Requerentes ficam sujeitas a que a Requerida ou qualquer pessoa apresente denuncia e os mesmos possam incorrer em responsabilidade criminal. Sem prejuízo de o acto de recusa de inscrição ser manifestamente nulo (...) o que (…) coloca os Requerentes em situação de se verem ante facto consumado ou que venham a sofrer prejuízos de difícil reparação. Advenientes da perda dos seus empregos e dos rendimentos que dai advêm ou dos clientes que lograram angariar ao longo de anos de trabalho.

Contra argumenta a Entidade requerida que no caso dos autos, os prejuízos alegados pelos Requerentes não são evidentemente de difícil reparação.

Na verdade, os Requerentes limitam-se a alegar, sem provar, que estão ou estiveram a desempenhar atividade na área da Nutrição, mas não concretizam minimamente em que termos cada um deles o faz ou fez.

(…)

Ora, dos autos resulta que nenhum dos 15 requerentes apresentou prova de que, em Maio de 2015, quando deu entrada o presente processo cautelar, estavam a exercer a profissão de nutricionista.

Sendo que, os Requerentes demonstram a falta de urgência, considerando que todos eles têm licenciatura com alguns anos, mas só em novembro de 2014 vieram requerer a inscrição na Ordem dos Nutricionistas.

Ora, o Estatuto da Ordem, no qual se dispõe que o exercício da profissão depende de inscrição (cfr. respetivo artigo 60.º) está em vigor desde 1 de janeiro de 2011 e as inscrições abriram em Dezembro de 2011, tendo caducado a possibilidade de inscrição direta na categoria de membro efetivo em Abril de 2013 (data em que se completou um ano da tomada de posse dos primeiros órgãos sociais da Ordem dos Nutricionistas) – cfr. artigo 85.º, n.º 1, do Estatuto.

Pelo menos, durante 3 anos os 15 Requerentes não se preocuparam minimamente pela legislação aplicável e nem sequer tentaram a inscrição na Ordem dos Nutricionistas.

Assim, não se vislumbram quais os prejuízos de difícil reparação ou de uma situação irreversível. Sendo que, os alegados prejuízos invocados pelos Requerentes nos autos, não resultam do ato em causa.

Deste modo, o alegado pelos Requerentes e o contraditado pela Entidade requerida, pela prova produzida e documentos juntos, não se verifica uma situação de forte probabilidade de constituição de uma situação de facto consumado, ou de prejuízos de difícil reparação como consequência do não decretamento da providência requerida, uma vez que pode ser reparada a situação, aliás é possível reparar os danos que vierem eventualmente a produzir-se, se com a ação principal os Requerentes vierem a ter sucesso.

(…).

Não tendo sido alegados nem apurados factos concretos não é possível concluir que a não adopção da providência requerida possa constituir uma situação de forte probabilidade de constituição de uma situação de facto consumado, ou de prejuízos de difícil reparação.

Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 5º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo.

Não obstante, ainda foi dada a possibilidade de juntar prova documental sobre a sua situação concreta e laboral à data da entrada da providência cautelar e nada foi junto pelos Requerentes.

Na verdade, os Requerentes limitam-se a alegar, sem provar, que estão ou estiveram a desempenhar atividade na área da Nutrição, mas não concretizam minimamente em que termos cada um deles o faz ou fez, não alegaram nem comprovaram que rendimentos auferem mensalmente e que deixariam de auferir, não alegaram nem demonstraram que os rendimentos do trabalho são os únicos que auferem, nem referem que despesas têm de suportar todos os meses.

Deste modo, não se mostra verificado o requisito do periculum in mora.”.

Ora, os juízos, valorações e raciocínios efectuados pela sentença recorrida supra transcritos mostram-se correctos e em conformidade com a lei e o direito, não tendo os Recorrentes demonstrado o imputado erro de julgamento, antes se limitando a invocar o já alegado em 1ª instância que, como já se viu, não configura a enunciação e densificação de factos concretos donde se infira, em termos de causalidade adequada, a verificação na sua esfera jurídica, de danos difíceis de reparar ou irreparáveis (danos reais, directos e imediatos, e não abstractos, eventuais ou hipotéticos).

Aliás, na factualidade assente na decisão recorrida e não posta em causa nesta instância, nada se mostra provado com relevo para o periculum in mora.

Não padece assim a decisão a quo do alegado erro de julgamento.

Considerando que os requisitos plasmados no artigo 120.º, n.º 1, alínea c), do CPTA são de verificação cumulativa, com a consequência de bastar a improcedência de um para improceder(em) a(s) providência(s) cautelar(es) requerida(s), nada mais há a apreciar nesta instância.

Em face de todo o exposto improcede o presente recurso.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo a decisão recorrida.

Custas pelos Recorrentes.

Notifique. DN.

Porto, 18 de Dezembro de 2015

Ass.: Alexandra Alendouro

Ass.: João Beato Sousa

Ass.: Frederico Macedo Branco