28/21.7PAPBL.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Tem sido entendimento pacífico que os normativos que encerram os artigos 432º, nº 1, alínea b) e 400º, nº 1, alíneas e) e f) , ambos do CPPenal, delimitam que só é admissível o recurso para o STJ de acórdão proferido, em recurso, pelo Tribunal da Relação, quando aquele aplique pena de prisão superior a 8 anos – alínea f) – e / ou quando estejam em causa penas superiores a 5 anos de prisão e não superiores a 8 anos de prisão e, cumulativamente, tal não resulte de confirmação da decisão de 1ª instância.

II- Tal estende-se à medida das penas e quaisquer outras questões de natureza jurídica às mesmas diretamente atinentes que no caso se pudessem colocar quanto a nulidades, inconstitucionalidades e vícios da decisão recorrida, outrossim aos princípios da presunção da inocência, do in dubio pro reo, da livre apreciação da prova e da culpabilidade e do ne bis in idem.

III- Considerando o regime vigente advindo das alterações ao CPPenal, introduzidas pela Lei nº 94/2021, de 21/12, o recurso para o STJ, tem sido posição unânime do STJ que os vícios decisórios e as nulidades referenciados no artigo 410º, nºs 2 e 3 do CPPenal, só constituem alicerce recursivo para o STJ nos casos previstos na alínea a) – recurso de decisão da relação proferida em 1ª instância – e alínea c) – recurso per saltum de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo – do nº 1 do artigo 432º do mesmo complexo normativo, não sendo pois, nos termos da alínea b) do mesmo nº 1 admissível recurso para o STJ com os fundamentos previstos nos nºs 2 e 3 do dito artigo 410º, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios decisórios, quando a correta decisão de direito a proferir possa vir a ser afetada pela sua subsistência.

IV- Todavia, anteriormente à referida intervenção legislativa, os artigos 432º e 434º exibindo uma outra redação, em recurso para o STJ, ainda que podendo apenas visar a matéria de direito, permitiam a sindicância a respeito dos vícios tratados no artigo 410º, nº 2 do CPPenal, pelo que, recuperando o que plasma o artigo 5º, nº 2, alínea a) do CPPenal, em caso de sucessão de lei processual penal no tempo há que repristinar o aludido regime, por forma a não se limitar o direito de defesa do arguido e, nessa medida, conhecer de invocados vícios insertos no dito artigo 410º, nº 2 do CPPenal.

V- O dolo como fenómeno psicológico interno, um estado subjetivo e, nessa medida de difícil apreensão, inexistindo confissão do arguido, impõe que se recorra a outros elementos objetivos / observáveis que segundo as regras da experiência e da lógica, assolam como indicadores da sua existência.

VI- Assim, perante determinada realidade factual objetiva, apelando a padrões racionais de comportamento e a critérios de normalidade social, pode confortadamente retirar-se que ante factos concretos e fixados, como cometidos, é claro que o arguido não podia ter deixado de representar e querer determinado resultado.

VII- Nessa sequência, apontando-se diretamente toda a materialidade objetiva, como aspetos a sindicar, naturalmente, também se considera e pretende abranger todos aqueles relativos ao elemento subjetivo que, em decorrência, foram mal julgados; outro entendimento, para além de não permitir obter uma condenação, destituiria de sentido / efeito a pretensão recursiva.

VIII- Admitida a recorribilidade para o STJ de acórdão da Relação que inovatoriamente condena o arguido que havia sido absolvido na 1ª Instância, isso não significa que este recurso deva constituir um 3º grau de jurisdição relativamente à decisão de facto e que o recurso em matéria de direito, conjugado com a possibilidade de “revista ampliada”, a exercer oficiosamente pelo STJ, não satisfaça o direito ao recurso impresso no artigo 32º da CRP.

IX- O que se demanda é a garantia de um duplo grau de jurisdição, por forma a que o condenado tenha direito ao recurso de uma condenação imposta por um tribunal de 1.ª instância e também perante uma condenação imposta por um tribunal de recurso ou por um tribunal de última instância.

X- A CRP não exige, nem os instrumentos internacionais vinculativos do Estado Português, a consagração de um 3º grau de jurisdição em matéria de facto, uma vez garantida que se encontra a recorribilidade de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que revertam, decisões absolutórias em 1ª instância, ainda que limitado o recurso a matéria de direito, mas com a possibilidade de conhecimento, por iniciativa oficiosa do STJ, dos vícios decisórios da decisão de facto previstos no artigo 410º, nº2, do CPPenal.

Acordam em Conferência na 3ª Secção Criminal

I- Relatório

1. No processo nº 28/21.7... da Comarca de Coimbra – Juízo Central Criminal de ... – Juiz ..., foi proferido acórdão, em 3 de maio de 2024, com o seguinte dispositivo:

- Absolver o arguido AA da prática, como autor material, de um crime de pornografia de menores, na forma agravada, p. e p. nos artigos 176º, nºs 1, alínea b) e 3 e 177º, nº 1, alínea c) do CPenal pelo qual fora acusado;

- Condenar o arguido AA, pela prática, como autor material de um crime de pornografia de menores, na forma simples, p. e p. no artigo 176º, nº 1, alínea b) do CPenal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;

- Absolver o arguido AA da prática, como autor material, de dois crimes de violação, na forma agravada, p. e p. no artigo 164º, nº 2, alínea a) CPenal, pelos quais fora acusado;

- Condenar o arguido AA, pela prática, como autor material de um crime de violência doméstica, p. e p. no artigo 152º, nºs 1, alínea b) e 2, alínea a) do CPenal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;

-Em cúmulo jurídico, de acordo com os critérios dos artigos 30º, nº 1 e 77º, nºs 1 e 2 CPenal, condenar o arguido AA na pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, acompanhada de um regime de prova assente em plano individual de reinserção social (primacialmente focado no acompanhamento médico-psíquico do arguido, com especial abordagem aos temas essenciais dos relacionamentos interpessoais e suas componentes, como, desde logo, o respeito, a violência e a sexualidade no namoro) e nos moldes a definir oportunamente mediante o plano a elaborar pelos serviços de reinserção social e a aprovar pelo Tribunal; para tais efeitos, deve ainda o arguido apresentar-se e(ou) responder a todas as convocatórias que lhe venham a ser dirigidas pelo Tribunal e pelos técnicos de reinserção social, e sem prejuízo de o plano de reinserção poder vir a ser completado posteriormente pelos referidos serviços; e ainda mediante o cumprimento da condição de, findo cada período de 6 (seis) meses a contar do trânsito em julgado da decisão, comprovar nos autos haver entregado à assistente BB uma tranche de € 2.500 (dois mil e quinhentos euros), relativos à compensação e indemnização global daqui a pouco fixada a favor de tal assistente, e até atingir a quantia total de € 12.500 (doze mil e quinhentos euros) àquele título fixada.

Mais se decidiu julgar o pedido de indemnização civil formulado pela assistente e demandante BB parcialmente provado e procedente e condenar o arguido e demandado AA a pagar à primeira a quantia indemnizatória e compensatória global de € 12.500 (doze mil e quinhentos euros), acrescido de juros de mora, à taxa legal (contados desde a notificação do pedido de indemnização civil ao arguido e demandado quanto ao valor de € 630 e contados desde a presente decisão quanto ao restante), no mais indo o referido arguido e demandado absolvido.

2. Inconformados com este decidido, a Assistente BB1 e o arguido recorreram para o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, suscitando as seguintes questões:

i) Assistente BB

a- Se o tribunal errou na decisão que julgou provados os factos impugnados;

b- O arguido cometeu dois crimes de violação e um crime de pornografia agravada;

c- A pena única não satisfaz as finalidades da punição;

d- O valor da indemnização não compensa os danos não patrimoniais sofridos.

ii) Arguido

a- Se tribunal errou na decisão da matéria de facto;

b- Se verificou uma causa de exclusão da ilicitude, relativamente ao crime de pornografia;

c- O tribunal violou o princípio in dubio pro reo;

d- Se os factos provados integram os elementos típicos do crime do crime de violência doméstica.

3. Por Acórdão datado de 6 de novembro de 2024, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, pronunciando-se sobre as questões supra notadas, decidiu da seguinte forma:

- Julgar procedente o recurso, interposto pela Assistente BB, e em consequência condenar o arguido AA, como autor material e na forma consumada, em concurso real, pela prática de dois crimes de violação p. e p. pelo artigo 164º, nº 2, alínea a) do CPenal, o primeiro (facto provado n.º 10) na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão e o segundo (facto provado n.º 20), na pena de 4 (quatro) anos de prisão.

- Manter a condenação do arguido AA, como autor material da prática de um crime de pornografia de menores, na forma simples, p. e p. no artigo 176º, nº 1, alínea b) do CPenal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;

- Manter a condenação do arguido AA, como autor material da prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152, nºs 1, alínea b) e 2, alínea a) do CPenal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- Operar o cúmulo jurídico, de acordo com os critérios acima referenciados e condenar o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos meses2 de prisão;

- Julgar procedente o pedido cível deduzido pela demandante/assistente, BB, e, em consequência condenar o demandado, AA, a pagar-lhe a quantia de 20 000,00€, (vinte mil euros) a título de danos não patrimoniais, nos termos e condições fixadas pela primeira instância.

- Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, AA.

4. Discordando deste decidido, o arguido veio recorrer, para este Supremo Tribunal de Justiça, questionando o aresto prolatado, retirando das suas motivações, as seguintes conclusões: (transcrição)

1.º O presente recurso tem por objeto o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra em 06.11.2024, que, conhecendo dos recursos interpostos pela Assistente e pelo Arguido, (i) determinou a condenação do Arguido, como autor material e na forma consumada, em concurso real, pela prática de dois crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164.º n.º 2 alínea a) do CP, o primeiro na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão e o segundo na pena de 4 (quatro) anos de prisão, pelos quais havia o Arguido sido absolvido em primeira instância, (ii) confirmou a condenação do Arguido, como autor material, na prática de um crime de pornografia de menores, na forma simples, p. e p. pelo artigo 176.º n.º 1 alínea b) do CP, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, e na prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º n.º 1 alínea b) e n.º 2 alínea a) do CP, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, e (iii) fixou, em cúmulo jurídico, ao Arguido a condenação na pena única de 8 (oito) anos de prisão.

2.º O Acórdão Recorrido enferma de lapsos manifestos de escrita, cuja correção se requer,

nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 380.º n.º 1 alínea b) e 425.º n.º 4, ambos do CPP, devendo ser, nomeadamente, retificadas:

a. As referências contidas, entre o mais, nas páginas 37 e 39 do Acórdão Recorrido, à idade do Arguido e que estão em dissonância com a sua real idade à data da prática dos factos, como facilmente comprovável tendo em conta a natureza objetiva do facto em questão;

b. O sexto inciso do trecho decisório do Acórdão Recorrido onde se lê que o recurso do Arguido foi julgado improcedente, para que do mesmo fique a constar, em consonância com a fundamentação e decisões tomadas no texto do Acórdão, a apenas parcial improcedência do mencionado recurso.

3.º Genericamente, e sem prejuízo dos concretos vícios e ponderações descritos, entende-se que o Tribunal a quo não teve em consideração o concreto circunstancialismo em que se desenvolveram os factos narrados nos autos, procurando forçar um sentido comum numa situação em tudo atípica (uma relação na qual se desenvolviam, com regularidade, atos sexuais, com laivos de violência e dominação/submissão, consonante com práticas de bondage e sadomasoquismo), e descurando um conjunto de elementos que, por via do próprio texto do Acórdão de Primeira Instância, devia ter sido devidamente analisado.

4.º O Acórdão Recorrido deverá ser declarado nulo, por excesso de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alínea c) ex vi 425.º n.º 4, ambos do CPP, no que respeita ao conhecimento e modificação da matéria de facto constante dos pontos de facto provados n.ºs 30, 31 e 32, uma vez que os referidos factos não foram sindicados no recurso da matéria de facto apresentado pela Assistente, impondo, de resto, um juízo valorativo adicional em face daquele que foi pedido ao Tribunal a quo:

a. Impondo o artigo 412.º n.º 3 do CPP uma impugnação especificada dos factos, para efeitos do recurso da matéria de facto, compulsado o texto do recurso da Assistente, não se descortina, nem na motivação, nem nas conclusões de recurso, a impugnação dos pontos de facto provados n.ºs 30, 31 e 32;

b. O Tribunal a quo extravasou o objeto da instância recursiva, delimitado pelas conclusões de recurso (in casu, da Assistente);

c. A alteração dos factos n.ºs 30 e 31 implicam, inclusive, a apreciação de um circunstancialismo subjetivo que não estava ínsito na alteração dos factos que foram efetivamente sindicados pela Assistente, acarretando um juízo adicional sobre o conhecimento/aquiescência do Arguido quanto ao alegado não consentimento da Assistente, que é, com o merecido respeito, um plus em relação à consideração de que a Assistente não teria consentido nos concretos atos sexuais em causa nos autos, nomeadamente quanto à suficiência dos dados objetivos para a extração das conclusões quanto a um estado subjetivo pelo Tribunal a quo;

d. A alteração do facto n.º 32 implica também um juízo autónomo em relação àquilo que lhe foi peticionado;

e. O Arguido não teve oportunidade de pronúncia quanto à alteração dos factos provados n.ºs 30, 31 e 32;

f. Requer-se a V. Exas., Colendos(as) Senhores(as)Juízes Conselheiros(as),se dignem declarar a nulidade do Acórdão Recorrido, por excesso de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea c) ex vi do artigo 425.º n.º 4 do CPP, quanto ao conhecimento e alteração de matéria de facto não sindicada e não contemplada na motivação e conclusões de recurso da Assistente (concretamente, factos provados n.ºs 30, 31 e 32), devendo o Acórdão Recorrido ser revogado e substituído por outro que não conheça e não altere a matéria de facto referente aos aludidos pontos.

g. Em consequência da declaração de nulidade, e da supressão da alteração da matéria de facto, deverá ser verificada a insuficiência da matéria de facto para a condenação do Arguido pela prática de dois crimes de violação, por inexistência de factos que permitam preencher o elemento subjetivo do tipo, devendo o Arguido, em consequência, ser absolvido quanto aos referidos crimes, sob pena de violação do princípio da legalidade e da tipicidade, contidos no artigo 29.º n.º 1 da CRP.

5.º O Acórdão Recorrido deverá ser declarado nulo, por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alínea c) ex vi 425.º n.º 4, ambos do CPP, por não se ter pronunciado quanto à alteração do facto provado n.º 28, tal como requerido no recurso apresentado pelo Arguido (conclusões 6ª a 10ª), suscitando inclusivamente uma discordância com a alteração preconizada pelo Tribunal Recorrido quanto ao facto provado n.º 1:

a. O Tribunal Recorrido tinha de conhecer do recurso de matéria de facto do Arguido quanto ao ponto de facto n.º 28, uma vez que o mesmo foi corretamente impugnado pelo Arguido, e constava quer da motivação, quer das conclusões do seu recurso;

b. O Tribunal Recorrido não tomou posição sobre o mesmo;

c. O Tribunal Recorrido alterou o facto provado n.º 1, no mesmo sentido pretendido pelo Arguido, resolvendo a situação de non liquet e estabilizando a idade da Assistente em 16 anos ao momento dos primeiros factos descritos nos autos;

d. No entanto, manteve a situação de non liquet no facto provado n.º 28 (onde deixou ainda que a Assistente teria 15 ou 16 anos), omitindo a pronúncia sobre a alteração pretendida pelo Arguido.

e. Nessa medida, o Acórdão Recorrido é nulo, por omissão de pronúncia quanto à pretendida alteração do facto provado n.º 28, ao abrigo do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea c) ex vi do artigo 425.º n.º 4 do CPP, devendo, em consonância, ser tal nulidade declarada e conhecida, alterando-se o facto provado n.º 28 para que do mesmo fique a constar que à data, a assistente teria “16 anos de idade” e não “15 e-ou 16 anos de idade” como consta atualmente.

f. Caso assim não se entenda, entendendo-se que tal questão não consubstancia uma nulidade, mas sim um mero lapso no texto do Acórdão Recorrido, porque, de resto, dissonante da sua fundamentação, requer-se desde a respetiva retificação do lapso, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 380.º n.º 1 alínea

b) e 425.º n.º 4, ambos do CPP, nos termos já descritos supra.

6.º O Acórdão Recorrido deverá ser declarado nulo, por falta de fundamentação, nos termos conjugados dos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a), aplicáveis ex vi do artigo 425.º n.º 4, todos do CPP, uma vez que omite a fundamentação quanto ao não aditamento proposto pelo Arguido ao facto provado n.º 21 (no sentido de ter sido a Assistente quem pediu namoro ao arguido oficialmente, em outubro de 2020), o que é particularmente grave, uma vez que o Tribunal Recorrido reconhece a relevância do facto para o consentimento da Assistente para a relação sadomasoquista.

7.º O Acórdão Recorrido deverá ser declarado nulo, por falta de fundamentação, nos termos conjugados dos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a), aplicáveis ex vi do artigo 425.º n.º 4, todos do CPP, uma vez que omite a fundamentação quanto à análise crítica dos elementos que fundamentam a definição das penas parcelares quanto aos dois crimes de violação e pena única, fixada em cúmulo jurídico, limitando-se a apresentar os critérios legais que devem ponderar em tal fixação, e a concluir pelo seu quantum:

a. No que respeita à fixação das penas parcelares pela alegada prática pelo Arguido de dois crimes de violação, o Tribunal Recorrido limita-se a enunciar os fatores que depõem contra e a favor do Arguido, concluindo, de imediato, pela aplicação de uma pena de prisão de três anos e nove meses para um dos crimes, e quatro anos para outro;

b. No que respeita à fixação da pena única, o Tribunal Recorrido limita-se a enunciar as penas parcelares aplicadas nos presentes autos, os critérios legais que ponderam para a fixação da pena única, o juízo genérico sobre a culpabilidade do Arguido, concluindo, de imediato, pela aplicação de uma pena única de oito anos de prisão;

c. Quer no que respeita à fixação das penas parcelares (aqui com particular acuidade), quer no que respeita à fixação da pena única, a ponderação dos fatores que as justificam tem de ser vertida no texto do Acórdão, sob pena de não serem compreensíveis as complexas operações de avaliação dos critérios e não ser, a final, percebida a decisão.

d. Ao ter omitido a motivação devida quanto à decisão de fixação das penas parcelares e pena única, considerando os critérios descritos nos artigos 71.º e 77.º do CP, o Tribunal Recorrido incumpriu o dever de fundamentação que se lhe impunha (cf. artigo 205.º n.º 1 da CRP), impedindo o conhecimento do seu racional, e assim obstando à inteligibilidade e controlabilidade do juízo decisório.

e. Requer-se a V. Exas., Colendo(as) Senhores(as) Juízes Conselheiros(as) do Supremo Tribunal de Justiça, se dignem declarar a nulidade do Acórdão Recorrido, por falta de fundamentação quanto às penas parcelares fixadas para a prática dos crimes de violação, e a pena conjunta fixada ao Arguido, ao abrigo do disposto nos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a), ex vi do artigo 425.º n.º 4, todos do CPP.

8.º Nos termos conjugados dos artigos 410.º n.º 2, 432.º n.º 1 alínea b) e 434.º, todos do CPP, pode este Supremo Tribunal conhecer das matérias de direito e, bem assim, de erros-vício que resultem expressamente do texto da decisão.

9.º No presente caso, estando em causa a sindicância de uma decisão que revoga, parcialmente, um juízo de absolvição, condenando, inovadoramente, em segunda instância, o Arguido pela prática de dois crimes de violação, sobre o qual nunca teve o Recorrente a possibilidade de se pronunciar, sempre teria de lhe ser conferida a possibilidade de sindicar os vícios descritos no artigo 410.º n.º 2 do CPP, quanto à apreciação inovadora do Tribunal Recorrido, sob pena de não se garantir ao Recorrente um segundo grau de jurisdição quanto a parte da matéria decisória em causa nestes autos.

10.º Deverá ser declarada a inconstitucionalidade da conjugação das normas contidas nos artigos 434.º e 432.º n.º 1 alínea b), ambos do CPP, quando interpretadas no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, e que tenham condenado o Arguido pela primeira vez, invertendo uma decisão absolutória, apenas pode visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, não podendo ter como fundamento os vícios do artigo 410.º n.º 2 do CPP, por violação do direito do recurso do Arguido (cf. artigo 32.º n.º 1 da CRP), do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP)

11.º Em qualquer caso, e mesmo que assim não se entendesse, i.e., que pudesse haver na conjugação dos preceitos contidos nos artigos 434.º, 432.º n.º 1 alínea b) e 410.º n.º 2 do CPP, uma dúvida quanto à aplicabilidade, hoje, do artigo 410.º n.º 2 aos casos contidos na alínea b) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, a verdade é que, no caso concreto do Recorrente, se entende que essa possibilidade teria sempre que lhe ser admitida, por aplicação da lei processual mais favorável, ao abrigo do disposto no artigo 5.º n.º 2 alínea a) do CPP, devendo ser-lhe aplicável a redação do artigo 432.º n.º 1 alínea b) do CPP prévia à entrada em vigor da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, relativamente à qual não se suscita qualquer dúvida sobre a possibilidade de sindicância dos vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, sob pena de haver um agravamento sensível da posição do Arguido quando comparada com a que teria na fase de abertura dos presentes autos.

12.º Deverá ser declarada a inconstitucionalidade, por violação do princípio da irretroatividade da lei penal desfavorável, contido no artigo 29.º n.ºs 1 e 4 da CRP, da interpretação e aplicação da norma que resulta do artigo 434.º do CPP, na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento os vícios do artigo 410.º n.º 2 do CPP, em processos crime iniciados antes da entrada em vigor da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro.

13.º Além do referido, a circunstância de estar em causa um Acórdão do Tribunal de Segunda Instância que, inovadoramente, condena o Arguido na prática de dois crimes, e agrava sensivelmente a sua pena única (de quatro anos e três meses de prisão, suspensa na sua execução, para oito anos de prisão, efetiva), sempre teria de permitir, não só o conhecimento dos vícios descritos no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, como, ainda, os factos que inovadoramente justificaram a aplicação de uma nova sanção ao Arguido.

14.º De outra forma, e pese embora (i) tenha sido alterada matéria de facto, (ii) tenham sido valorados meios de prova de forma diferente do Tribunal de Primeira Instância, e (iii) tenha sido o Recorrente condenado, de forma inovadora, em segunda instância, ver-se-ia o Recorrente na contingência de não poder escrutinar os factos que foram alterados e a forma como o Tribunal interpretou os concretos meios de prova em causa, e, sobretudo, na contingência de não poder escrutinar uma sanção que lhe foi agora, inovadoramente imposta, à luz do disposto no artigo 434.º do CPP.

15.º Situação que seria, pois, materialmente inconstitucional, à luz das garantias de defesa do arguido em processo penal, mormente, e à cabeça, o seu direito ao recurso (no sentido de ser um recurso pleno, cabal e efetivo e que respeite as referidas garantias – cf. artigo 32.º n.º 1 da CRP), do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP), ao criar uma manifesta situação de desigualdade entre os arguidos condenados em primeira e segunda instância.

16.º Deverá ser declarada a inconstitucionalidade material da norma que resulta da interpretação conjugada dos artigos 432.º n.º 1 alínea b) e 434.º, ambos do CPP, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, e que tenham condenado o Arguido, pela primeira vez, invertendo uma decisão absolutória, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento a matéria de facto que sustenta a sanção aplicada inovadoramente em segunda instância, por violação do direito ao recurso do Arguido (cf. artigo 32.º n.º 1 da CRP), do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP).

17.º Em consequência dos argumentos acima, deverão ser desaplicadas as normas contidas nos artigos 432.º n.º 1 alínea b) e 434.º do CPP, devendo, em consequência, ser aplicáveis, por imperativo lógico, analogicamente, os poderes de cognição contidos nos artigos 412.º n.º 6, 428.º e 431.º, alíneas a) e b) do CPP em tudo o que seja a inovação do Tribunal a quo ao determinar a condenação do Arguido na prática de dois crimes de violação, desde logo (e sem prejuízo de, quanto à alínea a. tais vícios serem já conhecidos nos termos acima descritos):

a. o conjunto de erros-vício na apreciação da prova constante dos autos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP, e exclusivamente referentes à apreciação que é feita pelo Tribunal a quo para sustentar a alteração da matéria de facto que culmina na imputação dos crimes de violação ao Arguido – de outra forma, tornar-se-ia insindicável a fundamentação de uma decisão nova (!);

mas, ainda,

b. os elementos que não foram devidamente ponderados pelo Tribunal Recorrido, para aplicação da nova pena ao Arguido.

18.º O texto do Acórdão Recorrido enferma de um conjunto de erros notórios na apreciação da prova – que culminou na alteração da matéria de facto que justificou, inovadoramente, a condenação do Arguido pela prática de dois crimes de violação –, que deverão ser reconhecidos ao abrigo do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP.

19.º Como primeiro erro notório na apreciação da prova identifica-se o seguinte: considerou o Tribunal Recorrido que a dúvida do Tribunal de Primeira Instância quanto à postura da Assistente, nomeadamente na resolução desta em ter sistematicamente querido manter a relação com o Arguido e a circunstância de esta ser contrária a uma situação de alguém que seria vítima de atos de violência sexual, não seria plausível por ter a Assistente atuado num contexto de violência doméstica, atuando no quadro típico de uma vítima.

20.º Porém, resulta da conjugação dos factos provados n.ºs 9, 10, 11 e 12, que ao momento em que se inicia o relacionamento amoroso e, de acordo com a factualidade ali descrita, os atos que caracterizariam a putativa violência doméstica, já a Assistente se teria deparado com as relações sexuais descritas nos autos, não estando o seu quadro de decisão, à data, conformado com a situação psicológica descrita pelo Tribunal a quo.

21.º No momento em que ingressa no relacionamento amoroso (e não falamos ainda do pedido de namoro propriamente dito), a Assistente conhecia as preferências sexuais do Arguido, e já tinha inclusivamente participado nesse tipo de atos sexuais, não havendo, ainda, à data, o contexto de dependência descrito pelo Tribunal a quo, julgando-se ter sido esse o motivo pelo qual o Tribunal de Primeira Instância suscitou a dúvida quanto à putativa ausência de consentimento da Assistente nas relações sexuais descritas nos autos, optando, na dúvida, por resolver o non liquet de acordo com o princípio da presunção de inocência.

22.º A apreciação do Tribunal a quo enferma, neste ponto, de um erro notório na apreciação da prova, uma vez que o critério interpretativo que havia sido utilizado pelo Tribunal de Primeira Instância para sustentar a existência de uma dúvida foi alterado pelo Tribunal Recorrido com base num pressuposto incorreto, pois que, de acordo com o circunstancialismo existente à data dos factos, a condicionante da vontade da Assistente descrita pelo Tribunal Recorrido não existia.

23.º Como segundo erro notório na apreciação da prova identifica-se o seguinte: considerou o Tribunal Recorrido que a dúvida do Tribunal de Primeira Instância quanto à postura da Assistente, nomeadamente na resolução desta em ter sistematicamente querido manter a relação com o Arguido e a circunstância de esta ser contrária a uma situação de alguém que seria vítima de atos de violência sexual, não seria plausível, uma vez que um dos motivos que justificariam tal postura seria a circunstância de pairar sob o espírito da assistente a ameaça de publicação de fotografias e vídeos que havia enviado para o Arguido anos antes.

24.º Porém, todos os elementos constantes do próprio texto do Acórdão Recorrido, divergem deste sentido de apreciação do Tribunal a quo: (i) o Tribunal Recorrido reconduz a ideia de ameaça à de mera posse de fotografias e vídeos, como se uma e outra fossem incindíveis, não estando descrito nenhum comportamento ativo de ameaça do Arguido;(ii)as próprias mensagens de texto transcritas pelo Tribunal no texto do Acórdão Recorrido infirmam a convicção de que o Arguido teria fotografias/vídeos na sua posse; (iii) da matéria de facto não provada resulta claramente que não se teve por demonstrado qualquer facto quanto a uma putativa ameaça de divulgação dos conteúdos por parte do Arguido.

25.º Como terceiro erro notório na apreciação da prova identifica-se o seguinte: considerou o Tribunal Recorrido que a dúvida do Tribunal de Primeira Instância quanto à postura da Assistente, nomeadamente na resolução desta em ter sistematicamente querido manter a relação com o Arguido e a circunstância de esta ser contrária a uma situação de alguém que seria vítima de atos de violência sexual, não seria plausível, uma vez que existiriam mensagens trocadas entre Arguido e Assistente (constantes dos autos) que permitiram confirmar que a Assistente não teria consentido na prática dos atos sexuais descritos nos autos.

26.º Para dar como demonstrados factos que terão sido praticados em 10.09.2020, 26.09.2020 e entre 27.09.2020 e 01.2021, o Tribunal Recorrido alude a mensagens de texto trocadas entre Assistente e Arguido de 10.10.2019, 15.08.2020, 17.09.2020, 28.09.2020 e 10.2020, onde, por evidência, apenas os últimos conjuntos de mensagens teriam a virtualidade de estar relacionados com os factos (sendo que as mensagens trocadas a 28.09.2020 são, de resto, textualmente dissonantes dos factos dados como provados), e mesmo desses não resulta demonstrada a alusão direta, circunstanciada (no tempo, ou, sequer, no lugar), aos factos em questão nos autos.

27.º As mensagens de texto de que o Tribunal a quo se socorre, não só não respeitam textualmente aos atos descritos nos autos, como nem sequer estão temporalmente enquadradas com os mesmos.

28.º Tendo por base mensagens de texto (ainda que francamente descontextualizadas em face dos milhares de mensagens trocados entre ambos, no contexto da sua relação) em que Arguido e Assistente discutem a sua relação sexual e atos sexuais não circunstanciados, que poderão ter ocorrido em vários momentos da sua relação (dado que, como visto, praticavam atos sexuais violentos com regularidade), não se vê como pode o Tribunal a quo concluir, com o grau de certeza imposto para um juízo de condenação, que naqueles concretos dias haja o Arguido praticado os específicos atos sexuais descritos dos autos, conhecendo do não consentimento da Assistente, distinguindo-o naqueles atos quanto a todos os demais atos sexuais da sua relação.

29.º O Tribunal Recorrido inverteu o juízo de dúvida expressa do Tribunal Coletivo, que mediou, diretamente, a prova, para, com base em mensagens de texto das quais não decorre sequer a expressa menção aos atos sexuais em causa, concluir, sem margem para dúvidas (porque assim o imporia o princípio da presunção de inocência), que não existiria consentimento naqueles concretos atos sexuais, havendo, também neste ponto, um erro notório na apreciação da prova, por ir o Tribunal Recorrido muito além do que os elementos de prova coligidos o permitiriam, fazendo ainda tábua rasa do juízo do Tribunal de Primeira Instância (colhido à luz do princípio da imediação).

30.º A circunstância de existirem trechos de mensagens que demonstram que, no cômputo global da relação entre Assistente e Arguido, existiriam atos sexuais não pretendidos por aquela, é, per se, insuficiente para determinar uma conexão causal que confira consistente concordância entre a factualidade demonstrada por via de prova direta e os factos indiretamente provados, não permitindo, por essa via, demonstrar que os concretos atos sexuais descritos nos autos não haviam sido consentidos pela Assistente.

31.º Pelo contrário, em face dos concretos elementos constantes do texto do Acórdão Recorrido aquilo que se imporia ao Tribunal Recorrido – na esteira do que já havia concluído o Tribunal de Primeira Instância – era o de reconhecer a existência de uma dúvida razoável na apreciação da prova, assim se abstendo de alterar factos com base em prova que suscita aquela mesma dúvida.

32.º A que acresce a circunstância de os atos em questão terem sido praticados no contexto de uma relação dita anormal (num critério de experiência comum), o que sempre conduziria à alternativa de ser também razoável a dúvida que resultaria quanto à inexistência de consentimento (e conhecimento) dos referidos atos.

33.º Ademais, numa apreciação comum dos três erros notórios apontados, deverá este Supremo Tribunal, considerar o seguinte:

a. O Arguido não teve, a respeito da apreciação vertida no texto do Acórdão Recorrido, e pese embora reverta este um juízo de absolvição, qualquer grau de jurisdição/revisão da decisão do Tribunal a quo.

b. O conhecimento dos erros descritos revela-se fundamental para a correção da decisão de direito.

c. Não havendo prova direta dos factos, o Tribunal a quo socorreu-se, circunstancialmente, e na sua larga maioria, de mensagens de texto trocadas entre Arguido e Assistente ao longo da relação entre ambos, saltando do conteúdo dessas mensagens para a conclusão de que os atos sexuais descritos nos autos não teriam sido consentidos pela Assistente, através da sua conjugação com as máximas da experiência, as quais, no entanto, pouco aportariam para os presentes autos, atendendo à circunstância de estar em causa uma relação sexual consonante com práticas sadomasoquistas e de dominação/submissão.

d. Além do mais, os elementos de que o Tribunal a quo se socorreu para colmatar a ausência de prova direta, não permitiam, com o grau de probabilidade exigível em processo penal, alterar os factos que vem a dar por assentes, e infletir o juízo decisório do Tribunal de Primeira Instância, ilidindo a presunção de inocência por uma presunção de significado contrário, assim atentando contra o princípio indubio pro reo, cuja violação tem este Supremo Tribunal entendido dever ser tratada como erro notório na apreciação da prova.

e. Em cada uma das situações de erro identificadas, permanece, na apreciação da prova, mais do que uma perspetiva probatória, mantendo-se, nessa medida, um conceito de dúvida razoável, que teria de ter contribuído para a confirmação do juízo de absolvição do Arguido, e não o inverso.

f. Do texto do Acórdão Recorrido não resulta que haja sido ultrapassada uma situação de dúvida razoável, ou, dito de outra forma, que o juízo de condenação ali ínsito haja conseguido formar-se para lá da dúvida razoável que se impunha ao Tribunal, por existirem outras interpretações plausíveis quanto aos mesmos elementos de prova ou, no limite, por não ser o caminho escolhido pelo Tribunal o único possível, para lá da dúvida razoável.

g. Compulsado o texto do Acórdão Recorrido, resulta que a dúvida do Tribunal de Primeira Instância não foi verdadeiramente ultrapassada, mas sim substituída por um conjunto de perceções, sustentadas em prova indireta, em termos – como demonstrado–manifestamente insuficientes para a inversão, com o grau de certeza exigido, da dúvida mantida pelo Tribunal de Primeira Instância.

h. Entende o Recorrente que a apreciação do Tribunal a quo sobre as dúvidas do Tribunal de Primeira Instância e sobre os concretos elementos de prova que sustentam a inflexão do juízo de absolvição, consubstanciam erros notórios na apreciação da prova, quer por via de uma interpretação integrada dos elementos constantes do texto do Acórdão Recorrido, quer por via da violação do princípio do in dubio pro reo, uma vez que (i) a apreciação do Tribunal Recorrido enferma de um conjunto de vícios de raciocínio que inquinam, a final, as suas conclusões; e, em qualquer caso, (ii) a prova analisada não permite a formação de uma convicção para lá da dúvida razoável.

i. O conceito de dúvida razoável (ou de inexistência de dúvida razoável) é um conceito objetivo que, por essa via, tem de ser sindicável e revisível, sob pena de se absolutizar o poder decisório do Tribunal, bastando que do texto conste, a dado passo, a inexistência de dúvidas, para se afastar o conceito de dúvida razoável, mesmo que, perante os dados constantes do processo, essa dúvida fosse imposta ao dito homem-médio.

34.º O Tribunal a quo não afastou a existência de uma dúvida razoável nos juízos de “convicção” que formula, uma vez que o Tribunal a quo também não manifestou a sua certeza para lá da dúvida razoável.

35.º Os factos e os concretos elementos de prova cuja viciação da apreciação se suscitou acima, permitem mais do que uma perspetiva probatória razoável, impondo-se, à luz do princípio do in dubio pro reo, a sua análise/ponderação dentro da perspetiva mais favorável ao Arguido.

36.º Em termos de consequência lógica, e uma vez que a apreciação do Tribunal conduziu à alteração dos factos provados n.ºs 10, 20, 22, 23, 24, 30 e 31, e, bem assim, à incorporação na matéria de facto provada, dos dois factos identificados no texto do Acórdão Recorrido, essa mesma alteração deverá ser agora revertida, por efeito dos erros notórios identificados, ao abrigo do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP.

37.º Devendo ser mantido, quanto a esses factos, o juízo de dúvida razoável, retomando-se a redação que os mesmos tinham à data da prolação do Acórdão de Primeira Instância – i.e., uma redação que, mantendo a dúvida sobre a circunstância de os concretos atos sexuais descritos nos autos serem consentidos por ambos, não transfira para a matéria de facto provada o não consentimento da Assistente.

38.º Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP, devem os vícios identificados ser reconhecidos e declarados por V. Exas., Colendos(as) Senhores(as) Juízes Conselheiros(as), suprindo-os, mediante a revogação parcial do Acórdão Recorrido, substituindo-o por outro que reintegre a matéria de facto descrita no Acórdão de Primeira Instância, impondo-se, a final, a absolvição do Recorrente quanto à alegada prática de dois crimes de violação, por não preenchimento dos elementos típicos objetivo e subjetivo.

39.º Caso assim não se entenda, requer-se desde já a V. Exas., Colendos(as) Senhores(as) Juízes Conselheiros(as), se dignem reconhecer e declarar os vícios identificados, nos termos e para os efeitos do artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP, ordenando o reenvio do processo para o Tribunal da Relação de Coimbra para sanação dos vícios em questão, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 426.º n.º 2 do CPP.

41.º Deverão, nesta fase, ser não só ponderados os factos descritos nos pontos de facto provados n.ºs 38 a 50 (que não foram devidamente ponderados pelo Tribunal a quo, como infra se aludirá), como os seguintes que resultavam já de forma expressa do texto do Acórdão de Primeira Instância:

a. a relação oficial de namoro entre a Assistente e o Arguido iniciou-se em outubro de 2020 (facto provado n.º 21), tendo terminado pouco tempo depois – i.e., em dezembro de 2020 (facto provado n.º 26);

a. após o fim da relação existiu uma sucessão de mensagens persecutórias por parte da Assistente em relação ao Arguido (facto provado n.º 27), “ora parecendo aquela querer alguns esclarecimentos e aceitar esse terminus (“Se te vais despedir de mim pelo menos dá-me a paz que preciso”, “Eu mereço saber – fls. 293 frente), ora pedindo-lhe para reatarem a sua relação (…)”, porquanto não aceitava esta o final da relação: “[m]as ainda que me tenhas magoado dessa forma [referindo-se à traição que motivou o término da relação] eu amo-te e quero esclarecer tudo o que aconteceu, não vou desistir por causa disto – fls. 250 frente)”;

b. também após o término da relação, a Assistente e o Arguido nunca mais tiveram qualquer tipo de contacto e/ou interação, não resultando tal facto como provado (em qualquer das instâncias), tendo igualmente em consideração o período pandémico em que a situação dos presentes autos se situa e a informação relativa à Via Verde do Arguido que comprovava precisamente este facto (referida e considerada no Acórdão da Primeira Instância).

42.º Em consequência, deverão os autos descer ao Tribunal a quo, nos termos do disposto no artigo 426.º n.º 2 do CPP, para que este possa proceder à determinação da medida da pena, considerando verdadeiramente os pressupostos estabelecidos nos artigos 71.º e ss. do CP.

43.º Quanto ao crime de pornografia de menores, e porque só agora estabilizada a matéria quanto à idade que a Assistente teria à data da prática dos factos relevantes para efeitos desta imputação (16 anos), impõe-se o reconhecimento de uma causa de justificação operante, devendo o Arguido ser absolvido da prática do referido crime, por terem os atos subjacentes sido consentidos pela Assistente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 38.º n.º 3 do CP.

44.º Da conjugação da matéria de facto provada e não provada, resulta que a Assistente enviou fotografias ao Arguido, de forma livre, voluntária e consciente, não tendo sido obrigada e/ou constrangida, por qualquer forma, no exercício da sua liberdade sexual e no âmbito da sua autodeterminação sexual. Concretamente, daí resulta:

a. Ter sido demonstrado que, quando a Assistente tinha 16 anos, Arguido e Assistente entabularam conversações entre si nas redes sociais e que, nesse âmbito, o Arguido deu a conhecer à Assistente as suas preferências sexuais, nomeadamente quanto a práticas sexuais sadomasoquistas e relacionadas com bondage, dominação e submissão (factos provados n.ºs 1 e 2);

b. Ter sido demonstrado que, no decurso das referidas conversações, o Arguido solicitou à Assistente que enviasse fotografias e vídeos de teor sexual, onde a mesma surgisse a introduzir objetos como escovas de cabelo ou marcadores no ânus, e que aquela lhe enviou ficheiros com esse cariz (factos provados n.ºs 3 e 4);

c. Não ter sido demonstrado que a Assistente tenha enviado as fotografias e vídeos porque tenha sido ameaçada pelo Arguido para o efeito (factos não provados constantes do terceiro e quarto incisos da matéria de facto não provada), tendo-o feito porque assim quis;

d. Não ter sido demonstrado que a Assistente haja enviado as fotografias e vídeos por inexperiência (facto não provado constante do quinto inciso da matéria de facto não provada).

45.º Nessa medida, sem prejuízo de a solicitação do Arguido para o envio de fotografias e vídeos com o caráter descrito poder fazer inscrever o descrito comportamento na prática do crime de pornografia de menores, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 176.º do CP, a verdade é que a circunstância de a Assistente ter procedido ao envio das referidas fotografias e vídeos de forma livre (i.e., sem qualquer ameaça, ardil, fraude, etc.) e esclarecida (i.e., sem que para tanto tenha sido coagida, ameaçada ou enganada por qualquer forma), teria de fazer operar o consentimento, como causa de justificação, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 38.º n.º 3 do CP, impondo-se, por conseguinte, a não verificação do tipo de ilícito descrito e, em consequência, a absolvição do Arguido quanto à prática do crime de pornografia de menores.

46.º Nestes termos e nos melhores de Direito, requer-se a V.Exas., Colendos(as)Senhores(as) Juízes Conselheiros(as) deste Supremo Tribunal, se dignem absolver o Arguido da prática do crime de pornografia de menores, nos termos conjugados dos artigos 176.º n.º 1 e 38.º n.º 3, ambos do CP.

47.º Pese embora o princípio da presunção de inocência e da imediação serem comummente encarados como princípios de prova, constituem no seu cerne autênticas questões de direito, pelo que deve ser assegurada a sua sindicância enquanto critérios normativos.

48.º Acresce que, mesmo não constituindo valores absolutos, não podem deixar de ser tidos como princípios orientadores cuja violação teria de ser minimamente justificada e ponderada à luz de critérios de necessidade, ponderação e proporcionalidade – o que em momento algum sucede no texto do Acórdão Recorrido.

49.º Subjacente à condenação inovadora, lograda pelo Tribunal a quo, existe apenas a perceção de um outro Tribunal, diferente da Primeira Instância, quanto à (in)existência de consentimento da Assistente na prática dos atos sexuais descritos nos autos (que são desgarrados de uma relação mantida entre a Assistente e o Arguido, marcada por outros atos sexuais sobre os quais não foi suscitada qualquer questão quanto ao consentimento), e quanto ao suposto conhecimento do Arguido relativamente a essa circunstância.

50.º Os factos descritos nos autos, sobretudo pela circunstância do concreto contexto em que foram praticados, colocaram o Tribunal de Primeira Instância numa situação de dúvida inultrapassável.

51.º As dúvidas suscitadas ao Tribunal de Primeira Instância foram de tal ordem determinantes que, sem prejuízo da Assistente ter prestado declarações para memória futura, existiu uma necessidade de convocar a Assistente para prestar esclarecimentos adicionais em sede de julgamento – o que, ainda assim, não foi suficiente para ultrapassar as dúvidas.

52.º Sem prejuízo de a apreciação que é feita pelo Tribunal de Primeira Instância não ser absoluta – sob pena de se esvaziar o sentido do recurso da matéria de facto –, deverá, pelo menos, a situação de dúvida que lhe foi causada, enquanto Tribunal que mediou, diretamente, a prova, ser um standard mínimo da prova exigida para ultrapassar essa situação de dúvida.

53.º Somente quando a dúvida inicial possa ser substituída por uma perspetiva clara e inultrapassável de certeza, é que fará sentido reverter-se um juízo de absolvição, sob pena de violação do princípio do in dubio pro reo.

54.º Perante mais do que uma perspetiva, haverá razoabilidade da dúvida, limitando-se assim a formação da convicção ao se impor que prevaleça o juízo de absolvição sobre o de condenação, nos termos do artigo 32.º n.º 2 da CRP.

55.º Se o Tribunal de Primeira Instância manifestou uma dúvida intensa e, por essa via, determinou a absolvição do Arguido quanto à prática, por este, de dois crimes de violação, ao Tribunal de Segunda Instância seria exigida (não só por via dessa mesma dúvida, mas também pelo princípio do in dubio pro reo) a apresentação de uma análise da prova que, com um elevado grau de certeza permitisse afastar aqueloutra dúvida, substituindo esta por uma situação de clareza.

56.º Compulsado o texto do Acórdão Recorrido é patente que a dúvida do Tribunal de Primeira Instância foi substituída por um conjunto de perceções do Tribunal a quo, sustentadas em prova indireta, que, do ponto de vista do Recorrente, era manifestamente insuficiente para a inversão, com o grau de certeza exigido, da dúvida mantida pelo Tribunal de Primeira Instância.

57.º Antecipando-se desde já o argumento de que o Tribunal Recorrido não deixou escrita/expressa a sua dúvida, adiante-se que, com o merecido respeito, se discordará de uma tal argumentação, uma vez que (i) o próprio conceito de dúvida razoável é um conceito objetivo que, por essa via, tem de ser sindicável, sob pena de absolutizar o poder decisório do Tribunal, bastando que do texto constasse a dado passo que não tinham existido quaisquer dúvidas para se afastar o conceito; (ii) o Tribunal a quo apesar de não ter manifestado de forma expressa a sua dúvida, não manifestou igualmente a sua certeza para lá da dúvida razoável; (iii) perante o juízo de dúvida do Tribunal de Primeira Instância, e os dados constantes do texto do Acórdão Recorrido, permanece, sobre os factos, mais do que uma perspetiva probatória razoável.

58.º Por aplicação do princípio in dubio pro reo, corolário do princípio da presunção de inocência, impõe-se ao Tribunal a quo a manutenção do juízo de absolvição do Arguido quanto à prática dos dois crimes de violação, tendo o Acórdão Recorrido violado os princípios da imediação e do in dubio pro reo, em violação do disposto no artigo 32.º n.º 2 da CRP.

59.º Pelo que se requer a V. Exas., Colendos(as) Senhores(as) Juízes Conselheiros(as), se dignem revogar o Acórdão Recorrido, conhecendo das violações acima descritas, e ordenar a sua substituição por outro que, determine a confirmação do Acórdão de Primeira Instância quanto à absolvição do Arguido pela alegada prática de dois crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164.º n.º 2 alínea a) do CP.

60.º Em face de tudo quanto se articulou nos capítulos supra, entende-se que deverá haver lugar à absolvição do Arguido pela prática de dois crimes de violação (que lhe são imputados primariamente em Segunda Instância) e de um crime de pornografia de menores.

61.º As alterações descritas conduzem à imposição ao Arguido de uma pena única, quanto ao crime de violência doméstica (já arbitrada) ou, no limite, e em caso de procedência apenas parcial dos argumentos supra, a uma inevitável revisão da pena fixada ao Arguido em sede de cúmulo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 77.º n.º 1 do CP, devendo ser ordenado o reenvio do processo para os descritos efeitos, ao abrigo do disposto no artigo 426.º n.º 2 do CPP.

SUBSIDIARIAMENTE,

62.º Mesmo sendo mantida a decisão de condenação do Recorrente nos termos do Acórdão Recorrido – o que apenas se concebe por cautela de patrocínio, sem conceder –, entende-se que, ainda assim, deverá ser revista a determinação da medida concreta da pena, por imposição do princípio da proibição da dupla valoração e do princípio da proporcionalidade.

63.º O Tribunal Recorrido determinou a aplicação de uma pena única de oito anos de prisão – em “substituição” da pena de quatro anos e três meses de prisão (suspensa na sua execução) determinada pelo Tribunal de Primeira Instância –, entre a possibilidade de aplicação de uma pena de quatro a doze anos e nove meses de prisão, limitando-se a introduzir, neste seu juízo sobre o concurso de crimes, os dois novos crimes pelos quais condenou, inovadoramente, o Arguido, e a impor a finalidade repressiva da pena, não tendo, como se impunha, atualizado o juízo sobre a necessidade de aplicação da pena de prisão e, concretamente, sobre a necessidade de execução da mesma em regime prisional.

64.º A decisão do Tribunal quanto à pena aplicável encontra-se, não só ferida de falta de fundamentação (devendo gerar a nulidade do Acórdão Recorrido nos termos já referidos), como amputada de um fundamento material, em manifesta violação do princípio da proporcionalidade, nas vertentes da necessidade, adequação e proporcionalidade stricto sensu, entendendo-se que a pena determinada foi excessiva, em face dos dados constantes dos autos e, concretamente, do plano específico de atuação do Arguido.

65.º Atendendo a que nenhuma fundamentação autónoma foi apresentada pelo Tribunal a quo aquilo que perpassa, na verdade, é que o Tribunal fez coincidir a gravidade intrínseca dos próprios crimes com a pena fixada ao Arguido, em manifesta violação do princípio da proibição da dupla valoração (cf. artigo 71.º n.º 2 do CP).

66.º Quando compulsado o trecho decisório referente à pena fixada ao Arguido, é notório que é apenas feita referência às concretas penas parcelares fixadas para os crimes em cúmulo, e a referência ao desvalor e à violação dos bens jurídicos, o que contribui para a conclusão de que, na verdade, o que ponderou com particular acuidade para a fixação da pena ao Arguido foram as próprias circunstâncias incriminatórias dos factos, já sopesadas pelo Legislador na criminalização dos comportamentos e definição das molduras penais abstratas, em violação do princípio da proibição da dupla valoração.

67.º A aplicação da pena única ao Arguido em violação do princípio da proibição da dupla valoração, nos termos descritos, deverá determinar a revogação do Acórdão Recorrido no que respeita à fixação da pena do cúmulo jurídico, ao abrigo do disposto no artigo 77.º do CP, e a sua substituição por outro que conheça das questões que concretamente deverão ponderar na determinação da medida da pena.

68.º Mesmo que assim não se entenda – o que apenas se concebe por cautela de patrocínio, sem conceder –, entende-se que, em qualquer caso, a pena fixada viola o princípio da proporcionalidade, nas suas várias vertentes.

69.º A resposta punitiva deve corresponder à gravidade do ilícito global, à personalidade do arguido, e ao quantum das penas singulares impostas, tendo, porém, presente o efeito da pena conjunta sobre o comportamento futuro do arguido, mas também a justiça, adequação, proporcionalidade e necessidade da pena (sobretudo se falamos de uma pena de prisão), que se balizam dentro da culpa e do resultado pretendido.

70.º O Tribunal Recorrido não conseguiu descolar-se da vertente repressiva da pena, descurando, a vertente de ultima ratio da pena de prisão.

71.º O Tribunal Recorrido, ao fixar a imagem global dos factos e da personalidade do arguido, considerou, de forma quase exclusiva, os dados que entendeu pesarem contra o Arguido, não tendo atendido, devidamente, ao conjunto de factos que deveria ter ponderado a favor do Arguido – factos que resultam, de resto, da matéria de facto provada, (nomeadamente, dos factos provados n.ºs 38 a 50) –, não havendo limite quanto à possibilidade de valoração destes elementos também no que respeita à apreciação que seja feita em sede de cúmulo (além da que teria de ser feita em sede de fixação das penas parcelares).

72.º Ademais, deverão ser ainda ponderados os seguintes factos que, erradamente, e apesar de expressamente referidos por ambas as instâncias nos seus Acórdãos, não foram considerados:

b. a relação oficial de namoro entre a Assistente e o Arguido iniciou-se em outubro de 2020 (facto provado n.º 21), tendo terminado pouco tempo depois – i.e., em dezembro de 2020 ou inícios do ano de 2021, por iniciativa do Arguido (facto provado n.º 26);

c. Após o fim da relação existiu uma sucessão de mensagens persecutórias por parte da Assistente em relação ao Arguido (facto provado n.º 27), “ora parecendo aquela querer alguns esclarecimentos e aceitar esse terminus (“Se te vais despedir de mim pelo menos dá-me a paz que preciso”, “Eu mereço saber – fls. 293 frente), ora pedindo-lhe para reatarem a sua relação (…)”, porquanto não aceitava esta o final da relação: “[m]as ainda que me tenhas magoado dessa forma [referindo-se à traição que motivou o término da relação] eu amo-te e quero esclarecer tudo o que aconteceu, não vou desistir por causa disto – fls. 250 frente)”;

d. Também após o término da relação, a Assistente e o Arguido nunca mais tiveram qualquer tipo de contacto e/ou interação, não resultando tal facto como provado (em qualquer das instâncias), tendo igualmente em consideração o período pandémico em que a situação dos presentes autos se situa e a informação relativa à Via Verde do Arguido que comprovava precisamente este facto (referida e considerada no Acórdão da Primeira Instância).

73.º Acresce que, mesmo na ponderação dos elementos em desfavor do Arguido, se entende ter o Tribunal Recorrido ido além da matéria factual constante nos autos, (i) porque não considera que os factos em causa ocorreram no contexto de uma relação mantida entre ambos, e iniciada, de resto, por ambos, enquanto maiores de idade, e cientes (ambos) da atipicidade associada aos atos sexuais praticados nesse contexto; (ii) porque entende, de forma não consentânea com a matéria de facto dada como provada, que o Recorrente teria começado “pelo uso das plataformas digitais para encontrar a assistente, então com 16 anos de idade e, desta forma, obter as fotografias de cariz sexual, como preparação para os crimes de violação e de violência doméstica que viria a praticar”; (iii) porque conclui de forma incompreensível, em relação à matéria de facto provada, que o Recorrente teria distorções cognitivas associadas à sexualidade; e (iv) porque não ponderou, quer a forma como a relação entre ambos começou, quer como acabou, quer sobretudo a conduta do arguido posterior aos factos.

74.º Entende o Recorrente que o Tribunal Recorrido ficou aquém do juízo de valoração que lhe seria imposto para efeitos da fixação da pena única, uma vez que foram deixados “de fora” factos relevantes para a dita compreensão global do facto e personalidade do arguido, o que se revela incompreensível, sobretudo quando está em causa um juízo de condenação que culmina na aplicação de uma pena de prisão efetiva de oito anos, que revoga, em parte, um juízo de absolvição.

75.º Tendo em conta as circunstâncias acima descritas, a envolvência dos próprios factos, e o contexto de atuação do Arguido, não parece poder concluir-se que os atos em causa venham a ser replicados, ainda para mais quando o Arguido nunca teve qualquer contacto com o sistema judicial anteriormente.

76.º O Arguido tem uma atividade profissional regular (tendo, recentemente, recebido uma nova proposta de trabalho, acima concretizada), está enquadrado familiarmente – a que acrescem até as responsabilidades que mantém em relação ao acompanhamento que faz à sua progenitora incapaz –, está igualmente a ser clinicamente acompanhado, nada fazendo supor um desvio adicional na sua normal regulação pelo Direito, sendo que, ademais, a imposição de uma pena privativa da liberdade podia, nesta fase, ter o efeito perverso de afastar o Arguido deste mesmo acompanhamento e ressocialização.

77.º Em face dos elementos disponíveis, ora convocados, e mesmo admitindo a condenação do Arguido pelos crimes de violação (o que não se concede, apenas se concebendo para efeitos de exposição), entende-se que não foram respeitados os princípios orientadores que presidem à determinação da pena aplicável, mormente, a necessidade, proporcionalidade e adequação, devendo a pena concreta fixada ao Arguido situar-se mais perto do limite mínimo da moldura abstrata aplicável ao cúmulo, numa pena que admita ainda a suspensão da execução, ao abrigo do disposto no artigo 50.º do CP, ainda que sujeita a um regime de prova (nos termos do que havia sido já fixado em sede de Primeira Instância).

78.º Em face do exposto, requer-se a V. Exas., Colendos(as) Senhores(as) Juízes Conselheiros(as), se dignem modificar a concreta pena fixada ao Arguido, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 71.º e 77.º, ambos do CP.

Nestes termos e nos melhores de Direito, requer-se a V. Exas., Colendos(as) Senhores(as) Juízes Conselheiros(as) do Supremo Tribunal de Justiça, se dignem julgar o presente recurso procedente, por provado, e, em consequência:

a) Sejam retificados os lapsos manifestos identificados no

texto do presente Recurso, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 380.º n.º 1 alínea b) e 425.º n.º 4, ambos do CPP;

b) Seja declarada a nulidade do Acórdão Recorrido, por excesso de pronúncia, nos termos e para os efeitos do dispostonoartigo379.º n.º 1 alínea c) ex vi doartigo425.º n.º 4 do CPP, quanto ao conhecimento e alteração de matéria de facto não sindicada e não contemplada na motivação e conclusões de recurso da Assistente (concretamente, factos provados n.ºs 30, 31 e 32), devendo o Acórdão Recorrido ser revogado e substituído por outro que não conheça e não altere a matéria de facto referente aos aludidos pontos; devendo ainda, e, em consequência, ser o Arguido absolvido pela prática dos crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164.º n.º 2 alínea a) do CP, sob pena de violação do princípio da legalidade e da tipicidade, contidos no artigo 29.º n.º 1 da CRP;

c) Seja declarada a nulidade do Acórdão Recorrido, por omissão de pronúncia quanto à pretendida alteração do facto provado n.º 28, ao abrigo do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea c) ex vi do artigo 425.º n.º 4 do CPP; devendo, em consequência, ser tal nulidade declarada e conhecida, alterando-se o facto provado n.º 28 para que do mesmo fique a constar que à data, a assistente teria “16 anos de idade” e não “15 e-ou 16 anos de idade” como consta atualmente;

d) Caso assim não se entenda, entendendo-se que tal questão não consubstancia uma nulidade, mas sim um mero lapso no texto do Acórdão Recorrido, porque, de resto, dissonante da sua fundamentação, requer-se desde a respetiva retificação do lapso, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 380.º n.º 1 alínea b) e 425.º n.º 4, ambos do CPP, nos termos já descritos supra;

e) Seja declarada a nulidade do Acórdão Recorrido, por falta de fundamentação quanto ao recurso da matéria de facto que incidiu sobre o facto provado n.º 21, ao abrigo do disposto nos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a), ex vi do artigo 425.º n.º 4, todos do CPP;

f) Seja declarada a nulidade do Acórdão Recorrido, por falta de fundamentação quanto às penas parcelares e pena conjunta fixadas ao Arguido, ao abrigo do disposto nos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a), ex vi do artigo 425.º n.º 4, todos do CPP;

g) Sejam conhecidas as inconstitucionalidades acima invocadas, e nos termos aí melhor descritos;

h) Sejam reconhecidos e declarados os erros notórios na apreciação da prova acima identificados, ao abrigo do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP, devendo os mesmos ser supridos, mediante a revogação parcial do Acórdão Recorrido, e a sua substituição por outro que reintegre a matéria de facto descrita no Acórdão de Primeira Instância, impondo-se, a final, a absolvição do Recorrente quanto à alegada prática de dois crimes de violação, por não preenchimento dos elementos típicos objetivo e subjetivo;

i) Caso assim não se entenda, sejam reconhecidos e declarados os erros notórios na apreciação da prova acima identificados, nos termos e para os efeitos do artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP, ordenando o reenvio do processo para o Tribunal da Relação de Coimbra para sanação dos vícios em questão, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 426.º n.º 2 do CPP;

j) Seja determinada a absolvição do Arguido pela prática do crime de pornografia de menores, em virtude do consentimento da Assistente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 38.º n.º 3 do CP;

k) Seja revogado o Acórdão Recorrido, em virtude da violação dos princípios da presunção de inocência e da imediação, substituindo-o por outro que, determine a confirmação do Acórdão de Primeira Instância quanto à absolvição do Arguido pela alegada prática de dois crimes de violação;

l) Seja revista a pena fixada ao Arguido, nos termos acima descritos, em face da procedência dos pedidos supra;

m) Em qualquer caso, e subsidiariamente, seja modificada a concreta pena fixada ao Arguido, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 71.º e 77.º, ambos do CP.

5. O Digno Ministério Público, junto do Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, respondeu ao recurso do arguido, sem que apresentasse quaisquer conclusões, pugnando pela sua improcedência.

6. Subidos os autos a este Supremo Tribunal de Justiça, o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que alude o artigo 416º do CPPenal, emitiu competente parecer, defendendo: (transcrição)3

(…) o arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça colocando as questões de saber:

- Se o acórdão é nulo por excesso de pronúncia;

- Se o acórdão é nulo por omissão de pronúncia;

- Se o acórdão é nulo por falta de fundamentação;

- Se a interpretação das normas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 434.º do Código de Processo Penal, no sentido de que o recurso de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º, visa exclusivamente o reexame da matéria de direito e não pode ter como fundamentos os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, é inconstitucional;

- Se a interpretação a interpretação e aplicação da norma que resulta do artigo 434.º do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do Código de Processo Penal, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, em processos crime iniciados antes da entrada em vigor da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, é inconstitucional.

- Se a interpretação das normas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 434.º do Código de Processo Penal, no sentido de que o recurso de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º, que hajam revertido a decisão absolutória da 1.ª instância, visa exclusivamente o reexame da matéria de direito e não pode ter como fundamentos os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal é inconstitucional;

- Se o acórdão recorrido padece de erro notórios na apreciação da prova e afronta o princípio da presunção de inocência;

- Se os atos típicos do crime de pornografia de menores foram consentidos pela assistente nos termos e para os efeitos do artigo 38.º, n.º 3, do Código Penal;

- Se a medida da pena única é excessiva.

O arguido requer ainda que se proceda à correção do acórdão no que toca à sua idade assinalada nas páginas 37 e 39 e ao segmento decisório na parte que refere que o seu recurso foi julgado improcedente.

(…)

1. Da correção do acórdão (conclusão 2.ª)

O arguido começa por requerer a retificação do acórdão.

O acórdão recorrido padece, efetivamente, de alguns erros e lapsos manifestos, revelados no seu próprio contexto, que importa corrigir (artigos 249.º do Código Civil e 380.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal).

Assim, na página 37, onde consta que:

«Não podemos olvidar que a relação física sexual - apenas durou cerca de seis meses (entre junho/julho e dezembro de 2020/princípios de 2021) - surge após as múltiplas conversas índole sexual que a assistente, desde os seus 15 ou 16 anos de idade, vinha mantendo com o arguido (então, com 26 ou 27 anos de idade)»

Deverá passar a constar que:

«Não podemos olvidar que a relação física sexual - apenas durou cerca de seis meses (entre junho/julho e dezembro de 2020/princípios de 2021) - surge após as múltiplas conversas índole sexual que a assistente, desde os seus 15 ou 16 anos de idade, vinha mantendo com o arguido (então, com 24 ou 25 anos de idade)»

Na página 39, onde consta que:

«Tudo isto dito, por um homem mais velho (11 anos) …»

Deverá passar a constar que:

«Tudo isto dito, por um homem mais velho (9 anos) …»

Na página 54, onde consta:

«Não subsistindo dúvidas acerca da data de nascimento da vítima – ... de ... de 2020 …»

Deverá passar a constar que:

«Não subsistindo dúvidas acerca da data de nascimento da vítima – ... de ... de 2000 …»

Na página 64, onde consta:

«28- ao solicitar à assistente, à época com 15 e-ou 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente, sabendo igualmente que as imagens e os vídeos enviados por esta eram referentes a práticas com cariz sexual por si (arguido) determinadas, tendo em vista satisfazer os seus instintos sexuais;»

Deverá passar a constar:

«28- ao solicitar à assistente, à época com 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente, sabendo igualmente que as imagens e os vídeos enviados por esta eram referentes a práticas com cariz sexual por si (arguido) determinadas, tendo em vista satisfazer os seus instintos sexuais;»

Na página 76 do acórdão (dispositivo), onde consta:

«- Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, AA»

Deverá passar a constar que:

«- Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, AA, quanto à impugnação da matéria de facto e improcedente em tudo o mais».

(…)

Do mérito do recurso

Quanto ao mérito recurso subscrevemos, com a única discordância assinalada a final a propósito da medida da pena única (2.7. infra), a posição do Ministério Público.

(…)

Do excesso de pronúncia (conclusão 4.ª)

Diz o arguido que o acórdão é nulo, por excesso de pronúncia «no que respeita ao conhecimento e modificação da matéria de facto constante dos pontos de facto provados n.ºs 30, 31 e 32, uma vez que os referidos factos não foram sindicados no recurso da matéria de facto apresentado pela Assistente».

O tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de ... deu como provado que:

«(…)

7- em data também não apurada, mas após meados de 2019, a assistente, acreditando que o arguido era uma pessoa confiável, confidenciou-lhe que teria sido vítima de violação, por três colegas, quando frequentava o 12º ano de escolaridade, em virtude de estar alcoolizada, passando então o arguido a conhecer o quão traumático fora este episódio para o bem-estar psicológico da assistente;

(…)

10- em Setembro de 2020, estiveram novamente juntos, dessa feita em um motel sito na zona de ..., praticando a assistente sexo oral, prendendo-lhe o arguido a cabeça com as pernas e introduzindo-lhe o pénis na boca, chegando a arguida a vomitar sangue;

(…)

20- já em casa da assistente, o arguido começou a despi-la, tirando-lhe as calças do pijama, e agarrou-a e virou-a de barriga para cima e desferiu-lhe várias bofetadas na cara, com o que lhe provocou dores, virando-a também de costas, segurando-a com uma mão e com a outra tapando-lhe a boca, inserindo-lhe o seu pénis no ânus, até ejacular;

(…)

22- no contexto das relações sexuais que mantinham entre ambos, aconteceu o arguido desferir à assistente algumas bofetadas, agarrando-a pelos cabelos e arrastando-a pelo chão;

23- em data não concretamente apurada, mas entre 27 de Setembro de 2020 e Janeiro de 2021, deslocaram-se ao “Hotel ...”, em ..., tendo o arguido, no contexto das relações sexuais que aí mantiveram entre ambos, agarrado a assistente pelos cabelos, atirando-a contra a cama, e introduzido o pénis no ânus;

24- por via de alguns dos comportamentos do arguido durante as relações sexuais, a assistente chegou a sangrar do ânus e a ficar com feridas na garganta, vomitando sangue uma vez;

(…)

30- agiu sempre o arguido, no tocante ao referido nos pontos 28 e 29 (desta factualidade assente), de forma consciente, livre e deliberada, sabendo que essas suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal;

31- no mais, ao praticar os factos descritos nos pontos 10, 20 e 22 a 25 (da presente matéria provada) agiu ainda o arguido com o propósito concretizado de manter relações sexuais anais, vaginais e orais com a assistente;

32- essencialmente por via dos comportamentos do arguido, a somar aos efeitos psicológicos da violação mencionada no ponto 7 (desta factualidade assente), a assistente passou a experimentar sintomatologia depressiva e ansiosa, culpabilização, sentimentos de injustiça, tensão, insónia e medo, perda de vontade de sair de casa, perda de autoestima e alegria de viver, tendo mesmo tentado o suicídio em Maio de 2021;

(…)»

E deu como não provado, nomeadamente, que:

«(…)

- na situação acima descrita no ponto 20 (dos factos provados), o arguido afirmou à assistente: “estás a ver, eu é que sei, eu faço o que quiser, não me consegues impedir nada!”;

- as relações sexuais acima mencionadas nos pontos 10, 20 e 22 a 25 (da factualidade assente) foram mantidas entre o arguido e a assistente contra a vontade e o consentimento desta, estando o arguido cônscio de que dessa forma punha em causa a liberdade sexual da assistente;

(…)»

No seu recurso, a assistente impugnou em termos amplos (artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal) os factos provados 10, 20 e 22 a 25 (v. as conclusões 16 a 56 transcritas nas páginas 3 e seguintes do acórdão), e o facto provado 32 (v. as conclusões 96 e 97 transcritas na página 14 do acórdão).

O Tribunal da Relação de Coimbra, depois de reexaminar a prova, concluiu:

«(…)

que o arguido não respeitou a vontade da ofendida e, mesmo nos casos em que havia declaração expressa de não querer e não consentir, actuava contra a vontade daquela. Ao fim e ao cabo era o arguido quem decidia como, quando e que actos sexuais praticava com a assistente, fosse qual fosse a vontade desta.

Consequentemente, sabia o arguido que com a conduta descrita punha em causa a liberdade sexual da assistente.

Termos em que, se modifica a matéria de facto, transferindo para os factos provados a seguinte matéria não provada:

- na situação descrita no ponto 20 dos factos provados, o arguido afirmou à assistente: «estás a ver, eu é que sei, eu faço o que quiser, não me consegues impedir de nada;

- as relações sexuais acima mencionadas nos pontos 10, 20, 22 a 24 da factualidade assente foram mantidas entre o arguido e a assistente contra a vontade e o consentimento desta, estando o arguido cônscio de que dessa forma punha em causa a liberdade da assistente.

Consequentemente, os factos provados n.ºs 10, 20, 22, 23, 24, 30 e 31, passam a ter a seguinte redacção:

10- em Setembro de 2020, estiveram novamente juntos, dessa feita em um motel sito na zona de ..., o arguido contra a vontade da ofendida, com esta praticou sexo oral, prendendo-lhe a cabeça com as pernas e introduzindo-lhe o pénis na boca, chegando a assistente a vomitar sangue;

20- já em casa da assistente, o arguido, contra a vontade desta, começou a despi-la, tirando-lhe as calças do pijama, e agarrou-a e virou-a de barriga para cima e desferiu-lhe várias bofetadas na cara, com o que lhe provocou dores. Acto contínuo, virou-a também de costas, segurou-a com uma mão e com a outra tapou-lhe a boca, e contra a vontade desta, inseriu-lhe o seu pénis no ânus, até ejacular; ao mesmo tempo que dizia à assistente: «estás a ver, eu é que sei, eu faço o que quiser, não me consegues impedir de nada».

22- no contexto das relações sexuais que mantinham entre ambos, aconteceu o arguido desferir à assistente algumas bofetadas, agarrando-a pelos cabelos e arrastando-a pelo chão contra a vontade e consentimento desta;

23- em data não concretamente apurada, mas entre 27 de Setembro de 2020 e Janeiro de 2021, deslocaram-se ao “Hotel ...”, em ..., e aí o arguido contra a vontade da BB, agarrou-a pelos cabelos, atirou-a contra a cama, e introduziu o pénis no ânus;

24- por via dos comportamentos agressivos do arguido durante as relações sexuais, a assistente chegou a sangrar do ânus e a ficar com feridas na garganta, vomitando sangue uma vez.

30- agiu sempre o arguido, de forma consciente, livre e deliberada, sabendo que essas suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal;

31- ao praticar os factos descritos nos pontos 10, 20 e 22 a 24, agiu ainda o arguido com o propósito concretizado de manter relações sexuais anais, vaginais e orais com a assistente, contra a vontade desta, bem sabendo que desta forma punha em causa a liberdade sexual da vitima.

(…)

assiste razão à assistente, quando afirma que os efeitos retratados no ponto de facto n.º 32 resultaram do comportamento do arguido, devendo, por isso, eliminar-se dos factos provados a referência aos efeitos psicológicos da violação mencionada no ponto 7, substituindo-se a primeira parte (até assente) por: por via dos comportamentos do arguido a assistente passou a experimentar (…).

(…)»

32- Por via dos comportamentos do arguido, a assistente passou a experimentar sintomatologia depressiva e ansiosa, culpabilização, sentimentos de injustiça, tensão, insónia e medo, perda de vontade de sair de casa, perda de autoestima e alegria de viver, tendo mesmo tentado o suicídio em Maio de 2021;

(…)»

Existe excesso de pronúncia geradora de nulidade se o tribunal conhecer de questão que, não sendo de conhecimento oficioso, não haja sido suscitada pelas partes (artigos 379.º, n.º 1, alínea c), parte final, e 425.º, n.º 4, do Código de Processo Penal).

Ora, em primeiro lugar, a assistente impugnou o facto provado 32. Em segundo lugar, não se verifica excesso de pronúncia quando o tribunal, como sucedeu no caso dos autos, se limita a deduzir a intenção do agente, em total consonância com os ditames da experiência comum, com base nas alterações factuais introduzidas na sequência da procedência do recurso sobre a matéria de facto da assistente.

O recurso deve improceder nesta parte.

(…)

Quanto à omissão de pronúncia (conclusão 5.ª)

Diz o arguido que o acórdão é nulo, por omissão de pronúncia, em virtude de o Tribunal da Relação de Coimbra não se ter pronunciado quanto à alteração do facto provado 28 «tal como requerido» no recurso que apresentou.

O tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de ... deu como provado que:

«1- em data não concretamente determinada, mas situada nos anos de 2015 e-ou 2016, o arguido e a assistente, nascida em ... de ... de 2000, entabularam conversações entre si nas redes sociais, através de uma aplicação denominada “Kik”;

(…)

3- ainda na época referida no ponto 1 (destes factos provados), solicitou igualmente o arguido à assistente que esta lhe enviasse fotografias e vídeos de teor sexual, onde a mesma surgisse a introduzir objectos como escovas de cabelo ou marcadores no ânus;

4- assim, ainda em tal época temporal aludida no ponto 1 (da presente matéria assente), a assistente enviou ao arguido diversas fotografias e vídeos de cariz sexual, nos moldes por ele solicitados;

(…)

28- ao solicitar à assistente, à época com 15 e-ou 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente, sabendo igualmente que as imagens e os vídeos enviados por esta eram referentes a práticas com cariz sexual por si (arguido) determinadas, tendo em vista satisfazer os seus instintos sexuais;

(…)»

No seu recurso, o arguido pôs em causa a idade da vítima «à data em que entabulou com o arguido conversações na aplicação “Kik “e, mais tarde, quando o arguido lhe solicitou e a mesma lhe remeteu os vídeos e fotografias a que alude nos pontos 3, 4 e 28».

O Tribunal da Relação de Coimbra, depois de analisar o texto do acórdão do Juízo Central Criminal de ..., concluiu:

«(…)

Não subsistindo dúvidas acerca da data de nascimento da vítima – ... de ... de 2020 – a questão coloca-se acerca do momento em que se terão iniciado as conversações com o arguido de cariz marcadamente sexual.

Resulta das conversações entre o arguido e a ofendida acima transcritas que tais conversações tiveram início quando a ofendida ainda tinha 15 anos. Todavia, não foi essa a resposta do julgador, que situou os factos em alternativa – em 2015 e/ou 2016 – sugerindo incerteza quanto ao momento em que foram praticados.

Não tendo o Ministério Público, nem assistente impugnado este facto, no sentido de clarificar a idade da vitima, importa convocar o in dubio pro reo, nos termos assinalados pelo recorrente, alterando o ponto de facto n.º 1, substituindo-se a frase «em data não concretamente determinada, mas situada nos anos de 2015 e-ou 2016, o arguido e a assistente nascida em ... de ... de 2000», por «o arguido e a assistente nascida em ... de ... de 2000, em 2016, quando a ofendida tinha 16 anos de idade (…)».

(…)

Na procedência a procedência parcial da impugnação de facto do arguido (relativamente à idade da assistente) e na procedência da impugnação de facto da assistente, importa considerar para efeitos de qualificação jurídico-penal da conduta do arguido, os factos provados decorrentes da decisão anterior.

São eles:

1- O arguido e a assistente nascida em ... de ... de 2000, em 2016, quando a ofendida tinha 16 anos de idade, entabularam conversações entre si nas redes sociais, através de uma aplicação denominada “Kik”;

(…)

3- ainda na época referida no ponto 1 (destes factos provados), solicitou igualmente o arguido à assistente que esta lhe enviasse fotografias e vídeos de teor sexual, onde a mesma surgisse a introduzir objectos como escovas de cabelo ou marcadores no ânus;

4- assim, ainda em tal época temporal aludida no ponto 1 (da presente matéria assente), a assistente enviou ao arguido diversas fotografias e vídeos de cariz sexual, nos moldes por ele solicitados;

(…)

28- ao solicitar à assistente, à época com 15 e-ou 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente, sabendo igualmente que as imagens e os vídeos enviados por esta eram referentes a práticas com cariz sexual por si (arguido) determinadas, tendo em vista satisfazer os seus instintos sexuais;

(…)».

Como se pode verificar, esta questão está diretamente relacionada com o crime de pornografia de menores.

Conforme previamente referido, o recorrente foi condenado pelo tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de ... na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão pela prática de um crime de pornografia de menores previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.

O Tribunal da Relação de Coimbra confirmou a condenação e a pena deste crime.

Nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º.

Segundo o artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que apliquem pena não privativa ou pena de prisão não superior a 5 anos, exceto no caso de decisão absolutória em 1.ª instância.

Diante destes normativos temos, assim, por certo que, nesta parte, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra é irrecorrível, irrecorribilidade que abrange toda a decisão e não somente à questão da determinação da pena.

Na verdade, estando o Supremo Tribunal de Justiça, «por razões de competência, impedido de conhecer do recurso interposto de uma decisão, estará também impedido de conhecer de todas as questões processuais ou de substância que digam respeito a essa decisão, tais como os vícios da decisão indicados no artigo 410.º do CPP, respectivas nulidades (artigo 379.º e 425.º, n.º 4) e aspectos relacionadas com o julgamento dos crimes que constituem o seu objecto, aqui se incluindo as questões relacionadas com a apreciação da prova nomeadamente, de respeito pela regra da livre apreciação (artigo 127.º do CPP) e do princípio in dubio pro reo ou de questões de proibições ou invalidade de prova, com a qualificação jurídica dos factos e com a determinação da pena correspondente ao tipo de ilícito realizado pela prática desses factos ou de penas parcelares em caso de concurso de medida não superior a 5 ou 8 anos de prisão, consoante os casos das alíneas e) e f) do artigo 400.º do CPP, incluindo nesta determinação a aplicação do regime de atenuação especial da pena previsto no artigo 72.º do Código Penal, bem como questões de inconstitucionalidade suscitadas neste âmbito» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de março de 2018, processo 22/08.3JALRA.E1.S1, relatado pelo conselheiro Lopes da Mota, www.dgsi.pt, com abundante apontamento de jurisprudência no mesmo sentido).

Esta interpretação conta com a chancela do Tribunal Constitucional que, embora a propósito do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, já teve o ensejo de concluir pela sua não inconstitucionalidade, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão (v. os acórdãos n.ºs 186/2013, relatado pelo conselheiro José da Cunha Barbosa, e 212/2017, que confirma a decisão sumária n.º 174/2017, relatado pela conselheira Maria José Rangel Mesquita (…).

O recurso deve, por isso, ser rejeitado nesta parte (artigos 414.º, n.ºs 2 e 3, e 420.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal).

Independentemente do que antecede, inexiste omissão de pronúncia porquanto o Tribunal da Relação de Coimbra pronunciou-se expressamente sobre a questão da idade da vítima colocada pelo arguido no seu recurso. O que ocorre, sim, é um erro na redação do facto provado 28, por não ter sido ajustado ao conteúdo do reformulado facto provado 1, que é corrigível nos termos dos artigos 380.º, n.º 1, alínea b), e 425.º, n.º 4, do Código de Processo Penal (V.1. supra).

(…)

Das nulidades por falta de fundamentação (conclusões 6.ª e 7.ª)

O arguido diz que o acórdão é nulo, por falta de fundamentação, «uma vez que omite a fundamentação quanto ao não aditamento proposto pelo Arguido ao facto provado n.º 21 (no sentido de ter sido a Assistente quem pediu namoro ao arguido oficialmente, em outubro de 2020)» e porque «omite a fundamentação quanto à análise crítica dos elementos que fundamentam a definição das penas parcelares quanto aos dois crimes de violação e pena única, fixada em cúmulo jurídico, limitando-se a apresentar os critérios legais que devem ponderar em tal fixação, e a concluir pelo seu quantum».

A mera leitura dos segmentos dedicados à análise do recurso de facto do arguido (páginas 51 e seguintes, mormente página 53 do acórdão recorrido) e à fixação da medida concreta das penas dos crimes de violação e da pena conjunta (páginas 70 a 74 do acórdão recorrido) evidencia, no entanto, que o acórdão encontra-se fundamentado de forma completa e com rigoroso cumprimento das exigências impostas nos artigos 205.º, n.º 1, da Constituição, 71.º, n.º 3, do Código Penal, e 97.º, n.º 4, 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal, permitindo aos seus destinatários aprender e compreender «os juízos de valor e de apreciação da prova, bem como a actividade interpretativa da lei e sua aplicação» e possibilitando ao tribunal superior, em sede de recurso, «a fiscalização e o controlo da actividade decisória» (conselheiro Oliveira Mendes, Código de Processo Penal comentado, António Henriques Gaspar e outros, Almedina, 4.ª Edição, página 1153).

O recurso deve improceder nesta parte.

(…)

Das inconstitucionalidades (conclusões 9.ª a 17.ª)

Diz o arguido que (i) as «normas contidas nos artigos 434.º e 432.º n.º 1 alínea b), ambos do CPP, quando interpretadas no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, e que tenham condenado o Arguido pela primeira vez, invertendo uma decisão absolutória, apenas pode visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, não podendo ter como fundamento os vícios do artigo 410.º n.º 2 do CPP» é inconstitucional «por violação do direito do recurso do Arguido (cf. artigo 32.º n.º 1 da CRP), do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP)», que (ii) a «interpretação e aplicação da norma que resulta do artigo 434.º do CPP, na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento os vícios do artigo 410.º n.º 2 do CPP, em processos crime iniciados antes da entrada em vigor da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro» é inconstitucional «por violação do princípio da irretroatividade da lei penal desfavorável, contido no artigo 29.º n.ºs 1 e 4 da CRP», e, apesar de não lançar mão da impugnação ampla da matéria de facto nos termos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, que (iii) a «interpretação conjugada dos artigos 432.º n.º 1 alínea b) e 434.º, ambos do CPP, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, e que tenham condenado o Arguido, pela primeira vez, invertendo uma decisão absolutória, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento a matéria de facto que sustenta a sanção aplicada inovadoramente em segunda instância» é inconstitucional «por violação do direito ao recurso do Arguido (cf. artigo 32.º n.º 1 da CRP), do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP)».

Basicamente o arguido sustenta, assim, que todas as interpretações normativas que o impeçam de invocar os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça são inconstitucionais.

É pacificamente aceite que «a lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a que vigora no momento em que é proferida a decisão de que se recorre» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de novembro de 2012, processo 1198/04.4GBAGD.C4.S1, relatado pelo conselheiro Raul Borges, www.dgsi.pt, com abundante apontamento de doutrina e de jurisprudência, nomeadamente do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2009, relatado pelo conselheiro Henriques Gaspar, publicado no Diário da República, 1.º Série, n.º 55, de 19 de março de 2009).

Preceitua o artigo 434.º do Código de Processo Penal, na redação introduzida pelo artigo 11.º da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo das hipóteses contempladas nas als. a) [recurso de decisões das Relações proferidas em 1.ª instância] e c) [recurso direto ou per saltum de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos] do n.º 1 do artigo 432.º nas quais o recurso pode ter os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.

O acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, por ter revertido a decisão absolutória da 1.ª instância em relação aos crimes de violação, é recorrível nessa parte (artigos 400.º, n.º 1 alínea e), e 432.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal) mas os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça estão circunscritos à matéria de direito.

Todavia, isso não significa que o Supremo Tribunal de Justiça não possa conhecer oficiosamente dos vícios e nulidades do artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal se constatar a sua presença e se tornar «imperioso e indispensável para proferir a decisão de direito» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de junho de 2017, processo 516/13.9PKLRS.L1.S1, relatado pelo conselheiro Maia Costa, www.dgsi.pt), entendimento que reflete a linha do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, relatado pelo conselheiro Sá Nogueira, publicado no Diário da República, I série-A, n.º 298, de 28 de dezembro de 1995, que fixou jurisprudência no sentido de que «é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito».

E daí que o facto de a lei em vigor vedar a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça com fundamento nos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, em nada prejudique o arguido. Se os vícios em questão efetivamente existirem, e na medida em que resultarem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, serão prontamente conhecidos e apreciados sem necessidade de invocação.

De resto, já antes da reforma introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visava exclusivamente o reexame de matéria de direito «sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º» (v. a anterior redação do artigo 434.º do Código de Processo Penal), o que revela que, neste aspeto, a alteração legislativa pouco inovou e torna incompreensível a alegação da inconstitucionalidade em razão da não aplicação do regime dos recursos em vigor à data dos factos.

Quanto ao mais importa reiterar que o arguido teve oportunidade de refutar integralmente, e sem comprometer os direitos e garantias constitucionais que invoca, os argumentos probatórios esgrimidos pela assistente na resposta ao respetivo recurso (artigo 413.º, n.º 4, do Código de Processo Penal) e, por outro lado, que a alegação da inconstitucionalidade da «interpretação conjugada dos artigos 432.º n.º 1 alínea b) e 434.º, ambos do CPP, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, e que tenham condenado o Arguido (…) invertendo uma decisão absolutória, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento a matéria de facto que sustenta a sanção aplicada inovadoramente em segunda instância» revela-se inconsequente na medida em que o arguido, revelando, aqui, bom discernimento jurídico, não ousa impugnar a matéria de facto alterada pelo Tribunal da Relação de Coimbra nos termos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal.

(…)

Do erro notório na apreciação da prova (conclusões 18.ª a 39.ª e 47.ª a 59.ª)

Diz o arguido que o «texto do Acórdão Recorrido enferma de um conjunto de erros notórios na apreciação da prova – que culminou na alteração da matéria de facto que justificou, inovadoramente, a condenação do Arguido pela prática de dois crimes de violação –, que deverão ser reconhecidos ao abrigo do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP» e que «por aplicação do princípio in dubio pro reo, corolário do princípio da presunção de inocência, impõe-se ao Tribunal a quo a manutenção do juízo de absolvição do Arguido quanto à prática dos dois crimes de violação»

O conceito de erro notório na apreciação da prova encontra-se amplamente desenvolvido na doutrina e na jurisprudência.

Traduz-se o mesmo numa «falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. (…), há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis». Este vício (tal como os demais previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal) deve resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que «significa que não se pode ir fora da decisão buscar outros elementos para fundamentar o vício invocado, nomeadamente ir á cata de eventuais contradições entre a decisão e outras peças processuais, como por exemplo, recorrer a dados do inquérito, da instrução ou do próprio julgamento» (Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, Editora Rei dos Livros, 6.ª edição, 2007, páginas 74-75 e 77-78).

Atendendo aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça (artigo 434.º do Código de Processo Penal), tem-se entendido que a violação do princípio in dubio pro reo deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova o que implica que só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido (v. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de outubro de 2009, processo 101/08.7PAABT.E1.S1, relatado pelo conselheiro Pires da Graça, www.dgsi.pt).

No caso em apreço, como bem refere o Sr. procurador-geral adjunto no Tribunal da Relação de Coimbra, o arguido, além da sua muito particular convicção e leitura da prova, não identifica na linha do raciocínio do Tribunal da Relação de Coimbra que conduziu à modificação dos factos provados, mormente dos factos provados 10 e 20, nada que belisque, de forma evidente, as regras da experiência comum e da lógica ou que devesse ter colocado aquele Tribunal perante um estado de incerteza sobre a responsabilidade do arguido.

O recurso deve improceder nesta parte.

(…)

Do consentimento da vítima a respeito do crime de pornografia de menores (conclusões 43.ª a 46.ª)

Diz o arguido que em relação «ao crime de pornografia de menores, e porque só agora estabilizada a matéria quanto à idade que a Assistente teria à data da prática dos factos relevantes para efeitos desta imputação (16 anos), impõe-se o reconhecimento de uma causa de justificação operante, devendo o Arguido ser absolvido da prática do referido crime, por terem os atos subjacentes sido consentidos pela Assistente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 38.º n.º 3 do CP».

Valem aqui as observações feitas a propósito da omissão de pronúncia (V.2.2. supra), acrescentando-se ainda que o Tribunal da Relação de Coimbra já foi chamado a pronunciar-se sobre a questão (páginas 54-59 do acórdão).

(…)

Da medida da pena única (conclusões 62.ª a 78.ª)

Defende, por último, o arguido que, a ser mantida a sua condenação nos termos do acórdão recorrido, a pena única de 8 (oito) anos de prisão deve ser revista por ser desproporcionada, privilegiar a «finalidade repressiva da pena» e violar o princípio da proibição da dupla valoração.

Vejamos.

Na determinação da medida da pena única, o Tribunal da Relação de Coimbra ponderou:

«No nosso caso, a moldura penal abstracta do concurso situa-se entre os quatro anos de prisão e os doze anos e nove meses de prisão, resultante das seguintes penas parcelares: (i) um ano e seis meses de prisão para o crime de pornografia de menores; (ii) três anos e nove meses de prisão para um crime de violação; (iii) quatro anos de prisão para outro crime de violação e (iv) três anos e seis meses de prisão para o crime de violência doméstica.

Na determinação da medida concreta, é de realçar, a ilicitude do global do facto, entendida esta como um juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento, por este lesar e por em causa bens jurídico-criminais e a persistente intenção criminosa mantida pelo Recorrente, a começar pelo uso das plataformas digitais para encontrar a assistente, então com 16 anos de idade e, desta forma, obter as fotografias de cariz sexual, como preparação para os crimes de violação e de violência doméstica que viria a praticar.

O dolo manifestado na multiplicidade dos factos é elevado.

O arguido assumiu um domínio sobre a vitima, coisificando-a a seu bel prazer; o que é revelador de distorções cognitivas associadas à sexualidade e da desvalorização do impacto deste tipo de conduta.

O arguido tem actualmente 33 anos de idade, não regista antecedentes criminais e mostra-se familiar, social e profissionalmente inserido.

Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, reputa-se ajustada às finalidades de prevenção e culpa, a pena única de oito anos de prisão.»

Nos termos do artigo 77.º do Código Penal, na determinação da medida da pena única, dentro de uma moldura que tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas (n.º 2), são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (n.º 1, parte final).

Para além deste critério especial, há que ter em conta igualmente as exigências gerais da culpa e da prevenção estabelecidas no artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal bem como os fatores previstos no n.º 2 do mesmo normativo, reportados agora à globalidade dos crimes.

(…)

Para além deste critério especial, há ainda que ter em conta as exigências gerais da culpa e da prevenção a que manda entender o artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal bem como os fatores elencados no n.º 2 do mesmo normativo referidos agora à globalidade dos crimes, sendo certo que, como agora «se atende a tais factores referidos ao conjunto dos factos, enquanto que nas penas parcelares esses factores foram considerados em relação a cada um dos factos singulares, intocado fica o princípio da proibição da dupla valoração» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de março de 1999, processo 173/99, relatado pelo conselheiro Martins Ramires, www.colectaneadejurisprudencia.com).

Importa referir ainda que «o Tribunal Constitucional tem reiteradamente reconhecido que a Constituição acolhe, designadamente no seu artigo 18.º, n.º 2, os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas e das medidas de segurança, afirmando repetidamente que, por serem as sanções penais aquelas que, em geral, maiores sacrifícios impõem aos direitos fundamentais, devem ser evitadas, na existência e na medida, sempre que não se demonstre a sua necessidade» (acórdão n.º 3/2006 do Tribunal Constitucional, relatado pelo conselheiro Mário Torres, www.tribunalconstitucional.pt), o que significa que na fixação da medida da pena devem evitar-se penas excessivas e desproporcionadas (v. a título de exemplo os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de novembro de 2020, processo 936/18.2PBSXL.S1, relatado pela conselheira Margarida Blasco, de 6 de outubro de 2021, processo 401/20.8PAVNF.S1, e de 3 de novembro de 2021, processo 99/20.3GGPTG.S1, estes últimos relatados pelo conselheiro Nuno Gonçalves, www.dgsi.pt).

In casu, o ilícito global integra dois crimes de violação, um crime de pornografia de menores e um crime de violência doméstica.

Os crimes em referência atingiram vários bens jurídicos pessoais, a saber, a liberdade sexual (violação) «a liberdade, ao nível da sexualidade, de pessoas que, situadas abaixo de determinado patamar etário, ainda não são suficientemente maduras para se autodeterminarem ao referido nível, ou, por outras palavras, (…) a autodeterminação sexual, face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade» (acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11 de novembro de 2020, processo 28/16.9PAACB.C1, relatado pela desembargadora Elisa Sales, www.dgsi.pt) (pornografia de menores) e a integridade física e psíquica, a liberdade pessoal, a liberdade sexual e a honra (violência doméstica).

O arguido atuou sempre com dolo direto.

As necessidades de prevenção geral, face aos diversos bens jurídicos atingidos, são globalmente bastante elevadas. Não esqueçamos que os crimes de violação integram a categoria de criminalidade especialmente violenta (artigo 1.º, alínea l), do Código de Processo Penal) e os crimes de violência doméstica e de pornografia de menores enquadram-se na modalidade da criminalidade violenta (artigo 1.º, alínea j), do Código de Processo Penal).

Com impacto positivo nas necessidades de prevenção especial sobressaem a ausência de antecedentes criminais, a sólida inserção familiar, social e profissional do arguido e o facto de o mesmo manter acompanhamento médico, na área da psiquiatria, desde abril de 2021.

À vista do exposto, afigura-se que a pena única de 8 anos de prisão, embora fixada abaixo da primeira metade da moldura abstrata do concurso, mostra-se excessiva face aos referidos princípios de necessidade e proporcionalidade, aceitando-se, assim, por mais equilibrada e conforme aos critérios emergentes dos artigos 18.º, n.º 2, da Constituição, e 71.º e 77.º, n.º 1, parte final, do Código Penal, que seja reduzida e fixada nos 6 anos e 10 meses de prisão.

O arguido recorrente veio reagir4, reiterando, no fundo, tudo o que invoca no articulado recursivo, com especial enfoque nos aspetos relativos aos crimes de violação pelos quais foi condenado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra – mormente, erro notório na apreciação da prova, uso dos princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, medida da pena única.

7. Efetuado o exame preliminar e colhidos que foram os vistos legais, cumpre agora, em conferência, apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. Questões a decidir

Face ao disposto no artigo 412º do CPPenal, considerando a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95, de 19 de outubro de 19955, bem como a doutrina dominante6, o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo da ponderação de questões de conhecimento oficioso que possam emergir7.

Isto posto, e vistas as conclusões do instrumento recursivo trazido pelo arguido recorrente, e os poderes de cognição deste tribunal, entende-se serem as seguintes as questões suscitadas, ordenadas segundo um critério de lógica e cronologia preclusivas:

- correção de lapsos manifestos existentes no acórdão recorrido – artigos 380º, nº 1, alínea a) e 425º, nº 4, do CPPenal;

- admissibilidade recursiva e sua dimensão;

- nulidade do acórdão por excesso de pronúncia quanto aos factos constantes dos pontos 30, 31 e 32 da matéria provada – artigos 379º, nºs 1, alínea c) e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal;

- nulidade do acórdão por omissão de pronúncia quanto ao facto constante do ponto 28 da matéria provada – artigos 379º, nºs 1, alínea c) e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal;

- nulidade do acórdão por falta de fundamentação quanto ao facto vertido no ponto 21 dos factos provados – artigos 379º, nºs 1, alínea a) e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal;

- nulidade do acórdão por falta de fundamentação quanto às penas parcelares e pena única – artigos 379º, nºs 1, alínea a) e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal;

- verificação do vício expresso no artigo 410, nº 2, alínea c) do CPPenal – erro notório na apreciação da prova;

- existência da causa de exclusão da ilicitude expressa no artigo 38º, nº 3 do CPenal;

- violação dos princípios do in dubio pro reo, da presunção de inocência e da imediação;

- pena única – sua dosimetria, proporcionalidade, adequação e justeza;

- inconstitucionalidades (conclusões 10º, 12º e 16º).

2. Apreciação

2.1. O Tribunal recorrido considerou provados e não provados os seguintes factos: (transcrição8)

1- o arguido e a assistente, nascida em ... de ... de 2000, em 2016, quando a ofendida tinha 16 anos de idade9, entabularam conversações entre si nas redes sociais, através de uma aplicação denominada “Kik”10;

2- logo no início, e, não obstante ser o arguido sabedor da idade da assistente, tais conversas começaram a ter um cariz predominantemente sexual, dando o arguido a conhecer à assistente que apreciava práticas sexuais sadomasoquistas e relacionadas com bondage, dominação e submissão;

3- ainda na época referida no ponto 1 (destes factos provados), solicitou igualmente o arguido à assistente que esta lhe enviasse fotografias e vídeos de teor sexual, onde a mesma surgisse a introduzir objectos como escovas de cabelo ou marcadores no ânus;

4- assim, ainda em tal época temporal aludida no ponto 1 (da presente matéria assente), a assistente enviou ao arguido diversas fotografias e vídeos de cariz sexual, nos moldes por ele solicitados;

5- mais tarde, o arguido e a assistente passaram a utilizar a aplicação “WhatsApp” para comunicarem entre si;

6- as conversas tinham lugar periodicamente e prolongaram-se durante cerca de quatro ou cinco anos, embora

entrecortados por diversos períodos temporais sem que arguido e assistente contactassem entre eles;

7- em data também não apurada, mas após meados de 2019, a assistente, acreditando que o arguido era uma pessoa confiável, confidenciou-lhe que teria sido vítima de violação, por três colegas, quando frequentava o 12º ano de escolaridade, em virtude de estar alcoolizada, passando então o arguido a conhecer o quão traumático fora este episódio para o bem-estar psicológico da assistente;

8- por seu turno, o arguido relatou à assistente que teria agredido uma ex-namorada até a deixar estendida no chão a chorar, arrastando-a pelos cabelos e ejaculando na sua cara, como castigo por desobedecer às suas ordens;

9- em Junho ou Julho de 2020, o arguido e a assistente acordaram encontrar-se, pela primeira vez, pessoalmente, em um café sito em ..., o que então fizeram;

10- em Setembro de 2020, estiveram novamente juntos, dessa feita em um motel sito na zona de ..., o arguido contra a vontade da ofendida, com esta praticou sexo oral, prendendo-lhe a cabeça com as pernas e introduzindo-lhe o pénis na boca, chegando a assistente a vomitar sangue11;

11- a partir de Setembro de 2020, começaram a estar juntos com regularidade, em ..., onde a assistente estudava e residia, em um apartamento arrendado, sito na Rua ..., sendo que para o efeito o arguido, que vivia e trabalhava em ..., ali se deslocava aos fins-de-semana;

12- logo que iniciaram um relacionamento amoroso, o arguido começou a dar ordens à assistente sobre a forma como esta deveria vestir-se, apresentar-se e comportar-se, dizendo-lhe que não poderia usar decotes, vestidos, saias, saltos altos, não poderia beber e se fosse sair teria que lhe pedir, primeiro, permissão e dizer-lhe para onde e com quem iria;

13- disse-lhe ainda que teria de usar unhas mais curtas, com cores menos vistosas, e de fazer piercings nas orelhas como ele queria;

14- do mesmo modo, o arguido proibiu a assistente, em diversas situações, de falar com outras pessoas, a não ser que ele a autorizasse a tal;

15- ordens que a assistente acatava, porquanto o arguido lhe disse, além do mais, que, caso desobedecesse, bater-lhe-ia até ela ficar inconsciente e de seguida, levá-la-ia ao hospital, para ver que desculpa é que a assistente ali daria;

16- em datas não determinadas, mas entre Setembro de 2020 e Janeiro de 2021, sugeriu à assistente que engravidasse, bem como quando circulavam de carro ou estavam em uma varanda sugeriu que ambos se suicidassem ou que a poderia matar e, de seguida, matar-se, por forma a ficarem juntos para sempre;

17- quando, na sua perspectiva, a assistente o desrespeitava, o arguido descontrolava-se e agredia-a, atingindo-a no corpo com um cinto, estrangulando-a com um cinto, desferindo-lhe chapadas, agarrando-a pelo cabelo e arrastando-a pelo chão e apelidando-a de “puta”;

18- na noite de 26 de Setembro de 2020, a assistente saiu com umas amigas e bebeu álcool, o que desagradou ao arguido, que lhe disse “é bom que não estejas podre!” quando este chegasse para passar o fim-de-semana a ...;

19- nessa noite aludida no ponto 18 (destes factos provados), à ida para sua casa, no automóvel do arguido, a assistente, perante a testemunha CC, que igualmente seguia de boleia nesse automóvel, sentiu-se inibida de dizer fosse o que fosse, com receio de provocar a ira ou o desagrado do arguido;

20- já em casa da assistente, o arguido, contra a vontade desta, começou a despi-la, tirando-lhe as calças do pijama, e agarrou-a e virou-a de barriga para cima e desferiu-lhe várias bofetadas na cara, com o que lhe provocou dores. Acto contínuo, virou-a também de costas, segurou-a com uma mão e com a outra tapou-lhe a boca, e contra a vontade desta, inseriu-lhe o seu pénis no ânus, até ejacular; ao mesmo tempo que dizia à assistente: «estás a ver, eu é que sei, eu faço o que quiser, não me consegues impedir de nada»12.

21- o arguido e a assistente começaram oficialmente a namorar em Outubro de 2020;

22- no contexto das relações sexuais que mantinham entre ambos, aconteceu o arguido desferir à assistente algumas bofetadas, agarrando-a pelos cabelos e arrastando-a pelo chão contra a vontade e consentimento desta13;

23- em data não concretamente apurada, mas entre 27 de Setembro de 2020 e Janeiro de 2021, deslocaram-se ao “Hotel ...”, em ..., e aí o arguido contra a vontade da BB, agarrou-a pelos cabelos, atirou-a contra a cama, e introduziu o pénis no ânu14s;

24- por via dos comportamentos agressivos do arguido durante as relações sexuais, a assistente chegou a sangrar do ânus e a ficar com feridas na garganta, vomitando sangue uma vez15.

25- nas suas relações sexuais – fossem vaginais, anais ou orais –, o arguido e a assistente nunca combinaram qualquer palavra de segurança que pudesse servir para fazer cessar algum acto de violência que o arguido imprimisse àquelas relações;

26- no final de Dezembro de 2020 ou inícios do ano de 2021, após algumas discussões sobre terceiras pessoas, a relação entre o arguido e a assistente terminou, por iniciativa daquele;

27- não obstante, passou a assistente a, durante algum tempo, e apesar de sentir que tal não era saudável para si própria, a insistir com o arguido para que mantivessem o respectivo relacionamento amoroso;

28- ao solicitar à assistente, à época com 15 e-ou 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente, sabendo igualmente que as imagens e os vídeos enviados por esta eram referentes a práticas com cariz sexual por si (arguido) determinadas, tendo em vista satisfazer os seus instintos sexuais;

29- ao perpetrar os factos descritos nos pontos 12 a 19 (desta factualidade assente), actuou o arguido querendo afectar, como afectou, o bem-estar físico, psíquico, a tranquilidade, a imagem e a autoestima da assistente, fazendo-a sentir-se humilhada, temer pela sua segurança, vida e integridade física, provocando-lhe ainda pânico;

30- agiu sempre o arguido, de forma consciente, livre e deliberada, sabendo que essas suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal16;

31- ao praticar os factos descritos nos pontos 10, 20 e 22 a 24, agiu ainda o arguido com o propósito concretizado de manter relações sexuais anais, vaginais e orais com a assistente, contra a vontade desta, bem sabendo que desta forma punha em causa a liberdade sexual da vitima17.

32- por via dos comportamentos do arguido18, a assistente passou a experimentar sintomatologia depressiva e ansiosa, culpabilização, sentimentos de injustiça, tensão, insónia e medo, perda de vontade de sair de casa, perda de autoestima e alegria de viver, tendo mesmo tentado o suicídio em Maio de 2021;

33- devido ao seu quadro de ansiedade e à tensão psicológica sentida, após o termo do relacionamento com o arguido veio a assistente a emagrecer cerca de 15 quilogramas;

34- passou a ser seguida clínica e terapeuticamente, o que ainda hoje acontece, em consultas de psicologia clínica;

35- a assistente ingressara no curso de Filosofia, na Faculdade ..., no ano de 2019, tendo contraído para o efeito um empréstimo pessoal para o pagamento das propinas e das despesas com o alojamento, pensadas para o período temporal a decorrer entres os anos de 2019 e 2022, no valor global de € 11.000;

36- na sequência do seu relacionamento com o arguido e do termo deste mesmo relacionamento, veio a assistente, em meados do ano de 2021, e já com o primeiro ano e quatro cadeiras do primeiro semestre do segundo ano concluídas, a abandonar o dito curso, por se sentir psicologicamente incapaz de prosseguir os estudos;

37- o mencionado empréstimo continua por pagar;

38- o arguido é o mais novo de dois irmãos, estando a sua irmã autonomizada de há cerca de sete anos a esta parte, não obstante manter contacto diário com os progenitores e o arguido;

39- o arguido, por seu turno, continua a viver os pais, em casa destes;

40- o progenitor é analista de sistemas e a mãe é reformada, sofrendo de problemas psiquiátricos (depressão e

bipolaridade), vindo, por isso, o arguido a desempenhar um papel recorrente no acompanhamento da mesma;

41- com 26 anos, o arguido licenciou-se em gestão de marketing, no Instituto ..., no

..., frequentando seguidamente, ao longo de um ano, três acções de formação na área do marketing digital, até iniciar, em 2019, um estágio profissional de nove meses, através do Instituto do Emprego e Formação Profissional, na empresa onde ainda actualmente se encontra, embora já no respectivo quadro desde Março de 2020;

42- aufere de remuneração mensal ilíquida cerca de € 1.000;

43- tem como encargo fixo mensal € 426, relativo a um crédito que efectuou para a aquisição de um veículo automóvel e alguns bens pessoais;

44- por outro lado, e apesar de o principal das despesas do agregado ser assegurado com o vencimento do pai (no valor mensal de cerca de € 2.100) e a reforma da mãe (de € 660 mensais), o arguido vai contribuindo igualmente, em termos variáveis, para aquele custeio;

45- o arguido mantém um relacionamento afectivo e de entreajuda próximo com a sua irmã, assim como os progenitores e dois tios paternos, proprietários da empresa onde o arguido trabalha, todos lhe manifestando o respectivo apoio;

46- o quotidiano do arguido decorre em função da actividade laboral, sendo que o tempo livre é aproveitado para conviver com a família e os amigos e para a prática desportiva de padel (duas vezes por semana), bem como no convívio com a recente namorada;

47- antes da factualidade em causa nos presentes autos, experimentara o arguido quatro relacionamentos de namoro significativos, todos eles então terminados;

48- desde Abril de 2021 que mantém acompanhamento médico, em consulta hospitalar de psiquiatria;

49- junto de alguns daqueles que consigo privam, é visto como pessoa responsável, educada e trabalhadora;

50- não ostenta antecedentes criminais.

Não se provaram outros factos com interesse para a causa.

Assim, e designadamente, não se apurou que:

- inicialmente, quando começaram a comunicar, nos moldes acima descritos nos pontos 1 a 4 (da matéria factual provada), o arguido disse à assistente chamar-se “DD” e contar 17 anos de idade;

- nessa mesma altura, o arguido mostrou à assistente vídeos de práticas sexuais sadomasoquistas e relacionadas com bondage;

- também nessa altura, ao pedir à assistente que lhe enviasse fotografias e vídeos seus, nos moldes acima mencionados no ponto 3 (da factualidade assente), o arguido fez acompanhar essa solicitação da afirmação de que, se a assistente não lhe enviasse as referidas fotografias e vídeos, mostraria à mãe dela (assistente) as conversas que iam mantendo e, posteriormente, os vídeos e as fotografias que a assistente já lhe havia enviado;

- a assistente só por receio enviou ao arguido as fotografias e os vídeos acima aludidos no ponto 4 (da matéria provada), porquanto o arguido sabia onde ela vivia, bem como a identidade da mãe da assistente;

- por outro lado, a assistente só enviou ao arguido as fotografias e os vídeos acima ditos no ponto 4 (da factualidade assente) dada a sua inexperiência;

- só quando passaram a comunicar-se através da aplicação “WhatsApp” passou a assistente a conhecer o verdadeiro nome do arguido;

- quando comunicavam, e ainda antes de se encontrarem pessoalmente pela primeira vez, em ..., na situação acima referida no ponto 9 (dos factos assentes), o arguido dava ordens à assistente, que esta tinha de acatar, sob pena de aquele divulgar perante terceiros os vídeos e as fotografias desta que já tinha na sua posse;

- quando se encontraram em ..., na ocasião acima exposta no ponto 9 (da matéria factual provada), o arguido mostrou à assistente os vídeos e as fotografias que esta lhe havia enviado em anos anteriores;

- já após a apresentação da queixa-crime nos presentes autos, o arguido continuou a rondar a casa onde a assistente reside com a mãe.

2.2. Das questões a decidir

Todo o balanceio recursivo seguirá a ordem já atrás anunciada, cabendo notar que sempre que determinados aspetos trazidos pelo arguido recorrente se mostrem tratados, em termos de abordagem técnico-jurídica, feita uma primeira, será sempre para esta remetida, evitando-se repetições de considerandos e a consequente densidade de texto que, ao que se pensa, deve ser evitada.

a- correção de lapsos manifestos existentes no acórdão recorrido – artigos 380º, nº 1, alínea a) e 425º, nº 4, do CPPenal

O arguido recorrente na conclusão 2ª vem denunciar a existência no Acórdão em revisão de diversos lapsos de escrita, pugnando pela sua correção, sendo que neste particular segmento é secundado pelo Digno Mº Pº, junto deste STJ.

E, neste desiderato, ambos defendem que se proceda a correções relativas a referências várias à idade do arguido recorrente, à diferença de idades existente entre o arguido recorrente e a Assistente BB, à idade desta em determinados momentos da interação entre ambos e, bem assim, ao dispositivo no que diz respeito ao recurso interposto pelo arguido recorrente.

Reputa-se inquestionável que a coberto dos normativos conjugados dos artigos 380º, nº 1, alínea b)19 e 425º, nº 420 do CPPenal é admissível a correção da sentença / acórdão quando e sempre que tal não importe modificação essencial do decidido pois está vedado ao juiz, a pretexto de tal possibilidade, interferir / intervir no conteúdo / substância do julgado / decidido21.

Diga-se, ainda, que para o funcionamento do mecanismo de correção da sentença / acórdão devem despontar dois quadros, a saber: não se estar ante situação de nulidade da sentença integrável na normação do artigo 379º do CPPenal; a verificação de erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação / correção não conduza a modificação essencial do decidido.

No primeiro caso, abrangem-se insuficiências, imprecisões, erros, lapsos ou pequenas vicissitudes que não coloquem a estrutura essencial da sentença em causa, surgindo como patologias que podem ocorrer no relatório, na fundamentação e /ou no dispositivo22.

Quanto à segunda vertente, despontam os quadros de erro ou lapso que configuram desacertos, enganos, inexatidões, falhas, como erros de escrita ou de cálculo os quais podem surgir nos factos provados ou não provados, na fundamentação jurídica ou no dispositivo; bem como a valência da obscuridade ou ambiguidade em que o que está em causa são omissões ou disfunções no processo de elaboração da decisão que conferem alguma incerteza quanto ao que foi ponderado e decidido, que não permite que se compreenda com certeza todo o alcance do decidido, conquanto que tal não ponha em causa a essência da decisão23.

Sopesando estes considerandos, conjugadamente com os matizes feitos notar pelo arguido recorrente, secundado pelo Digno Mº Pº, junto deste STJ, importa então avaliar.

Desponta com mediana clareza que o Acórdão em apreciação evidencia diversas falhas que, por se mostrarem tão óbvias e imediatamente apreensíveis, clamam pelo uso do mecanismo de correção que se vem tratando, o qual, tanto quanto se vislumbra, por força do plasmado no nº 2 do artigo 380º do CPPenal, e perante as referências constantes do instrumento recursivo do arguido recorrente, poderia ter sido imediata e prontamente utilizado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, ficando por se perceber qual a razão de não o ter feito.

Nessa senda, caberá a este STJ o fazer.

Como primeiro segmento a reparar, a textualidade constante da pg. 37 do Acórdão recorrido, onde se escreve Não podemos olvidar que a relação física sexual - apenas durou cerca de seis meses (entre junho/julho e dezembro de 2020/princípios de 2021) - surge após as múltiplas conversas índole sexual que a assistente, desde os seus 15 ou 16 anos de idade, vinha mantendo com o arguido (então, com 26 ou 27 anos de idade).

Parece cristalino que se trata de um erro de cálculo na idade do arguido recorrente pois, conjugando a sua data de nascimento – ... de ... de 1991 – com o que o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra entendeu como provado e transpôs para o facto referido em 1, facilmente se retira que o arguido recorrente, naquele contexto, teria 24/25 anos de idade.

Assim, deve passar a constar Não podemos olvidar que a relação física sexual - apenas durou cerca de seis meses (entre junho/julho e dezembro de 2020/princípios de 2021) - surge após as múltiplas conversas índole sexual que a assistente, desde os seus 15 ou 16 anos de idade, vinha mantendo com o arguido (então, com 24 ou 25 anos de idade).

Na página 39 do Acórdão recorrido, decorrente, mais uma vez, de erro de cálculo, diz-se Tudo isto dito, por um homem mais velho (11 anos), sendo que pelas razões atrás expostas deve passar a escrever-se Tudo isto dito, por um homem mais velho (9 anos).

Igualmente, advindo de um claro lapso de escrita, constando na p. 54 Não subsistindo dúvidas acerca da data de nascimento da vítima – ... de ... de 2020 deve passar a constar Não subsistindo dúvidas acerca da data de nascimento da vítima – ... de ... de 2000.

No dispositivo, igualmente assola um evidente lapso tendo em atenção o que ali se refere na parte respeitante ao recurso do arguido recorrente e dirigido ao Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, e o todo decidido, onde de modo límpido se extrai que houve parte procedente do seu pedido recursivo ali analisado.

Deste modo, onde se refere na p. 76 Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, AA, é de passar a referir Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, AA, quanto à impugnação da matéria de facto e improcedente em tudo o mais.

Ainda, na p. 76, igualmente no dispositivo, a dado passo pode ler-se (…) condenar o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos meses de prisão.

Trata-se, também de um claro lapso material e, nessa medida, corrigindo-o, deve passar a constar (…) condenar o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos de prisão.

Por fim, o questionamento do ponto 28 dos factos provados.

Neste matiz, concedendo o arguido recorrente que se poderá configurar um mero lapso no texto do Acórdão recorrido24, igualmente ensaia a possibilidade de se estar perante nulidade do Acórdão Recorrido, por omissão de pronúncia quanto à pretendida alteração do facto provado n.º 28, ao abrigo do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea c) ex vi do artigo 425.º n.º 4 do CPP (…).

Assim sendo, e tendo-se configurado este aspeto como um dos a ponderar especificamente, nesse momento, haverá pronunciamento.

b- admissibilidade recursiva e sua dimensão

Considerando todo o decidido por via do Acórdão em sindicância, prolatado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, e os argumentos revidendos trazidos pelo arguido recorrente, coloca-se, em primeira mão, a questão da recorribilidade e sua extensão.

Visitando conjugadamente os normativos que encerram os artigos 432º, nº 1, alínea b)25 e 400º, nº 1, alíneas e) e f)26, ambos do CPPenal, suscitam-se claras dúvidas quanto à possibilidade de intervenção deste STJ relativamente a todos os segmentos recursivos trazidos pelo arguido recorrente.

Os preceitos em referência, pacificamente entendidos, delimitam que só é admissível o recurso para o STJ de acórdão proferido, em recurso, pelo Tribunal da Relação, quando aquele aplique pena de prisão superior a 8 anos – alínea f) – e / ou quando estejam em causa penas não privativas da liberdade ou superiores a 5 anos de prisão e não superiores a 8 anos de prisão e, cumulativamente, tal não resulte de confirmação da decisão de 1ª instância27.

Diga-se, também, que este balizamento abrange penas singulares aplicadas por força da prática de um único crime, penas impostas em concurso de crimes e relativas a cada um deles e penas únicas resultantes do concurso.

Cabe, também, sublinhar, que se não desconhece a discussão havida, anteriormente à redação do artigo 400º do CPPenal trazida pela Lei nº 94/2021, de 21 de dezembro, sobre a questão da recorribilidade, ou não, para o STJ de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que inovatoriamente face à absolvição em 1ª instância, revertendo a decisão absolutória, condenam o arguido em pena não privativa da liberdade (multa, pena suspensa, proibição do exercício de profissão, função ou actividades, prestação de trabalho, admoestação)28.

Não sendo aqui o caso – está em discussão a condenação do arguido recorrente pela prática de dois crimes de violação, onde foi aplicada pena de prisão – diga-se, ainda, que decorrente do posicionamento legiferante trazido pelo diploma acima citado, é claro que agora, independentemente da pena aplicada, a decisão condenatória do Tribunal da Relação na parte em que se apresente como pronunciamento ex novo do Tribunal da Relação é recorrível para o STJ, nos termos da alínea e) do nº 1 do artigo 400º, do CPPenal, sendo tal extensível a todos os casos de reversão de absolvição em 1ª Instância e condenação pelo Tribunal da Relação, mesmo naqueles em que absolve por um crime e condena por outro29.

E, nesse desiderato, sempre se terá de concluir que, in casu, em tudo o que vá para além do quadro punitivo respeitante aos crimes de violação p. e p. pelo artigo 164º, nº 2, alínea a) do CPenal, o aresto em presença, prolatado pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa é irrecorrível pois confirma a condenação da 1ª Instância - princípios da dupla conforme condenatória e da legalidade, sendo recorrível, apenas e só, nesta parte inovatória.

Acresce que o patamar de irrecorribilidade advinda da denominada dupla conforme, ao que se vem entendendo, estende-se à medida das penas e quaisquer outras questões de natureza jurídica às mesmas diretamente atinentes que no caso se pudessem colocar quanto a nulidades, inconstitucionalidades e vícios da decisão recorrida, outrossim aos princípios da presunção da inocência, do in dubio pro reo, da livre apreciação da prova e da culpabilidade e do ne bis in idem.

Igualmente, vem sendo jurisprudência uniforme do STJ e do TC, também acolhida doutrinalmente, que esta linha de pensamento, por nenhuma forma, bule com as garantias de defesa do arguido, nomeadamente quanto ao direito ao recurso, constitucionalmente acolhido, pelo menos, num grau, o suficiente para assegurar o duplo grau de jurisdição, em respeito pelos ditames dos seus artigos 18º, 20º e 32º, que consagram o direito fundamental de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva e as garantias do processo criminal, e correspondentes instrumentos de direito internacional a que Portugal se encontra vinculado, designadamente a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (CEDH – artigo 2.º do Protocolo n.º 7), a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE – artigo 48º) e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP - artigo 14º, nº 5)30.

Na realidade, mostra-se inquestionável, que o artigo 32º, nº 1, da CRP, não consagra a garantia de um triplo grau de jurisdição, isto é, um duplo grau de recurso em relação a quaisquer decisões condenatórias.

Finalmente, sempre se diga que por força do plasmado no artigo 414º, nº 3 do CPPenal, a decisão de admissão do recurso e, bem assim, a fixação do seu efeito e regime de subida, pelo tribunal recorrido, são pronunciamentos que não vinculam o tribunal superior que pode rejeitar aquele e modificar o efeito e / ou o regime de subida31.

Deste modo, toda a parte recursória relativa ao crime de crime de pornografia de menores, na forma simples, p. e p. no artigo 176º, nº 1, alínea b) do CPenal que, ao que parece, o arguido recorrente também pretende atacar, a par do crime de violência doméstica p. e p. no artigo 152º, nºs 1, alínea b) e 2, alínea a) do CPenal – que aqui não se mostra diretamente questionado - é de rejeitar.

Atente-se, agora, aos restantes segmentos revidendos.

c- nulidade do acórdão por excesso de pronúncia quanto aos factos constantes dos pontos 30, 31 e 32 da matéria provada – artigos 379º, nºs 1, alínea c) e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal

No entender do arguido recorrente, a decisão revidenda padece do vício de excesso de pronúncia pois, (…) no que respeita ao conhecimento e modificação da matéria de facto constante dos pontos de facto provados n.ºs 30, 31 e 32 (…) os referidos factos não foram sindicados no recurso da matéria de facto apresentado pela Assistente, impondo, de resto, um juízo valorativo adicional em face daquele que foi pedido ao Tribunal a quo (…) compulsado o texto do recurso da Assistente, não se descortina, nem na motivação, nem nas conclusões de recurso, a impugnação dos pontos de facto provados n.ºs 30, 31 e 32 (…).

Tem-se por sedimentado que há excesso de pronúncia sempre que o Tribunal conhece de aspetos e não argumentos de que não podia, de que não era lícito conhecer; quando se apreciam questões que não estavam no objeto do recurso32; quando o tribunal conhece de questão cuja apreciação não lhe foi solicitada por qualquer sujeito processual e não é de conhecimento oficioso33; quando o tribunal conheça de matéria situada para além das “questões temáticas centrais”, integrantes do thema decidendum, que é constituído pelo intento / mote / vontade recursiva.

Avaliando conjugadamente, os matizes enunciados, e os concretos dados factuais que o arguido recorrente enuncia – pontos 30, 31 e 32 – que não tendo sido expressamente referenciados e impugnados pela Assistente no recurso interposto para o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, não poderiam, por isso, ser alvo de ponderação e sequente alteração de não provados para provados, crê-se não ser de sufragar, de todo, este entendimento.

Num primeiro momento, tanto quanto se retira de todo o compulso processual, é imediatamente apreensível que no recurso da decisão de primeira Instância a Assistente, pese embora não refira expressamente o ponto 32, abrange-o de modo absolutamente entendível quando naquele instrumento recursivo se escreve de modo detalhado (…) dos depoimentos de EE (mãe da assistente), FF (psiquiatra que seguiu a assistente em consulta entre os anos de 2019 e 2022), GG (psicóloga que prestou apoio à assistente, sob a égide do Gabinete de Apoio à Vítima, ao longo do mês de Março de 2021, em algumas consultas, após a separação daquela relativamente ao arguido) e HH (psicóloga clínica que seguiu a assistente nos meses de Fevereiro e Março de 2022, retomando as consultas em Março de2023, as quais se mantêm ainda actualmente), estamos perante depoimentos que referem-se apenas à relação profundamente “tóxica” entre o arguido e a assistente (nada se referindo sobre o passado da BB antes de conhecer o arguido), com diversas e significativas sequelas de índole emocional e psíquica para a assistente.

E tanto assim é que o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, em modo totalmente escorreito e cristalino, a dado passo do aresto em sindicância, aquando da apreciação do recurso da Assistente, refere como aspetos a apreciar (…) Recurso da Assistente (…) Impugnação de facto (…) em causa estão os seguintes factos (…) b) Provados (…) O facto n.º 32, na parte em que considera provado que a sintomatologia apresentada pela ofendida teve, também, como causa a violação mencionada no ponto n.º 7 (…), sendo que em momento já de análise se diz (…) Por último, impugna a assistente o facto provado n.º 32, na parte em que se reporta aos efeitos psicológicas da violação mencionada no ponto provado n.º 7 (…) convoca as declarações das testemunhas FF, EE e GG e HH (psicóloga clinica que seguiu a assistente) (…) estas declarações e bem assim as da assistente, conjugadas com as mensagens mantidas com o arguido, delas não resulta que a violação por de que assistente foi vitima por três indivíduos, foi a principal causa do stress pós-traumático, com ideação suicida da assistente (…) tais factos ocorreram quando a assistente se encontrava bastante alcoolizada, não se recordando do que sucedeu (…) diz FF, tal situação não teve na assistente os efeitos tão graves quantos os que resultaram da conduta do arguido, já que os flashs backs que surgiam na mente da assistente correspondiam aos abusos praticados pelo arguido (…) a testemunha GG, psicóloga que prestou apoio à assistente em março de 2021, esclareceu que a vitima tinha toda a sintomatologia traumática, principalmente devido ao comportamento do arguido e à reacção que o mesmo teve em relação à violação pelos três indivíduos. Ele culpabilizou-a porque tinha estado a beber bebidas alcoólicas e utilizou essa história como forma de a fragilizar. Estas declarações encontram eco nas mensagens de 11 de julho de 2019, altura que a assistente conta ao arguido o sucedido (… ) a relação com o arguido não constituiu um acto isolado na vida da assistente, teve inicio quando esta tinha 15 ou 16 anos, prolongou-se no tempo e culminou com os abusos físicos e psicológicos retratados nos factos provados (…) o arguido se ter aproveitado daquela situação para fazer crer à ofendida, não só que ela era a culpada por tudo o que lhe aconteceu, mas também que tinha aceitado e gostado daquela história, preparando-a, para o que viriam a ser as relações sexuais cerca de um ano depois (…) assiste razão á assistente, quando afirma que os efeitos retratados no ponto de facto n.º 32 resultaram do comportamento do arguido, devendo, por isso, eliminar-se dos factos provados a referência aos efeitos psicológicos da violação mencionada no ponto 7, substituindo-se a primeira parte (até assente) por: por via dos comportamentos do arguido a assistente passou a experimentar (…).

Todo este constructo mostra com inquestionável segurança, crê-se, que a Assistente, efetivamente, impugnou a materialidade vertida no ponto 32, tal como lapidarmente opina o Digno Mº Pº junto deste STJ34.

Um olhar, então, sobre os pontos 30 e 31 que, no fundo, não são mais do que a incorporação do elemento subjetivo dos crimes de violação apontados ao arguido recorrente, ou seja, 30 – agiu sempre o arguido, de forma consciente, livre e deliberada, sabendo que essas suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal; 31 – ao praticar os factos descritos nos pontos 10, 20 e 22 a 24, agiu ainda o arguido com o propósito concretizado de manter relações sexuais anais, vaginais e orais com a assistente, contra a vontade desta, bem sabendo que desta forma punha em causa a liberdade sexual da vitima.

Igualmente aqui, tanto quanto se pensa, sucumbe a tese recursiva.

Parece irrefutável que surgindo o dolo como fenómeno psicológico interno, um estado subjetivo e, nessa medida de difícil apreensão, inexistindo confissão do arguido, há que recorrer a outros elementos objetivos / observáveis que segundo as regras da experiência e da lógica, assolam como indicadores da sua existência.

Ou seja, perante determinada realidade factual objetiva, apelando a padrões racionais de comportamento e a critérios de normalidade social, pode confortadamente retirar-se que ante factos cometidos o arguido não podia ter deixado de representar e querer o resultado em causa, nunca esquecendo os contornos e circunstâncias concretas que envolveram determinada prática35; dito de outro modo, há factos, como os internos ou “de alma”, a que só se pode chegar por revelação do próprio, ou por dedução por recurso às presunções naturais e de acordo com as regras da experiência.

Neste seguimento, ao se terem impugnado diretamente os factos vertidos nos pontos 10, 20 e 22 a 25 da decisão de primeira Instância, na parte em que ali se entendeu não se ter provado que os atos praticados pelo arguido o foram sem o consentimento da Assistente, e tendo-se consolidado na 2ª Instância que efetivamente tudo aconteceu sem o consentimento de BB, ao que se pensa, o questionamento de tal matéria objetiva / concreta, natural e logicamente, abrange os aspetos atinentes ao elemento subjetivo, surgindo esta dimensão como a consequência óbvia / racional / plausível e necessária.

Com efeito, não faria o menor sentido a Assistente vir questionar os ditos factos, defendendo e demonstrando que tudo aconteceu contra a sua vontade e depois, perante tal, não querer sindicar a decisão prolatada na dimensão subjetiva.

Reconhece-se que o percurso traçado pela Assistente na interposição do recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra não terá sido o mais rigoroso / perfeito / irrepreensível.

Todavia, ainda assim, do mesmo é claramente possível extrair / retirar / considerar, de todo o alegado, que igualmente se pretendeu abarcar os pontos 30 e 31, sendo que tal tanto se torna tão claro que o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, sem a menor hesitação e / ou tibieza, de pronto, refere (…) Por tudo se conclui, que o arguido não respeitou a vontade da ofendida e, mesmo nos casos em que havida declaração expressa de não querer e não consentir, actuava contra a vontade daquela. Ao fim e ao cabo era o arguido quem decidia como, quando e que actos sexuais praticava com a assistente, fosse qual fosse a vontade desta (…) sabia o arguido que com a conduta descrita punha em causa a liberdade sexual da assistente (…) se modifica a matéria de facto, transferindo para os factos provados a seguinte matéria não provada (…) as relações sexuais acima mencionadas nos pontos 10, 20, 22 a 24 da factualidade assente foram mantidas entre o arguido e a assistente contra a vontade e o consentimento desta, estando o arguido cônscio de que dessa forma punha em causa a liberdade da assistente (…) os factos provados (…) 30 e 31, passam a ter a seguinte redacção (…) 30 – agiu sempre o arguido, de forma consciente, livre e deliberada, sabendo que essas suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal; 31 – ao praticar os factos descritos nos pontos 10, 20 e 22 a 24, agiu ainda o arguido com o propósito concretizado de manter relações sexuais anais, vaginais e orais com a assistente, contra a vontade desta, bem sabendo que desta forma punha em causa a liberdade sexual da vitima.

Na verdade, visitando todo o instrumento recursivo da Assistente que foi levado ao Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, não se pode falar numa total ausência de factos referentes ao elemento subjetivo, pois eles decorrem de modo natural e consequencial de toda a impugnação factual que ali se encetou.

Mais, toda a materialidade respeitante ao elemento subjetivo consta do despacho de pronúncia proferido nos autos – Referência Citius ...4536 - não tendo sido aditados / introduzidos ex novo pelo tribunal de recurso.

Como se salientou, não são factos totalmente estranhos ao pedido formulado pela assistente que, por alguma forma surgem forçadamente aditados para determinar o sentido da decisão. São antes a decorrência normal / sequencial do pedido formulado no recurso interposto da decisão prolatada em 1ª Instância, uma vez que aqui se pede a condenação do arguido recorrente pela prática de factos que objetivamente integram a prática dos crimes de violação.

Na verdade, a Assistente ao impugnar a decisão de absolvição, na parte respeitante aos crimes de violação, apontando diretamente toda a materialidade objetiva, naturalmente, também considerou e pretendeu abranger que todos os relativos ao elemento subjetivo que, em decorrência, foram mal julgados.

Outro entendimento, para além de não lhe permitir obter uma condenação, salvo melhor e mais avisada opinião, destituía de sentido / efeito a pretensão recursiva da Assistente.

Ademais, sendo as conclusões do recurso interposto, pela Assistente, da decisão proferida em 1ª Instância, inequívocas quanto ao seu propósito – (…) conforme já aqui defendido e devidamente comprovado em matéria de facto e direito, entende a recorrente que o arguido também deveria ter sido condenado pela prática dos 2 crimes de violação na forma agravada em que veio a ser absolvido (…)37 – da condenação do arguido pela prática dos crimes de violação pelos quais fora pronunciado, de modo absolutamente claro e isento de dúvidas, a impugnação dos factos subjetivos é um corolário lógico do que expôs, ainda que implicitamente.

Exubera com absoluta nitidez, de todo o instrumento recursivo levado pela Assistente ao Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, e para o destinatário normal, o sentido do pretendido por aquela, sendo que todo o peticionado está suficientemente individualizado em termos de ser compreendido enquanto tal, não restando qualquer dúvida quanto ao que se peticiona, assim permitindo em absoluto o caminho traçado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra que mais não fez do que retirar as consequências lógicas / imediatas / possíveis e inerentes aos factos insertos nos pontos 10, 20 e 22 a 25, como agora os considerou.

Deste modo, resultando patente que não houve qualquer pronunciamento, por banda do Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, sobre questão ou questões de que não podia conhecer, nem o mesmo ultrapassou o conteúdo do pedido que lhe fora dirigido, nem trespassa que aquele assumiu como objeto da sua decisão uma causa ou um facto essencialmente diverso daquele a que foi chamado a decidir, não se configura a mácula afirmada pelo arguido recorrente, sendo assim de sucumbir este vetor recursório.

d- nulidade do acórdão por omissão de pronúncia quanto ao facto constante do ponto 28 da matéria provada – artigos 379º, nºs 1, alínea c) e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal

Como se deixou antever, quanto a este matriz reativo, o arguido recorrente acaba por conceder que ao invés de operar a dita mancha processual, pode antes desenhar-se um quadro de mero lapso.

Na vertente da suposta nulidade, a pretensão assenta em notas como (…) O Tribunal Recorrido tinha de conhecer do recurso de matéria de facto do Arguido quanto ao ponto de facto n.º 28, uma vez que o mesmo foi corretamente impugnado (…) não tomou posição sobre o mesmo (…) alterou o facto provado n.º 1, no mesmo sentido pretendido pelo Arguido, resolvendo a situação de non liquet e estabilizando a idade da Assistente em 16 anos ao momento dos primeiros factos descritos nos autos (…) No entanto, manteve a situação de non liquet no facto provado n.º 28 (onde deixou ainda que a Assistente teria 15 ou 16 anos), omitindo a pronúncia sobre a alteração pretendida pelo Arguido.

No imediato, e tendo em conta que esta matéria está apenas e só relacionada com o crime de pornografia de menores, na forma simples, p. e p. no artigo 176º, nº 1, alínea b) do CPenal, atento todo o expendido em b. para onde se remete, sufragando ainda o posicionamento exibido pelo Digno Mº Pº junto deste STJ38 (…) nesta parte, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra é irrecorrível, irrecorribilidade que abrange toda a decisão e não somente a questão da determinação da pena (…).

Contudo, assim não se entendendo, o que se não aceita, um breve pronunciamento.

Parece incontornável defender que há omissão de pronúncia sempre que o tribunal não respeita os seus poderes / deveres de cognição e ponderação, omitindo pronunciar-se sobre aspetos que devia ou, apreciando aspetos de que não devia tomar conhecimento.

A omissão de pronúncia significa, essencialmente, “(…) a ausência de posição ou decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa (…) a pronuncia cuja omissão determina a consequência prevista na alínea c) do nº1 do artigo 379º do CPP – a nulidade da sentença – deve, pois, incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou razões alegados”39; de outro modo, são questões que o tribunal tem que apreciar todas aquelas que “ as partes tenham submetido à apreciação do tribunal (…) para além das de conhecimento oficioso (…) daquelas que o tribunal tem o dever de conhecer independentemente de alegação (…) quer elas digam respeito à relação processual, quer à relação material controvertida”40.

Sopesando tais premissas e concatenando com todo o sucedido ao longo do traçado processual em presença, entende-se de alguma nebulosidade esta vertente de questionamento.

Na verdade, e como acaba por ser reconhecido pelo arguido recorrente, percorrendo o Acórdão recorrido é absolutamente claro que o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra se posicionou sobre este aspeto.

Leia-se o que consta de fls. 53 e 54 da peça em causa (…) o Recorrente, dizendo que foi violado o princípio in dúbio pro reo porquanto existe uma dúvida razoável quanto à idade (15 ou 16 anos) que a vitima teria à data em que entabulou as conversações com o arguido referenciadas nos factos provados n.ºs 1 a 4 e 28 a 30 (…) a ausência de prova quanto a esta matéria deve levar a um non liquet, a ser valorado probatoriamente a favor do arguido, devendo, por conseguinte, alterar-se a matéria de facto constante dos pontos referenciados, julgando-se apenas como provados que a vitima teria 16 anos de idade (…) importa convocar o in dubio pro reo, nos termos assinalados pelo recorrente, alterando o ponto de facto n.º 1, substituindo-se a frase «em data não concretamente determinada, mas situada nos anos de 2015 e-ou 2016, o arguido e a assistente nascida em ... de ... de 2000», por «o arguido e a assistente nascida em ... de ... de 2000, em 2016, quando a ofendida tinha 16 anos de idade (…)».

É certo que o Acórdão recorrido, mais uma vez, falha em termos de rigor e precisão.

Conquanto, olhando a todo o enquadramento encetado, fazendo-se clara referência aos pontos impugnados pelo arguido recorrente aquando do recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, de onde desponta a linear menção ao ponto 28, tendo este concluído no sentido de fixar a idade da Assistente, ao tempo dos factos em questão, no patim dos 16 anos, é por demais evidente que a referência àquela, constante do ponto 28 é também de entender nessa medida.

Tudo não passa de um lapso, que de acordo com todo o explicativo efetuado em a. se corrige, pelo que, onde se escreve no ponto 28 (…) ao solicitar à assistente, à época com 15 e-ou 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente (…), deve passar a constar (…) ao solicitar à assistente, à época com 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente.

Assim, será de rejeitar o segmento de alegação de verificação da nulidade precavida nos normativos conjugados dos artigos 379º, nºs 1, alínea c) e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal.

e- nulidade do acórdão por falta de fundamentação quanto ao facto vertido no ponto 21 dos factos provados – artigos 379º, nºs 1, alínea a) e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal

De acordo com o arguido recorrente opera este vício porque o Acórdão (…) omite a fundamentação quanto ao não aditamento proposto pelo Arguido ao facto provado n.º 21 (no sentido de ter sido a Assistente quem pediu namoro ao arguido oficialmente, em outubro de 2020).

Elucubrando sobre o inciso em referência, retira-se que tal nulidade ocorre sempre que a sentença “(…) não contiver as menções referidas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do artigo 374.º (…)”, ou seja, nos casos em que falha “(…) a enunciação como provados ou não provados de todos os factos relevantes para a imputação penal, a determinação da sanção, a responsabilidade civil constantes da acusação ou pronúncia e do pedido de indemnização civil e das respectivas contestações (….), incluindo os factos não provados da contestação, importando saber se o tribunal recorrido apreciou ou não toda a matéria relevante da contestação (…) a indicação da razão de ciência de cada pessoa cujo depoimento o tribunal tomou em consideração (…) a indicação dos motivos de credibilidade de testemunhas, documentos ou exames (…) a indicação dos motivos porque se preferiu uma versão dos factos em detrimento de outra” .

Com estas exigências pretendeu o legislador concretizar o princípio constitucional expresso no artigo 205º, nº 1 da CRP, o qual no domínio penal reclama uma fundamentação reforçada, com vista a uma total transparência da decisão.

A clareza da decisão impõe que os seus destinatários a apreendam e entendam nas suas diversas dimensões, postulando que o tribunal para além de indicar com clareza os factos que considerou provados e aqueles que entendeu não provados, aponte também, de forma clara a razão de tal, demonstrando e explicitando o percurso feito para formar a sua convicção, indicando o caminho traçado quanto à valoração que fez das diversas provas e como as interpretou/leu.

Em suma, é de exigência legal inalienável que por força da leitura da sentença / acórdão, se perceba a razão que determinou o tribunal decidir num certo sentido e não noutro, também possível.

No caso dos autos, o que se questiona prende-se com o não se ter inserido no ponto 21 dos factos provados que foi a Assistente quem pediu oficialmente namoro ao arguido, em outubro de 2020.

A respeito deste detalhe – trata-se apenas e só de um detalhe que como se verá não tem a potencialidade / virtualidade para alterar todo o histórico aqui em causa – a verdade é que houve um óbvio debruce sobre tal e, tanto quanto se entende, uma fundamentação basta e cristalina quanto à sua não inclusão no descritivo factual nos termos pugnados pelo arguido recorrente.

Com efeito, o Acórdão recorrido, em momento próprio reza (…) Pretende o recorrente se adite ao facto provado n.º 21, que foi a assistente quem, em outubro de 2020, pediu namoro ao arguido oficialmente. (…) convoca as declarações da própria assistente e do arguido (…) Todavia do que ressalta da parte transcrita é que foi o arguido quem, primeiro pediu namoro à assistente, uns dias depois ou meses depois (de se terem encontrado fisicamente), tendo esta recusado. Só depois é que assistente lhe pediu namoro, porque achava que deveria ser ela a pedir. Neste contexto, qualquer aditamento ao facto provado no sentido de saber quem teve a iniciativa para o inicio do namoro, teria de englobar, também, que o pedido e namoro ocorreu depois de duas insistências do arguido.

Este explicativo mostra-se absolutamente suficiente para não dar cobertura à pretensão do arguido recorrente, narrando-se de modo simples e apreensível a razão de não se ter dado acolhimento ao querido pelo arguido recorrente.

Pode este discordar. Todavia isso não constitui falta de fundamentação. É apenas e só uma visão distinta da do Tribunal a quo.

De outra banda, e ainda que lateralmente, reforce-se que esta ideia de pedido de namoro oficial, sem qualquer outra concretização / densificação, ficando por saber o que entende o arguido recorrente por tal – pedido sujeito a determinadas formalidades, na afirmativa quais – não passa de uma mera qualificativa relativamente à forma como namoro se terá iniciado.

Por seu turno, a questão de ter sido a Assistente a fazer o tal alegado pedido de namoro oficial ao arguido recorrente, não transporta, por nenhum modo, a ideia que se pretende atingir de que aquela aceitou / anuiu / concordou com a linha de uma relação sadomasoquista.

Aliás, nada resultando como factualidade, o que foi o tal “pedido de namoro oficial”, também nada se aduz que ilustre que nesse momento tenha sido falado / conversado / acordado que o ambiente relacional do namoro se iria pautar por momentos de intimidade sadomasoquista, e que a Assistente efetivamente sobre isso se pronunciou e aceitou.

Mais, ainda que a Assistente em determinado momento tivesse aceite entrar em determinadas práticas e que efetivamente possam ter havido alturas em que as mesmas existiram, tal não significa que quando e sempre que o arguido recorrente o quisesse, as mesmas teriam que acontecer e muito menos legitima que fosse este o único a determinar / decidir o como, a dimensão, o tipo e a intensidade das mesmas.

Tanto quanto se vislumbra, um namoro decorrente do dito “pedido oficial”, ou seja, decorrente de uma suposta determinada solenidade, trata-se de uma relação a dois, de um binómio onde concorrem as vontades de dois, e não uma vivência onde uma só voz e uma só vontade se ouve e domina.

Faceando, e mostrando-se desnecessários outros considerandos, igualmente baqueia este traço recursivo.

f- nulidade do acórdão por falta de fundamentação quanto às penas parcelares e pena única – artigos 379º, nºs 1, alínea a) e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal

No dizer do arguido recorrente, revelando aqui alguma contradição na sua postura recursiva – insurge-se, neste particular ponto, ainda que inviamente, quanto às penas parcelares relativas aos crimes de violação, por um lado, mas depois acaba por apenas pedir a modificação da pena única, o que reitera em sede de resposta ao Parecer do Digno Mº Pº, junto deste STJ -, o Acórdão recorrido enferma do alegado vício já que (…) omite a fundamentação quanto à análise crítica dos elementos que fundamentam a definição das penas parcelares quanto aos dois crimes de violação e pena única, fixada em cúmulo jurídico (…) à fixação das penas parcelares pela alegada prática pelo Arguido de dois crimes de violação, o Tribunal Recorrido limita-se a enunciar os fatores que depõem contra e a favor do Arguido, concluindo, de imediato, pela aplicação de uma pena de prisão de três anos e nove meses para um dos crimes, e quatro anos para outro (…) à fixação da pena única, o Tribunal Recorrido limita-se a enunciar as penas parcelares aplicadas nos presentes autos, os critérios legais que ponderam para a fixação da pena única, o juízo genérico sobre a culpabilidade do Arguido, concluindo, de imediato, pela aplicação de uma pena única de oito anos de prisão.

Visite-se, então, o Acórdão recorrido neste particular conspecto.

Quanto aos crimes de violação anuncia-se (…) O crime de violação previsto e punido pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea a) do Código Penal é punido com pena de três a dez anos de prisão (…) Na determinação concreta da pena, deve o tribunal atender à culpa do agente e às exigências de prevenção, bem como a todas as circunstâncias que depuseram a favor ou contra este, designadamente as nomeadas no nº 2, do mesmo preceito e diploma (…) depõem contra o arguido: (i) o elevado grau de ilicitude dos factos e o modo da sua execução, com aproveitamento da fragilidade emocional da assistente; (ii) o elevado grau de culpa, porque nem a fragilidade da assistente nem o tempo do relacionamento o impediram de manter a decisão de a violar; (iii) a motivação subjacente, a de satisfazer os seus institutos sexuais á força do sofrimento da vitima; (iv) as concretas consequências dos factos manifestadas no sofrimento físico e emocional que culminou num estado de saúde debilitado, mantendo até aos dias de hoje, necessidade de acompanhamento médico e terapêutico (…) A favor do arguido pesa a circunstância de não ter antecedentes criminais, não deixando, contudo de se acentuar, que os factos praticados demonstram um afastamento em relação ao dever e à ordem jurídica, bem como as condições pessoais, familiares, sociais e profissionais.

Já no que concerne à pena única exorta da decisão revidenda (…) na medida concreta da pena do concurso – tal como a medida concreta das penas parcelares, determinada em função da culpa do agente e das finalidades da punição – assume especial relevância a apreciação global conjunto dos factos e a personalidade do agente (…) a moldura penal abstracta do concurso situa-se entre os quatro anos de prisão e os doze anos e nove meses de prisão (…) é de realçar, a ilicitude do global do facto, entendida esta como um juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento, por este lesar e por em causa bens jurídico-criminais e a persistente intenção criminosa mantida pelo Recorrente, a começar pelo uso das plataformas digitais para encontrar a assistente, então com 16 anos de idade e, desta forma, obter as fotografias de cariz sexual, como preparação para os crimes de violação e de violência doméstica que viria a praticar (…) dolo manifestado na multiplicidade dos factos é elevado (…) O arguido assumiu um domínio sobre a vitima, coisificando-a a seu bel prazer; o que é revelador de distorções cognitivas associadas à sexualidade e da desvalorização do impacto deste tipo de conduta (…) tem actualmente 33 anos de idade, não regista antecedentes criminais e mostra-se familiar, social e profissionalmente inserido.

Ora, perante todo este elenco justificativo, salvo melhor e mais avisada opinião, entoar-se que não foram apresentados elementos que alicerçam as penas parcelares – crimes de violação - e única encontradas, não passa de uma mera mecânica e desajustada negação de uma evidência.

Há um suficiente e detalhado percurso de elucidação sobre o que se ponderou e como.

Mais uma vez, pretende o arguido recorrente que com a sua discordância sobre o caminho traçado pelo Tribunal recorrido, se retire que há uma nulidade.

Discordância, como já se afirmou, não conduz a nulidade. É uma visão diferente, apenas e só.

Trata-se, ao que se pensa, de argumentário sem menor respaldo na normação que se invoca e, concomitantemente, no teor da decisão que se pretende abalar.

E tanto assim é que o arguido recorrente, neste particular ponto invocativo, para além da simples menção majestática de que se (…) omite a fundamentação quanto à análise crítica dos elementos que fundamentam a definição das penas parcelares quanto aos dois crimes de violação e pena única, fixada em cúmulo jurídico (…) o Tribunal Recorrido limita-se a enunciar os fatores que depõem contra e a favor do Arguido, por nenhuma forma, ainda que indelével, aponta o que falhou concretamente, em termos de fundamentação.

Assim sendo, também sucumbe este segmento reativo.

g- verificação do vício expresso no artigo 410, nº 2, alínea c) do CPPenal – erro notório na apreciação da prova

Aqui situa o arguido recorrente o seu descontentamento num elenco de considerações a respeito do percurso efetuado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, para reverter a decisão de 1ª Instância, no que concerne aos crimes de violação.

E, nesse desiderato, seguindo uma linha envolta em alguma confusão, denuncia que há um conjunto de erros notórios na apreciação da prova – acabando por elencar três, de forma absolutamente difusa – que conduziram à sua condenação relativamente aos crimes de violação.

No fundo, o que pretende o arguido recorrente insinuar é que a Assistente foi alvo das investidas daquele nos termos descritos nos pontos 10, 20 e 22 a 25, no âmbito de um relacionamento livre, consentido e aceite por ambos e que, erradamente, o Tribunal recorrido, socorrendo-se de ponderação de determinados elementos de prova, concluiu que aqueles aconteceram antes contra a vontade daquela.

Assenta toda esta sua tese em considerações como (…) No momento em que ingressa no relacionamento amoroso (…) a Assistente conhecia as preferências sexuais do Arguido, e já tinha inclusivamente participado nesse tipo de atos sexuais, não havendo, ainda, à data, o contexto de dependência descrito (…) Tribunal Recorrido com base num pressuposto incorreto, pois que, de acordo com o circunstancialismo existente à data dos factos (..) dúvida do Tribunal de Primeira Instância quanto à postura da Assistente, nomeadamente na resolução desta em ter sistematicamente querido manter a relação com o Arguido e a circunstância de esta ser contrária a uma situação de alguém que seria vítima de atos de violência sexual, não seria plausível, uma vez que um dos motivos que justificariam tal postura seria a circunstância de pairar sob o espírito da assistente a ameaça de publicação de fotografias e vídeos que havia enviado para o Arguido anos antes (…) considerou o Tribunal Recorrido que a dúvida do Tribunal de Primeira Instância quanto à postura da Assistente, nomeadamente na resolução desta em ter sistematicamente querido manter a relação com o Arguido e a circunstância de esta ser contrária a uma situação de alguém que seria vítima de atos de violência sexual, não seria plausível, uma vez que existiriam mensagens trocadas entre Arguido e Assistente (constantes dos autos) que permitiram confirmar que a Assistente não teria consentido na prática dos atos sexuais descritos nos autos (…) As mensagens de texto de que o Tribunal a quo se socorre, não só não respeitam textualmente aos atos descritos nos autos, como nem sequer estão temporalmente enquadradas com os mesmos (…) com base em mensagens de texto das quais não decorre sequer a expressa menção aos atos sexuais em causa, concluir, sem margem para dúvidas (porque assim o imporia o princípio da presunção de inocência), que não existiria consentimento naqueles concretos atos sexuais (…) A circunstância de existirem trechos de mensagens que demonstram que, no cômputo global da relação entre Assistente e Arguido, existiriam atos sexuais não pretendidos por aquela, é,per se, insuficiente para determinar uma conexão causal que confira consistente concordância (…).

Ou seja, o arguido recorrente, neste passo recursivo, vem apelar a um dos vícios decisórios – erro notório na apreciação da prova – prevenido na alínea c) do nº 2 do artigo 410º.

Previamente ao debruce sobre a bondade deste caminho importa clamar pela normação conjugada dos artigos 410º, 432º e 434º do CPPenal.

O primeiro, exibindo-se como norma de carácter geral, prescreve que sempre que a lei não restrinja a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida, ou seja, o recurso pode ter por fundamento aspetos de natureza adjetiva ou substantiva, que não sejam excluídos por lei e não se encontrem definitivamente resolvidos.

Acresce que, mesmo nos casos em que o recurso apenas se pode dirigir à matéria de direito, é possível intervenção nos matizes da existência de vícios decisórios expressos nas diversas alíneas do nº 2 do artigo 410º do CPPenal, conquanto resultem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum e, bem assim, em casos de alguma nulidade que não deva considerar-se sanada.

Por seu turno, o segundo inciso apontado, como se anteviu, elenca as situações em que é possível o recurso para o STJ, indicando o artigo 434º do CPPenal que, nesta sede, apenas se pode intervir quanto à matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do nº 1 do artigo 432º, do diploma que se vem citando.

Nesse desiderato, e considerando o regime vigente advindo das alterações ao CPPenal, introduzidas pela Lei nº 94/2021, de 21/12, o recurso para o STJ, nos casos subsumíveis à previsão das alíneas a) e c) do nº 1 do artigo 432º do CPPenal, visa-se exclusivamente o reexame da matéria de direito, a existência dos vícios decisórios ou a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.

Por outro lado, a literalidade da alínea b) do nº 1 do citado inciso legal, não referenciando que o recurso nela previsto se destina exclusivamente o reexame da matéria de direito, ou aos fundamentos previstos nos nºs 2 e 3 do artigo 410º do CPPenal, impõe a conclusão de que foi propósito do legislador excluir como fundamento dos recursos subsumíveis à sua previsão, o conhecimento dos vícios decisórios.

Ou seja, nos recursos cabíveis na alínea b) do nº 1 do artigo 432º do CPPenal, os recorrentes não podem invocar, como fundamento do recurso, a existência, no acórdão recorrido, de vícios decisórios, o que, em todo o caso, não impede o seu conhecimento oficioso.

Assim, tem sido posição unânime do STJ que, no regime em vigor, os vícios decisórios e as nulidades referenciados no artigo 410º, nºs 2 e 3 do CPPenal, só constituem alicerce recursivo para o STJ nos casos previstos na alínea a) – recurso de decisão da relação proferida em 1ª instância – e alínea c) – recurso per saltum de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo – do nº 1 do artigo 432º do mesmo complexo normativo, não sendo pois, nos termos da alínea b) do mesmo nº 1 admissível recurso para o STJ com os fundamentos previstos nos nºs 2 e 3 do dito artigo 410º, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios decisórios, quando a correta decisão de direito a proferir possa vir a ser afetada pela sua subsistência41.

Ora, ao que pode imediatamente parecer, este vetor reativo estaria, à partida, votado ao insucesso porque o quadro em presença, não permitindo intervenção do STJ, impediria o pronunciamento sobre o mesmo.

Todavia, como também se deixou expresso, a ensaiada leitura da normação referida, ao que se pensa, advém das alterações legislativas operadas por via da citada Lei nº 94/2021, de 21/12, sendo que anteriormente a essa intervenção legislativa, os artigos 432º42 e 434º43 , exibindo outra redação, parece que conferiam respaldo ao entendimento do arguido recorrente.

Na verdade, e tendo em atenção o segmento inicial então existente no artigo 434º do CPPenal - Sem prejuízo do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º (…) -, e a literalidade do artigo 432º, mormente no que concerne à alínea a) do seu nº 1 - De decisões das relações proferidas em 1.ª instância – conjugadamente lidos, crê-se que na sua vigência, tal como o pugnado pelo arguido recorrente, em recurso para o STJ, ainda que podendo apenas visar a matéria de direito, estava salvaguardada a possibilidade de sindicância a respeito dos vícios tratados no artigo 410º, nº 2 do CPPenal.

E, a assim ser, recuperando o que plasma o artigo 5º, nº 2, alínea a) do CPPenal, em caso de sucessão de lei processual penal no tempo, como aqui se desenha – os factos ocorridos, no que concerne às violações, remontam ao ano de 2020 e inícios do ano de 2021 – crê-se ser de repristinar o aludido regime, por forma a não se limitar o direito de defesa do arguido recorrente e, nessa medida, conhecer do invocado vício – erro notório na apreciação da prova.

Faça-se, ainda, menção, que independentemente dos entendimentos que se possam perfilar neste particular conspecto, tem-se por aceite que a limitação do recurso ao reexame da matéria de direito não impede, porém, que o STJ, oficiosamente, conheça dos vícios da decisão recorrida a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova –, quando resultem do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, e se a sua sanação se revelar necessária à boa aplicação do direito, na dimensão do conhecimento do mérito do recurso44.

Considere-se então este segmento reativo.

Ao que se vem seguindo, na ponderação sobre a existência de alguma das nulidades encaradas no artigo 410º, nº 2 do CPPenal, não se visa a realização de um segundo julgamento sobre a matéria que se questiona, assumindo-se antes como um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O que está em causa é uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como incorretamente julgados.

Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se a materialidade questionada tem suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa45.

Acresce que a dita mácula, encerra: o erro sobre facto notório incluindo os factos históricos de conhecimento geral; a ofensa às leis da natureza (vg. considerar provado um facto física ou mecanicamente impossível); a ofensa às leis da lógica (vg. incompatibilidade entre o meio de prova invocado na fundamentação e os factos dados como provados com base nesse meio de prova); ofensa dos conhecimentos científicos criminológicos e vitimológicos46.

Mostram-se aqui incluídas todas as situações que se assumam como casos de erro “(…) evidente, escancarado, escandaloso, de que qualquer homem médio se dá conta (…) também todas as situações de erro clamoroso, e que, numa visão consequente e rigorosa da decisão no seu todo, seja possível, ainda que só ao jurista, e, naturalmente ao tribunal de recurso, assegurar, sem margem para dúvidas, comprovar que, nelas, a prova foi erroneamente apreciada”47.

Há erro notório quando o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou (…) que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis48, trata-se na verdade de um vício de raciocínio no momento da apreciação das provas que emerge de uma simples leitura da decisão.

Jurisprudencialmente, tem-se, igualmente, entendido configurar tal noção, tudo o “(…) que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado ou não provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa” (…) aquele erro de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta”49.

Observando toda a decisão recorrida não emerge erro notório na apreciação da prova, visto como aquilo que se mostre evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e resulte do texto do acórdão conjugado com as regras da experiência comum, exuberando cristalino que para além de uma generalizada posição discordante, assente na leitura que o arguido exercita, não se tenta arremessar com o menor argumento que, ainda que tenuemente, abale todo o processo de decisão.

Percorrendo o traçado decisório levado a cabo pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, para reverter a decisão de 1ª Instância e considerar provados os factos que conduziram à condenação do arguido recorrente pelos dois crimes de violação, é patente que foi seguido um modo sustentado, lógico, racional e justificado, não resultando todo o posicionamento tomado de uma mera opção arbitrária, caprichosa, descuidada e / ou insensata.

Na verdade, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, escalpelizando diversos elementos de prova existentes nos autos – declarações do arguido e da Assistente, depoimento de psiquiatra que acompanhou aquela, variadas mensagens trocadas entre o arguido e a Assistente – de forma cristalina, plausível, lógica, coerente, cabível nas regras da experiência conclui (…) por mais do que uma vez, a assistente disse ao arguido, que não concordava com o uso da força nos actos sexuais, uns porque não queria, outros porque lhe faziam impressão e, ainda, outros porque a magoavam e deixavam triste, circunstância que afasta a possibilidade de gostar de ser agredida nos termos em que o foi. As palavras da assistente não revelam sinais de desejos de submissão (ou de masoquismo) que pudessem ser conciliados com os instintos sádicos do arguido, o que contraria as declarações deste quando afirma que a assistente também gostava do jogo da dominação e submissão (…) se, mesmo assim, o arguido: (i) prendeu a cabeça da assistente entre pernas, introduzindo-lhe o pénis na boca; e (ii) agarrou a assistente pelos cabelos, a atirou contra a cama introduzindo o pénis no ânus; (iii) se nestas práticas sexuais, a assistente chegou a sangrar do ânus e a ficar com feridas na garganta, vomitando sangue uma vez e (iv) se o arguido só se dispunha a conversar sobre tais actos depois de os ter praticado, tão só para ver o que a assistente tinha sentido, e aferir, à luz da sua experiência e das suas regras, o estado de excitação em que aquela se encontrava (querendo dizer se gostou ou não), é seguro concluir-se que a assistente está a falar a verdade, quando afirma que não consentiu na prática dos actos descritos nos factos provados n.º 10, 22, 23 e 24, o que o arguido sabia, tendo, apesar disso, actuado contra a vontade daquela (…) é, aliás, a única versão que encontra eco no estado de saúde apresentado pela assistente. No final de 2020, inícios de 2021, a assistente perdeu 15 kg, passou a experimentar sintomatologia depressiva, ansiosa e culpabilização, sentimentos de injustiça, tensão, insónia, medo, perda de vontade de sair de casa, perda de auto estima e alegria, tendo mesmo tentado o suicídio em maio de 2021 (…) se conclui, que o arguido não respeitou a vontade da ofendida e, mesmo nos casos em que havida declaração expressa de não querer e não consentir, actuava contra a vontade daquela (…) era o arguido quem decidia como, quando e que actos sexuais praticava com a assistente, fosse qual fosse a vontade desta (…) sabia o arguido que com a conduta descrita punha em causa a liberdade sexual da assistente.

O arguido recorrente tentando abalar todo este explicativo, reduz a sua argumentação a razões como (…) No momento em que ingressa no relacionamento amoroso (…), a Assistente conhecia as preferências sexuais do Arguido, e já tinha inclusivamente participado nesse tipo de atos sexuais, não havendo, ainda, à data, o contexto de dependência descrito pelo Tribunal a quo (…) considerou o Tribunal Recorrido que a dúvida do Tribunal de Primeira Instância quanto à postura da Assistente, nomeadamente na resolução desta em ter sistematicamente querido manter a relação com o Arguido e a circunstância de esta ser contrária a uma situação de alguém que seria vítima de atos de violência sexual, não seria plausível, uma vez que existiriam mensagens trocadas entre Arguido e Assistente (constantes dos autos) que permitiram confirmar que a Assistente não teria consentido na prática dos atos sexuais descritos nos autos (…) As mensagens de texto de que o Tribunal a quo se socorre (…) (ainda que francamente descontextualizadas em face dos milhares de mensagens trocados entre ambos, no contexto da sua relação) em que Arguido e Assistente discutem a sua relação sexual e atos sexuais não circunstanciados, que poderão ter ocorrido em vários momentos da sua relação (dado que, como visto, praticavam atos sexuais violentos com regularidade) (…) A circunstância de existirem trechos de mensagens que demonstram que, no cômputo global da relação entre Assistente e Arguido, existiriam atos sexuais não pretendidos por aquela, é, per se, insuficiente para determinar uma conexão causal que confira consistente concordância entre a factualidade demonstrada por via de prova direta e os factos indiretamente provados (…).

Ou seja, o arguido recorrente, pura e simplesmente apenas se retém nas mensagens que terão sido trocadas entre si e a Assistente, as quais pormenorizadamente são enunciadas na decisão em dissídio – relembre-se que as mesmas são exuberantemente elucidativas sobre a forma de agir e estar do arguido recorrente -, esquecendo todos os outros dados probatórios invocados e tratados, conjugadamente, pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra e, neste matiz, ao que transluz, não logra exercitar qualquer reação / contraposição / confronto.

Mais, o arguido recorrente, na sequência das diversas mensagens a que se socorre a decisão em revista, o que tenta trazer é, por um lado, que tudo aconteceu em contexto que a Assistente conhecia as suas preferências sexuais num registo de sadomasoquismo e que por vezes assentiu nessa prática, e que, por outro, tudo não passava de jogos de sedução / excitação.

Tanto quanto se cogita, e olhando a toda a robusta fundamentação levada a cabo pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, nada mais de frágil / inconsistente / inconsequente se poderia aventar em termos de contra-argumentação.

Com efeito, de modo que se reputa de simplista, revelador de ausência de qualquer empatia pelo outro, dominado apenas e só pelos seus únicos e particulares desejos, tudo resume à existência de momentos em que a Assistente possa ter alinhado em determinadas práticas e, que por isso, elas poderiam sempre existir quando, como e em que dimensão o arguido recorrente quisesse, e que um não em determinado momento, face a um anterior sucedido com aceitação, participação e envolvência, não seria efetivamente um não, mas antes um jogo de sedução e até encantamento.

O participar / assentir / anuir, em determinado momento, num tipo de postura e de ação, mormente em quadros de intimidade / relacionamento sexual, não significa uma constante e permanente disponibilidade para os mesmos sempre praticar e, muito menos, conforme e a decisão de só um dos participantes.

Nesta esteira, também aqui falece o posicionamento do arguido recorrente.

h- existência da causa de exclusão da ilicitude expressa no artigo 38º, nº 3 do CPenal

No dizer do arguido recorrente, e com vista a afastar a sua condenação pela prática, como autor material, do crime de pornografia de menores, na forma simples, p. e p. no artigo 176.º, n.º 1, alínea b) do CPenal, estando demonstrado e considerado provado que a Assistente já tinha 16 anos quando enviou ao arguido recorrente, a solicitação deste, (…) fotografias e vídeos de teor sexual, onde a mesma surgisse a introduzir objectos como escovas de cabelo ou marcadores no ânus (…) o que esta fez, no seu entender, (…) de forma livre (i.e., sem qualquer ameaça, ardil, fraude, etc.) e esclarecida (i.e., sem que para tanto tenha sido coagida, ameaçada ou enganada por qualquer forma), teria de fazer operar o consentimento, como causa de justificação, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 38.º n.º 3 do CP, impondo-se, por conseguinte, a não verificação do tipo de ilícito descrito e, em consequência, a absolvição do Arguido quanto à prática do crime de pornografia de menores.

Em pronta notação, retome-se todo a atrás abordado quanto à possibilidade recursiva desta dimensão, constante do ponto b., para o qual se remete.

Na verdade, estando em causa quadro punitivo de 1 ano e 6 meses de prisão, ante situação de dupla conforme, nesta parte, não é admissível recurso para este STJ, o que determina a sua consequente rejeição.

Acresce, e em apontamento breve, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, avaliando esta questão, ao que se pensa, a tratou de forma clara, segura e bastante, não se vislumbrando qualquer alicerce no repetido posicionamento do arguido recorrente.

Efetivamente, dali pode-se extrair (…) não demonstram os autos que a ofendida, aos 16 anos, possuísse já maturidade e capacidade bastante para compreender o sentido e alcance dos gostos do arguido – prática sexuais sadomasoquistas, relacionadas com bondage, dominação e submissão (facto provado n.º 2) – e bem assim dos pedidos à assistente que lhe enviasse fotografias e vídeos, onde a mesma surgisse a introduzir objectos como escovas de cabelo e marcadores no ânus (…) se atendermos que estas conversas culminaram num relacionamento violento e agressivo atentório da dignidade humana, sempre o consentimento para a prática dos actos referenciados nos factos provados n.ºs 2 a 5 (a admitir-se), exigia se demonstrasse que BB, com 16 anos de idade tinha capacidade suficiente para avaliar o seu sentido e alcance dos pedidos realizados pelo arguido (…) para que o consentimento seja válido, nos termos do artigo 38.º, n.º 2 e 3, do Código Penal, o jovem com idade superior a 16 anos, tem de possuir discernimento suficiente para avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta e se for prestado por qualquer meio de traduza uma vontade séria, livre e esclarecida, o que não está evidenciado no caso em apreço (…) do que resulta provado é que a iniciação da ofendida neste tipo de actos sexuais foi levada a cabo pelo arguido, sem que este lhe tenha prestado qualquer informação sobre as regras exigentíssimas das práticas sadomasoquistas que invoca (facto provado n.º 25) (…) o consentimento a que se refere o artigo 38.º, do Código Penal não abrange os direitos salvaguardados pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea b) do mesmo diploma e, mesmo que assim não se entenda, para que produzisse efeitos, sempre teria de se comprovar que a jovem com idade compreendida entre os 16 e 18 anos, possuía discernimento para avaliar o sentido e alcance da sua decisão, o que não sucedeu no caso concreto.

Subscrevendo-se inteiramente todo este justificativo, e sem necessidade de outros considerandos, desde logo face à afirmada irrecorribilidade para este STJ desta vertente recursiva, conclui-se pela sua rejeição.

i- violação dos princípios da presunção do in dubio pro reo, da presunção da inocência e da imediação

Por forma que se apresenta, ao que se entende, ausente de qualquer concretização e algo confusa, arrima o arguido recorrente (…) tendo o Acórdão Recorrido violado os princípios da imediação e do in dubio pro reo, em violação do disposto no artigo 32º nº 2 da CRP (…)50, para depois concluir no pedido formulado (…) Seja revogado o Acórdão Recorrido, em virtude da violação dos princípios da presunção de inocência e da imediação (…), pretendendo, por esta via, atacar a factualidade vertida nos pontos 10, 20, 22 a 25, 30, 31 e 32, como o Venerando Tribunal da Relação os encarou, ou seja, que o STJ intervenha na matéria de facto.

Tal posicionamento, ao que se crê, demonstra que o arguido recorrente olvida que de acordo com o regime vigente, só os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, nos termos do estatuído no artigo 428º, do CPPenal, sendo que, como é pacífico e aqui já se salientou, não está nos poderes de cognição do STJ tudo o que diga respeito à impugnação da matéria de facto nos moldes que se apresentam.

Acresce que o arguido recorrente, fazendo esta invocação, não logra concretizar, por qualquer ínfimo meio, reportando concretamente ao todo decidido, em forma / modo e em que momento tais brocardos foram violados.

Com efeito, no que concerne ao primeiro, está-se ante máxima que constitui um limite normativo do princípio da livre apreciação da prova, pois impõe uma orientação vinculativa para os casos de dúvida sobre os factos que leva o tribunal a decidir em favor do reo, sendo que tal dúvida tem que envergar forma que impeça a convicção do tribunal.

Ao que emerge, não se revela nos autos, e expressamente quanto à matéria que o arguido recorrente pretende atingir, que a aplicação deste princípio se imponha, pois, que avaliada a prova segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não ressaltou qualquer dúvida no espírito do tribunal a quo sobre a existência / verificação dos factos em causa.

Efetivamente, de tudo quanto é percetível, não resulta que se tenham dado como provados factos como tal especificados, havendo dúvidas sobre a verificação de algum ou alguns deles, e, por outro lado, do escrito na decisão revidenda, conjugado com as regras da experiência comum, nada ressalta indicando que outra deveria ter sido a decisão sobre a matéria de facto.

Na verdade, todo o elenco factual de onde sobressai a decisão, é claro / evidente / seguro.

Ponderando toda a matéria descrita como assente e o suporte da mesma, não subsiste / exala qualquer dúvida, podendo afirmar-se que o tribunal, numa apreciação positiva sobre o acontecer naturalístico, formulou um juízo muito para além da dúvida razoável.

O princípio in dubio pro reo, tem como suporte a dúvida, como essência a dúvida e visa proteger qualquer decisão judicial que padeça de segurança e concretização por falha de uma firme certeza do julgador51.

Fazer operar esta proposição pressupõe um juízo positivo de dúvida resultante de um inultrapassável impasse probatório. O que não ocorre no caso presente nem tal se demonstra de modo densificado no recurso do arguido recorrente – reitera-se que o que se faz é apresentar uma leitura / visão / compreensão diferente do posicionamento assumido pelo tribunal.

Pensa-se que foram valorados os meios de prova, que a decisão pormenorizadamente indica e exerce reflexão / ponderação, de acordo com a experiência comum e com critérios objetivos que permitem estabelecer um suporte racional de fundamentação e convicção, não surgindo beliscado o retrato factual apurado pelo tribunal recorrido, perante toda a argumentação do arguido recorrente face à correta / linear / sistematizada explicitação exibida, que mais não fez do que usar o princípio da livre apreciação da prova que, in casu, se pensa adequado e verosímil.

Limitar a alegação, neste segmento, à existência de uma violação do brocardo em análise, sem qualquer ancoradouro sólido e densificado, suportada, essencialmente, na sua versão e visão de todo o acervo probatório referido é um exercício algo frágil, a não seguir.

Aliás o tribunal recorrido, leia-se o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, mostra-se até muito assertivo nesta dimensão, como já atrás se fez notar.

Já quanto ao princípio da presunção da inocência – com expressa consagração no artigo 32º, nº 2, da CRP52, igualmente inscrito no artigo 6º, § 2º da CEDH53 - é um princípio de inspiração jusnaturalista iluminista que assenta na dignidade do ser humano e na defesa da sua posição individual perante a omnipotência do Estado, que se aponta como também violado, ao que se pensa, não se deslinda, aqui e agora, como possa o mesmo ser chamado à colação.

Sendo inquestionável que aquele primeiro analisado é exclusivamente probatório, aplicando-se, como se viu, quando o tribunal tem dúvidas razoáveis sobre a verdade de determinados factos, este outro destina-se a impor aos juízes ao longo de todo o processo e diz respeito ao próprio tratamento processual do arguido, valendo efetivamente para toda a marcha processual.

Ora, calcorreando todo o texto do Acórdão em sindicância, nada se retira que possa, ainda que subliminarmente, denotar a inobservância da referida máxima, omitindo o arguido recorrente esclarecer, quando, como e em que medida se atentou contra a este mote.

Na verdade, ao que tudo aponta, e mais uma vez, o arguido recorrente confundindo conceitos, retira que não se tendo seguido a sua leitura da prova, discordando do decidido, necessariamente implica a consequência que advoga – violação do princípio em causa.

No que tange ao princípio da imediação, igualmente se não extrai em que medida foi o mesmo questionado por via da decisão prolatada.

Entende-se como pacífico que este princípio, cujo pendor de excelência se prende com a audição de pessoas, pressupõe um contacto direto e pessoal entre o julgador e os diversos intervenientes que perante ele depõem, não afasta nem limita a consideração de toda a restante prova que possa ter sido produzida.

Admite-se, na verdade, que essa relação de proximidade entre o tribunal do julgamento em 1ª instância e os meios de prova lhe confere o contexto próprio e adequado para valorar a credibilidade dos depoentes, cotejando-o com outros elementos, o que o tribunal de recurso não dispõe na sua plenitude.

Todavia, perante um recurso abrangendo a matéria de facto, como é aqui o caso, o Tribunal ad quem, ao efetuar a reapreciação factual, sempre no âmbito do recurso definido pelo recorrente – que deve especificar os pontos da matéria de facto provada que considera incorretamente julgados e as provas que, a seu ver, impõem decisão diversa (artigo 412º, nº 3 do CPPenal) -, procede à audição das passagens indicadas, não estando aquele limitado à apreciação dessas passagens.

Com efeito, deve, para além disso, proceder à audição de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa – artigo 412º, nº 6, segunda parte – e, bem assim, considerar outros elementos de que se possa socorrer, convocando-os, para bem decidir.

É certo, como já se sugeriu, que por força das regras orientadoras do regime processual penal português, a intervenção do tribunal de recurso ao apreciar a prova gravada não ocorre, no mesmo contexto e dimensão de imediação a que está sujeita a sua produção em audiência de julgamento (garantido pelo artigo 355º do CPPenal) ou em caso de renovação das provas perante o tribunal de recurso (artigo 423º do mesmo diploma).

Conquanto, não tendo havido audiência na 2ª Instância, nos termos do plasmado no já citado artigo 423º do CPPenal, e sequentemente não tendo sido renovada a prova, por opção do arguido recorrente – atente-se que o mesmo a poderia ter requerido por força do que plasma o artigo 411º, nº 5 do CPPenal -, aliado ao facto de o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra ter alterado a materialidade provada na sequência de impugnação factual acobertada no regime impresso no artigo 412º, nºs 3 e 4, do mesmo compêndio legal, o que fez justificando cabalmente, como se viu, e usando o instituto da livre apreciação de prova – artigo 127º do CPPenal -, não conduz à violação do dito princípio.

Também aqui, o arguido recorrente reitera na elaboração de um mesmo erro.

Decidindo-se de modo diferente do que é seu entendimento, lendo-se todo o acervo probatório de outra forma que não a sua, há violação de mais um princípio.

Parece ser postura de não seguir.

Finalmente, e em mero jeito de remate definitivo sobre este traço, convém relembrar que sendo apenas admissível recurso para o STJ no que tange à matéria de direito, e mostrando-se cristalino que o arguido recorrente aqui conduz toda a sua discórdia sobre a matéria de facto, é óbvio que se está fora da competência deste Alto Tribunal54.

Assim sendo, igualmente sucumbe este aspeto recursório.

j- pena única – sua dosimetria, proporcionalidade, adequação e justeza

Cotejando todo o elenco conclusivo do articulado revidendo, extrai-se a não conformação do arguido recorrente em matéria de pena única – (…) a uma inevitável revisão da pena fixada ao Arguido em sede de cúmulo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 77.º n.º 1 do CP(…) Mesmo sendo mantida a decisão de condenação do Recorrente nos termos do Acórdão Recorrido (…) ainda assim, deverá ser revista a determinação da medida concreta da pena, por imposição do princípio da proibição da dupla valoração e do princípio da proporcionalidade (…) determinou a aplicação de uma pena única de oito anos de prisão (…) entre a possibilidade de aplicação de uma pena de quatro a doze anos e nove meses de prisão, limitando-se a introduzir (…) os dois novos crimes pelos quais condenou, inovadoramente, o Arguido, e a impor a finalidade repressiva da pena, não tendo (…) atualizado o juízo sobre a necessidade de aplicação da pena de prisão e, concretamente, sobre a necessidade de execução da mesma em regime prisional (…) A decisão do Tribunal quanto à pena aplicável encontra-se, não só ferida de falta de fundamentação (…)como amputada de um fundamento material, em manifesta violação do princípio da proporcionalidade, nas vertentes da necessidade, adequação e proporcionalidade stricto sensu, entendendo-se que a pena determinada foi excessiva, em face dos dados constantes dos autos e, concretamente, do plano específico de atuação do Arguido (…) é notório que é apenas feita referência às concretas penas parcelares fixadas para os crimes em cúmulo, e a referência ao desvalor e à violação dos bens jurídicos, o que contribui para a conclusão de que, na verdade, o que ponderou com particular acuidade para a fixação da pena ao Arguido foram as próprias circunstâncias incriminatórias dos factos, já sopesadas pelo Legislador na criminalização dos comportamentos e definição das molduras penais abstratas, em violação do princípio da proibição da dupla valoração (…) a pena fixada viola o princípio da proporcionalidade, nas suas várias vertentes (…) O Tribunal Recorrido, ao fixar a imagem global dos factos e da personalidade do arguido, considerou, de forma quase exclusiva, os dados que entendeu pesarem contra o Arguido, não tendo atendido, devidamente, ao conjunto de factos que deveria ter ponderado a

favor do Arguido – factos que resultam, de resto, da matéria de facto provada, (nomeadamente, dos factos provados n.ºs 38 a 50) (…) deverão ser ainda ponderados os seguintes factos que, erradamente, e apesar de expressamente referidos por ambas as instâncias nos seus Acórdãos, não foram considerados (…). a relação oficial de namoro entre a Assistente e o Arguido iniciou-se em outubro de 2020 (facto provado n.º 21), tendo terminado (…) em dezembro de 2020 ou inícios do ano de 2021, por iniciativa do Arguido (facto provado n.º 26) (…) Após o fim da relação existiu uma sucessão de mensagens persecutórias por parte da Assistente em relação ao Arguido (facto provado n.º 27), “ora parecendo aquela querer alguns esclarecimentos e aceitar esse terminus (“Se te vais despedir de mim pelo menos dá-me a paz que preciso”, “Eu mereço saber – fls. 293 frente), ora pedindo-lhe para reatarem a sua relação (…)”, porquanto não aceitava esta o final da relação: “[m]as ainda que me tenhas magoado dessa forma [referindo-se à traição que motivou o término da relação] eu amo-te e quero esclarecer tudo o que aconteceu, não vou desistir por causa disto – fls. 250 frente)” (…) Também após o término da relação, a Assistente e o Arguido nunca mais tiveram qualquer tipo de contacto e/ou interação, não resultando tal facto como provado (em qualquer das instâncias), tendo igualmente em consideração o período pandémico em que a situação dos presentes autos se situa e a informação relativa à Via Verde do Arguido que comprovava precisamente este facto (…) não considera que os factos em causa ocorreram no contexto de uma relação mantida entre ambos, e iniciada, de resto, por ambos, enquanto maiores de idade, e cientes (ambos) da atipicidade associada aos atos sexuais praticados nesse contexto; (ii) porque entende, de forma não consentânea com a matéria de facto dada como provada, que o Recorrente teria começado “pelo uso das plataformas digitais para encontrar a assistente, então com 16 anos de idade e, desta forma, obter as fotografias de cariz sexual, como preparação para os crimes de violação e de violência doméstica que viria a praticar”; (iii) porque conclui de forma incompreensível, em relação à matéria de facto provada, que o Recorrente teria distorções cognitivas associadas à sexualidade; e (iv) porque não ponderou, quer a forma como a relação entre ambos começou, quer como acabou, quer sobretudo a conduta do arguido posterior aos factos (…) não parece poder concluir-se que os atos em causa venham a ser replicados, ainda para mais quando o Arguido nunca teve qualquer contacto com o sistema judicial anteriormente (…) tem uma atividade profissional regular (tendo, recentemente, recebido uma nova proposta de trabalho, acima concretizada), está enquadrado familiarmente – a que acrescem até as responsabilidades que mantém em relação ao acompanhamento que faz à sua progenitora incapaz –, está igualmente a ser clinicamente acompanhado, nada fazendo supor um desvio adicional na sua normal regulação pelo Direito, sendo que, ademais, a imposição de uma pena privativa da liberdade podia, nesta fase, ter o efeito perverso de afastar o Arguido deste mesmo acompanhamento e ressocialização (…).

De outra banda, no Acórdão em questionamento, como já trás se fez menção – ponto f. -, neste particular, anuncia (…) é de realçar, a ilicitude do global do facto, entendida esta como um juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento, por este lesar e por em causa bens jurídico-criminais e a persistente intenção criminosa mantida pelo Recorrente, a começar pelo uso das plataformas digitais para encontrar a assistente, então com 16 anos de idade e, desta forma, obter as fotografias de cariz sexual, como preparação para os crimes de violação e de violência doméstica que viria a praticar (…) dolo manifestado na multiplicidade dos factos é elevado (…) O arguido assumiu um domínio sobre a vitima, coisificando-a a seu bel prazer; o que é revelador de distorções cognitivas associadas à sexualidade e da desvalorização do impacto deste tipo de conduta (…) tem actualmente 33 anos de idade, não regista antecedentes criminais e mostra-se familiar, social e profissionalmente inserido.

Sopesando, observe-se, então, o matiz de insurgimento em causa.

Em pronto passo, retenha-se que vem sendo entendimento pacífico e sedimentado que o recurso em matéria de pena, não é uma oportunidade para o tribunal ad quem fazer um novo juízo sobre a decisão em revista, sendo antes um meio de corrigir o que de menos próprio foi decidido pelo Tribunal recorrido e que sobreleve de todo espetro decisório.

Por outro lado, ao que se pensa, exige-se ao recorrente o ónus de demonstrar perante o tribunal de recurso o que de errado ocorreu nesta vertente.

Verdadeiramente, tanto quanto se crê, há muito que a doutrina e jurisprudência se mostram firmadas, no sentido de que em sede de medida da pena, o recurso não deixa de reter o paradigma de remédio jurídico, apontando para que a intervenção do tribunal de recurso, se deve cingir à reparação de qualquer desrespeito, pelo tribunal recorrido, dos princípios e regularidade que definem e demarcam as operações de concretização da pena na moldura abstrata determinada na lei, sendo que observados os critérios globais insertos na lei, a margem do julgador dificilmente pode ser sindicável55.

Vale por dizer que o exame da concreta medida da pena estabelecida, suscitado pela via recursiva, não deve afastar-se desta, senão, quando haja de prevenir-se e emendar-se a fixação de um determinado quantum em derrogação dos princípios e regras pertinentes, cumprindo precaver (desde logo à míngua da imediação e da oralidade de que beneficiou o Tribunal a quo) qualquer abusiva fixação de uma concreta pena que ainda se revele congruente, proporcional, justa e acertada56.

Adite-se, que a punição do concurso de crimes emergente do artigo 77º do CPenal encara o sistema da pena conjunta, rejeitando uma visão atomística da pluralidade de crimes, e nessa medida, obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente.

Nesse trajeto, encontradas as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta, cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa.

Em termos de segundo passo, importa essencialmente atender à unicidade / visão de conjunto, abandonando a ideia de compartimentação em que se fundou a construção de cada uma das molduras singulares que, não apagando a pluralidade de ilícitos perpetrados, antes a converte numa nova conexão de sentido, entendendo-se que a este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação.

Ou seja, a pena única deve formar-se mediante uma valoração completa da personalidade do agente e das diversas penas parcelares, sendo por isso necessário que se obtenha uma visão integrada dos factos, a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto, a maior ou menor autonomia, a frequência da comissão dos delitos, a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento57.

Impõe-se o equacionar, em conjunto, a pessoa do autor e os delitos individuais, de modo que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve sempre refletir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência, sendo que na valoração da personalidade do agente deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si58.

Há a reter, também, que não emergindo do ordenamento penal português o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem o da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também, e especialmente, pelo seu conjunto, este visto não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto os factos e a personalidade do agente59.

Releva, ainda, a ponderação do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)60.

Toda esta métrica, reclama, por isso, que se fundamente a opção a tomar, por forma a que a medida da pena do concurso não surja como fruto de um ato intuitivo – da «arte» do juiz – ou puramente mecânico e, portanto, arbitrário, pese embora aqui, o dever de fundamentação não assuma nem o rigor nem a extensão dimanados do artigo 71º, podendo, contudo, os fatores enumerados no nº 2 deste inciso servir de mote enformador.

Debruçando um olhar no caso sub judice, em termos de pena única principal, tem-se como dosimetria a pena de 4 (quatro) anos a 12 (doze) anos e 9 (nove) meses de prisão.

O quadro em presença, atentos todos os seus contornos, revela preocupações evidentes e prementes em termos de prevenção geral, face aos bens em causa – saúde (vista esta, na sua complexidade, abrangendo a dimensão física, psíquica, mental e a proteção da dignidade e de espaço de tranquilidade) liberdade sexual, autodeterminação sexual - e às consequências que este tipo de agir desencadeiam nas vítimas e, naturalmente, no todo da comunidade em geral onde, cada vez mais este tipo de comportamentos causa impacto, sentimento de repulsa e de total repudio.

Ressalta que o arguido recorrente, incorreu em práticas repetidas, que se foram prolongando em termos de pressão, na mesma linha e tipo de atuação, sobre a Assistente, cujos contactos se iniciaram aos 16 anos de idade desta, aproveitando-se de um claro ascendente que sobre a mesma foi desenvolvendo, ao longo do tempo a diminuindo na sua autoestima, sem que por alguma forma e perante determinadas reações daquela, de claro sofrimento – (…) com esta praticou sexo oral, prendendo-lhe a cabeça com as pernas e introduzindo-lhe o pénis na boca, chegando a assistente a vomitar sangue (…) tapou-lhe a boca, e contra a vontade desta, inseriu-lhe o seu pénis no ânus, até ejacular; ao mesmo tempo que dizia à assistente: «estás a ver, eu é que sei, eu faço o que quiser, não me consegues impedir de nada (…) agarrou-a pelos cabelos, atirou-a contra a cama, e introduziu o pénis no ânus (…) no contexto das relações sexuais que mantinham entre ambos, aconteceu o arguido desferir à assistente algumas bofetadas, agarrando-a pelos cabelos e arrastando-a pelo chão (…) por via dos comportamentos agressivos do arguido durante as relações sexuais, a assistente chegou a sangrar do ânus e a ficar com feridas na garganta, vomitando sangue uma vez -, o fizesse considerar / repensar / tolher em assim se posicionar, agiu com dolo direto, sempre centrado no seu próprio prazer, capacidade de domínio e de poder.

Respinga, ainda, o enfrentamento que o arguido recorrente vem transportando. Acaba por reduzir todo este sucedido, a um contexto que na sua leitura se desenvolve no âmbito de uma relação sadomasoquista que a Assistente em determinados momentos terá aceite e até participado ativamente, socorrendo-se do facto de aquela ter insistido durante algum tempo na manutenção da ligação entre ambos, revelador de que por força de tal, tudo lhe era possível fazer, tudo lhe era legítimo querer, independentemente da vontade daquela em cada situação e, nessa medida, ilustrativo de pouco sentido critico, frágil capacidade de autocensura, e reduzida empatia pelo outro.

Há a registar, em termos positivos, a circunstância de o arguido recorrente não exibir antecedentes criminais, estar profissional, social e familiarmente inserido, encetando acompanhamento médico desde abril de 2021.

Considerando estes traços ponderativos, a pena única encontrada - 8 (oito) anos de prisão – em marco superior ao mínimo possível, ainda assim, abaixo da mediania (8 anos, 4 meses e 15 dias), parece situar-se em janela de ponderação, justeza e equilíbrio, não apelando a qualquer intervenção deste Alto Tribunal, em termos da sua redução.

Não se desconhece que o Digno Mº Pº junto deste Alto Tribunal reconhecendo que (…) as necessidades de prevenção geral (…) são globalmente bastante elevadas (…), apelando à (…) ausência de antecedentes criminais, a sólida inserção familiar, social e profissional do arguido e o facto de o mesmo manter acompanhamento médico, na área da psiquiatria, desde abril de 2021 (…) aceita a possibilidade de aplicação de uma pena de 6 (seis) anos e 10 (dez) meses de prisão.

Salvo melhor e mais avisada opinião, ante todo o retrato em presença, e salientado, crê-se que não há razões para tal redução.

Ante tal, desde logo por falha do requisito objetivo expresso no artigo 50º, nº 1 – primeira parte – do CPenal (pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos), cai por terra o intento recursivo de utilização da pena de substituição, suspensão da execução da pena de prisão.

k- inconstitucionalidades (conclusões 10º, 12º e 16º)

Por último, considerem-se as suscitadas inconstitucionalidades.

Atentando no instrumento recursivo do arguido recorrente, ao que transparece, vem o mesmo erigir três vetores passíveis de ilustrar desconformidades constitucionais, a saber: 1 -inconstitucionalidade da conjugação das normas contidas nos artigos 434.º e 432.º n.º 1 alínea b), ambos do CPP, quando interpretadas no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, e que tenham condenado o Arguido pela primeira vez, invertendo uma decisão absolutória, apenas pode visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, não podendo ter como fundamento os vícios do artigo 410.º n.º 2 do CPP, por violação do direito do recurso do Arguido (cf. artigo 32.º n.º 1 da CRP), do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP)61; 2 - inconstitucionalidade, por violação do princípio da irretroatividade da lei penal desfavorável, contido no artigo 29.º n.ºs 1 e 4 da CRP, da interpretação e aplicação da norma que resulta do artigo 434.º do CPP, na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento os vícios do artigo 410.º n.º 2 do CPP, em processos crime iniciados antes da entrada em vigor da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro62; 3 - inconstitucionalidade material da norma que resulta da interpretação conjugada dos artigos 432.º n.º 1 alínea b) e 434.º, ambos do CPP, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, que tenham condenado o Arguido, pela primeira vez, invertendo uma decisão absolutória, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento a matéria de facto que sustenta a sanção aplicada inovadoramente em segunda instância, por violação do direito ao recurso do Arguido (cf. artigo 32.º n.º 1 da CRP), do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP)63.

Colhe de imediato apontar que o arguido recorrente, o que faz, não é mais do que a antecipação de um intento futuro recursivo, adiantando inconstitucionalidades sobre aspetos que podem vir a decorrer da presente decisão, e não já, denunciar inconstitucionalidades relativas à decisão ora em litígio.

E, nesse desiderato, como limpidamente se pode retirar de tudo o que anteriormente se ponderou, mormente olhando ao abordado e decidido nos pontos g. e i. do presente aresto, a arguição das inconstitucionalidades acima apontadas em 1 e 2, ao que se pensa, não têm aqui quaisquer foros de aplicação.

Na realidade, para além de ter havido pronunciamento sobre as concretas questões que o arguido recorrente veio naquela arguição suscitar, aceitou-se conhecer recurso na parte em que o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra reverteu a decisão absolutória da 1.ª instância, o invocado vício expresso no artigo 410º, nº 2, alínea c) do CPPenal, seguiu-se o entendimento pugnado pelo arguido recorrente quanto à aplicação da lei processual no tempo e que lhe poderia ser mais favorável na matéria do conhecimento dos vícios do dito inciso legal, por força do estatuído no artigo 5º do mesmo complexo legal e, igualmente houve ponderação e tomada de posição sobre a afirmada violação os princípios do in dubio pro reo e da presunção de inocência.

Assim sendo, tanto quanto se entende, nestas duas vertentes inexiste, aqui, qualquer inconstitucionalidade, não tendo a discordância do arguido recorrente quanto à conclusão extraída, no agora decidido, sobre os aspetos concretos aduzidos, a virtualidade de desenhar desconformidades constitucionais.

Como se foi referindo, entendimento / leitura / ponderação diferente de concretas questões levantadas, não passa disso. Modos diversos / opiniões dissemelhantes e não inconstitucionalidades.

Importa, então, considerar a última aduzida distorção relativamente aos princípios albergados na Constituição.

Essa, ao que transluz do rogo do arguido recorrente, prende-se com a possibilidade ou não de impugnação ampla da matéria de facto para o STJ quando há condenação pelo Tribunal da Relação na sequência de recurso de decisão absolutória da 1ª instância.

Ao que se pensa, é de chamar de novo o disposto nos normativos conjugados dos artigos 400º, nº 1, alínea e), 428º e 432º, todos do CPPenal.

Mostra-se claro que está em causa um Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra que, em determinada parte – dois crimes de violação – revertendo a decisão de absolvição proferida em 1ª Instância, alterando a factualidade provada, determinou a condenação do arguido recorrente por tais ilícitos.

Sendo certo que não soçobram dúvidas de que nestes casos é possível o recurso para o STJ, ao que se crê, é também seguro, atentando na normação acima citada, que tal recurso está balizado em termos de matéria de direito pois, o conhecimento de facto e de direito pertence apenas ao Tribunal da Relação - artigo 428º do CPP.

Também se mostra irrefutável, pensa-se, que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios prevenidos no artigo 410º, nº2, do CPPenal - a chamada revista alargada - ; ou através da impugnação ampla da matéria de facto - artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do mesmo complexo legal.

Ora, o arguido recorrente, neste particular matiz, o que pretende é que este STJ intervenha neste segundo sentido, ou seja, que se debruce sobre a prova produzida em 1ª Instância, alegadamente mal apreciada, e que não o fazendo por força das limitações legais decorrentes das disposições citadas, está a incorrer em inconstitucionalidade por violação (…) do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP).

Este entendimento trazido pelo arguido recorrente assenta na ideia de que não se podendo sindicar a prova não se permite a cabal identificação e reparação de um leque significativo de erros de facto, que foram cometidos pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra e, nessa medida, é totalmente inaceitável que, tendo sido condenado pela 1ª vez em 2ª Instância, no que tange aos crimes de violação, não possa impugnar, no recurso para o STJ, o julgamento de facto efetuado pela Relação.

Nessa linha de raciocínio, no fundo, o que advoga é que em caso de recurso de condenação no Tribunal da Relação que reverteu a absolvição na 1ª Instância, o STJ tem de se posicionar investido dos poderes de apelação das Relações em matéria de facto.

Cumpre de imediato fazer notar que, sobre esta vertente de questionamento, não se ignora que há quem opine que a restrição da impugnação ampla da decisão de facto no recurso para este Alto Tribunal, leva a que o arguido tenha um direito de defesa da condenação de conteúdo e dimensão mais reduzidos e, nessa linha, o afastamento da ideia de universalização do direito ao recurso64.

É consabido que o direito ao recurso integra o núcleo essencial das garantias de defesa constitucionalmente asseguradas – direito ao recurso que se traduz na sujeição de uma decisão judicial a um novo juízo de apreciação por parte de um tribunal hierarquicamente superior ao que a proferiu – o que se mostra patente na normação constante do artigo 32º, nº 1 da CRP65 - sendo que se vem figurando, como irrefutável, que o duplo grau de jurisdição imposto pelo dito preceito, abrangendo tanto o recurso em matéria de direito, como o recurso em matéria de facto, não reclama, ao que se pensa, que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto tem, necessariamente, de implicar a renovação de prova perante o tribunal ad quem, nem tão-pouco que conduzir à reapreciação de provas gravadas ou registadas66.

Na verdade, e tanto quanto se julga, o núcleo essencial do direito ao duplo grau de jurisdição em matéria de facto, como parece exultar do pensamento do Tribunal Constitucional, está suficientemente garantido, quanto a decisões de tribunais colegiais, por um recurso dotado do sistema da revista alargada, sendo que o regime de recursos para o STJ, do modo como se encontra consagrado, efetiva, de forma adequada, suficiente e bastante a garantia do duplo grau de jurisdição, traduzida no direito de reapreciação da questão por um tribunal superior, quer quanto a matéria de facto, quer quanto a matéria de direito.

Exibindo-se, também, como nota que o TC tem assinalado que o artigo 32º, nº 1, da CRP, é muito lacónico quanto ao direito ao recurso em processos de natureza criminal, limitando-se a prescrever que entre as garantias de defesa conferidas ao arguido se inclui a possibilidade de “recurso”, tal não demanda que perante tal laconismo, deva ser sempre possível recorrer irrestritamente de toda e qualquer decisão proferida num processo de natureza criminal.

Assim, e desde que não seja colocada em causa a dimensão essencial do direito ao recurso – que se cifra, em geral, na possibilidade de reapreciação da decisão final de um processo criminal por uma instância superior -, a CRP deixa uma larga margem ao legislador ordinário para restringir ou ampliar esse direito ao recurso, como sucede, de resto, no artigo 400.º do CPP67.

Por seu turno, tem-se também por assente, o artigo 32º, nº 1 da CRP, não consagra a garantia de um «triplo grau de jurisdição» ou de «um duplo grau de recurso», em relação a quaisquer decisões condenatórias, salientando que importa distinguir, como conceitos autónomos e não confundíveis, entre a garantia do direito ao recurso, como faculdade conferida à parte vencida de suscitar o reexame de uma decisão que lhe foi desfavorável e da qual discorda, com o intuito de corrigir erros e de ver proferida uma decisão que vá ao encontro das suas expetativas, e a garantia de um duplo grau de jurisdição, entendida como a possibilidade de reexame efetuado por um órgão jurisdicional distinto e hierarquicamente superior ao que apreciou a causa pela primeira vez, com prevalência sobre este.

Resulta também cristalino, crê-se, que a atual redação do artigo 400º, nº 1, alínea e) do CPPenal, decorre de discussão até então existente em matéria de recorribilidade para o STJ e por força do já apontado aresto do Tribunal Constitucional n º 595/2018, de 13/11/2018, que veio declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, por violação do artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2 da Constituição68.

Porém, admitida a recorribilidade para o STJ de acórdão da Relação que inovatoriamente condena o arguido que havia sido absolvido na 1ª Instância, isso não significa que este recurso deva constituir um 3º grau de jurisdição relativamente à decisão de facto e que o recurso em matéria de direito, conjugado com a possibilidade de “revista ampliada”, a exercer oficiosamente pelo STJ, não satisfaça o direito ao recurso.

Lembrem-se, a este propósito, as normas relevantes do sistema internacional de proteção dos direitos fundamentais vigentes na ordem interna - Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP)69, Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH)70 e Protocolo n.º 7 a esta Convenção71.

Cotejando todo este enlevo legal, tanto quanto transparece, o que se demanda é a garantia de um duplo grau de jurisdição, por forma a que o condenado tenha direito ao recurso de uma condenação imposta por um tribunal de 1.ª instância e também perante uma condenação imposta por um tribunal de recurso ou por um tribunal de última instância.

Nesse desiderato, no caso presente, foi e está cabalmente garantida essa dimensão recursiva, sendo que a circunstância de, na sua modulação legal, não se consentir a impugnação ampla perante o STJ, não se traduz, tanto quanto se julga, em qualquer violação desse direito. Tanto assim é que o artigo 2º, nº 2 do Protocolo nº 7 à CEDH, expressamente afirma (…) Este direito pode ser objecto de excepções (…) quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição.

Ora, o arguido recorrente exercitou o direito ao recurso para o STJ e, paralelamente, viu apreciada a questão de vícios decisórios que alegou, o que determinou, necessariamente, uma incursão sobre a factualidade que, no seu entender, foi mal julgada pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

Assim sendo, não se descortina em que medida se possa considerar beliscado o direito ao recurso constitucionalmente sufragado.

Com efeito, tendo o legislador ordinário, nesta matéria recursiva, um razoável espaço de liberdade de conformação normativa, assumindo como limites a garantia da existência do duplo grau de jurisdição, a CRP não exige, nem os instrumentos internacionais que nos vinculam, a consagração de um 3º grau de jurisdição em matéria de facto, uma vez garantida que se encontra a recorribilidade de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que revertam, decisões absolutórias em 1ª instância, ainda que limitado o recurso a matéria de direito, mas com a possibilidade (entendida como poder / dever) de conhecimento, por iniciativa oficiosa do STJ, dos vícios decisórios da decisão de facto previstos no artigo 410º, nº2, do CPPenal.

Por fim, assinale-se que o arguido recorrente teve conhecimento do sentido do recurso por parte da Assistente e de todos os argumentos / razões defendidos por esta.

Foi notificado desse recurso, pode exercitar o seu direito a responder / reagir / questionar / contra-argumentar sobre todo o alegado no recurso. Mais, pode pronunciar-se sobre o Parecer do Mº Pº junto do Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

Assim sendo, esteve sempre ao corrente do que poderia estar em causa, da dimensão das questões que se colocavam e sobre as mesmas teve amplo campo de intervenção e pronunciamento, podendo por isso, exercer plenamente o seu direito de defesa. Conhecendo da interposição de recurso da decisão da sua absolvição – crimes de violação -, não podia deixar de contar, no quadro dos resultados possíveis, com a eventualidade desse recurso obter provimento e, nessa sequência, vir a ser condenado.

Faceando todo o expendido, reforçando a ideia de que a garantia de defesa constitucionalmente prevista é autónoma em relação aos graus de recurso, e que o texto constitucional não exige um «triplo grau de jurisdição» em matéria de facto ou «um duplo grau de recurso», relativamente a quaisquer decisões condenatórias, permitindo que, na sua concretização / conformação, o legislador ordinário tenha uma larga margem de atuação, o que, em casos como o presente se satisfaz, com a recorribilidade para o STJ apenas em matéria de direito, a par da possibilidade deste tribunal, oficiosamente, sindicar a decisão de facto da Relação na perspetiva dos vícios decisórios previstos no artigo 410º, nº2, do CPPenal – o que aqui se fez - não se retira a aventada inconstitucionalidade que o arguido recorrente pretende fazer valer72.

Perante todo este expendido, igualmente improcede o peticionado pelo arguido recorrente, nesta sede.

III- Dispositivo

Nestes termos, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal deste Supremo Tribunal de Justiça em:

A- Proceder, ao abrigo do plasmado nos artigos 380º, nº 1, alínea a) e 425º, nº 4, do CPPenal, às correções de lapsos existentes no Acórdão recorrido, nos termos seguintes:

- na página 37 do Acórdão recorrido, onde se escreve Não podemos olvidar que a relação física sexual - apenas durou cerca de seis meses (entre junho/julho e dezembro de 2020/princípios de 2021) - surge após as múltiplas conversas índole sexual que a assistente, desde os seus 15 ou 16 anos de idade, vinha mantendo com o arguido (então, com 26 ou 27 anos de idade), deve passar a constar Não podemos olvidar que a relação física sexual - apenas durou cerca de seis meses (entre junho/julho e dezembro de 2020/princípios de 2021) - surge após as múltiplas conversas índole sexual que a assistente, desde os seus 15 ou 16 anos de idade, vinha mantendo com o arguido (então, com 24 ou 25 anos de idade);

- na página 39 do Acórdão recorrido, onde se escreve Tudo isto dito, por um homem mais velho (11 anos), deve passar a constar Tudo isto dito, por um homem mais velho (9 anos);

- na página 54 do Acórdão recorrido, onde se escreve Não subsistindo dúvidas acerca da data de nascimento da vítima – ... de ... de 2020, deve passar a constar Não subsistindo dúvidas acerca da data de nascimento da vítima – ... de ... de 2000;

- no ponto 28 do Acórdão recorrido – factos provados – onde se escreve (…) ao solicitar à assistente, à época com 15 e-ou 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente (…), deve passar a constar (…) ao solicitar à assistente, à época com 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente;

- na página 76 do Acórdão recorrido – dispositivo -, onde se escreve Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, AA, deve passar a constar Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, AA, quanto à impugnação da matéria de facto e improcedente em tudo o mais;

- na página 76, do Acórdão recorrido – dispositivo -, onde se escreve (…) condenar o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos meses de prisão, deve passar a constar (…) condenar o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos de prisão;

B- Rejeitar, parcialmente, por inadmissibilidade legal, o recurso interposto pelo arguido AA, em conformidade com o conjugadamente disposto nos artigos 400º, nº 1, alíneas e) e f), 414º, nºs 2 e 3, 420º, nº 1, alínea b), e 432º, nº 1, alínea b), e 434º, todos do CPPenal, e relativamente aos segmentos analisados e nos termos expostos, respeitantes aos pontos b, d, i e h;

C- Julgar, no mais, improcedente o recurso do arguido AA, confirmando-se a decisão proferida pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

Custas pelo arguido recorrente fixando-se a Taxa de Justiça em 8 (oito) UC - artigo 513º do CPPenal e artigo 8º, por referência à Tabela III Anexa, do RCP.

O Acórdão foi processado em computador e elaborado e revisto integralmente pelo Relator (artigo 94º, nº 2, do CPPenal), sendo assinado pelo próprio e pelos Senhores Juízes Conselheiros Adjuntos.

Supremo Tribunal de Justiça, 19 de março de 2025

Carlos de Campos Lobo (Relator)

Maria Margarida Ramos de Almeida (1ª Adjunta)

António Augusto Manso (2º Adjunto)

1. Adiante BB.

2. Consigna-se que a referência “meses”, como se retira de todo o conteúdo do aresto em sindicância, decorre de um evidente lapso de escrita.

3. Consigna-se que apenas se transcrevem as partes do texto que não constituem a reprodução dos diversos articulados existentes e já referidos no Relatório e, bem assim, excertos do Acórdão em sindicância que, em momento oportuno, e se necessário, se referirão.

4. Referência Citius ...02.

5. Publicado no Diário da República de 28 de dezembro de 1995, na 1ª Série A.

6. SILVA, Germano Marques da, Direito Processual Penal Português, vol. 3, 2015, Universidade Católica Editora, p.335; SIMAS SANTOS, Manuel e LEAL-HENRIQUES, Manuel, Recursos Penais, 8ª edição, 2011, Rei dos Livros, p.113.

7. Neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do STJ, de 12/09/2007, proferido no Processo nº 07P2583, que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria, disponível em www.dgsi.pt.

8. Consigna-se que o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra manteve intacta parte da materialidade vinda da 1ª Instância, alterando os pontos 1, 10, 20, 22, 23, 24, 30, 31 e 32, integrando neles aspetos que haviam sido dados como não provados.

9. Segmento alterado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

10. Segmento alterado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

11. Facto alterado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

12. Facto alterado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

13. Facto alterado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

14. Facto alterado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

15. Facto alterado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

16. Facto alterado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

17. Facto alterado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

18. Segmento alterado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

19. Artigo 380.º

Correcção da sentença

1- O tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correcção da sentença quando:

a) (…)

b) A sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial.

2- (…)

3- (…)

20. Artigo 425.º

Acórdão

1- (…)

2- (…)

3- (…)

4- É correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso o disposto nos artigos 379.º e 380.º, sendo o acórdão ainda nulo quando for lavrado contra o vencido, ou sem o necessário vencimento.

5- (…)

6- (…)

7- (…)

21. Neste sentido, GASPAR, António Henriques, SANTOS CABRAL, José António Henriques dois Santos, COSTA, Eduardo Maia, OLIVEIRA MENDES, António Jorge de, MADEIRA, António Pereira, GRAÇA, António Pires Henriques da, Código de Processo Penal, Comentado, 2016, 2ª edição revista. Almedina, p. 1138 – (…) após a prolação do ato decisório fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa (…) a correcção da sentença só é admissível, como expressamente resulta da letra da lei, quando não importe modificação essencial, modificação esta absolutamente vedada (…).

Também, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Volume II, 5ª edição actualizada, 2023, Universidade Católica Editora, p. 496 – (…) Não poderão os lapsos, obscuridades e erros ser essenciais na estrutura normativa da sentença ou não serem detetáveis por si ou por outros sujeitos processuais, o que afasta os erros suscetíveis de fundamentar o direito ao recurso (…).

Igualmente, o Acórdão do STJ, de 19/06/2024, proferido no Processo nº 202/21.6PANZR.C1.S1 – (…) Constitui princípio elementar e básico de direito adjetivo que, proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa, sem prejuízo da correção oficiosa o a requerimento da sentença, para correta observância dos seus requisitos, desde que a correção não incisa sobre qualquer das omissões ou falhas integrantes de nulidade, com previsão no art. 379.º, bem como para retificação de qualquer erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial (art. 380.º, do C.P.P.), disponível em www.dgsi.pt.

22. Neste sentido, GAMA, António, LATAS, António, CORREIA, João Conde, LOPES, José Mouraz, TRIUNFANTE, Luís Lemos, SILVA DIAS, Maria do Carmo, MESQUITA, Paulo Dá, ALBERGARIA, Pedro Soares de e MILHEIRO, Tiago Caiado, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo IV – artigos 311º a 398º, 2022, 2ª Edição, Almedina, p. 804 – (…) são apenas insuficiências, erros, lapsos ou pequenas divergências que não ponham em causa a estrutura essencial da sentença (…) «patologias» que abrangem toda a estrutura da sentença, nomeadamente o relatório, a fundamentação e o dispositivo (…).

23. Neste sentido, GAMA, António, LATAS, António, CORREIA, João Conde, LOPES, José Mouraz, TRIUNFANTE, Luís Lemos, SILVA DIAS, Maria do Carmo, MESQUITA, Paulo Dá, ALBERGARIA, Pedro Soares de e MILHEIRO, ibidem, pp. 804-805.

24. Cf. alínea d) do pedido recursório apresentado – fls. 124 do requerimento.

25. Artigo 432.º

Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça

1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º;

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º;

d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.

2- Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º

26. Artigo 400.º

Decisões que não admitem recurso

1- Não é admissível recurso:

a) De despachos de mero expediente;

b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;

c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objeto do processo, exceto nos casos em que, inovadoramente, apliquem medidas de coação ou de garantia patrimonial, quando em 1.ª instância tenha sido decidido não aplicar qualquer medida para além da prevista no artigo 196.º;

d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, exceto no caso de decisão condenatória em 1.ª instância em pena de prisão superior a 5 anos;

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos, exceto no caso de decisão absolutória em 1.ª instância;

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;

g) Nos demais casos previstos na lei.

2- Sem prejuízo do disposto nos artigos 427.º e 432.º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada.

3- Mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil.

27. Neste sentido, entre outros, o Acórdão do STJ, de 02/05/2024, proferido no Processo nº 4315/21.6JAPRT.P1.S1V – (…) Da conjugação dos artigos 399.º, 400.º, n.º 1, al. e) e f), e 432.º, n.º 1, al. b), do CPP resulta que só é admissível recurso de acórdãos das relações, proferidos em recurso, que apliquem penas superiores a 8 anos de prisão, penas superiores a 5 anos e não superiores a 8 anos de prisão em caso de não confirmação da decisão da 1.ª instância e penas não privativas da liberdade ou penas de prisão não superiores a 5 anos em casos de absolvição em 1.ª instância (…) este regime efetiva, de forma adequada, a garantia do duplo grau de jurisdição, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito, consagrada no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. , disponível em www.dgsi.pt

28. Sobre esta questão, entre outros, os Acórdãos do STJ, de 30/10/2019, proferido no Processo nº 455/13.3GBCNT.C2.S1, de 19/09/2019, proferido no Processo nº 8083/15.2TDLSB.E1.S1, de 16/05/2019, proferido no Processo nº 407/14.6TAVRL.C1.S1 (este com voto de vencimento), onde também se citam diversos arestos do Tribunal Constitucional.

29. Neste sentido, GAMA, António, LATAS, António, CORREIA, João Conde, LOPES, José Mouraz, TRIUNFANTE, Luís Lemos, SILVA DIAS; Maria do Carmo, MESQUITA, Paulo Dá, ALBERGARIA, Pedro Soares de e MILHEIRO, Tiago Caiado, Comentário Judiciário de Código de Processo Penal, Tomo V Artigos 399º a 524º, 2024, Almedina, p. 70.

30. Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ, de 24/04)2024, proferido no Processo nº 2634/17.5T9LSB.L1.S1 – (…) Essa irrecorribilidade decorrente da designada “dupla conforme” abrange a medida das penas e quaisquer outras questões de natureza jurídica às mesmas direta e exclusivamente atinentes que no caso se pudessem colocar quanto à violação dos princípios da livre apreciação da prova, do in dubio pro reo, da presunção da inocência, dos vícios e nulidade do acórdão e do reenvio do processo à 1ª instância para novo julgamento (…) após a entrada em vigor da atual redação dos artigos 432º e 434º do CPP, introduzida pela Lei n.º 94/21, de 21.12, os recursos interpostos para o STJ “de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º”, previstos na al. b) do n.º 1 daquele primeiro preceito, não podem ter como fundamento os vícios e nulidades referidas no artigo 410º, n.ºs 2 e 3, do mesmo diploma legal (…) -, de 11/94/2024, proferido no Processo nº 199/22.5JACBR.C1.S1– (…) É entendimento pacífico do STJ que a irrecorribilidade de uma decisão resultante da dupla conforme, impede este tribunal de conhecer de todas as questões conexas, adjectivas e substantivas, que lhe digam respeito, designadamente, as respectivas nulidades, os vícios decisórios, as invalidades e proibições de prova, a livre apreciação da prova, o pro reo, a qualificação jurídica dos factos, a determinação da medida da pena singular e inconstitucionalidades suscitadas neste âmbito, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

31. Neste sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 1126.

32. Neste sentido, GAMA, António, LATAS, António, CORREIA, João Conde, LOPES, José Mouraz, TRIUNFANTE, Luís Lemos, SILVA DIAS; Maria do Carmo, MESQUITA, Paulo Dá, ALBERGARIA, Pedro Soares de e MILHEIRO, Tiago Caiado, Comentário Judiciário de Código de Processo Penal, Tomo IV Artigos 311º a 398º, 2022, Almedina, p. 801 – (…) Quanto ao excesso de pronúncia, o mesmo ocorre quando o Tribunal conheceu de questão (e não argumento) de que não lhe era lícito conhecer (…).

33. Neste sentido o Acórdão do STJ, de 13/02/2025, proferido no Processo nº 1251/22.2POLSB.L1.S1 – (…) Ocorre (…) excesso de pronúncia quando o tribunal conhece de questão cuja apreciação não lhe foi solicitada por qualquer sujeito processual e não é de conhecimento oficioso.

34. Cf. pg. 7 do Parecer.

35. Neste sentido, GONÇALVES, Inês da Cruz, Os estados subjetivos e o problema da prova do dolo no âmbito do processo penal, Dissertação de Mestrado, 2018, Repositório da Universidade do Minho, disponível em https://repositorium.sdum.uminho.pt/handle/1822/60938?mode=full.

No mesmo sentido, entre outros, o Acórdão do STJ, de 23/09/2010, proferido no Processo nº 427/08.0TBSTB.E1.S2 – (…) A intenção (…) como a disposição ou o estado de ânimo do agente –, é um facto do foro psicológico, só a ele se chegará através de manifestações exteriores concludentes (…) – disponível em www.dgsi.pt.

Ainda, MIGUEZ GARCIA, M., CASTELA RIO, J. M., Código Penal Parte geral e especial – Com Notas e Comentários, 2025, 2ª Edição, Almedina, p. 126 - (…) resta considerar as circunstâncias exteriores (objectivas) que de qualquer modo possam ser expressão da relação psicológica do agente com o facto, inferindo unicamente de tais circunstâncias a existência dos elementos representativos e volitivos, na base das comuns regras da experiência (a dinâmica do crime e a forma de o levar a cabo (…) a atividade anterior e posterior do agente e as suas relações com a vítima; as palavras proferidas pelo agressor, bem como os seus motivos (…).

36. 40. Agiu ainda com o propósito concretizado de manter relações sexuais anais, vaginais e orais com BB, contra vontade desta, subjugando-a através da força física que exercia sobre o seu corpo e que a impedia de oferecer resistência.

41. Bem sabendo que dessa forma punha em causa a liberdade sexual da vítima e a sua integridade psicológica.

42. Agiu sempre de forma consciente, livre e deliberada.

37. Cf. Referência Citius ...03.

38. Cf. p. 9 do Parecer.

39. Acórdão do STJ, de 21/01/2009, proferido no Processo nº 111/09 referido em GASPAR, António da Silva Henriques, CABRAL, José António Henriques dos Santos, COSTA, Eduardo Maia, MENDES, António Jorge de Oliveira, MADEIRA, António Pereira, GRAÇA, António Pires Henriques da, Código de Processo Penal, Comentado, 2016, 2ª Edição Revista, Almedina, p. 1136.

40. Acórdão do STJ, de 5/12/2021, proferido no Processo nº 4642/02, disponível em www.dgsi.pt.

41. Neste sentido, entre outros, os Acórdão do STJ, de 31/10/2024, proferido no Processo n.º 18/18.7GTCBR.C1.S1 - (…) nos recursos previstos na referida al. b), não pode o recorrente invocar, como seu fundamento, a existência na decisão recorrida, de vícios decisórios, o que, em todo o caso, não impede o seu conhecimento oficioso, como é entendimento consolidado deste STJ (…) -, de 29/02/2024, proferido no Processo n.º 9153/21.3T8LSB.L1.S1 - (…) Nestes casos, e porquanto a Lei 94/2021, de 21-12 não aditou expressamente (podendo tê-lo feito, se fosse essa a intenção do legislador) à parte final da al. b) o n.º 1 do art. 432.º a referência aos “fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º do CPP”, diferentemente do que sucedeu expressamente com as als. a) e c) do mesmo preceito, não pode o recurso, nos seus fundamentos, convocar no todo ou em parte, os vícios ali aludidos nesse art. 410.º, n.os 2 e 3, do CPP (…) -, de 08/11/2023, proferido no Processo nº 52/18.7GBSLV.E2.S1 – (…)poderes de cognição do STJ, definidos no art. 434.º do CPP, que visam exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do art. 432.º, o que significa que o recurso para o STJ é um recurso de revista, ainda que ampliado, ao contrário do que sucede com o recurso para a Relação que é um recurso de apelação, que conhece de facto e de direito (art. 428.º CPP) – e de 01/03/2023, proferido no Processo nº 589/15.0JABRG.G2.S1 – (…) Com a alteração operada pela Lei n.º 94/2021 de 21712, que entrou em vigor um 21 de março de 2022, os erros-vicio e a nulidades previstos e referidas no artigo 410 n.ºs 2 e 3, do CPP podem legitimar recurso para o Supremo Tribunal de Justiça mas apenas de decisão da Relação proferida em 1ª instância (portanto, em recurso em 1º grau para o Supremo, em que poderá/deverá conhecer de facto e de direito) e no recurso per saltum, de acórdão de tribunal do júri ou coletivo de 1ª instância contanto tenha aplicado pena de prisão em medida superior a 5 anos.Com fundamento nos referidos erros-vicio e nulidades não sanadas, não se admite recurso de acórdãos da Relação, tirados em recurso (…), todos disponíveis em www.dgsi.pt.

42. Artigo 432.º

Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça

1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância;

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;

d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.

2- Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º

43. Artigo 434.º

Poderes de cognição

Sem prejuízo do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito.

44. Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ, de 26/06/2019, proferido no Processo nº 174/17.1PXLSB.L1.S1 –, como este Tribunal vem de há muito afirmando em jurisprudência constante, neste âmbito se situando também a (…) A limitação do recurso ao reexame da matéria de direito não impede, porém, este Tribunal de, oficiosamente, conhecer dos vícios da decisão recorrida a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova –, se eles resultarem do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, e se a sua sanação se revelar necessária à boa aplicação do direito, na dimensão do conhecimento do mérito do recurso (…) -, de 15/12/2011, proferido no Processo nº 17/09.0TELSB.L1.S1 – (…) O STJ conhece oficiosamente dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis (…) a incursão no plano fáctico é ainda possível, não já face a questão colocada pelo interessado, mas por iniciativa própria do STJ. Só com o âmbito restrito consentido pelo art. 410.°, n.º 2, do CPP, com o incontornável pressuposto de que o vício há-de derivar do texto da decisão recorrida, e apenas dele, o STJ poderá avaliar da subsistência dos vícios da matéria de facto, o que é aplicável a recurso interposto de acórdão proferido pela Relação

45. Neste sentido ver Acórdãos do S.T.J., de 14 de março de 2007, proferido no Processo 07P21, de 23/05/ 2007, Processo 07P1498, de 3/07/2008, disponíveis em www.dgsi.pt.

46. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ibidem, p. 1095.

47. GASPAR, António da Silva Henriques, SANTOS CABRAL, José António Henriques dos, COSTA, Eduardo Maia, MENDES, António Jorge de Oliveira, MADEIRA, António Pereira e GRAÇA, António Pires Henriques da, ibidem, p. 1275.

48. LEAL-HENRIQUES, Manuel, Anotação e Comentário ao Código de Processo Penal de Macau, Vol. III (Artigos 362º a 499º), 2014, Centro de Formação Jurídica e Judiciária, p. 229.

49. Ver os Acórdãos do STJ de 12.11.98, BMJ 481, p. 325 e de 9.12.98, BMJ 482, p.68.

50. Conclusão 58.

51. Neste sentido o Acórdão do STJ de 25/10/2007, proferido no processo 07P3170, disponível em www.dgsi.pt.

52. Artigo 32.º

(Garantias de processo criminal)

1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

2. Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.

3. (…)

4. (…)

5. (…)

6. (…)

7. (…)

8. (…)

9. (…)

10. (…)

53. ARTIGO 6°

Direito a um processo equitativo

1. (…)

2. Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada.

3. (…)

54. Neste sentido, Católica Editora, p. 1126.

Neste sentido, GAMA, António, LATAS, António, CORREIA, João Conde, LOPES, José Mouraz, TRIUNFANTE, Luís Lemos, SILVA DIAS; Maria do Carmo, MESQUITA, Paulo Dá, ALBERGARIA, Pedro Soares de e MILHEIRO, Tiago Caiado, Comentário Judiciário de Código de Processo Penal, Tomo V Artigos 399º a 524º, 2024, Almedina, p. 393 – (…) quando a invocação de violação do princípio se reconduz a uma mera discordância sobre a decisão da matéria de facto, estamos perante uma pura decisão sobre a matéria de facto, fora da competência do STJ (…).

55. Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ de 11/04/2024, proferido no Processo nº 2/23.9GBTMR.S1 (…) em conformidade com a jurisprudência uniforme do STJ no sentido da abstenção de princípio do tribunal de recurso na definição do quantum concreto das penas fixadas em tais circunstâncias, por não se verificar qualquer desvio daqueles critérios e parâmetros de que resulte uma situação de injustiça das penas, por desproporcionalidade ou desnecessidade -, de 18/05/2022, proferido no Processo nº 1537/20.0GLSNT.L1.S1 – (…) A sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” -, de 19/06/2019, proferido no Processo nº 763/17.4JALRA.C1.S1- (…) justifica-se uma intervenção correctiva quanto à pena aplicada ao arguido, reduzindo-se a pena de (…) para (…) que entendemos adequada e justa e proporcional e que satisfaz as exigências de prevenção, respeitando a medida da culpa - , disponíveis em www.dgsi.pt.

56. Neste sentido, o Acórdão do STJ de 27/05/2009, proferido no Processo nº 09P0484, disponível em www.dgsi.pt, onde se pode ler (…) no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada.

57. Neste sentido, entre outros, o Acórdão do STJ de 28/4/2010, proferido no Processo 4/06.0GACCH.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt. - I - Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, ou seja, a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia; a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.

II- Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

III- A substituição daquela operação valorativa por um processo de índole essencialmente aritmética de fracções e somas torna-se incompatível com a natureza própria da segunda fase do processo. Com efeito, fazer contas indica voltar às penas já medidas, ao passo que o sistema parece exigir um regresso aos próprios factos. Dito de outro modo, e como refere Cláudia Santos (RPDC, Ano 16.º, pg. 154 e ss.), as operações aritméticas podem fazer-se com números, não com valorações autónomas.

IV- Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência. Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa revelada pelo número de infracções, pela sua perduração no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.

V- Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.

58. Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ, de 27/05/2015, proferido no Processo nº 173/08.4PFSNT-C.S1, de 14/07/2022, proferido no Processo nº 36/15.7PDCSC-A.S1 - para a determinação da medida da pena única, como já acima se disse, há que ponderar o conjunto dos factos que integram os crimes em concurso, procedendo-se a uma avaliação da gravidade da ilicitude global dos mesmos (tendo em conta o tipo de conexão entre os factos em concurso), e a uma avaliação da personalidade do agente (aferindo-se em que termos é que a mesma se projecta nos factos por si praticados), de forma a apurar se a sua conduta traduz já uma tendência para a prática de crimes, ou se a sua conduta se reconduz apenas a uma situação de pluriocasionalidade (…) -, de 24/03/2021, proferido no Processo nº 536/16.1GAFAF.S1 - (…) na determinação da pena única devem considerar-se todos os factos, crimes e penas aplicados, para a obtenção da imagem do “comportamento global” e da personalidade do agente (…), disponíveis em www.dgsi.pt.

59. Neste sentido, DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas – Editorial Notícias, pp. 290-292.

60. Neste sentido, DIAS, Jorge de Figueiredo, ibidem, p. 292.

61. Conclusão 10.

62. Conclusão 12.

63. Conclusão 16.

64. Nesse sentido, MORÃO, Helena, “A revista penal em revista”, in Revista do STJ – 2, julho a dez 2022, pp. 144 e 145 – (…) Além de a revista ampliada não possibilitar a identificação e reparação de um leque significativo de erros de facto, não parece satisfatório, à luz do princípio da igualdade, que o arguido condenado pela primeira vez em segunda instância tenha um direito de defesa da condenação em si, em recurso, de conteúdo mais reduzido – nomeadamente quanto à impugnação do julgamento de facto – do que daquele que o tenha sido no primeiro nível de jurisdição e recorra para a Relação (…).

65. Artigo 32.º

(Garantias de processo criminal)

1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

2. (…)

3. (…)

4. (…)

5. (…)

6. (…)

7. (…)

8. (…)

9. (…)

10. (…)

66. Neste sentido, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 573/98, de 13/10/1998, proferido no Processo nº 166/98 – (…) não tendo o direito ao recurso sobre a matéria de facto - como este Tribunal decidiu no acórdão n.º 401/91 (publicado no Diário da República, I série-A, de 8 de Janeiro de 1992) - que implicar renovação de prova perante o tribunal ad quem, nem tão-pouco que conduzir à reapreciação de provas gravadas ou registadas - como este Tribunal também decidiu no acórdão n.º 253/92 (publicado do Diário da República, II série, de 27 de Outubro de 1992) -, a garantia do duplo grau de jurisdição sobre o facto tem fatalmente (…) que circunscrever-se a uma verificação pelo tribunal de recurso da coerência interna e da concludência de tal decisão; e sendo certo que a efectividade de tal reapreciação do acerto da decisão sobre a matéria de facto pelo tribunal ad quem depende, de forma decisiva, da circunstância de ela estar substancialmente fundamentada ou motivada - não através de uma mera indicação ou arrolamento dos meios probatórios, mas de uma verdadeira reconstituição e análise crítica do iter que conduziu a considerar cada facto relevante como provado ou não provado – disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980573.html.

67. Nesta linha, ao Acórdão do TC nº 595/2018, de 13/11/2018, proferido no Processo nº 273/2018 – (…) Por "direito ao recurso" entende-se – de um modo geral – a faculdade conferida à parte vencida de suscitar o reexame de uma decisão que lhe foi desfavorável e da qual discorda com o intuito de corrigir erros e de ver proferida uma decisão que vá ao encontro das suas expetativas. Por seu lado, com a menção a "duplo grau de jurisdição" pretende-se significar a possibilidade de reexame efetuado por um órgão jurisdicional distinto e hierarquicamente superior ao que apreciou a causa pela primeira vez, com prevalência sobre este» - disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20180595.html.

68. Cf. nota 67.

Publicado em DR, 1.ª série, de 11/12/2018.

69. Artigo 14

§1. (…)

§2. (…)

§3. (…)

§4. (…)

§5. Toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei.

§6. (…)

§7. (…)

70. ARTIGO 53°

Salvaguarda dos direitos do homem reconhecidos por outra via

Nenhuma das disposições da presente Convenção será interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos do homem e as liberdades fundamentais que tiverem sido reconhecidos de acordo com as leis de qualquer Alta Parte Contratante ou de qualquer outra Convenção em que aquela seja parte.

71. Artigo 2º

Direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal

1. Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados pela lei.

2. Este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição.

72. Consigna-se que nesta parte se segue de muito perto todo o defendido no Acórdão do STJ, de 13/02/2025, proferido no Processo nº 286/23.2GBOAZ.P1.S1 – Relator Conselheiro Jorge Gonçalves.