02876/99 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Não é meramente confirmativo o acto que reaprecia questão decidida por um acto anterior mas à luz de um distinto regime jurídico que ainda não vigorava à data deste.

II- O princípio da igualdade não pode ser directamente violado por acto praticado no exercício de um poder vinculado, porque no exercício deste poder a prossecução daquele princípio encontra-se tutelada pelo princípio da legalidade, pelo que a respectiva violação só poderá relevar indirectamente, ou seja, quando, sendo imputada não à Administração mas ao próprio legislador ordinário, inquina de inconstitucionalidade a norma legal aplicada pelo acto, implicando o dever do Tribunal recusar a sua aplicação.

III- Estando em causa no acto recorrido a data a partir da qual se conta a antiguidade do recorrente no posto de sargento-mor, não pode proceder a alegada violação daquele princípio imputada ao próprio acto que foi praticado no exercício da actividade vinculada.

IV- Porque os Tribunais Administrativos apenas exercem a fiscalização concreta da constitucionalidade, não podendo conhecer da inconstitucionalidade de uma norma em abstracto, não deve este TCA apreciar uma inconstitucionalidade imputada a um diploma que não foi aplicado pelo acto recorrido mas por actos anteriores.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO

1. Joaquim ..., residente na Praceta ..., nº ..., ..., em Santarém, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho, de 4/2/99, do Chefe do Estado Maior do Exército, pelo qual foi indeferido um seu requerimento onde solicitava a revisão da data da sua promoção a Sargento-Mor.

A entidade recorrida respondeu, invocando a irrecorribilidade do acto impugnado __ por em nada ter alterado a situação já anteriormente definida pelo despacho que fixara a antiguidade do recorrente no posto de Sargento-Mor desde 1/1/95 __ e referindo que, quanto ao mérito da sua pretensão, também não assistia razão ao recorrente. Concluiu que o recurso devia ser rejeitado, por o acto impugnado não ter carácter lesivo e inovador.

Cumprido o disposto no art. 54º, da LPTA, tanto o recorrente, como a digna Magistrada do M.P., pronunciaram-se pela improcedência da suscitada questão prévia.

Pelo despacho de fls. 55, relegou-se para final o conhecimento da questão prévia e ordenou-se o cumprimento do preceituado no art. 67º, do RSTA.

O recorrente apresentou alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:

"1ª Ao abrigo do D.L. nº 134/97, de 31/5, em 5 de Fevereiro de 1998, foram promovidos a sargentos mor militares, com a mesma qualificação de DFA que o recorrente, que o ultrapassaram na antiguidade no posto de sargento-mor, sendo mais modernos que ele;

2ª o recorrente encontra-se colocado na lista de antiguidades à esquerda do sargento mor de cavalaria Manuel ... quando deveria situar-se à direita deste militar;

3ª o recorrente tem direito a ascender até ao posto mais elevado de sua hierarquia e quadro, que é o de sargento-mor, tal como os restantes militares não deficientes das Forças Armadas com a antiguidade no posto segundo o disposto no D.L. nº 43/76, de 20/1, e nos nºs 4 e 6 da Portaria nº 94/76, de 24/2, e al. e) nº 8 da Portaria nº 162/76, de 24/3, não podendo ser ultrapassado na escala de antiguidades por outros deficientes das Forças Armadas colocados na escala à sua esquerda;

4ª da aplicação do D.L. nº 134/97 resulta a violação do princípio da igualdade consagrado no art.13º da CRP;

5ª o acto praticado pela autoridade recorrida ao não atribuír, ao recorrente, a antiguidade no posto a que tem direito, ofende não só os interesses e legítimas expectativas daquele, como também viola o princípio da igualdade __ art. 13º e 18º, nº 1, da CRP"

A entidade recorrida também alegou, concluindo que o recurso devia ser rejeitado ou, se assim se não entendesse, ser-lhe negado provimento.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer final, onde considerou que o acto recorrido era destituído de força inovatória e, por isso, insusceptível de recurso contencioso e, mesmo que assim se não entendesse, sempre seria de negar provimento ao recurso, por o D.L. nº 134/97 não violar o princípio constitucional da igualdade.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) Por despacho de 4/9/95, do Chefe do Estado-Maior do Exército, publicado no DR, II Série, nº 237, de 13/10/95, o recorrente foi promovido ao posto de sargento-mor, contando a respectiva antiguidade desde 1/1/95;

b) através de requerimento registado com a data de entrada de 22/11/95, o recorrente solicitou, ao Chefe do Estado-Maior do Exército, a revisão da sua antiguidade no posto de sargento-mor, invocando o disposto na al. e) nº 8 da Portaria nº 162/76, de 24/3, e o nº 4 da Portaria nº 94/76, de 24/2;

c) sobre esse requerimento, o Director de Administração e Mobilização de Pessoal do Exército, invocando subdelegação de poderes do General Comandante do Pessoal, após delegação recebida por este do Chefe do Estado-Maior do Exército, proferiu o seguinte despacho, datado de 15/1/96:

"Considerando que, de acordo com a al. a) do nº 4 da Portaria nº 497/78, de 31/8, as listas de promoção ao posto de SMOR eram elaboradas exclusivamente por escolha, modalidade de promoção que se mantém à presente data idêntica à anterior, conforme refere a al. a) do art. 279º do EMFAR;

Considerando que, de acordo com a al. a) do art. 321º do EMFAR, são condições especiais de promoção ao posto de SMOR, para além do tempo mínimo de permanência no posto, ter desempenhado, pelo menos durante um ano seguido, as funções de adjunto do comandante de batalhão ou órgão de escalão equivalente ou Chefia em actividades técnicas;

Considerando que, por despacho de 4/9/95, de Sexa GEN CEME, foi homologada a lista de promoção por escolha ao posto de SMOR, para vigorar durante o ano de 1995 e ainda de acordo com o mesmo despacho foi o SCH V... promovido ao posto de SMOR com a antiguidade neste posto reportada a 1/1/95, indefiro o presente requerimento, por não existir matéria factual ou de direito que possa alterar a decisão tomada" ;

d) em 23/12/98, deu entrada, no QG da RML, o requerimento do recorrente constante de fls. 23 e 24 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e onde concluía, pedindo o seguinte:

"(...) Pelo exposto, e dadas as alterações verificadas como resultado da aplicação do D.L. nº 134/97 aos militares DFA, o signatário requer a V. Exª a revisão da data de promoção a sargento mor que julga se deverá posicionar à direita do Sargento Mor Cavª NIM ... - Manuel ... e não como foi estabelecido" ;

e) sobre o requerimento referido na alínea anterior, o Chefe do Estado-Maior do Exército proferiu o seguinte despacho, datado de 4/2/99:

"Considerando, por um lado, o despacho do Brigadeiro DAMP de 15/1/96 que indeferiu pedido análogo, comunicado pela nota nº 1271, de 29/1/98, da RPMP/DAMP e que aqui se dá inteiramente por reproduzido;

Considerando, por outro lado, que face à opção do requerente pela situação de activo em regime que dispense plena validez, em matéria de promoções, foi-lhe aplicado o disposto no nº 4 da Portaria 94/76, de 24/2, regulamentadora do D.L. 43/76, de 20/1, norma esta que lhe garante o direito a ser promovido em igualdade de condições com os restantes militares não DFA do seu quadro e escala e até ao posto mais elevado da sua hierarquia e quadro;

Considerando que esta posição da Administração do Pessoal está em consonância com a jurisprudência do STA nesta matéria, conforme se constata, por exemplo, no recurso nº 23632, decidido por acórdão de 4/5/95 e relativo ao SAJ INF (DFA) _ NIM ... _ Henrique ... s;

Considerando, ainda, que as promoções efectuadas nos termos do D.L. 134/97, de 31/5, não violam o princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado (art. 13º da CRP), já que em termos factuais/legais as situações são diferentes,

Indefiro o presente requerimento".

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2.2.1. Objecto do presente recurso contencioso é o despacho transcrito na al. e) do número anterior, pelo qual foi indeferido o requerimento do recorrente onde este solicitava a revisão da data da sua promoção a sargento-mor, invocando que, por aplicação do D.L. nº 134/97, havia sido ultrapassado, na sua antiguidade no posto de sargento-mor, por militares mais modernos e com a mesma qualificação de DFA, o que violava o princípio da igualdade.

Entende a entidade recorrida que este despacho é contenciosamente irrecorrível, visto não ter carácter inovatório, dado que se limitou a manter a situação jurídica do recorrente definida pelo despacho de 4/9/95, que lhe fixou a antiguidade no posto de sargento-mor desde 1/1/95. Considera, assim, que o acto recorrido se limitou a reiterar ou reproduzir a definição jurídica operada pelo despacho do Chefe do Estado-Maior do Exército de 4/9/95, sendo, por isso, um acto meramente confirmativo deste despacho.

Cremos, contudo, que não lhe assiste razão.

Vejamos porquê.

Os actos meramente confirmativos não são verdadeiros actos administrativos, por não definirem uma situação jurídica em termos inovatórios, pelo que não gozam da garantia do recurso contencioso prevista no nº 4 do art. 268º da CRP.

No entanto, essa relação de confirmatividade só se verifica quando entre os dois actos haja identidade de sujeitos, de objecto e de decisão e não tenha havido alteração das circunstâncias ou pressupostos de facto nem do regime jurídico.

No caso em apreço, entre os despachos da entidade recorrida de 4/9/95 e de 4/2/99 foi publicado o D.L. nº 134/97, de 31/5, e é invocando este diploma __ cuja aplicação havia conduzido a uma situação que o recorrente considera lesiva dos seus direitos ou interesses e violadora do princípio da igualdade __ que ele solicita a reapreciação da questão da sua antiguidade no posto de sargento-mor.

O acto recorrido procedeu à reapreciação dessa questão tomando em consideração a aplicação do D.L. nº 134/97 que entendeu não ser violadora do princípio da igualdade

A aludida reapreciação ocorreu assim à luz de um distinto regime jurídico, o que implica que não haja uma identidade de fundamentação entre os dois actos nem, consequentemente, de decisão.

Portanto, improcede a arguida questão prévia da irrecorribilidade do acto impugnado.

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2.2.2. Conforme resulta das conclusões da sua alegação, o único vício que o recorrente imputa ao acto impugnado é o de violação de lei, por infracção do princípio constitucional da igualdade.

A violação deste princípio resultaria de, em consequência da aplicação do D.L. nº 134/97, de 31/5, terem sido promovidos a sargentos mor, em 5/2/98, militares com a mesma qualificação de DFA que o recorrente e que, apesar de serem mais modernos que ele, ultrapassaram-no na antiguidade naquele posto.

Vejamos se o invocado vício se verifica.

O princípio da igualdade, consagrado nos arts. 13º, da CRP e 5º, do CPA, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio, postulando o tratamento igual de situações iguais e o tratamento desigual de situações desiguais, mas não proibindo as diferenciações de tratamento desde que estas tenham um fundamento material bastante ou uma justificação razoável segundo critérios de valor objectivos (cfr., entre muitos, os Acs. do T.C. nº 480/89 in BMJ 389º-235, nº 260/90 in BMJ 400º-141 e nº 450/91 in BMJ 412º-71).

Conforme é jurisprudência uniforme do STA, a violação deste princípio só assume relevância autónoma quando a Administração actua no exercício de poderes discricionários, porque, quando actua no exercício da actividade vinculada, a prossecução daquele princípio encontra-se tutelada pelo princípio da legalidade, pelo que a respectiva violação só poderá relevar (indirectamente) quando, sendo imputada ao próprio legislador, leve o Tribunal a eliminar, por inconstitucionalidade, a norma em que o acto administrativo se baseou (cfr., v.g, os Acs. de 5/3/91 in BMJ 405º-258, de 17/12/91 in BMJ 412º-525, de 24/10/96 in BMJ 460º-782, de 14/11/96 in BMJ 461º-255, de 9/12/97 - Rec. nº 38538, de 1/7/98 - Rec. nº 39512 e de 23/3/99 - Rec. nº 42364).

Assim, nunca pode colher a alegação da violação deste princípio quando imputada a um acto administrativo proferido no exercício de um poder vinculado; tal violação só é configurável se imputada, não à Administração, mas ao próprio legislador ordinário, e caso se verifique inquina de inconstitucionalidade a norma legal aplicada pelo acto, implicando o dever do Tribunal recusar a sua aplicação e, por essa via, anular o acto que assenta nessa norma inconstitucional por carecer de base legal (cfr. citado Ac. do STA de 1/7/98).

No caso em apreço, estando em causa a data a partir da qual se conta a antiguidade do recorrente no posto de sargento-mor, não há dúvidas que o acto impugnado foi proferido no exercício de um poder vinculado, dado que para esse efeito só existe uma solução legal, não tendo sido concedida à Administração a liberdade de adoptar um de entre vários comportamentos, todos legais, de acordo com o que entenda mais adequado à realização do interesse público protegido pela norma que a confere.

Deste modo, o acto recorrido nunca poderia padecer do invocado vício de violação de lei por infracção do princípio da igualdade que o recorrente directamente lhe imputa.

Mas, tendo o recorrente arguido a inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade, do D.L. nº 134/97, poder-se-á entender que ele também imputa ao acto recorrido um vício de violação por falta de base legal, em consequência da inconstitucionalidade desse diploma que implica o dever do Tribunal recusar a sua aplicação?

Cremos que não.

É que o teor das conclusões da alegação do recorrente, nomeadamente da conclusão 5ª, é claro no sentido que a violação do princípio da igualdade é directamente imputada ao acto recorrido, sendo esse o único vício arguido.

A inconstitucionalidade imputada ao D.L. nº 134/97 não pode ser conhecida no presente processo, visto que não foi o acto impugnado, mas, como reconhece o próprio recorrente (cfr. conclusões 1ª e 4ª da sua alegação), os actos publicados no DR, II Série, de 5/2/98, que determinaram várias promoções de militares DFA ao posto de sargento-mor, a fazerem aplicação desse diploma.

Ora, os tribunais administrativos apenas exercem a fiscalização concreta da constitucionalidade, que se traduz no poder de apreciação dos juizes no decurso de um processo relativamente a normas a aplicar num caso concreto (cfr. art. 207º, da CRP). Não podem, assim, conhecer da inconstitucionalidade de uma norma em abstracto ou em tese, mas apenas da sua inconstitucionalidade na aplicação ao caso "sub judice", concluindo pela sua aplicação ou desaplicação e decidindo a questão principal em conformidade (cfr. Jorge Miranda in "Manual de Direito Constitucional", II, 3ª ed., 1996, pag. 436).

Este é também o entendimento da jurisprudência do STA que, nos acórdãos da secção de 11/2/99 - Rec. nº 37648 e do Pleno de 23/3/95 (in BMJ 445º-575), decidiu que os Tribunais Administrativos apenas apreciam a inconstitucionalidade das normas na medida em que a mesma se reflecte na legalidade do acto administrativo impugnado, pelo que, alegada uma inconstitucionalidade abstracta, já que a mesma não tange com a lesão dos direitos ou interesses legalmente protegidos invocados pelo recorrente no processo carecem eles de poderes de cognição, sendo o Tribunal Constitucional o competente para a sua apreciação (arts. 281º da CRP e 51º e segs. da Lei nº 28/82, de 15/11).

Portanto, não tendo o acto recorrido feito aplicação do D.L. nº 134/97, não pode este Tribunal conhecer da alegada inconstitucionalidade abstracta que não poderia ter quaisquer repercussões sobre a sua legalidade.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo o acto recorrido.

Custas pelo recorrente, com 30.000$00 de taxa de justiça e 15.000$00 de Procuradoria.

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Entrelinhei: havido

Lisboa, 7 de Novembro de 2001

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Carlos Manuel Maia Rodrigues

Magda Espinho Geraldes