392/21.8BESNT - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A alegação do mero decurso do tempo é insuficiente para a apreciação casuística do impacto da não aprovação na prova de agregação na vida do Recorrente, para efeitos de apreciação do periculum in mora, nos termos do art. 120º, nº 1 do CPTA.

II- A reprovação no exame de agregação à OA pode causar incómodos ou desmotivação, ou até – por mera hipótese – algum revés ou o gorar de expectativas profissionais que tinha no seu âmago. Contudo, tal não se confunde com uma circunstância de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação.

III- Sendo duvidoso que a mera tutela cautelar permitisse o exercício da advocacia, praticando o interessado actos próprios da actividade forense que, por via do eventual insucesso na acção principal, poderão ficar inquinados pela falta de condições legais para o exercício.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

J. .. intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (TAF de Sintra) contra a Ordem dos Advogados, previamente à acção administrativa de impugnação, por referência à Deliberação R/73-PA-D-2020 da CNA o presente processo cautelar peticionando, a final, no que neste momento releva:

“ser anulado o ato de reprovação do Requerente e decretada a alteração da correção do exame que o Requerente realizou, e a CNA pontuou sem aprovação, para imediata agregação à Ordem dos Advogados e início da profissão, conforme permite a alínea d), do Art.º 112º do CPTA”.

O processo seguiu os seus termos, tendo sido proferida sentença pelo TAF de Sintra, em 27.06.2021, que julgou o processo cautelar totalmente improcedente, e, em consequência, não decretou os aludidos pedidos cautelares.

Inconformado, o Requerente / ora Recorrente interpôs recurso para este TCA SUL da sentença recorrida, destacando-se das alegações recursivas as seguintes conclusões:

“a) A douta decisão recorrida viola o disposto no Art.º 120º do CPTA e o princípio da igualdade constitucionalmente afirmado;

b) Pois, tendo preenchido todos os requisitos, não se justificava o seu indeferimento;

c) No que se refere ao requisito do fumus boni iuris, discordamos da decisão recorrida, porquanto, se olharmos aos critérios de classificação e às grelhas, teremos de concluir que a classificação se afasta das regras impostas, violando, ostensivamente, a lei autoimposta;

d) Trata-se, apenas, de aplicar os fatores da grelha e proceder ao cálculo matemático, sem qualquer subjectividade!;

e) No que se refere ao requisito do periculum in mora, não podemos deixar de observar que a fundamentação da douta decisão, salvo o devido respeito, tem muito de subjetivo e relativo;

f) Por outro lado, a inscrição do Recorrente na Ordem dos Advogados impediu-o de exercer qualquer outra atividade, pelo que o seu rendimento, apesar de possuir outras habilitações, passou a ser de zero;

g) É fácil transmutar os efeitos do que se alegou e documentou, em meros “transtornos, incómodos ou desmotivação”, mas não nos parece justo, equilibrado e razoável estar a fazê-lo!;

h) Como dissemos, os anos não voltam para trás, o que, em matéria de facto consumado e prejuízo de difícil reparação, não deveria ter merecido o desvalor e a indiferença que mereceu;

i) Finalmente, quanto à ponderação de interesses, a generalidade dos fins da Ordem dos Advogados que são evidenciados, de forma alguma se pode sobrepor a uma cosia tão simples que é avaliar de acordo com os critérios impostos e, igualitariamente, aplicáveis a todos os candidatos;

j) Só a efectiva e material sindicabilidade judicial de uma atuação ostensivamente desconforme à lei, garante a ordem relativa e a confiança de que o Órgão não ultrapassa certos limites de pseudo-discricionariedade ao ponto de violar a lei;

k) Com essa sindicabilidade efectiva e susceptibilidade de alteração de decisões ilegais, não se está a pôr em causa qualquer interesse público, mas a afirmá-lo com a inerente tutela particular que a merece.

l) O que não aconteceu neste julgado!

A Entidade Requerida /ora Recorrida, nas suas Alegações formulou as seguintes conclusões:

“1. Decidiu bem o tribunal a quo ao indeferir a presente providência cautelar;

2. Com tal decisão cumpriu, escrupulosamente, com as exigências legais previstas no artigo 120º do CPTA, não lhe provocando mácula;

3. As providências cautelares são criações “especiais” do legislador para evitar a ocorrência de prejuízos graves e irreversíveis decorrentes da demora na tramitação natural de um processo judicial;

4. O ónus da demonstração da necessidade de intervenção cautelar do Tribunal impende sobre o Requerente que fica incumbido de alegar factos concretos e objetivos que permitam ao Tribunal concluir pela necessidade da sua intervenção antecipada e cautelar;

5. O Requerente não alegou os factos essenciais à procedência da providência cautelar que requereu;

6. No procedimento cautelar, para que a pretensão do Requerente seja concedida, é necessário verificarem-se os seguintes requisito (i)existência de fundado risco de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação para os interesses

que o recorrente visa assegurar (primeiro segmento do número 1 do artigo 120.º do CPTA), o denominado periculum in mora; (ii)probabilidade de a pretensão formulada ou a formular pelo recorrente no recurso contencioso vir a ser julgada procedente (segmento final do mesmo número 1 do artigo 120.º do CPTA), a existência de fumus boni juris; (iii)proporcionalidade entre os danos que se pretendem evitar com a concessão da providência e os danos que resultariam para o interesse público dessa mesma concessão (número 2 do referido artigo 120.º) e que, na ponderação dos interesses públicos e privados em presença, impõe que os danos decorrentes da concessão da providência em causa não se representem superiores àqueles que podem advir da sua recusa, ou, sendo-o, possam evitar-se ou atenuar-se mediante a adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação

entre os danos ou prejuízos que se pretende evitar com a concessão da providência e os que adviriam para o interesse público em resultado da concessão da mesma);

7. A falta de um qualquer dos requisitos cumulativos de que depende o decretamento da providência implica que fique prejudicada a apreciação dos demais requisitos ou até dos demais argumentos apresentados pelo Requerente na sua petição inicial;

8. Não está preenchido o requisito do fumus boni iuris, não podendo a providência cautelar requerida ser decretada por necessitar da verificação dos dois requisitos cumulativos previstos no artigo 120º CPTA;

9. O requisito do periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário, é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva resultante da inevitável lentidão do processo ordinário;

10. O Requerente não alega nem faz prova de factos concretos que consubstanciem os alegados prejuízos de difícil reparação que invoca como chavão, limita-se a invocar situações genéricas sem as especificar concretamente;

11. Não é verdade que a inscrição na Ordem dos Advogados impeça o Requerente de exercer qualquer outra atividade, impede apenas de exercer as atividades que são incompatíveis com o exercício da Advocacia;

12. Nenhuma das situações que o Requerente invoca é suscetível de preencher o requisito do periculum in mora necessário à precedência da providência cautelar requerida;

13. O exercício da advocacia é passível de comprometer os interesses públicos prosseguidos pela Ordem dos Advogados, enquanto associação pública que atua na defesa dos seus associados e do Estado de Direito, fazendo valer e cumprir os direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos;

14. Os fins visados pela Ordem dos Advogados são superiores aos fins privados visados pelo Requerente, pelo que os danos para o interesse público que resultariam da concessão da providência requerida mostram-se superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, pelo que também não está verificado o 3º requisito para decretação da providência cautelar;

15. Pelo que bem andou o Tribunal a quo ao proferir a decisão ora posta em crise pelo Requerente devendo ser mantida.

O DMMP notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não emitiu pronúncia.

Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.

I.1- Das questões a apreciar e decidir

Na fase de recurso o que importa é apreciar se a sentença proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e 639º nº 1 e 635º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo (vide, neste sentido António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 5ª edição, págs. 119 e 156).

Assim, temos que as questões a decidir cingem-se ao erro de direito quanto aos requisitos para decretamento das providências cautelares requeridas (art. 120º, nº 1 do CPTA).

II. FUNDAMENTAÇÃO

II. 1 DE FACTO

Na decisão recorrida foi considerada indiciariamente provada a seguinte factualidade, que se reproduz na íntegra:

a) O requerente, no ano de 2018, ingressou na Ordem dos Advogados, como advogado estagiário, para o curso estágio de acesso à profissão (cfr. PA e docs. junto aos autos com o RI);

b) A 04/12/2020, no âmbito da 2ª fase do curso de estágio a que se reporta a alínea anterior do probatório, realizou a prova escrita de agregação (cfr. PA e doc. 9, junto aos autos com o RI, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

c) Na referida prova o requerente obteve o resultado de 8,08, não aprovado (cfr. PA);

d) A 18/02/2021, o requerente apresentou recurso da classificação obtida (cfr. doc. 2, junto aos autos com o RI);

e) O recurso a que se reporta a alínea anterior do probatório, teve como objecto de revisão as componentes de deontologia profissional, prática processual civil e prova escrita – peça processual (cfr. doc. 3, 4 e 5, junto aos autos com o RI, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

f) No âmbito da apreciação do pedido de revisão de nota, foram elaborados os pareceres nas diversas componentes, nos quais se pode ler, entre o mais, seguinte (cfr. pareces constantes de fls. 410 e segs. do PA, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzido):

«Imagem no original»

«Imagem no original»

«Imagem no original»

g) A 30/03/2021, a Comissão Nacional de Avaliação, proferiu deliberação com o seguinte teor (cfr. fls. 417 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

«Imagem no original»

h) A 08/09/2018, entre o aqui requerente e A… – Sociedade de Advogados, foi celebrado instrumento intitulado de “contrato de promessa de trabalho a termo a incerto” no qual pode ler-se, entre o mais, o seguinte (cfr. doc. 10, junto aos autos com o RI; cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):

i) O requerente tem 50 anos de idade (cfr. fls. 10 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

Não há outros factos alegados, provados ou não provados, com interesse para a decisão da presente acção cautelar”.

II. 2 DE DIREITO / DO OBJECTO DO RECURSO

Conforme delimitado em I.1, cumpre apreciar e decidir.

Cabe destacar em primeiro lugar que o Recorrente não impugnou o julgamento da matéria de facto, seja por erro ou deficiência.

Posto isto, não podemos olvidar que o recurso aos meios cautelares e o decretamento de uma providência cautelar depende, em geral, da verificação cumulativa de um conjunto de requisitos, tal como resulta do disposto no artigo 120.º do CPTA.

Com efeito, do n.º 1, primeira parte ressalta que as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, com isto se referindo ao requisito do periculum in mora. Exigindo, ainda, este n.º 1, agora 2.ª parte que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente, consagrando nestes termos o requisito do periculum in mora. Por fim, acrescenta o n.º 2 do mesmo normativo que a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências, instituindo este número o requisito da ponderação de interesses.

Vejamos, em concreto, se se verificam os requisitos mencionados.

No que respeita ao periculum in mora, tem de ser aferido em função da factualidade dada como assente e do necessário impacto que a decisão administrativa terá no exercício da actividade do Recorrente.

As conclusões do Recorrente quanto a este requisito no seu argumentário contra a sentença recorrida cingem-se simplesmente a dois pontos:

- de ficar impedido de exercer qualquer outra actividade;

- de deixar de auferir rendimento.

Ora, qualquer um deles se baseia em meras conclusões sem pôr em causa a matéria de facto provada e não provada.

Refere o Recorrente:

“..., a inscrição do Recorrente na Ordem dos Advogados impediu-o de exercer qualquer outra atividade, pelo que o seu rendimento, apesar de possuir outras habilitações, passou a ser de zero (conclusão F); “… os anos não voltam para trás, o que, em matéria de facto consumado e prejuízo de difícil reparação, não deveria ter merecido o desvalor e a indiferença que mereceu” (conclusão h);

Desconhece-se qual a profissão exercida pelo Requerente, quais os seus rendimentos, agregado familiar, etc. Para este requisito apenas são formulados meros juízos de valor e conjeturas conclusivas relativamente a prejuízos de verificação eventual.

À luz da factualidade dada como assente (não impugnada pelo Recorrente), bem andou o Tribunal a quo ao não considerar preenchido o requisito do periculum in mora.

Na parte relevante foi o seguinte o discurso fundamentador da sentença:

“Ora, sucede, porém, que tais alegações, na maior parte conclusivas, não bastam para que se conclua pela existência de uma situação de prejuízo de difícil reparação e muito menos de facto consumado no caso concreto.

Haveria fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado se os factos concretos alegados pelo Requerente inspirassem o fundado receio de que, se a providência fosse recusada, se tornaria depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, o que não é manifestamente o caso.

Considerando que a lógica alegatória apresentada pelo requerente se firma única e exclusivamente na perda de uma promessa de trabalho e de acesso à profissão - sem cuidar de alegar e prova em que medida tal impedimento colide, de facto, com o seu quotidiano bem como a sua situação financeira e patrimonial - é claro que o conceito de facto consumado não se verifica.

Se “hoje” o requerente ficou reprovado numa prova de agregação de acesso ao exercício pleno da advocacia, por não alcançar a pontuação mínima para o efeito, “amanhã” em repetição de prova – cuja realização tem carácter reiterado no tempo - e alcance de nota bastante no exame de agregação - ou até mesmo em sede de competente acção que conheça do mérito dos seus fundamentos de impugnação da deliberação que lhe nega a alteração da pontuação que obteve - poderá sempre alcançar tal desígnio de inscrição na Ordem dos Advogados e exercício da advocacia, pelo que não estamos perante uma situação de facto consumado.

E por sua vez, estaríamos perante prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal quando os factos concretos por este alegados inspirassem fundado receio de que, se a providência fosse recusada, a reintegração no plano dos factos se tornaria difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, o que também não é caso, por falta de alegações e prova da situação real e concreta da situação financeira do requerente.

Uma coisa é dizer que aquele contrato de promessa e respectivo projecto pode ficar prejudicado, face à não aprovação na prova de agregação e consequente impossibilidade de admissão à profissão, outra coisa é que a sua vida e quotidiano dependam desse mesmo.

contrato, ou que a cessação desse mesmo contrato – que é meramente hipotética – tenham um efeito demasiado nefasto na sua vida, numa perspetiva patrimonial financeira global do requerente, que nem sequer vem alegada.

Note-se que o requente não alega e muito menos prova, se tem outro trabalho ou se aufere mais algum tipo de rendimento ou pensão, se tem outros bens patrimoniais, alegações e prova, de natureza documental, que fosse demonstrativo da necessidade da antecipação do exercício de tal profissão, prova esta que estava ao alcance do requerente e não logrou efetuar nos presentes autos.

É que o requerente não apresenta qualquer alegação séria, concreta, rigorosa e verificável quanto ao efectivo perigo na demora, não se vislumbrando que tal perigo, na verdade exista, por falta de alegação e prova que possa demonstrar essa perigosidade ou a mera virtualidade desse mesmo perigo. É óbvio - e o Tribunal não ignora – que a reprovação no exame de agregação à OA lhe possa causar transtorno, incómodo ou desmotivação, ou até – por mera hipótese – algum revés ou o gorar de expectativas profissionais que tinha no seu âmago. Contudo, tal não se confunde minimamente com uma circunstância de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação.

Entenda-se que tais circunstâncias relacionadas com o não acesso imediato ao exercício pleno da advocacia, isoladamente consideradas e sem o apoio de mais alegação e prova, per si, não são demonstrativas de uma consequência muito grave ou irreversível na vida do requerente, circunstâncias estas que aliás são inerentes a qualquer acesso a uma profissão de tão elevada nobreza e exigência, com necessidade de prestação de provas para o acesso ao seu exercício.

Quanto à restante alegação, nada de mais sério e concretizado foi alegado pelo requerente, como lhe competia, a título de exemplo, mormente os impactos concretos do não decretamento da providência na sua vida, sendo certo que os fundamentos invocados, seja quanto à sua idade, desmotivação ou desinteresse do seu patrono na continuação do projecto, são totalmente irrelevantes para o critério do periculum in mora face à subjectividade inerente a tais alegações.

(…) [N]ão podendo a formulação do juízo de prognose sobre a existência do «fundado receio» a que se refere a norma do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA basear-se na mera alegação vaga e genérica.”

Juízo que é de confirmar não tendo sido afastado pelo Recorrente nas suas alegações e respectivas conclusões.

A alegação do mero decurso do tempo é insuficiente para a apreciação casuística do impacto da não aprovação na prova de agregação na vida do Recorrente.

Sendo duvidoso que a mera tutela cautelar permitisse o exercício da advocacia, praticando o interessado actos próprios da actividade forense que, por via do eventual insucesso na acção principal poderão ficar inquinados pela falta de condições legais para o exercício.

Relativamente à situação de facto consumado há que aplicar os mesmos argumentos, pois além do factor “tempo” inexiste qualquer outra alegação recursiva que justifique e infirme o decidido pelo Tribunal a quo neste ponto.

Pelo que, tal como decidido na sentença recorrida, não se verifica o requisito do periculum in mora exigido pelo disposto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

Uma vez que a concessão de uma providência cautelar exige a verificação dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora de forma cumulativa, conforme expressamente resulta do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a não verificação de um dos requisitos impede automaticamente que essa providência seja concedida.

Tornando-se, por conseguinte, inútil, porque infrutífera, a apreciação do erro de julgamento apontado à sentença recorrida no que tange ao juízo relativo ao fumus boni iuris uma vez que depende da verificação do requisito de periculum in mora face ao disposto no artigo 120º, nº 1 do mesmo Código, assim como do erro quanto ao juízo de ponderação nos termos do nº 2 do mesmo preceito legal.

Termos em que será de negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente (cf. arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA).

Registe e notifique.

Lisboa, 23 de Setembro de 2021

Ana Cristina Lameira

(A Relatora consigna e atesta, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, que tem voto de conformidade com o presente acórdão, a Juiz Desembargadora Sofia Davide e voto de vencido da Juiz Desembargadora Catarina Vasconcelos, conforme se segue:

Voto de vencido

Com o devido respeito pelo entendimento que fez vencimento, julgo que ocorre o periculum in mora. O atraso no início da profissão de advogado e o inerente prejuízo da experiência que o Requerente, nessa qualidade, viria a adquirir é, pela natureza das coisas, irrecuperável. Trata-se de uma perda que constitui um facto consumado (tendo sido alegada nos art.ºs 66º, 70º, 73º e 86º do requerimento inicial) dado que, como conclui o Recorrente, “os anos não voltam para trás”.

Catarina Vasconcelos