1282/14.6PEAVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A ausência de licença ou autorização de uso e porte de arma, constitui elemento objectivo do tipo do crime de detenção ilegal de arma, devendo ser descrito na acusação.

II- A prova de tal elemento incumbe à parte acusadora e não competindo ao arguido a demonstração da titularidade de licença de uso e porte de arma.

Recurso 1282/14.6PEAVR.P1

Origem: comarca de Aveiro- juízo local criminal de Aveiro- Juiz 2

Acordam, em conferência, na 1ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto:

I- Em processo comum perante tribunal singular, o Ministério Público acusou o arguido B…, nascido a ../11/1983, imputando-lhe a prática de factos que, em seu entender, o fariam incorrer em:

- um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido pelo artigo 86º, nº 1, alínea c), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, e:

- um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 86º, nº 1, alínea d), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro.

Realizada a audiência de julgamento, o tribunal de 1ª instância decidiu:

- Absolver o referido arguido, como autor material de um de detenção ilegal de arma, previsto e punido pelo artigo 86º, nº 1, al. d) da Lei nº 5/06, de 23 de fevereiro;

- Condenar o mesmo arguido, como autor material de um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido pelo artigo 86º, nº 1, alíneas c) e d) da Lei nº 5/06, de 23 de Fevereiro, na pena de 340 (trezentos e quarenta) dias de multa à taxa diária de €:5,00 (cinco euros).

Não resignado com tal decisão, dela veio o arguido interpor o presente recurso, cujos fundamentos condensou nas seguintes conclusões:

«1) Conforme acertadamente se refere na fundamentação da Sentença recorrida, são “elementos do tipo de ilícito” do crime de detenção de arma proibida “a) a conduta que materializa a posse ou mera detenção, b) a existência de uma arma de fogo ou arma branca com determinadas características e ou transformada; c) a falta da respetiva autorização/licença de uso e porte de arma; e d) o dolo” (cfr. terceiro parágrafo da sexta folha da Sentença recorrida).

2) Em manifesta contradição com essa referência, nos factos provados não consta qualquer alusão à circunstância de o arguido não ser titular de “autorização/licença de uso e porte de arma”.

3) Uma vez que a Acusação Pública também já padecia dessa omissão – pelo que, nos termos do disposto no art. 283º-3/b do CPP, a mesma era (e ainda é) manifestamente infundada e, por isso, nula –, ao Tribunal a quo, estando vedada a possibilidade de se socorrer do disposto no art. 358º do CPP (tendo em consideração que a integração dos factos em causa sempre consubstanciaria uma alteração substancial), apenas restava absolver integralmente o arguido dos crimes pelos quais o mesmo vinha acusado.

4) Uma vez que os factos dados como provados na Sentença recorrida (bem como aqueles que vêm enumerados na Acusação Pública) não constituem crime – por não conterem todos os pressupostos essenciais (no caso, o preenchimento do tipo objetivo de ilícito do crime p. e p. pelo art. 86º-1/c da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro) de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança criminais –, e não se afigurando sequer possível colmatar a mencionada omissão (se tal acontecesse, estar-se-ia a extravasar o objeto do processo e a transformar uma conduta atípica numa conduta típica), deverá a mesma Sentença ser revogada e substituída por outra que absolva o arguido do crime pelo qual o mesmo vem condenado.

5) Pelo exposto, a Sentença recorrida violou o disposto na norma do art. 86º-1/c da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, norma essa que deveria ter sido interpretada e aplicadas com o sentido exposto nas presentes alegações e conclusões.»

Finalizou o arguido o seu recurso pedindo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que o absolva do crime pelo qual o mesmo foi condenado, com verificação das legais consequências.

O Ministério Público respondeu ao recurso, alegando, em síntese que, atendendo ao conteúdo do facto dado como provado 2, é do entendimento de que se encontram preenchidos todos os elementos objetivos e subjetivos do crime pelo qual o arguido foi condenado, pelo que, apesar de não constar nos factos provados que o arguido não era titular de autorização/licença de uso e porte de arma, tal não é fundamento para a absolvição do mesmo, até porque parte das armas e munições que o arguido tinha na sua posse não são legalmente suscetíveis de ser autorizadas ou licenciadas.

Concluiu sustentando que deve confirmar-se a douta sentença proferida e negar provimento ao recurso.

Já nesta instância de recurso, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar [1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.

Para além da reprodução prévia da parte da sentença recorrida que contém a factualidade provada (inexistem factos não provados e o recurso não é sobre matéria de facto), importa identificar as principais questões a decidir.

No caso que nos ocupa, entendemos que a principal questão a decidir – que é unicamente de qualificação jurídica – consiste, fundamentalmente, em saber se, face à factualidade dada como provada, que contém todos os factos alegados na acusação pública, é possível afirmar-se que o arguido praticou o crime por que foi condenado, ou se tem de decretar-se a sua absolvição.

Os factos provados (transcrição):

«Da audiência de discussão e julgamento resultaram provados os seguintes factos:

1- No dia 2 de Junho de 2015, cerca das 8h20, na sua residência, sita na Rua …, nº .., …, …, em Aveiro, o arguido tinha na sua posse as seguintes armas e munições:

- Uma pistola de alarme, de marca C…, modelo …, transformada em arma de fogo de calibre 6,35 mm, com três munições do mesmo calibre;

- Uma faca de abertura automática, com o cumprimento total de 20 cm e uma lâmina de abertura lateral com o cumprimento de 9 cm;

- Uma faca de abertura automática, com o cumprimento total de 24 cm e uma lâmina de abertura lateral com o cumprimento de 10 cm;

- 25 munições de marca D… e calibre 7,65 mm;

2- O arguido agiu livre voluntária e conscientemente, bem sabendo que não podia deter aquelas armas e munições e, não obstante isso, quis detê-las nas circunstâncias descritas;

3- Sabia que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;

4- O arguido é cantoneiro, recebendo mensalmente a quantia de €.:550,00;

5- Vive em união de facto, tendo um filho com dois anos de idade;

6- A sua companheira está desempregada, recebendo a título de subsídio a quantia de €.:185,00;

7- Não tem qualquer encargo bancário;

8- Possui como habilitações literárias a antiga 4ª classe;

9- O arguido possui os seguintes antecedentes:

- No Processo Comum Singular nº 198/14.0GBOVR do Juízo Local Criminal da Comarca de Aveiro, J2, por sentença proferida em 21/12/2015 e transitada em julgado em 22/02/2016, o arguido foi condenado na pena de 160 dias de multa à taxa diária de €.:5,50, pela prática, em 12/06/2014, de um crime de ofensa à integridade física simples.»

O enquadramento típico dos factos

Como facilmente se extrai das alegações de recurso, entende o arguido que os factos dados como provados não preenchem todos os elementos objetivos do tipo legal de criem por que o Tribunal recorrido o condenou.

Mais precisamente, alega que dos factos provados não consta qualquer alusão à circunstância de o arguido não ser titular de “autorização/licença de uso e porte de arma”, facto que não pode já ser aditado, porque, provindo a respetiva omissão já da acusação, tal constituiria uma alteração substancial dos factos, só permitida se o respetivo aditamento tiver sido comunicada ao Ministério Público, ao arguido e ao assistente (quando exista), e se todos estes sujeitos processuais derem o seu assentimento à continuação do julgamento pelos factos novos (tudo nos termos do nº 3 do artigo 359º do Código de Processo Penal).

Como não foi feita qualquer comunicação, nem ocorreu qualquer aditamento, o arguido deve ser absolvido por carência de alegação de um dos factos objetivos do tipo legal de crime pelo qual foi condenado.

Vejamos se assim é.

Para proceder ao enquadramento típico dos factos provados, na douta sentença desenvolveu-se a seguinte argumentação:

«(…)

O arguido vem acusado da prática de dois crimes de detenção ilegal de arma, p.p. pelas disposições conjugadas dos p.p. pelo artigo 86º, nº1, als. c) e d) da Lei 5/06, de 23 de Fevereiro alterada pela Lei nº 17/2009, de 6 de.

Estabelece o art. 86.º, n.º 1, al. c) e d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro que “Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação ou exportação, usar ou trouxer consigo: c) Arma das classes B, B1, C e D, espingarda ou carabina facilmente desmontável e, componentes de reduzida dimensão com vista à sua dissimulação, espingarda não modificada de cano de alma lisa inferior a 46 cm, arma de fogo dissimulada sob a forma de outro objecto, ou arma de fogo transformada ou modificada, é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias; d) Arma da classe E, arma branca dissimulada sob a forma de outro objecto, faca de abertura automática, estilete, faca de borboleta, faca de arremesso, estrela de lançar, boxers, outras armas brancas ou engenhos ou instrumentos sem aplicação definida que possam ser

usados como arma de agressão e o seu portador não justifique a sua posse, aerossóis de defesa não constantes da alínea a) do n.º 7 artigo 3.º, armas lançadoras de gases, bastão, bastão extensível, bastão eléctrico, armas eléctricas não constantes da alínea b) do n.º 7 do artigo 3.º, quaisquer engenhos ou instrumentos construídos exclusivamente com o fim de serem utilizados como arma de agressão, silenciador, partes essenciais da arma de fogo, munições, bem como munições com os respectivos projécteis expansivos, perfurantes, explosivos ou incendiários, é punido com pena de prisão até 4 anos ou com pena de multa até 480 dias”.

Relativamente ao conceito de arma de fogo, diz o art. 2.º, n.º 1, al. p) da referida Lei que “Para efeitos do disposto na presente lei e sua regulamentação e com vista a uma uniformização conceptual, entende-se por: p) «arma de fogo» todo o engenho ou mecanismo portátil destinado a provocar a deflagração de uma carga propulsora geradora de uma massa de gases cuja expansão impele um ou mais projécteis”.

No n.º 1 do referido art. 2.º, al. v) vem referido «arma de fogo transformada» como o dispositivo que, mediante uma intervenção mecânica modificadora, obteve características que lhe permitem funcionar como arma de fogo.

Já no nº 3 do referido art. 2º é dito que são munições de arma de fogo e seus componentes, o cartucho, entendido este como o recipiente metálico, plástico ou de vários materiais, que se destina a conter o fulminante, a carga propulsora, a bucha e a carga de múltiplos projécteis, ou o projéctil único, para utilização em armas de fogo com cano de alma lisa.

Pertencem à classe A, as armas de fogo transformadas (al. l) do nº2 do art. 3º) bem como as facas de abertura automática (al. e).

Neste tipo de incriminação, o bem jurídico em causa é a segurança da comunidade face aos riscos (em última instância para bens jurídicos individuais, para a vida e integridade física), da livre circulação de armas não manifestadas nem registadas, visando o legislador evitar toda a actividade idónea a perturbar a convivência social e pacífica e garantir através da punição deste comportamento potencialmente perigoso, a defesa da ordem e segurança públicas contra o cometimento de crimes, em particular contra a vida e integridade física.

Ora, o legislador, tendo em conta os bens jurídicos em causa, sujeitou à observância de determinadas condições e procedimentos administrativos a atribuição da licença de uso e porte de arma.

Nesta conformidade, determinou no art. 4.º da Lei em apreço, que: “ 1 – São proibidos a venda, aquisição, a cedência, a detenção, o uso e o porte de armas, acessórios e munições da classe A. 2 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, mediante autorização especial do director nacional da PSP, podem ser autorizadas a venda, a aquisição, a cedência, a detenção, a utilização, a importação, a exportação e a transferência de armas e acessórios da classe A destinados a museus públicos ou privados, investigação científica ou industrial e utilizações em realizações teatrais, cinematográficas ou outros espectáculos de natureza artística, de reconhecido interesse cultural, com excepção de meios militares e material de guerra cuja autorização é da competência do ministro que tutela o sector da defesa nacional. 3- As autorizações a que se refere o número anterior são requeridas com justificação da motivação, indicação do tempo de utilização e respectivo plano de segurança.”.

Diz-se relativa a proibição quando a lei admite que a actividade proibida seja exercida nos casos ou pelas pessoas que a Administração permita. Aqui, portanto, o administrado não tem direitos, visto que em princípio a actividade é proibida: mas a administração pode conferir o poder de exercê-la, mediante licença (neste sentido, Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, 10.ª Edição (2.ª reimpressão), Almedina, 1982, Vol. I, p. 459 e seguintes).

Assim, enquanto que a autorização se configura como a verificação de um exercício de um direito ou de uma actividade lícita, a licença permite o exercício de uma actividade relativamente proibida, sendo obrigatória se a autoridade está vinculada por lei e tem de passar a licença a todo aquele que a requeira e mostre reunir as condições exigidas na mesma lei (assim, Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 257).

O efeito mais importante da concessão de licença consiste em colocar aquele que dela beneficia sob a vigilância especial da polícia, dado que se atende às qualidades ou requisitos individuais do beneficiário.

São, assim, elementos do tipo de ilícito, a) a conduta que materializa a posse ou mera detenção; b) a existência de uma arma de fogo ou arma branca com determinadas características e ou transformada; c) a falta da respectiva autorização/licença de uso e porte de arma [2]; e d) o dolo.

Uma vez aqui chegados, vejamos o que oferecem os autos.

Da factualidade supra resulta que o arguido era detentor de uma pistola de alarme, de marca C…, modelo …, transformada em arma de fogo de calibre 6,35 mm, com três munições do mesmo calibre; uma faca de abertura automática, com o comprimento total de 20 cm e uma lâmina de abertura lateral com o comprimento de 9 cm, uma faca de abertura automática, com o comprimento total de 24 cm e uma lâmina de abertura lateral com o cumprimento de 10 cm e 25 munições de marca D… e calibre 7,65 mm.

Quanto ao elemento subjectivo do tipo, o dolo, resultou demonstrado que o arguido sabia e quis deter a arma, as facas e as munições em condições que não lhe eram permitidas, designadamente, em virtude de não ser possuidor da referida autorização especial [3].

Face ao exposto, e de acordo com elementos factuais dados como provados nos presentes autos, dúvidas não restam de que se encontram verificados todos os elementos do tipo legal – objectivos e subjectivo.

Acresce que da factualidade observada supra não resulta qualquer facto integrador de uma qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, pelo qual o arguido vinha acusado, devendo, então, nele ser condenado.»

Argumenta o Ministério Público que, atendendo ao conteúdo dos factos dados como provados no ponto 2, se encontram preenchidos todos os elementos objetivos e subjetivos do crime pelo qual o arguido foi condenado, pelo que, apesar de não constar nos factos provados que o arguido não era titular de autorização/licença de uso e porte de arma, tal não é fundamento para a absolvição do mesmo, até porque parte das armas e munições que o arguido tinha na sua posse não são legalmente suscetíveis de ser autorizadas ou licenciadas.

Esse ponto 2, relembre-se, refere que “O arguido agiu livre voluntária e conscientemente, bem sabendo que não podia deter aquelas armas e munições e, não obstante isso, quis detê-las nas circunstâncias descritas”.

Quanto ao argumento do Ministério Público de que parte das armas e munições que o arguido tinha na sua posse não são legalmente suscetíveis de ser autorizadas ou licenciadas – e cremos que se deve estar a referir às armas da classe A – embora se conceda que não podem ser licenciadas ou objeto de uma autorização ordinária pelo diretor nacional da PSP, são suscetíveis, no entanto, serem abrangidas por autorização especial, nos termos do nº 2 do artigo 4º da Lei 5/06, de 23 de fevereiro.

No que se refere ao transcrito teor da sentença na parte referente ao enquadramento típico dos factos provados, verifica-se que o Tribunal recorrido, embora enumere como um dos elementos objetivos do crime a falta da respetiva autorização/licença de uso e porte de arma, contraditoriamente, afirma – e somente na fundamentação de direito – que quanto ao elemento subjetivo, o dolo, resultou demonstrado que o arguido sabia e quis deter a arma, as facas e as munições em condições que não lhe eram permitidas, “designadamente, em virtude de não ser possuidor da referida autorização especial em virtude de não ser possuidor da referida autorização especial”. Ou seja, verificando-se a falta da alegação dos factos conformadores de um dos elementos objetivos na acusação pública, foi presumida a respetiva verificação a partir do elemento subjetivo.

Contudo, não se nos afigura que esta solução seja defensável.

Com efeito, para se apurar da sua eventual responsabilidade criminal, necessário seria que se tivesse imputado ao arguido B… a detenção da arma, das facas e das munições sem que fosse titular da necessária licença ou autorização administrativa, o que, em rigor, se desconhece no caso dos autos, por não constar da matéria de facto provada nem vir alegado na acusação.

Conclui-se, assim que a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito proferida. Contudo, não se trata de vício da decisão a que alude o artigo 410º, nº 2, al. a), do C.P.P., uma vez que os factos suprarreferidos nem sequer constavam da acusação.

Ora, por força do princípio do acusatório e da vinculação temática – com consagração constitucional, mormente, no nº 5 do artigo 35º da C.R.P. – o tribunal só pode investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos pela acusação. É esta que define e fixa, perante o tribunal o objeto do processo. É ela que delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e é nela que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade e da consunção do objeto do processo penal [4].

Constituindo a ausência de licença e/ou autorização um elemento objetivo do tipo do crime de detenção de arma proibida em causa e não competindo ao arguido a demonstração do facto contrário – ou seja, de que é titular de licença e/ou de autorização de uso e porte das referidas armas e munições – não constando da acusação factos conformadores de todos os elementos objetivos do tipo, e não se tratando, como se disse, de vício da sentença suprível nos termos do artigo 426º do C.P.P., impõe-se a absolvição do arguido, como pelo mesmo foi requerido.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B… e, revogando a sentença recorrida, em absolver o mesmo arguido dos crimes de detenção de arma proibida de que vinha acusado.

Sem tributação.

Porto, 11 de outubro de 2017

Vítor Morgado

Alexandra Pelayo

[1] Tal decorre, desde logo, do disposto no nº 1do artigo 412º dos nºs 3 e 4 do artigo 417º. Ver também, nomeadamente, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, 3ª edição (2009), página 347 e jurisprudência uniforme do S.T.J. (por exemplo, os acórdãos. do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, página 196, e de 4/3/1999, CJ/S.T.J., tomo I, página 239).

[2] Sublinhado nosso.

[3] Sublinhado nosso. No entanto, na matéria de facto não foi alegada ou dada como provada esta circunstância.

[4] Neste sentido, veja-se o ac. do T.R.P. de 23/04/2014, no recurso 3714/09.6TAMTS.P1, relatado por Eduarda Lobo. Ver tb., Jorge Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, página 145.