00338/06.3BEMDL - Tribunal Central Administrativo Norte

1. O artigo 3.º do DL n.º 204/98, de 11 de Julho, ao estabelecer que «os regimes de recrutamento e selecção de pessoal dos corpos especiais e das carreiras de regime especial podem obedecer a processo de concurso próprio com respeito pelos princípios e garantias consagrados no artigo 5.º», contém a determinação expressa de aplicação global destes princípios e garantias a todos os concursos de pessoal, incluindo, por isso, a divulgação atempada do sistema de classificação final nos concursos para provimento de lugar de professor catedrático.

2. Cabe à Entidade Demandada e ao Contra-Interessado o ónus da prova de que o Júri foi constituído nos termos legais e, designadamente, num concurso como o dos autos, com respeito pelo disposto no artigo 45.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária.

3. Não se tendo feito prova de que, no concurso para professor catedrático na área de Física – Meteorologia/Mecânica dos Fluidos, os membros do Júri eram professores catedráticos da disciplina Meteorologia/Mecânica dos Fluidos, ou do grupo de disciplinas em que estas se inserem, ou, sequer, eram professores de disciplinas análogas ou, ainda, não era possível constituir o Júri nesses termos, forçoso se torna concluir ter-se verificado violação do disposto no artigo 45.º, do Estatuto da Carreira Docente Universitária.

4. Não tendo sido divulgados ou sequer estabelecidos os critérios de selecção a utilizar e do sistema de classificação final, a avaliação feita pelo Júri, de comparação directa entre os currículos dos candidatos, colocando um em primeiro lugar e o outro, por contraposição, em segundo, padece necessariamente de erro nos pressupostos e de violação do disposto nos artigos 38º, 49º, n.º1, do Estatuto da Carreira Docente Universitária, preceitos estes que impõem a valoração individual dos currículos dos candidatos, resultando a posição relativa de ambos, indirectamente, da classificação obtida por cada um.

5. Do mesmo modo, padece de insuficiente fundamentação este acto, por não referir a pontuação dada a cada parâmetro e a cada candidato, fazendo apenas a análise dos curricula por comparação e sem atribuir qualquer valor a cada parâmetro.*

* Sumário elaborado pelo Relator

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

M…, veio interpor o presente recurso jurisdicional do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, de 10.03.2009, pelo qual foi julgada improcedente a acção administrativa especial em que impugnou o acto do Júri do concurso documental para provimento de um lugar de professor catedrático na área de Física – Meteorologia/Mecânica dos Fluidos, da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro – pelo qual foi classificado em primeiro lugar o contra-interessado J….

Invocou para tanto que a decisão recorrida, ao manter o acto impugnado, violou as normas constantes e expressas no artigo 5°, n.° 2, alíneas b) e c) do D. L. 204/98, de 11/7; nos artigos 38°, 45º, 49º, nº 1 e 52°, n.° 1 do Estatuto da Carreira Docente Universitária; nos artigos l07º, 124° e 125° do Código de Procedimento Administrativo; no artigo 268º, n.° 3 da Constituição da República Portuguesa .

O Contra-Interessado apresentou contra-alegações, defendendo a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Cumpre decidir já que nada a tal obsta.

São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional (fls. 254-255 e fls. 290- 291) e que definem respectivo objecto:

1- A sentença recorrida, ao manter o acto impugnado, violou o disposto no artigo 5º, n.° 2, alíneas b) e c) do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho (aplicável ao caso por força do disposto no artigo 3º, n.° 2, do mesmo diploma),

2- Uma vez que o Júri do concurso não procedeu à divulgação atempada – ou seja, em momento prévio ao do conhecimento dos candidatos a concurso – dos métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final, nem procedeu à aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação,

3- Sendo que um e outro dos referidos aspectos constituem garantia do respeito dos princípios definidos no nº 1 do mesmo artigo 5º do diploma citado,

4- Constituindo, do mesmo passo, emanações de princípios gerais do CPA, em particular do princípio da justiça e da imparcialidade (consagrado no artigo 6º do CPA) e do princípio da boa-fé (plasmado no artigo 6°-A do mesmo Código),

5- Bem como, num momento ainda mais essencial, de princípios constitucionais com relevância neste domínio.

6- Se é certo que o ECDU estabelece critérios de base, não é menos certo que o Júri, na aplicação da norma legal, estabeleceu e ponderou subcritérios.

7- A sentença recorrida também desconsiderou a irregularidade imputada ã própria constituição do Júri do concurso.

8- É que dos seis Professores Catedráticos nomeados para o Júri (sem contar com o Presidente) apenas um cumpre os requisitos estabelecidos pelo ECDU: é o Prof. Doutor J…, Professor Catedrático da Universidade de Évora, disciplina de Meteorologia.

9- Os restantes cinco membros do Júri não são, nem nunca foram, Professores Catedráticos de Meteorologia/Mecânica de Fluidos, nem de disciplinas análogas, não são, nem nunca foram, Investigadores em Meteorologia/Mecânica de Fluidos.

10- Dos cinco Professores Catedráticos que compareceram às duas reuniões do Júri (um faltou a ambas), quatro não estão capacitados legalmente para proceder à avaliação dos candidatos ao Concurso e não tem preparação científica para o fazerem.

11- Quanto aos fundamentos com base nos quais a sentença recorrida sustenta o acto inicialmente impugnado, a Recorrente também não pode deixar de invocar o patente vício de que os mesmos enfermam.

12- Desde logo pela forma manifestamente contraditória e infundada com que se pronunciaram quatro dos cinco membros do Júri, a qual objectivamente favoreceu o outro candidato.

13- Por outro lado, a sentença recorrida validou o modo absolutamente anómalo e ilegal (porque desconforme com o que se prevê no artigo 107° do CPA), como o Júri, na decisão final, não se pronunciou dc modo concreto e substantivo acerca das questões pertinentes suscitadas pela Recorrente em sede de audiência prévia, limitando-se a concluir que mantinha o seu voto individualmente expresso.

14- É no plano da (falta de) fundamentação que a decisão do júri se configura, de forma insanável, como injusta, inaceitável e ilegal.

15- É que, tudo somado, fica sem se saber objectivamente o que conduziu o júri, considerado como um todo, na decisão proferida e agora impugnada.

16- A completa confusão, incoerência e incongruência das “razões” invocadas como fundamento da decisão (traduzidas, concretamente, nos pareceres dos membros do Júri), bem como a ausência da clarificação quanto aos critérios e à respectiva ponderação, tornam a decisão recorrida urna autêntica incógnita misteriosa, não sendo sequer possível reconstituir o percurso cognoscitivo e valorativo do Júri na formação da sua decisão.

17- Em qualquer das intervenções do Júri tendentes à ordenação (projectada ou definitiva) dos candidatos, o que se constata é uma completa incoerência entre os (poucos) elementos de apreciação que se aduzem e o sentido cio decisão que acaba por se preconizar.

18- A análise comparativa entre os diversos pareceres permite detectar contradições claras e incoerências evidentes, não só ao nível dos aspectos que vão sendo considerados relevantes, e em que medida, mas também ao nível das considerações que, em geral, são feitas a propósito da aptidão concursal.

19- De tudo resulta, no essencial, que as “razões” invocadas como fundamento da decisão impugnada não esclarecem concretamente a motivação do acto de ordenação que incorporam, tal a sua obscuridade, contradição e insuficiência.

20- De onde resulta patente a insuficiente fundamentação do acto inicialmente impugnado.

21- O acto inicialmente impugnado não possui qualquer fundamentação lógica, moral, técnica e legal que a tome um acto compreensível e aceitável, mormente à luz das exigências do artigo 268°, n.° 3, da C.R.P., bem como dos artigos 124° e 125° do CPA.

22- O patente défice e vício na fundamentação do acto inicialmente impugnado traduz ainda a clara violação do disposto nos artigos 38°, 49°, n.° 1 e 52°, n.° 1 do ECDU,

23- Nos quais se estabelece que a apreciação e ordenação dos candidatos decorrerá do seu mérito científico e pedagógico, devendo ainda ser expressamente fundamentada,

24- Sendo patente que, na decisão do Júri, não existiu verdadeiramente uma apreciação conforme a tais critérios,

25- Pelo que a decisão final do Júri, ao contrário do preconizado pela sentença recorrida, não reflecte, de todo, o mérito da obra científica dos candidatos, a sua capacidade de investigação e o valor da sua actividade pedagógica.

26- A violação das normas em causa não pode deixar de afectar a decisão final do Júri, por vicio insuprível, sendo igualmente determinante da sua anulabilidade.

27- A sentença recorrida, ao julgar totalmente improcedente a pretensão formulada pela Recorrente, considerando que não se verificam os vícios por esta imputados à decisão do Júri, a qual é assim mantida in totum pela sentença recorrida, procedeu a uma incorrecta interpretação e aplicação das normas invocadas pela Recorrente como normas violadas pela decisão do Júri.

28- A sentença recorrida violou assim as normas constantes e expressas no artigo 5°, n.° 2, alíneas b) e c) do D. L. 204/98, de 11/7; nos artigos 38°, 45º, 49º, nº 1 e 52°, n.° 1 do ECDU; nos artigos l07º, 124° e 125° do CPA; no artigo 268º, n.° 3 da CRP.

I- MATÉRIA DE FACTO:

1. Pelo Edital n.º 437/2005 (2ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 52, de 15/3/2005, foi aberto pela UTAD concurso documental para provimento de um lugar de professor catedrático na área de Física – Meteorologia/Mecânica dos Fluidos da UTAD – doc. n.º 1 da PI;

2. Posteriormente e conforme Aviso publicado no Diário da República, II Série, de 6/1/2006, foi constituído o respectivo Júri – doc. n.º 2 da PI;

3. Em 27/4/2005 a Autora apresentou a sua candidatura ao referido concurso, candidatura essa que foi admitida – Doc. 3 da PI

4. Através do ofício da UTAD, com a referência SAC/RP/1096, de 10/5/2006, a Autora foi notificada do projecto de deliberação do Júri, a respeito da ordenação dos candidatos a concurso, para se pronunciar nos termos do disposto nos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, fazendo-se acompanhar tal ofício de cópia da Acta da Reunião do Júri de 9/5/2006 - Doc. 4 da PI

5. A A. obteve, a requerimento seu, cópia integral autenticada das duas reuniões do Júri até então ocorridas, bem como dos pareceres dos membros do Júri anexos à acta da segunda reunião – Doc. 5 da PI

6. A Autora pronunciou-se nos termos que constam do documento de que anexa cópia como doc. n.º 6 da PI, e que aqui se dá por reproduzida;

7. Através do ofício da UTAD, com a referência SAC/RP/2083, datado de 25/7/2006 e recepcionado pela Autora em 26/7/2006, esta foi notificada da deliberação definitiva do Júri relativamente à ordenação dos candidatos ao concurso, pela qual aquela foi ordenada em segundo lugar, deliberação essa tomada pelo Júri na sua reunião de 21/7/2006 – docs. n.º 7 e 8 da PI, que se dão aqui por reproduzidas;

8. É pois este acto de classificação e ordenação dos candidatos ao referido concurso, e da Autora em particular, que se impugna através da presente acção;

9. Foram designados os seguintes professores para fazerem parte do júri do presente concurso: Presidente: Reitor da UTAD; Vogais: Doutor C…, professor catedrático Doutor M…, professor catedrático da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra (UC); Doutor F…, professor catedrático da Faculdade de Ciências da Universidade de Lisboa; Doutor J…, professor catedrático da Faculdade de Ciências da Universidade do Minho; Doutor J…, professor catedrático da Universidade de Évora; Doutor J…, professor catedrático da Faculdade de Ciências da Universidade da Beira Interior – doc. 2 da contestação.

10. Os professores identificados são docentes nos Departamentos de Física das respectivas Universidades – Art.º 35.º da Contestação e o documento para que remete.

11. O Doutor J…, é o único professor Catedrático de Meteorologia em Portugal – art.º 27.º da PI, não contestado;

12. A composição do júri foi aprovada pelo Conselho Cientifico Restrito de Professores Catedráticos da UTAD, proposto pela área das Ciências Exactas, Naturais e Tecnológicas da UTAD – Doc. 3 da contestação.

13. Dá-se aqui por reproduzida a acta de 9/5/2006, na qual o júri do concurso deliberou aprovar por maioria a ordenação dos candidatos e onde propôs que o aqui contra interessado fosse provido na categoria de Professor Catedrático da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro - Fls. 179 e 180

14. Dão-se aqui por reproduzidos os relatórios dos diferentes elementos do júri, nos quais a ordenação e proposta identificadas se fundamentaram. – Fls. 181 a 192.

II- ENQUADRAMENTO JURÍDICO.

1. A violação do disposto no artigo 5º, n.º 2, alíneas b) e c) do Decreto-lei n.º 204/98, de 11 de Julho, falta de divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final; falta de aplicação destes critérios.

Na sentença recorrida julgou-se não verificado este vício invocado pela ora Recorrente, com fundamento em que “nos concursos para provimento de lugar de professor catedrático esses critérios são dados ab initio pela própria lei do Estatuto da Carreira Docente Universitária. Ou seja a ordenação destes candidatos terá por fundamento o mérito científico e pedagógico do curriculum vitae de cada um deles, tendo por base as obras e trabalhos efectuados e publicados, bem como as actividades pedagógicas desenvolvidas.”

É contra este entendimento que a ora Recorrente se insurge.

E com razão, logo aqui.

Determina o do artigo 2.º, n.º1, do DL n.º 204/98, de 11.07, aplicável ao caso, que o “… regime estabelecido neste diploma aplica-se aos serviços e organismos da administração central, bem como aos institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos …”

E nos termos do disposto no seu artigo 3º, n.º 2, os “… regimes de recrutamento e selecção de pessoal dos corpos especiais e das carreiras de regime especial podem obedecer a processo de concurso próprio com respeito pelos princípios e garantias consagrados no artigo 5.º …”.

Resulta, por sua vez, do artigo 5.º do mesmo diploma que o “… concurso obedece aos princípios de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos …” (n.º 1), e para “… respeito dos princípios referidos no número anterior, são garantidos: … b) A divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final; c) A aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação …” (n.º 2).

Nos termos do artigo 27º o “… concurso é aberto por aviso publicado nos termos do artigo seguinte, contendo os seguintes elementos: … f) Métodos de selecção, seu carácter eliminatório, existência de várias fases, se for o caso, referência à publicação do programa de provas, se for caso disso, e ainda sistema de classificação final a utilizar; g) Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada …”.

Finalmente, estipula o n.º 1 do artigo 49.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária (na redacção vigente à data) que a “… ordenação dos candidatos ao concurso para professores catedráticos terá por fundamento o mérito científico e pedagógico do curriculum vitae de cada um deles …”.

A questão que no caso concreto se suscita e que envolve a interpretação dos preceitos acabados de enunciar, não é nova e teve, depois de vária jurisprudência desencontrada, a pronúncia do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno), em acórdão de 13.11.2007, processo 1140/06, no sentido pugnado pela ora Recorrente.

Aresto do qual se extrai o seguinte:

“O DL n.º 448/79, …, aprovou o Estatuto da Carreira Docente Universitária, aplicável ao pessoal docente das Universidades e Institutos Universitários, instituições que adiante se designam, genérica e abreviadamente, por Universidades (art. 1.º).

Neste Estatuto incluem-se normas relativas ao recrutamento do pessoal docente, nomeadamente, no que interessa para o caso em apreço, de professores catedráticos, através de concurso documental [arts. 2.º, alínea a), 9.º, alínea b), e 37.º a 52.º].

Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 204/98, …, veio estabelecer o regime dos concursos de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública.

Nos termos do art. 2.º deste diploma, o regime nele estabelecido neste diploma aplica-se aos serviços e organismos da administração central, bem como aos institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos (n.º 1) e, com as necessárias adaptações, à administração local e à administração regional, sem prejuízo da competência dos órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas (n.º 2), não podendo as especialidades «ter como efeito o afastamento dos princípios e garantias consagrados no artigo 5.º» (n.º 3).

No art. 3.º do mesmo diploma estabelece-se que «os regimes de recrutamento e selecção de pessoal dos corpos especiais e das carreiras de regime especial podem obedecer a processo de concurso próprio com respeito pelos princípios e garantias consagrados no artigo 5.º» (n.º 2) e que se mantêm «os regimes de recrutamento e selecção de pessoal aplicáveis aos corpos especiais e às carreiras de regime especial que deles disponham».

As carreiras docentes são qualificadas como «corpos especiais» [arts. 13.º, n.º 3, do DL n.º 248/85, …, e 16.º, n.º 2, alínea d), do DL n.º 184/89, …], pelo que a situação dos autos se enquadra neste art. 3.º, sendo aplicável ao concurso em causa o regime de recrutamento previsto no referido DL n.º 448/79, …, mas sem prejuízo da aplicação dos princípios e garantias consagrados no art. 5.º do DL n.º 204/98.

(…)

O referido art. 3.º do DL n.º 204/98, ao estabelecer que «os regimes de recrutamento e selecção de pessoal dos corpos especiais e das carreiras de regime especial podem obedecer a processo de concurso próprio com respeito pelos princípios e garantias consagrados no artigo 5.º», contém uma resposta legislativa expressa para a questão que é objecto do presente recurso jurisdicional, no sentido da aplicação global destes princípios e garantias, inclusivamente, por isso, a divulgação atempada do sistema de classificação final.

Por outro lado, pela repetição da ressalva da aplicação destes princípios e garantias, que se constata no n.º 3 do art. 2.º e no n.º 2 do art. 3.º, conclui-se que houve uma especial preocupação legislativa em generalizar essa aplicação, não se admitindo excepções, mesmo nas situações em que se admite que os concursos possam ser submetidos a regimes especiais.

Num Estado de Direito, assente na soberania popular e no primado da Lei (arts. 2.º e 3.º, n.ºs 1 e 2, da CRP), na sua aplicação aos casos concretos têm de ser acatados os juízos de valor legislativamente formulados, quando não ofendam normas de hierarquia superior nem se demonstre violação de limitações legais de carácter geral (abuso do direito), não podendo o intérprete sobrepor à ponderação legislativa os seus próprios juízos sobre o que pensa que deveria ser regime legal, mesmo que os considere mais adequados e equilibrados que os emanados dos órgãos de soberania com competência legislativa.

Sendo assim, perante a explícita intenção legislativa de não admitir excepções à aplicação daqueles princípios e garantias, não pode encontrar-se suporte, a nível da lei ordinária, para uma interpretação restritiva que afaste a sua aplicação aos concursos regulados no ECDU.

Por isso, só com fundamento em violação de norma de hierarquia superior, designadamente de natureza constitucional, poderá aventar-se a possibilidade de afastar a aplicação daqueles princípios e garantias aos concursos para professores catedráticos.

Porém, nomeadamente no que concerne à norma cuja aplicação se discute no presente recurso, que é a da alínea b) do n.º 2, em que se exige a «divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final», não se encontra fundamento para afirmar a sua inconstitucionalidade e, pelo contrário, há razões para afirmar que ela é uma exigência da própria Constituição.

Na verdade, aquela divulgação atempada, entendida como anterior ao conhecimento dos elementos curriculares dos candidatos, visa dar transparência ao recrutamento, sendo o mínimo exigível como forma de assegurar que os critérios que virão a ser utilizados para graduação dos candidatos não são adaptados em função do perfil curricular dos candidatos, por forma a permitir beneficiar ou prejudicar algum deles.

Por isso, trata-se de uma regra que é corolário do princípio constitucional da imparcialidade, cuja observância é constitucionalmente imposta à generalidade da actividade da Administração Pública (art. 266.º, n.º 2, da CRP e 6.º do CPA).

Ou, noutra perspectiva, aquela regra corresponde ao mínimo exigível para garantir a observância do princípio da igualdade de oportunidades, proclamado no n.º 1 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 204/98, pelo que a sua adopção na generalidade dos concursos é postulada pela própria essência do Estado de Direito, como patenteia a repetida preocupação constitucional em afirmar esse princípio explicitamente, em várias matérias [arts. 59.º, n.º 2, alínea b), 73.º, n.º 2, 74.º, n.ºs 1, e 2, alínea h), 76.º, n.º 1, 81.º, alínea b), e 113.º, n.º 3, alínea b), da CRP].

Por outro lado, em qualquer concurso de recrutamento de pessoal em que haja mais que um candidato haverá necessidade, inclusivamente para cumprimento da exigência constitucional de fundamentação, de aplicar, implícita ou explicitamente, algum sistema de classificação, pelo que não se pode justificar uma excepção à aplicação daquelas regras do art. 5.º com base na alegada dificuldade de determinação antecipada desses métodos e sistema, pois, antes ou depois do conhecimento do perfil dos candidatos, a dificuldade será idêntica.

A regra constitucional da autonomia das universidades de «autonomia estatutária, científica, pedagógica, administrativa e financeira» (art. 76.º, n.º 2, da CRP), para além de não implicar a atribuição de poder incontrolável e arbitrário de escolha de docentes, não pode, no caso das universidades públicas, sobrepor-se à aplicação dos princípios básicos do Estado de Direito.

(…)

Conclui-se, assim, que a divulgação atempada do sistema de classificação final exigida pelo art. 5.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 204/98, …, é aplicável aos concursos regulados pelo Estatuto da Carreira Docente Universitária …” (sublinhados nossos).

De então para cá, também o Tribunal Central Administrativo Norte tem dado a esta questão o mesmo tratamento, uniforme (ver acórdãos de 11.03.2010, proc. n.º 00228/08.5 BEBRG, e de 1.4.2011, no processo 461/08.0BEPRT).

Reportando-nos ao caso concreto, o edital do concurso em causa não definiu, nem elencou, os métodos de selecção a utilizar nem o sistema de classificação final dos candidatos.

Dúvidas não existem de que os critérios e o sistema de classificação ali definidos deveriam ou constar desde logo do aviso de abertura do concurso, ou, pelo menos, se tal não tivesse ocorrido deveriam estar estabelecidos e ser facultados aos candidatos antes do termo do prazo de apresentação das candidaturas, nos termos do disposto no artigo 5º, n.º 2, alíneas b) e c) do Decreto-lei n.º 204/98, de 11 de Julho, de molde a permitir aos mesmos orientarem a sua estratégia de acordo com as regras de avaliação e pontuação estabelecidas.

E não vale o argumento, plasmado na sentença recorrida, de que esses critérios estão definidos na lei.

Os candidatos deveriam saber (ter sido atempadamente informados) se os critérios deste concurso eram apenas os legais ou outros também, com aqueles compatíveis, ou até se existiam subcritérios.

Deviam também saber – e isso era decisivo para a sua estratégia - qual a valoração que iria ser dada a cada factor de avaliação, ou seja, qual o sistema de classificação final.

Ora o sistema de classificação final não consta da lei nem foi divulgado.

Consequentemente, o Júri também não aplicou, porque não dispunha deles, os critérios de classificação. Limitou-se a aplicar, nem sempre de forma suficiente, os critérios definidos na lei.

Pelo que logo nesta parte procede a impugnação e, assim, o recurso jurisdicional, devendo logo por este fundamento anular-se o acto de classificação e ordenação dos candidatos no concurso em apreço.

2. A constituição do Júri do concurso - artigo 45.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária.

A ora Recorrente tinha invocado nos art.º 20.º a 30 da petição inicial que dos seis professores catedráticos nomeados para o Júri apenas um cumpre os requisitos estabelecidos pelo Estatuto (Prof. Doutor J…), porque os outros cinco não são professores catedráticos de Meteorologia/Mecânica de Fluidos, nem de disciplinas análogas.

A sentença recorrida desatendeu este alegado vício, essencialmente por considerar que a determinação da área científica envolve um juízo a emitir pela Administração e que é de elevada complexidade nas vertentes científica, técnica e académica, sendo esse juízo insindicável pelos tribunais, salvo nos casos em que enferme de um erro grosseiro ou manifesto; e, conclui-se, não se verifica no caso erro grosseiro ou manifesto no juízo de analogia formulado sobre as disciplinas, ou área científica, onde os elementos do Júri são docentes relativamente à disciplina a que o concurso respeita.

Previamente cabe referir que nada obsta ao conhecimento deste vício.

Ao contrário do que defende o Contra-Interessado, ora Recorrido, a Recorrente não tinha o ónus de impugnar o acto de nomeação do Júri, nem sequer o podia fazer: não se trata de um acto definidor da situação jurídica de qualquer dos candidatos ou que se projecte de imediato na sua esfera jurídica, produzindo quaisquer efeitos lesivos, pelo que não é um acto destacável, impugnável por si mesmo – artigo 51º, n.º1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Dito isto, vejamos.

As normas que importa analisar são as que constam do artigo 45.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária:

“Artigo 45.º

Júri do concurso para professor catedrático.

1- Obtido o despacho de admissão dos candidatos a concurso para professor catedrático, a Universidade proporá à Direcção – Geral do Ensino Superior, no prazo de trinta dias, o júri do concurso, de que farão parte:

a) Professores catedráticos da disciplina ou grupo de disciplinas a que se refere o concurso afectos à universidade em causa;

b) Professores catedráticos da disciplina ou grupo de disciplinas a que o concurso respeita afectos a outras Universidades.

2- No número de membros do júri, que não pode ser inferior a cinco, não se contando, para o efeito, o presidente, estarão, sempre que possível, pelo menos, dois professores catedráticos de outras Universidades.

3- Para dar satisfação aos requisitos exigidos no número anterior poderão ainda integrar o júri professores catedráticos de disciplinas ou grupos de disciplinas análogas da mesma ou de diferente Universidade.

(...)”.

Extrai-se destas normas que a vontade primeira do legislador foi a de estabelecer, como regra, que o júri do concurso para professor catedrático deve ser constituído por professores catedráticos da disciplina ou grupo de disciplinas a que o concurso respeita afectos à Universidade em causa e professores catedráticos da disciplina ou grupos de disciplinas a que o concurso respeita afectos a outras Universidades, devendo, quando possível, fazer parte desse mesmo júri, pelo menos, dois professores de outras Universidades.

Só não sendo possível constituir o Júri nestes moldes se poderá integrar o júri com professores catedráticos de disciplinas ou grupos de disciplinas análogas (da mesma ou de diferente Universidade).

Isto porque, naturalmente, os professores catedráticos da mesma disciplina ou grupo de disciplinas estão mais habilitados a avaliar os candidatos do que professores catedráticos de outras disciplinas ou grupo de disciplinas, ainda que análogas.

Ora no caso concreto e como decorre da Contestação apresentada pela Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro (vide artigos 37º a 42º), todos os professores catedráticos que compuseram o júri são do Departamento de Física de várias Universidades.

E a cada Departamento corresponde – deverá corresponder – uma área consolidada de saber, no caso a área de Física (artigo 43º da contestação).

Não são necessários conhecimentos técnicos aprofundados para se perceber que a Física não é, ao nível universitário, uma disciplina ou grupo de disciplinas, mas uma área de conhecimento e daí integrar um Departamento.

A disciplina aqui em causa é a de Meteorologia/Mecânica dos Fluidos.

O Contra-Interessado, ora Recorrido, acaba, aliás, por “explicar” o motivo pelo qual não foram escolhidos outros professores catedráticos da “área específica da Meteorologia”: por não existirem “no País muitos outros Professores Catedráticos na área específica da Meteorologia” (fls. 11 das contra-alegações)

Para além do Professor C… que trabalha em colaboração com a Recorrente, do Professor F…, especialista em Alterações Climáticas de renome internacional, e que também fazia parte do Júri.

Sucede que, desde logo, o facto de o Professor C… trabalhar em colaboração com a Recorrente é, nesta sede e neste momento, inócuo, dado que o Contra-Interessado não o suscitou em sede própria, a de audiência de interessados, e também não se mostrou decisiva a posição daquele Professor para o resultado do concurso.

E o Professor F…, embora sendo “especialista em Alterações Climáticas de renome internacional”, não aparece mencionado como professor catedrático da disciplina posta a concurso ou do mesmo grupo de disciplinas; isto para além de não ter estado presente nas reuniões do Júri e não ter emitido parecer. O que, em termos práticos e para o efeito de avaliação das candidaturas, equivale a não ter integrado o Júri.

Por outro lado, só a impossibilidade – e não a dificuldade – em constituir o Júri com Professores Catedráticos da disciplina de Meterologia/Mecânica dos Fluidos, ou do mesmo grupo de disciplinas, poderia justificar a constituição do Júri com professores catedráticos de disciplinas análogas, da área de Física.

Isto admitindo – o que não está demonstrado - que os restantes professores catedráticos, para além do Prof. Doutor J…, são professores de disciplinas análogas à que está em causa no concurso.

Em todo o caso, cabia à Universidade Recorrida – ou ao Contra-Interessado - o ónus de provar que o Júri foi constituído nos termos legais.

E, designadamente, cabia-lhes provar que não era possível constituir o júri com professores universitários da mesma disciplina ou grupo de disciplinas.

No caso concreto estamos perante um acto de conteúdo positivo, o acto que escolhe determinado candidato num concurso.

Ora, como nos diz Mário Aroso de Almeida, nos Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 20, p. 48-49:

“… há que distinguir, nesta matéria, consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.

Pois consoante se trate de um ou de outro caso, assim se diferenciam as posições em que as partes se encontram colocadas no quadro da relação subjacente ao recurso.

Comecemos, pois, pela hipótese, estruturalmente mais simples, do recurso de impugnação de um acto de conteúdo positivo. É neste domínio que as partes figuram no recurso em posições invertidas em relação àquelas que lhes pertencem no quadro da relação jurídica substantiva.

(…)

Ora, esta diferença de natureza substantiva deve, a nosso ver, projectar-se no plano da definição das regras de decisão com base nas quais o tribunal deve decidir nas situações em que nenhuma conclusão clara tiver resultado de toda a prova reunida em favor de qualquer das partes.

a) Assim, se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o risco da falta de prova da respectiva verificação.”

No mesmo sentido se pronunciou Vieira de Andrade, em “A Justiça Administrativa”, p. 271.

E, citando esta doutrina, chegou-se à mesma conclusão nos Acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Norte de 07.12.2004, no recurso 00105/04, de 13.01.2011, Processo n.º 02258/05.0BEPRT, e de 01.04.2011, processo n.º 461/08.0BEPRT.

Também aqui procede a impugnação e, assim, o recurso jurisdicional, devendo igualmente por este fundamento anular-se o acto impugnado.

3. A violação dos artigos 38.º e 49.º, n.º 1 do Estatuto da Carreira Docente Universitária.

A análise deste vício e, consequentemente, do acerto da decisão recorrida nesta parte, ficam condicionados pela resposta dada à primeira questão, da enunciação métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final.

É certo que neste âmbito, da apreciação do mérito de cada um dos candidatos, a Administração goza de uma larga margem de discricionariedade administrativa, em princípio apenas sindicável pelo Tribunal nos aspectos vinculados, e em caso de erro grosseiro ou desvio de poder.

No entanto, não tendo o Júri enunciado os métodos de selecção por referência a um sistema de classificação, e ponderado, no quadro abstracto da relevância dada, em termos de pontuação, cada um dos parâmetros, como seja, a obra científica, a capacidade de investigação e o valor da actividade pedagógica desenvolvida por cada um dos candidatos, o Júri inevitavelmente errou nos pressupostos da sua decisão.

Atribuiu uma posição relativa de cada um dos candidatos, como primeiro e segundo.

Sem propriamente avaliar cada vertente do curriculum de cada um dos candidatos e sem atribuir a cada item um determinado valor, de forma a alcançar, como a lei exige, uma classificação ou pontuação individual dos candidatos.

Classificação da qual decorreria a sua posição relativa.

Os pressupostos enunciados pelos membros do Júri, de uma avaliação curricular comparativa entre os dois candidatos, não são os que a lei enuncia, de uma classificação individual.

Pelo que, embora por fundamentos diversos – e o Tribunal é livre na apreciação jurídica dos factos invocados –, se considera verificado também este vício, ao contrário do decidido no acórdão recorrido.

4. A falta de fundamentação do acto.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01.06.2004, processo n.º 0228/04, “Quando a Administração actua no âmbito da chamada discricionariedade técnica, em que goza de uma certa margem de livre apreciação, não está dispensada de fundamentar os actos, impondo, pelo contrário, o supra citado objectivo da fundamentação, que haja maior rigor nessa fundamentação, precisamente para permitir aferir, em face dessa liberdade, da legalidade do acto sob o ponto de vista substantivo.”

O Júri do concurso, precisamente por estar a exercer um poder com uma larga margem de discricionariedade técnica e administrativa, maior exigência deveria impor no juízo que fazia sobre cada um dos candidatos, no sentido de ser claro e exaustivo na sua explicitação, não podendo esse juízo limitar-se a uma referência, acrítica, a determinados dados dos curricula.

Em todo caso, também a apreciação deste vício se encontra condicionada pela resposta dada à primeira questão, da enunciação métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final.

Como o Júri não atendeu a parâmetros de avaliação definidos no quadro de uma opção classificativa, também a fundamentação acaba por se revelar insuficiente, na medida em que não é possível estabelecer qual o valor que atribuiu a cada parâmetro a cada candidatura por si mesma e, o que se impunha.

A deficiência de fundamentação equivale à falta de fundamentação – artigo art.º 125.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo.

Pelo que também este vício se verifica, ao contrário do decidido.

III- Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, pelo que:

A) Revogam a sentença recorrida; e

B) Anulam o acto impugnado.

Custas em ambas as instâncias pelos Recorridos, sendo certo que a Entidade Recorrida não goza de isenção – art.º 4º, n.º7, do Decreto-Lei n.º 324/03, de 27 de Dezembro.

Porto, 15 de Abril de 2011

Ass. Rogério Paulo da Costa Martins

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho