Quem foi o relator do acórdão 034368?

O relator foi Alberto Augusto Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 034368?

O acórdão foi proferido em 01 de julho de 2003.

034368 - STA

Sumário

I - As directivas comunitárias, na parte em que as respectivas disposições se apresentam prescritivas, claras, completas, precisas e incondicionais, são susceptíveis de produzir efeitos directos verticais, ou seja, podem ser invocadas contra as autoridades públicas se não tiverem sido transpostas em devido tempo para o direito interno ou o foram deficientemente; II - Na Directiva do Conselho n.º 71/305/CEE, de 26 de Julho de 1971, alterada pela Directiva do Conselho n.º 89/440/CEE, de 21 de Julho de 1989, aparecem demarcados precisamente os critérios de selecção qualitativa dos candidatos (artigos 20.º, 23.º a 28.º) e os critérios de escolha da proposta a adjudicar (artigo 29.º), não podendo ser valorados, nesta última fase, os critérios subjectivos, respeitantes aos empreiteiros, da capacidade técnica, designadamente para considerar que determinado empreiteiro não detém capacidade técnica para a obra;. III - Está viciado por erro nos pressupostos de facto o acto que se fundamenta em ter determinado concorrente apresentado prova de "obras feitas em consórcio nos quais frequentemente participa com uma quota de responsabilidade interna relativamente baixa, não sendo na generalidade dos casos por ele apresentados, o principal construtor", quando, na realidade, esse concorrente documentou, em mais de metade das trabalhos referenciados, obras em que assumiu responsabilidade superior a 50%., sem que tal documentação tivesse sido posta em causa pela comissão de apreciação das propostas, nem sequer tendo sido solicitado qualquer esclarecimento.

Texto

Acordam em conferência, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. A..., empreiteira de obras públicas, com sede em Florença, Itália, concorreu à empreitada designada por "IP2 - Túnel da Gardunha", objecto de concurso público internacional publicado no Diário da República, III série n° 87, de 14 de Abril de 1993. Por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 29 de Dezembro de 1993, ao abrigo de delegação de poderes, foi autorizada a adjudicação da empreitada às concorrentes “B... e C...”. É deste despacho que vem interposto o presente recurso contencioso. 1.2. Em alegações, a recorrente formulou as seguintes conclusões: A) O despacho recorrido viola não só as normas do nosso direito interno como do direito comunitário directamente aplicáveis na ordem jurídica por força do art. 8.º da Constituição da República Portuguesa (Directivas 89/440/CEE e 93/37/CEE); B) O despacho recorrido viola o princípio da legalidade consagrado no art. 266.º n.º 2, da CRP, acolhido no artigo 3.º do Código do Procedimento Administrativo; C) Viola, ainda, o princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadão, consagrado no n.º 1 do art. 266.º da CRP, reproduzido no art. 4º do já referido Código do Procedimento Administrativo; D) Também viola os princípios da justiça e da imparcialidade consagrados na CRP (art. 266.º, n.º 2, e 269.º, n.º 1) acolhidos no art. 6.º do Código do Procedimento Administrativo; E) O acto está, pois, inquinado do vício de violação de lei, por erro quanto aos pressupostos, pelo que deverá ser decretada a sua anulação, nos termos e ao abrigo dos artigos 135.º e 136.º, n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo e ao abrigo dos n.ºs 4 e 5 do Art. 268.º da CRP”. 1.3. Notificada para especificar as normas a que se reportava na conclusão A), veio a recorrente “completar” a conclusão A), do seguinte modo (fls. 507): “A) O despacho recorrido viola não só as normas do nosso direito interno como do direito comunitário directamente aplicáveis na ordem jurídica por força do art. 8.º da Constituição da República Portuguesa (Directivas 89/440/CEE e 93/37/CEE), nomeadamente: • os artigos 5°, 24° e 25° do Decreto-Lei n° 100/88 de 23 de Março; • o artigo 68° do Decreto-Lei n° 235/86 de 18 de Agosto; • os artigos 25° a 28° da Directiva 71/305/CEE, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva n° 89/440/CEE; • e o artigo 29° da Directiva 93/37/CEE.” 1.4. A autoridade recorrida alegou que foram “correctamente observados os critérios e parâmetros que a Administração divulgou e a que se autovinculou, tendo sido claramente divulgado o percurso e o sentido da opção feita e não se demonstrando que haja qualquer desvio aos princípios e normas gerais e especiais que regeram o concurso, afiguram-se inteiramente improcedentes as razões alegadas pela recorrente” (artigo 15.º). 1.5. As recorridas particulares B... e C..., contra-alegaram, formulando as seguintes conclusões: “I - A titularidade de alvará não constitui, por si só presunção de capacidade técnica (e financeira e económica) para a execução de uma empreitada, em concreto. II - O legislador nacional procedeu à transposição, para a ordem jurídica interna, das directivas comunitárias relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, que se encontram adaptadas pelo regime jurídico de empreitadas de obras públicas, pela legislação sobre alvarás e demais conexas. III - O acto administrativo sub judice (e, no limite, o procedimento administrativo que lhe subjaze) é, assim, absolutamente insusceptível de ser aferido por aquelas normas de direito comunitário. IV - O acto recorrido insere-se no âmbito da denominada discricionariedade técnica, que é insindicável contenciosamente, a menos que exista erro grosseiro ou manifesto no juízo de mérito e de conveniência formulado, cabendo à recorrente o ónus da prova dos factos que alega. V - A recorrente não consegue demonstrar erro na fundamentação do acto em causa. Ou seja, não consegue provar que a administração errou, e teria que ser de forma grosseira e manifesta, no juízo que formulou sobre a sua "Capacidade Técnica". VI - E mesmo que conseguisse fazer tal prova, tal nunca conduziria à anulação do acto, da ordem jurídica. Com efeito, a prova do erro quanto aos pressupostos do acto só seria relevante se a recorrente conseguisse, ainda demonstrar que, sem a sua verificação, a decisão de adjudicação da empreitada seria de outro sentido, seria uma decisão favorável a si. VII - Dito de outra forma, caber-lhe-ia reconstituir o iter decisório da Administração funcionalizado à adjudicação a seu favor. VII - Demonstrando não só um juízo de mérito que lhe valesse, mas igualmente um juízo de demérito relativo às ora alegantes. O que não fez. Termos em que deve o presente recurso ser julgado não provado e improcedente e, em conformidade, mantido o acto administrativo sindicado, com as legais consequências”. 1.6. O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso: “A recorrente, nas respectivas alegações, não concretiza a pretendida desvirtuação da respectiva proposta, que teria sido feita pela Comissão de Apreciação. Nem demonstra que, no Relatório e Proposta de Adjudicação por esta Comissão elaborados e em que se baseou o acto contenciosamente impugnado, ocorra erro de apreciação do mérito relativo da proposta apresentada pela recorrente, relativamente às dos demais concorrentes. Como bem salienta a entidade recorrida, tal apreciação é feita à luz dos critérios e parâmetros do concurso, aos quais a Administração se autovinculou. Improcede, assim, a invocação feita pela recorrente da respectiva titularidade de alvará correspondente à categoria e classe da obra em causa. Pois que, como observa a alegação da recorrida particular, a titularidade do alvará não significa, por si, a capacidade técnica para a realização da obra a concurso em conformidade com as concretas exigências para esta estabelecidas”. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. Para além do que se irá indicando ao longo da apreciação, adianta-se, desde já, a seguinte matéria de facto, que se considera apurada: a) Por anúncio publicado no Diário da República, III Série, n° 87, de 14/4/93, págs. 6690 a 6691 (cfr. fls. 98), foi posta a concurso, pela Junta Autónoma das Estradas, a empreitada designada como "IP2 - Túnel da Gardunha"; b) Constava deste anúncio o seguinte: “2 - O procedimento de adjudicação é o concurso público, nos termos do artigo 49.º do DL n.º 235/86, de 18 de Agosto; (...) 11 – Condições mínimas – alvará ou alvarás exigidos e outras condições técnicas e económicas: Para os concorrentes estabelecidos em Portugal – devem possuir os alvarás da 2.ª subcategoria da 2.ª categoria e da 4.ª subcategoria da 2.ª categoria, nos termos do Decreto-lei n.º 100/88, de 23 de Março, e das classes correspondentes ao valor da sua proposta. Para os concorrentes estabelecidos noutros Estados membros e inscritos na lista oficial da Comissão de Alvarás de Empresas de Obras Públicas e Particulares (CAEOPP) – certificado(s) de inscrição(ões) emitido(s) pela (CAEOPP), equivalente(s) ao exigido no parágrafo anterior. Para os concorrentes estabelecidos noutros Estados membros e inscritos em listas oficiais desses Estados: (...) Para os concorrentes estabelecidos noutros Estados membros e não inscritos em nenhuma das listas oficiais acima indicadas – (...). Os concorrentes deverão apresentar documentos que permitam apreciar a sua aptidão para a boa execução da obra, no que respeita às condições mínimas de carácter técnico e económico, nomeadamente: Declaração respeitante ao volume de negócios (...); (...) Lista de obras mais importantes realizadas nos últimos cinco anos e respectivos certificados (passados pelos donos das obras)de execução. Estes certificados indicarão o montante, o prazo e o local de execução das obras, referindo a forma de como estas decorreram (...) 13. Critérios de adjudicação - a adjudicação será feita à proposta mais vantajosa, atendendo-se as seguintes critérios de apreciação das propostas, por ordem decrescente da sua importância: garantia de boa execução e qualidade técnica, prazo e preço. (...)”; c) Por aviso publicado no Diário da República, III Série, n° 130, de 4/6/93 foram alteradas a data de entrega das propostas, que passou de 23 de Junho para 14 de Julho de 1993, às 12 horas, e do acto público do concurso, que passou de 24 de Junho para 15 de Julho de 1993, às 15 horas (cfr. fls. 101); d) O acto público do concurso realizou-se em 15/7/93, em Almada, na sede da Junta Autónoma de Estradas; e) A ora recorrente foi admitida no acto público do concurso, ficando ordenada como concorrente n.º 2; f) A Comissão de Apreciação das Propostas elaborou um projecto de decisão, designado por “Relatório da Comissão de Apreciação das Propostas” (cfr. fls. 125- 140); esse relatório está dividido em seis capítulos: I – Do concurso II – Das propostas III - Análise Global IV - Análise na especialidade V - Análise comparativa VI - Considerações finais Nele, escreve-se: “(...) III – Análise Global 1 – A análise das propostas foi feita recorrendo directamente aos critérios referidos no programa do concurso: Garantia de boa execução e qualidade técnica; Prazo; Preço. A Comissão sentiu necessidade de aprofundar estes mesmos critérios e fazer uma primeira análise global (...) 1.1. Análise e garantia de boa execução e qualidade técnica foi feira uma primeira análise de todas as propostas admitidas a concurso, tendo em vista uma apreciação das garantias de boa execução e qualidade técnica, quer a nível da construção do túnel propriamente dito e demais trabalhos rodoviários, que dos equipamentos propostos e sua instalação em obra Na apreciação da garantia de qualidade da construção do túnel e demais trabalhos rodoviário foram considerados: - o programa de trabalhos de execução da empreitada, incluindo nomeadamente a memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra, o escalonamento dos trabalhos ao longo do prazo contratual, e a descrição dos meios a utilizar e a comprovação da sua eficiência; - o curriculum apresentado pelos concorrentes no que diz respeito a estas áreas, com especial incidência na experiência anterior em obras subterrâneas em geral e em túneis em particular. (...) Como resultado desta primeira análise constatou-se: a) b) Os curricula apresentados pelos candidatos permitiam identificar diferentes capacidade e experiências na área da construção em geral e no domínio das obras subterrâneas, particularmente em túneis (...) IV – Análise na especialidade 1 – Feira a análise atrás indicada foi entendimento unânime da Comissão que, dadas as características particulares da obra, deverão ser critérios prioritários de análise das propostas a garantia de boa execução e qualidade técnica, bem como a garantia do cumprimento do prazo. O custo será decisivo em caso de verificação de igualdade nos critérios definidos como prioritários (...) Como resultado destas análise a comissão formou a convicção de que seria no grupo das propostas de preço mais baixo que se encontraria a proposta mais favorável, e decidiu assim expor mais pormenorizadamente as análise a que procedeu em relação às seis propostas a seguir referidas. (...) “1.2 – Concorrente n.º 2 [a ora recorrente], proposta base - Apresenta um curriculum reduzido e sobretudo pouco claro no que respeita ao seu envolvimento em obras subterrâneas, não fazendo claramente prova da capacidade exigível para uma obra desta envergadura. - Nota-se, sim, uma clara organização curricular na generalidade dos empreendimentos de construção apresentados o que não se verifica no domínio das obras subterrâneas. - O programa de trabalhos apresenta diversas opções baseadas numa avaliação das características dos terrenos, mais optimista que o ante-projecto, omitindo todavia as soluções a adoptar no caso de não se confirmarem essas premissas favoráveis. - Projecto de equipamentos com diversas omissões, não podendo assim a Comissão pronunciar-se sobre a sua qualidade técnica ou sobre a garantia da sua execução. A título de exemplo refere-se que não apresenta peças desenhadas com a implantação dos equipamentos referentes aos seguintes capítulos: Sistema de ventilação e sistemas de detecção associados; sistema de postos SOS; sistema de sinalização. - Plano de pagamentos com retenção pela JAE de 0,5% a pagar durante os 5 anos de exploração. (...) V – Análise comparativa 1 – Da análise aprofundada levada a cabo pela Comissão e sintetizada nos capítulo III e IV pode-se concluir que, das seis propostas analisadas, apenas a proposta condicionada do concorrente n.º 21 reúne, de forma satisfatória, o conjunto de condições requeridas pela JAE para poder ser adjudicada. De facto: A proposta de mais baixo preço (...) A proposta seguinte em preço, proposta base do concorrente n.º 2, não faz prova suficiente da capacidade de boa execução desta obra, como referido no capítulo IV – 1.2. (...) VI –Conclusões A comissão entende assim que deverá ser considerada a adjudicação ao concorrente n.º 21 (...)”; g) Este projecto de decisão foi enviado à recorrente, para efeitos de audiência, com data de 12/11/93 (cfr. fls. 124) h) A ora recorrente usou o direito de audiência respondendo ao projecto de decisão em 26/11/93 (cfr. fls. 142); i) Exercido o direito de audiência pela ora recorrente e por outros concorrentes, a Comissão de Apreciação das Propostas elaborou o relatório final, a Proposta n.º 25-Ct, de 28.12.93. Nessa Proposta, começa-se por reproduzir, expressis verbis, os termos do projecto de decisão (fls. 185 a 195). Depois, procede-se à “Análise das Alegações dos Concorrentes” (cfr. fls. 196 e segts): “Concorrente n.º 2 – A... (...) 5.1.13. No ponto 15 do documento que se aprecia, considera-se infundado o teor do relatório sobre o curriculum do concorrente. A comissão face a esta afirmação, sentiu-se na obrigação de mais uma vez rever o curriculum apresentado pelo concorrente tendo voltado a constar o que já houvera verificado na primeira apreciação. De facto, em matéria de obras subterrâneas o curriculum considera-se estar mal apresentado sendo os certificados de execução de obras pouco ou nada esclarecedores. Os documentos instrutórios da proposta do concorrente mostram obras feitas em consórcio nos quais frequentemente participa com uma quota de responsabilidade interna relativamente baixa, não sendo na generalidade dos casos por ele apresentados, o principal construtor. Para além disso, não são evidenciadas as quantidades e qualidade de trabalho realizado no âmbito dos consórcios. Ora, a apresentação a este como a qualquer outro concurso pressupõe que o concorrente patenteie de forma organizada, clara e inequívoca, a quem tem de julgar, a sua experiência no tipo de trabalhos como os que estão em causa, não podendo julgar por mera presunção. Diga-se em abono da verdade que a Comissão não põe em causa o curriculum deste concorrente; e isto porque dele só conhece o que nos documentos instrutórios da sua proposta deu a conhecer. Por isso, descontada a forma confusa, mas organizada, deficientemente traduzida e em consequência de difícil inteligibilidade, o juízo objectivo não pode ser outro que não aquele que se verteu para o relatório, que se confirma, após revisão, integralmente” (cfr. pág. 206). j) E esse relatório termina do seguinte modo: “Proposta: Nesse sentido a comissão tem a honra de propor a adjudicação ao concorrente n.º 21 B.../C... pelo valor de 2 805 952 536$00, acrescido do IVA de 16%, e um prazo de 480 dias, devendo a respectiva verba ser posta à disposição da DS de Construção, devendo no contrato ficar contempladas as condições referidas no capítulo VI do Relatório”; k) Submetida esta Proposta ao vice-presidente da JAE, proferiu o seguinte despacho, em 28.12.93: “À consideração superior, julgando de autorizar”; l) Submetida ao presidente da JAE, despachou, na mesma data: “À consideração do Sr. Secretário de Estado das Obras Públicas. É de autorizar, como proposto”; m) Submetida ao Secretário de Estado das Obras Públicas, despachou, com data de 29.12.93: Concordo. Autorizo”. m) Por ofício datado de 3/2/94, a Junta Autónoma das Estradas comunicou à ora recorrente a adjudicação. 2.2.1. Nos seus próprios termos (ponto 2, das alegações, fls. 474), “A recorrente fundamenta o presente recurso, essencialmente no facto de ter sido afastada e preterida com base na falta de currículo técnico em obras subterrâneas. Com efeito, a recorrente, não obstante oferecer o melhor preço foi excluída, essencialmente, pelo seguinte: falta de currículo em obras subterrâneas e alegada falta de elementos técnicos (peças escritas e desenhada), o que significaria não dispor de capacidade técnica e não dar garantias de boa execução da obra. Tal resulta evidente da leitura do Relatório da comissão de apreciação das propostas (doc. 4. n.º 4, Parte IV, ponto 1.2): «Apresenta curriculum reduzido e sobretudo pouco claro no que respeita ao seu envolvimento em obras subterrâneas, não fazendo prova da capacidade exigível para uma obra desta envergadura» ”. Este núcleo do ataque ao acto tem repercussão nos vícios que lhe são imputados nas conclusões das alegações, e que delimitam o âmbito do recurso (anote-se, entretanto, que o tribunal, no seu julgamento, apenas está obrigado a conter-se nos limites do vícios arguidos, mas não está limitado à apreciação dos vícios com base, unicamente, nas normas legais apontadas pelas partes): Por um lado, a violação de lei, resultante da consideração da sua (in)capacidade técnica como elemento apreciativo da proposta; por outro lado, violação de lei, ainda, por erro nos pressupostos de facto em que se baseou tal apreciação, ou seja, por ter radicado em factos a ela respeitantes que não são verdadeiros. Embora sejam apontados várias normas e princípios violados, todos eles estão coligados àqueles vícios. Não sendo demonstrados, não existe alegação autónoma de factos caracterizadores de qualquer uma das outras violações. Assim, a violação do princípio da legalidade (conclusão B) não tem qualquer caracterização autónoma que não a que decorra daqueles vícios. Do mesmo modo, a violação do princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos (conclusão C). Outrossim, o desrespeito dos princípios da justiça e da imparcialidade (conclusão D) não vem consubstanciado em alegação que permita a sua afirmação fora do quadro daqueles vícios especificamente concretizados. Resta-nos, por isso, o que respeita às conclusões A) e E). 2.2.2. Comecemos pela conclusão A) 2.2.2.1. Violação dos artigos 5.º, 24.º e 25.º do DL 100/88, de 23 de Março. O Decreto-Lei n.º 100/88 estabelece as normas que regem “o acesso e permanência na actividade de empreiteiro de obras públicas, industrial de construção civil e fornecedor de obras públicas” (artigo 2.º); no seu artigo 5.º define as condições para “a concessão e a manutenção das autorizações aos empreiteiros de obras públicas e aos industriais de construção civil”, prevendo, em especial o seu número 5, os elementos em função dos quais será avaliada a capacidade técnica das empresas; por sua vez os artigos 24.º e 25.º regulam a instrução dos requerimentos para a concessão de autorizações a empresas estabelecidas segundo a legislação portuguesa (artigo 24.º) e de empresas estabelecidas noutros Estados membros da CEE (artigo 25.º). Ora, não está em causa no acto administrativo impugnado qualquer decisão quanto à concessão ou manutenção de autorização de acesso na actividade de empreiteiro de obras públicas. Assim, aqueles dispositivos não podem ter sido violados directamente. O que se trata é de a recorrente pretender extrapolar do previsto neste diploma, e do facto de a sua capacidade técnica ter sido avaliada nos termos daquele diploma e para os seus fins, efeitos no âmbito do concurso, em especial a impossibilidade de a sua capacidade técnica ser posta em causa. Mas, então, o que haverá é violação dos dispositivos legais referentes ao concurso e não dos supra indicados. 2.2.2.2. Violação do artigo 68.º do DL 235/86. Dispõe-se neste preceito, na redacção dada pelo DL 320/90, de 15 de Outubro: “1 - Só são admitidas como concorrentes as empresas titulares de alvará de empreiteiro de obras públicas contendo as autorizações da natureza indicada no anúncio e no programa do concurso e da classe correspondente ao valor da proposta, ou, no caso de concorrente cuja sede se situe noutro Estado membro da CEE e que não possua esse alvará, desde que faça prova da sua inscrição na lista de empreiteiros aprovada no país de estabelecimento com equivalência à inscrição e classificação portuguesas exigidas no concurso ou, se aquela lista não existir ou não tiver a equivalência mencionada, comprovem documentalmente a sua idoneidade, experiência e capacidade técnica e económica para a execução de trabalhos daquela natureza. (na redacção originária era: “1 - Só serão admitidas como concorrentes as empresas titulares de alvará de empreiteiro de obras públicas da natureza indicada no anúncio e no programa do concurso e da classe correspondente ao valor da proposta”). 2 - A titularidade do alvará prova-se (...)”. Ora, por um lado, o acto impugnado não questionou que a ora recorrente fosse titular do alvará ali imposto, e, por outro lado, e decisivamente, ela foi admitida como concorrente; a recorrente não foi excluída do concurso, ela foi é preterida na adjudicação. Este preceito não contém qualquer dever ser quanto às consequências da admissão dos concorrentes em sede de apreciação das suas propostas. E é isso, unicamente, o que está em causa, pelo que não pode ter sido violado. 2.2.2.3. Violação dos artigos 25° a 28° da Directiva 71/305/CEE, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva n.º 89/440/CEE e violação do artigo 29.º da Directiva 93/37/CEE (todas as directivas do Conselho). Comece-se por anotar que a Directiva 93/37/CEE, de 14 de Junho de 1993, posterior ao anúncio do concurso em análise, revogou “a Directiva 71/305/CEE, sem prejuízo das obrigações dos Estados-membros em relação aos prazos de transposição e de aplicação constantes do anexo VII. 2 – Todas as remissões para a directiva revogada devem entender-se como sendo feitas para a presente directiva e ser lidas de acordo com o quadro de correspondência constante do anexo VIII” (artigo 36.º). No presente recurso não se coloca o problema de normas inovatórias introduzidas pela Directiva 93/37 e que, por serem posteriores ao lançamento do concurso, não pudessem ter sido consideradas. Nas conclusões apenas vem indicado o artigo 29.º da Directiva 93/37, que corresponde ao artigo 28.º da Directiva 71/305, e ambos contêm a mesma disciplina normativa. Abordar-se-á, assim, o recurso com base nas normas da Directiva 71/305, na redacção da Directiva 89/440, tendo-se em atenção, para a referência à Directiva 93/37, o respectivo quadro de correspondências. Observe-se, ainda, que não se descortina qualquer relevo, para o caso, dos artigos 24.º e 25.º, da Directiva 71/305/CEE, por não atinarem directamente à capacidade técnica, que é a única que está em discussão 2.2.2.3.1. Abordemos, em tese, o problema do efeito directo das directivas. A Constituição da República Portuguesa estatui, quanto a esta matéria, no n.º 3 do artigo 8.º, que "as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte, vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”. Esta redacção foi introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de Julho. Por sua vez, o n.º 3 havia sido aditado à versão originária da Constituição na primeira revisão constitucional (Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro). Mas, nessa primeira redacção do n.º 3, a vigência directa na ordem interna estava condicionada a uma previsão expressa nos tratados constitutivos (“desde que tal se encontre expressamente estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”). Nos termos do artigo 189.º do Tratado que instituiu a Comunidade Económica Europeia, o Conselho e a Comissão adoptam regulamentos e directivas, tomam decisões e formulam recomendações e pareceres. Enuncia-se no respectivo terceiro parágrafo: “A directiva vincula o Estado membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios” (esta mesma norma se mantém no artigo 249.º do Tratado que Institui a Comunidade Europeia, na redacção do Tratado de Amesterdão). Assim, em princípio, as directivas não são directamente aplicáveis às relações jurídicas que se desenvolvam no interior seus Estados membros, carecendo, para o efeito, de leis internas. Porém, como se escreveu no acórdão deste STA de 22/6/99, proferido no recurso n.º 44140 (respectivo Apêndice ao Diário da República, pág. 4076) «a jurisprudência comunitária vem afirmando, desde os casos Franz Grad e Van Duyn, que as directivas, desde que contenham normas prescritivas, claras, completas, precisas e incondicionais são susceptíveis de produzir efeitos directos verticais, ou seja, criam a possibilidade dos particulares as invocarem contra as autoridades públicas (vd Moitinho de Almeida, "Direito Comunitário – A Ordem jurídica Comunitária – As Liberdades Fundamentais na CEE", pág. 74 e segs.). Tal prende-se intimamente com o primado do direito internacional sobre o direito interno, que, como bem afirma Mota de Campos (“Direito Comunitário”, vol. II, págs. 169/170) tem autonomia em relação à ordem jurídica internacional, quer quanto à sua origem, quer quanto à sua finalidade. De realçar aqui sobremaneira, nas palavras do autor, que "ao contrário do que acontece com a generalidade das convenções internacionais, os tratados comunitários não tiveram em vista instituir por via convencional um sistema de simples coordenação de soberanias estatais; bem diversamente, o seu objectivo consistiu em criar uma comunidade autónoma, dotada de uma autoridade institucional própria, habilitada a operar o estabelecimento progressivo de uma ordem de subordinação das soberanias dos Estados-membros e, portanto, dos interesses nacionais aos interesses comunitários". E depois de outras referências, concluiu-se naquele acórdão pelo efeito directo vertical das directivas, designadamente quando são claras, completas, precisas e incondicionais, tenha ou não havido transposição para o direito interno. E, neste mesmo sentido, podem ver-se, por exemplo, os acs. deste Tribunal de 6.3.97, rec. 34930 (Apêndice, págs. 1776), 25.9.97, rec. 35168 (Apêndice, págs. 6270) 11/4/2000, recurso n.º 45845 (Apêndice, pág. 3636) e de 2.7.2002, rec. 41358, e o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 95/2000, de 24.10.2002 (Diário da República, II Série, de 18.12.2002). E assim se conclui, também aqui, acrescentando-se, apenas, que a anotada modificação da redacção do n.º 3 do artigo 8.º da Constituição, com a eliminação do inciso “expressamente”, permite confortar, sem dificuldade, este resultado hermenêutico. Aceitando esta doutrina, apreciemos a situação concreta dos autos. 2.2.2.3.2. A Directiva n.º 71/305/CEE, quer na redacção originária quer na decorrente da alteração operada pela Directiva n° 89/440/CEE, distingue claramente a verificação da aptidão dos concorrentes, de acordo com critérios de capacidade económica, financeira e técnica, dos critérios de adjudicação. A capacidade económica, financeira e técnica devem ser levados em conta na fase de aptidão dos concorrentes e não na fase de avaliação das propostas. Com efeito, o seu Título IV, com a epígrafe "Disposições comuns sobre a participação", começa com três preceitos, contendo disposições gerais (artigos 20.º a 22.º) segue com o capítulo I "Critérios de selecção qualitativa" (artigos 23.º a 28.º); termina com capítulo II "Critérios de adjudicação das obras (artigo 29.º). O artigo 20.º estatui: "A adjudicação do contrato far-se-á com base nos critérios fixados no capítulo 2 do presente título do presente título, tendo em conta o disposto no artigo 20.º-A, depois de as entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 23.º, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 25.º a 28.º O artigo 23.º enumera as causas de exclusão dos empreiteiros. O artigo 26.º estabelece a forma como pode ser feita a prova da sua capacidade técnica. O artigo 27.º (a que corresponde o artigo 28.º da Directiva 93/37, expressamente referenciado no artigo 85.º da petição) confere à entidade adjudicante o poder funcional de convidar o empreiteiro a complementar os certificados e documentos apresentados ou a explicitá-los” O artigo 29.º estabelece os critérios de adjudicação das obras, não havendo nele a mínima alusão à capacidade financeira, económica e técnica dos empreiteiros (o n.º 5, na redacção de 89, admite que a entidade adjudicante tome em consideração as “condições excepcionalmente favoráveis de que goza o proponente para executar os trabalhos”, mas em nenhum momento se admite a consideração da (in)capacidade dos concorrentes, como critério, factor ou subfactor). E tendo em conta o estatuído no transcrito artigo 20.º, segundo o qual a adjudicação é feita de acordo com os critérios estabelecidos no capítulo 2, depois de as entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 23.º, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 25.º a 28.º, é indiscutível que a Directiva estabelece uma distinção clara entre a fase de verificação da aptidão dos candidatos e a da avaliação das propostas e que os factores de capacidade técnica, económica e financeira dos concorrentes são elementos a levar em conta na sua admissão e não na apreciação e valoração das propostas. Fá-lo de um forma prescritiva, clara, completa, precisa e incondicional, pelo que se deve declarar o respectivo efeito directo (neste sentido, reportados directamente à Directiva 93/37/CEE, os mencionados acs. nos recs. n.ºs 44140, 45845, e 41358, e, ainda, o Ac. de 12.3.2003, rec. 349/03). Nos termos do artigo 3.º da Directiva n° 89/440/CEE a República Helénica, o Reino de Espanha e a República Portuguesa porão em vigor as medidas necessárias para se porem de acordo com a presente directiva, o mais tardar em 1 de Março de 1992”. Por isso, já com as alterações operadas por esta última, a Directiva 71/305 impunha-se a Portugal desde 1 de Março de 1992 (a Directiva 93/37, revogando a Directiva 71/3005, declarou não prejudicadas as obrigações em relação aos prazos de transposição e de aplicação, que manteve – cfr. artigo 36.º e anexo VIII). Há que apurar, agora, se a Directiva foi violada no caso sub judice. 2.2.2.3.3. O concurso em causa é regulado pelo Decreto-Lei n.º 235/86, que transpôs para a ordem jurídica nacional a Directiva 305/71/CEE, mas não estabeleceu uma distinção clara entre a fase de verificação da aptidão dos candidatos e a da avaliação das propostas (esta distinção clara só vem a ocorrer com o DL 59/99, de 2 de Março). Ora, em matéria de facto, vem assente que no projecto de decisão, e em sede de apreciação, perante o critério de adjudicação, a Comissão considerou, quanto à ora recorrente: IV – Análise na especialidade “1.2 – Concorrente n.º 2 [a ora recorrente], proposta base Apresenta um curriculum reduzido e sobretudo pouco claro no que respeita ao seu envolvimento em obras subterrâneas, não fazendo claramente prova da capacidade exigível para uma obra desta envergadura”. E, no relatório final, na Proposta sobre que incidiu o acto impugnado, mantendo esta apreciação, adiantou, em comentário à resposta da interessada: “5.1.13. No ponto 15 do documento que se aprecia, considera-se infundado o teor do relatório sobre o curriculum do concorrente. A comissão face a esta afirmação, sentiu-se na obrigação de mais uma vez rever o curriculum apresentado pelo concorrente tendo voltado a constatar o que já houvera verificado na primeira apreciação. De facto, em matéria de obras subterrâneas o curriculum considera-se estar mal apresentado sendo os certificados de execução de obras pouco ou nada esclarecedores. Os documentos instrutórios da proposta do concorrente mostram obras feitas em consórcio nos quais frequentemente participa com uma quota de responsabilidade interna relativamente baixa, não sendo na generalidade dos casos por ele apresentados, o principal construtor. Para além disso, não são evidenciadas as quantidades e qualidade de trabalho realizado no âmbito dos consórcios. Ora, a apresentação a este como a qualquer outro concurso pressupõe que o concorrente patenteie de forma organizada, clara e inequívoca, a quem tem de julgar, a sua experiência no tipo de trabalhos como os que estão em causa, não podendo julgar por mera presunção. Diga-se em abono da verdade que a Comissão não põe em causa o curriculum deste concorrente; e isto porque dele só conhece o que nos documentos instrutórios da sua proposta deu a conhecer. Por isso, descontada a forma confusa, mal organizada, deficientemente traduzida e em consequência de difícil inteligibilidade, o juízo objectivo não pode ser outro que não aquele que se verteu para o relatório, que se confirma, após revisão, integralmente” (cfr. pág. 206). Resulta, assim, claramente, que a capacidade técnica da concorrente, ora recorrente, foi apreciada e questionada na fase da avaliação das propostas, no âmbito dos critérios de adjudicação dos contratos, o que viola o disposto nos artigos 20.º, 26.º a 29.º da Directiva. A recorrente assentou principalmente a sua alegação no facto de que a “capacidade técnica de um concorrente decorre, indubitavelmente, da titularidade de alvará adequado” (artigo 77.º da petição, fls. 59, e ponto 4 das alegações, fls. 481). E também peticionou que “é censurável, porque não legítimo, o procedimento que consiste em reapreciar em sede de pré-adjudicação, e em segundo exame, a idoneidade técnica (artigo 84.º), e peticionou e alegou que a “directiva n.º 71/305/CEE, com a redacção que lhe foi dada pela directiva n.º 89/440/CEE, estabelece, no seu art. 20.º, que os empreiteiros não excluídos em conformidade com o artigo 23.º, terão a sua aptidão verificada de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica, mencionados nos arts 25.º a 28.º. O artigo 26.º indica a forma de o empreiteiro fazer a demonstração da sua capacidade técnica, devendo a entidade adjudicante indicar as que pretende obter” (artigo 86.º e ponto 4 das alegações, fls. 481); e também invocou o poder funcional de convite do artigo 27.º (embora referenciando-o ao artigo 28.º da directiva de 1993 – artigo 85.º da petição). No caso dos autos, o que é verdadeiramente decisivo para a sorte do recurso é que a apreciação da capacidade técnica, quaisquer que fossem os parâmetros a ter em conta, só podia ser feita na fase prevista na Directiva, que precede a fase de apreciação das propostas perante o critério de adjudicação. A comissão não ponderou aquela capacidade no momento próprio, antes o fez em sede de avaliação das propostas face aos critérios de adjudicação, o que constitui violação do disposto nos citados artigos 20.º, 26.º a 29.º da Directiva n.º 71/305/CEE, do Conselho. Nestes termos, verifica-se o vício de violação de lei a esse título arguido. 2.2.2.4.1. Passemos, agora, ao que respeita à conclusão E), violação de lei, por erro quanto aos pressupostos. A conclusão E) é o remate do ponto 2 das alegações, de que convém transcrever uma porção mais extensa do que o inicialmente feito. “A recorrente fundamenta o presente recurso, essencialmente no facto de ter sido afastada e preterida com base na falta de currículo técnico em obras subterrâneas. Com efeito, a recorrente, não obstante oferecer o melhor preço foi excluída, essencialmente, pelo seguinte: falta de currículo em obras subterrâneas e alegada falta de elementos técnicos (peças escritas e desenhada), o que significaria não dispor de capacidade técnica e não dar garantias de boa execução da obra. Tal resulta evidente da leitura do Relatório da comissão de apreciação das propostas (doc. 4. n.º 4, Parte IV, ponto 1.2): «Apresenta curriculum reduzido e sobretudo pouco claro no que respeita ao seu envolvimento em obras subterrâneas, não fazendo prova da capacidade exigível para uma obra desta envergadura» Antes de mais não se entende bem o que significa, «reduzido», e pouco claro» com referência ao curriculum da recorrente em obras subterrâneas nos últimos cinco anos, como é exigido no Programa do concurso (doc. n.º 3 ponto 14.1.h). Com efeito: - a recorrente apresentou o alvará da CAEOPP que lhe confere categoria 8, ou seja a mais alta em túneis (doc. n.º 8); - o programa do concurso remete, no já referido ponto 14.1.h) para o n.º11 do anúncio publicado no Diário da república, III Série, de 14704/93, pág. 6691 (doc. 1): « Lista de obras mais importantes realizadas nos últimos cinco anos e respectivos certificados (passados pelos donos das Obras) de execução. Estes certificados indicarão o montante, prazo e local de execução das obras referindo a forma como estas decorreram»; - a recorrente apresentou, documentalmente, entre outros mais, para efeitos de curriculum em obras subterrâneas, particularmente em túneis, cinco certificados de boa execução de trabalhos do género (docs. n.º 9), num total de cerca de 12560 m (doze mil quinhentos e sessenta metros). Só uma dessas obras – “trabalhos de construção do lote 33 bis S. Elias, relativos ao troço Cefalú-Castelbuono” – da Auto-Estrada Messina/Palermo -, tem de comprimento 4.800 m (quatro mil e oitocentos metros) implicando o custo total de mais de 11 milhões de contos, dos quais cerca de 10,5 milhões de contos o próprio túnel, equivalente a mais de três vezes o preço base do Túnel da Gardunha: Em Portugal nunca se fez um túnel desta envergadura. A participação da recorrente nesta obra foi a 100%. (...) Não se pode afirmar que o curriculum é «reduzido e sobretudo pouco claro no que respeita ao seu envolvimento em obras subterrâneas» se no processo foi feita precisamente a prova contrária Não se pode afirmar que as obras feitas o foram em consórcio com participação reduzida da recorrente, nem que a recorrente não é a principal construtora. (...)”. Por sua vez, esta alegação está em conformidade com o peticionado, designadamente nos artigos 35.º a 38.º e 88.º a 91.º 2.2.2.4.2. Como também já tivemos oportunidade de observar, disse-se no relatório, projecto de decisão: “IV – Análise na especialidade (...) 1.2 – Concorrente n.º 2 [a ora recorrente], proposta base Apresenta um curriculum reduzido e sobretudo pouco claro no que respeita ao seu envolvimento em obras subterrâneas, não fazendo claramente prova da capacidade exigível para uma obra desta envergadura Nota-se sim, uma clara organização curricular na generalidade dos empreendimentos de construção apresentados o que não se verifica no domínio das obras subterrâneas. O programa de trabalhos apresenta diversas opções baseadas numa avaliação das características dos terrenos, mais optimista que o anteprojecto, omitindo todavia as soluções a adoptar no caso de não se confirmarem essas premissas favoráveis”. Ora, a interessada, ouvida, contestou directamente esta parte do relatório e apresentou as suas razões. Nomeadamente, argumentou: “IV – AINDA A ANALISE DA ESPECIALIDADE: o relatório e a proposta da A... (...) - a nossa empresa apresentou, documentalmente, entre outros mais, para efeitos de curriculum em obras subterrâneas, particularmente em túneis, cinco certificados de boa execução de trabalhos do género, num total de cinco certificados de boa execução de trabalhos do género, num total de cerca de 13800 (treze mil e oitocentos metros). Só uma dessas obras – “trabalhos de construção do lote 33 bis S. Elias, relativos ao troço Cefalú-Castelbuono” – da Auto-Estrada Messina/Palermo-, tem de comprimento 4.800 m (quatro mil e oitocentos metros) implicando o custo total de mais de 11 milhões de contos, dos quais cerca de 10,5 milhões de contos no próprio túnel. Supomos que em Portugal nunca se fez um túnel desta envergadura” (cfr. fls. 163,164). Ponderando a resposta fornecida pela interessada na audiência, o Relatório final, a Proposta 25-Ct, expendeu, como já se transcreveu: “De facto, em matéria de obras subterrâneas o curriculum considera-se estar mal apresentado sendo os certificados de execução de obras pouco ou nada esclarecedores. Os documentos instrutórios da proposta do concorrente mostram obras feitas em consórcio nos quais frequentemente participa com uma quota de responsabilidade interna relativamente baixa, não sendo na generalidade dos casos por ele apresentados, o principal construtor. Para além disso, não são evidenciadas as quantidades e qualidade de trabalho realizado no âmbito dos consórcios. Ora, a apresentação a este como a qualquer outro concurso pressupõe que o concorrente patenteie de forma organizada, clara e inequívoca, a quem tem de julgar, a sua experiência no tipo de trabalhos como os que estão em causa, não podendo julgar por mera presunção. Diga-se em abono da verdade que a Comissão não põe em causa o curriculum deste concorrente; e isto porque dele só conhece o que nos documentos instrutórios da sua proposta deu a conhecer. Por isso, descontada a forma confusa, mas organizada, deficientemente traduzida e em consequência de difícil inteligibilidade, o juízo objectivo não pode ser outro que não aquele que se verteu para o relatório, que se confirma, após revisão, integralmente” (5.1.13. pág. 206). 2.2.2.4.3. Vejamos, pois. Acompanha-se a alegação das contra-interessadas quando referem que o “Acto recorrido insere-se no âmbito da denominada discricionariedade técnica” (conclusão IV). Mas o que está aqui em causa não é a apreciação de um juízo realizado no âmbito da discricionariedade técnica, de que gozam os júris, as comissões de apreciação de propostas em concurso. Trata-se, simplesmente, de saber se a proposta da comissão de apreciação das propostas, e, por sua via, o acto recorrido, que se apropriou dessa proposta do júri, está viciado por erro nos pressupostos de facto. Em primeiro lugar, observa-se que a comissão não fez uso do poder funcional conferido pelo artigo 27.º da Directiva 71/305 de “convidar o empreiteiro a complementar os certificados e documentos apresentados ou a explicitá-los”. E, de qualquer maneira, se o concorrente destaca dos elementos instrutórios determinada documentação não pode sustentar-se a legalidade do acto administrativo com base na discricionariedade técnica. Estar-se-á em sede de discricionariedade técnica se estiver em discussão a apreciação, com recurso a noções técnicas, da matéria que os documentos pretendem demonstrar. Mas está-se fora dessa discricionariedade se se puder concluir que o júri não tomou em conta, ou simplesmente tomou erradamente em conta, a matéria dos documentos na parte em que a apreciação não depende de qualquer juízo técnico. Ora, a comissão de apreciação entendeu que “Os documentos instrutórios da proposta do concorrente mostram obras feitas em consórcio nos quais frequentemente participa com uma quota de responsabilidade interna relativamente baixa, não sendo na generalidade dos casos por ele apresentados, o principal construtor”. Se essa apreciação não tiver correspondência com factos, não poderá deixar de se considerar errada nos seus pressupostos. Pois bem, a interessada documentou, nomeadamente, os seguintes trabalhos, todos integrando obras subterrâneas: - Trabalhos de construção da SS (estrada Estatal) n.º 86, Castiglione Messer Marino. Esta obra executou-a em nome próprio ((cfr. fls. 229-234); - Trabalho de construção do lote 33 Bis S-Elia, Autoestrada Messina-Palermo, relativos ao troço Cefalú-Castelbuono. A interessada foi a empreiteira, servindo-se de outras empresas para trabalhos especializados e complementares (cfr. fls. 236-257); - Trabalhos de construção da SS (estrada Estatal) 131. A obra foi adjudicada a agrupamento temporário de empresas com uma quota de participação da interessada de 89% (cfr. fls. 259 a 272); - Trabalhos para a execução das obras de construção civil do Lote 2P/A da ligação ferroviária “Passante”, de Milão. A obra foi adjudicada a agrupamento de empresas, com a participação da interessada em 25% (cfr. fls. 275-288); - Trabalhos para de construção da Estrada via Rápida de Lecco IIº Lotto 11.º. A obra foi adjudicada a associação temporária de empresas com a participação da interessada no agrupamento de 24% (fls. 291-304). Quer dizer, a concorrente, ora recorrente, documentou obras subterrâneas, documentou participação nessas obras, sendo em dois casos a 100 por cento, num caso a 89%, e, em dois outros, em 25% e 24%. Perante isto, ou a comissão punha em dúvida os certificados, a documentação comprovativa dessas obras e da participação nelas da interessada, o que não fez, ou não podia afirmar que esses documentos “mostram obras feitas em consórcio nos quais frequentemente participa com uma quota de responsabilidade interna relativamente baixa, não sendo na generalidade dos casos por ele apresentados, o principal construtor”. Desde logo, não é verdadeira a primeira afirmação, pois nem sempre as obras foram adjudicadas a consórcio. Depois, e também por isso, não são exactas as outras duas, a da participação com quota relativamente baixa em consórcio não sendo, na generalidade, o principal construtor. A interessada demonstrara dois casos de 100% de responsabilidade, e, portanto, não em consórcio, e um caso de 89%. Assim, dos cinco casos revelados, só dois se situam abaixo dos 50% de responsabilidade, o que significa que, na maioria, assumiu a quota maior de responsabilidade. Encontra-se, pois, viciado, por erro quanto aos pressupostos de facto, o acto recorrido, por ter assumido o erro da proposta com que concordou. 2.2.2.4.4. Retenha-se, finalmente, que não têm razão as recorridas particulares quando argumentam que, mesmo demonstrado o erro, “tal nunca conduziria à anulação do acto, da ordem jurídica. Com efeito, a prova do erro quanto aos pressupostos do acto só seria relevante se a recorrente conseguisse, ainda demonstrar que, sem a sua verificação, a decisão de adjudicação da empreitada seria de outro sentido, seria uma decisão favorável a si” (conclusão VI). Na verdade, colocam o problema exactamente ao contrário do que deve ser. Por vezes, apesar de se detectar vício no acto administrativo procede-se ao seu aproveitamento. Trata-se de situações em que é evidente que só um acto do mesmo sentido poderia ter sido praticado, ainda que tal vício não se tivesse verificado. Completamente diverso é pretender-se que os recorrentes, além de demonstrarem a viciação, também têm de demonstrar que o acto sem os vícios lhes seria necessariamente favorável. No caso, não há qualquer elemento capaz de nos conduzir a afirmar que, na ausência dos vícios detectados, teria sido necessariamente praticado um acto do mesmo sentido, pelo que não é possível accionar o princípio do aproveitamento do acto. 3. Nestes termos, concede-se provimento ao recurso, anulando–se o acto impugnado por violação do disposto nos artigos 20.º, 23.º, 26.º a 29.º, da Directiva do Conselho n.º 71/305/CEE, de 26 de Julho de 1971, alterada pela Directiva do Conselho n.º 89/440/CEE, de 21 de Julho de 1989, e ainda por erro nos pressupostos de facto, tudo nos termos do artigo 135.º do Código do Procedimento Administrativo. Custas pelas recorridas particulares. Taxa de justiça: 400 € (quatrocentos euros); Procuradoria: 200 € (duzentos euros). Lisboa, 1 de Julho de 2003 Alberto Augusto Oliveira – Relator – Políbio Henriques – Pires Esteves

Sumário

II- Na Directiva do Conselho n.º 71/305/CEE, de 26 de Julho de 1971, alterada pela Directiva do Conselho n.º 89/440/CEE, de 21 de Julho de 1989, aparecem demarcados precisamente os critérios de selecção qualitativa dos candidatos (artigos 20.º, 23.º a 28.º) e os critérios de escolha da proposta a adjudicar (artigo 29.º), não podendo ser valorados, nesta última fase, os critérios subjectivos, respeitantes aos empreiteiros, da capacidade técnica, designadamente para considerar que determinado empreiteiro não detém capacidade técnica para a obra;.

III- Está viciado por erro nos pressupostos de facto o acto que se fundamenta em ter determinado concorrente apresentado prova de "obras feitas em consórcio nos quais frequentemente participa com uma quota de responsabilidade interna relativamente baixa, não sendo na generalidade dos casos por ele apresentados, o principal construtor", quando, na realidade, esse concorrente documentou, em mais de metade das trabalhos referenciados, obras em que assumiu responsabilidade superior a 50%., sem que tal documentação tivesse sido posta em causa pela comissão de apreciação das propostas, nem sequer tendo sido solicitado qualquer esclarecimento.

Texto Integral

Acordam em conferência, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. A..., empreiteira de obras públicas, com sede em Florença, Itália, concorreu à empreitada designada por "IP2 - Túnel da Gardunha", objecto de concurso público internacional publicado no Diário da República, III série n° 87, de 14 de Abril de 1993.

Por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 29 de Dezembro de 1993, ao abrigo de delegação de poderes, foi autorizada a adjudicação da empreitada às concorrentes “B... e C...”.

É deste despacho que vem interposto o presente recurso contencioso.

1.2. Em alegações, a recorrente formulou as seguintes conclusões:

A) O despacho recorrido viola não só as normas do nosso direito interno como do direito comunitário directamente aplicáveis na ordem jurídica por força do art. 8.º da Constituição da República Portuguesa (Directivas 89/440/CEE e 93/37/CEE);

B) O despacho recorrido viola o princípio da legalidade consagrado no art. 266.º n.º 2, da CRP, acolhido no artigo 3.º do Código do Procedimento Administrativo;

C) Viola, ainda, o princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadão, consagrado no n.º 1 do art. 266.º da CRP, reproduzido no art. 4º do já referido Código do Procedimento Administrativo;

D) Também viola os princípios da justiça e da imparcialidade consagrados na CRP (art. 266.º, n.º 2, e 269.º, n.º 1) acolhidos no art. 6.º do Código do Procedimento Administrativo;

E) O acto está, pois, inquinado do vício de violação de lei, por erro quanto aos pressupostos, pelo que deverá ser decretada a sua anulação, nos termos e ao abrigo dos artigos 135.º e 136.º, n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo e ao abrigo dos n.ºs 4 e 5 do Art. 268.º da CRP”.

1.3. Notificada para especificar as normas a que se reportava na conclusão A), veio a recorrente “completar” a conclusão A), do seguinte modo (fls. 507):

“A) O despacho recorrido viola não só as normas do nosso direito interno como do direito comunitário directamente aplicáveis na ordem jurídica por força do art. 8.º da Constituição da República Portuguesa (Directivas 89/440/CEE e 93/37/CEE), nomeadamente:

• os artigos 5°, 24° e 25° do Decreto-Lei n° 100/88 de 23 de Março;

• o artigo 68° do Decreto-Lei n° 235/86 de 18 de Agosto;

• os artigos 25° a 28° da Directiva 71/305/CEE, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva n° 89/440/CEE;

• e o artigo 29° da Directiva 93/37/CEE.”

1.4. A autoridade recorrida alegou que foram “correctamente observados os critérios e parâmetros que a Administração divulgou e a que se autovinculou, tendo sido claramente divulgado o percurso e o sentido da opção feita e não se demonstrando que haja qualquer desvio aos princípios e normas gerais e especiais que regeram o concurso, afiguram-se inteiramente improcedentes as razões alegadas pela recorrente” (artigo 15.º).

1.5. As recorridas particulares B... e C..., contra-alegaram, formulando as seguintes conclusões:

“I- A titularidade de alvará não constitui, por si só presunção de capacidade técnica (e financeira e económica) para a execução de uma empreitada, em concreto.

II- O legislador nacional procedeu à transposição, para a ordem jurídica interna, das directivas comunitárias relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, que se encontram adaptadas pelo regime jurídico de empreitadas de obras públicas, pela legislação sobre alvarás e demais conexas.

III- O acto administrativo sub judice (e, no limite, o procedimento administrativo que lhe subjaze) é, assim, absolutamente insusceptível de ser aferido por aquelas normas de direito comunitário.

IV- O acto recorrido insere-se no âmbito da denominada discricionariedade técnica, que é insindicável contenciosamente, a menos que exista erro grosseiro ou manifesto no juízo de mérito e de conveniência formulado, cabendo à recorrente o ónus da prova dos factos que alega.

V- A recorrente não consegue demonstrar erro na fundamentação do acto em causa. Ou seja, não consegue provar que a administração errou, e teria que ser de forma grosseira e manifesta, no juízo que formulou sobre a sua "Capacidade Técnica".

VI- E mesmo que conseguisse fazer tal prova, tal nunca conduziria à anulação do acto, da ordem jurídica. Com efeito, a prova do erro quanto aos pressupostos do acto só seria relevante se a recorrente conseguisse, ainda demonstrar que, sem a sua verificação, a decisão de adjudicação da empreitada seria de outro sentido, seria uma decisão favorável a si.

VII- Dito de outra forma, caber-lhe-ia reconstituir o iter decisório da Administração funcionalizado à adjudicação a seu favor.

VII- Demonstrando não só um juízo de mérito que lhe valesse, mas igualmente um juízo de demérito relativo às ora alegantes. O que não fez.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado não provado e improcedente e, em conformidade, mantido o acto administrativo sindicado, com as legais consequências”.

1.6. O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso:

“A recorrente, nas respectivas alegações, não concretiza a pretendida desvirtuação da respectiva proposta, que teria sido feita pela Comissão de Apreciação. Nem demonstra que, no Relatório e Proposta de Adjudicação por esta Comissão elaborados e em que se baseou o acto contenciosamente impugnado, ocorra erro de apreciação do mérito relativo da proposta apresentada pela recorrente, relativamente às dos demais concorrentes.

Como bem salienta a entidade recorrida, tal apreciação é feita à luz dos critérios e parâmetros do concurso, aos quais a Administração se autovinculou.

Improcede, assim, a invocação feita pela recorrente da respectiva titularidade de alvará correspondente à categoria e classe da obra em causa. Pois que, como observa a alegação da recorrida particular, a titularidade do alvará não significa, por si, a capacidade técnica para a realização da obra a concurso em conformidade com as concretas exigências para esta estabelecidas”.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Para além do que se irá indicando ao longo da apreciação, adianta-se, desde já, a seguinte matéria de facto, que se considera apurada:

a) Por anúncio publicado no Diário da República, III Série, n° 87, de 14/4/93, págs. 6690 a 6691 (cfr. fls. 98), foi posta a concurso, pela Junta Autónoma das Estradas, a empreitada designada como "IP2 - Túnel da Gardunha";

b) Constava deste anúncio o seguinte:

“2- O procedimento de adjudicação é o concurso público, nos termos do artigo 49.º do DL n.º 235/86, de 18 de Agosto;

(...)

11- Condições mínimas – alvará ou alvarás exigidos e outras condições técnicas e económicas:

Para os concorrentes estabelecidos em Portugal – devem possuir os alvarás da 2.ª subcategoria da 2.ª categoria e da 4.ª subcategoria da 2.ª categoria, nos termos do Decreto-lei n.º 100/88, de 23 de Março, e das classes correspondentes ao valor da sua proposta.

Para os concorrentes estabelecidos noutros Estados membros e inscritos na lista oficial da Comissão de Alvarás de Empresas de Obras Públicas e Particulares (CAEOPP) – certificado(s) de inscrição(ões) emitido(s) pela (CAEOPP), equivalente(s) ao exigido no parágrafo anterior.

Para os concorrentes estabelecidos noutros Estados membros e inscritos em listas oficiais desses Estados:

(...)

Para os concorrentes estabelecidos noutros Estados membros e não inscritos em nenhuma das listas oficiais acima indicadas – (...).

Os concorrentes deverão apresentar documentos que permitam apreciar a sua aptidão para a boa execução da obra, no que respeita às condições mínimas de carácter técnico e económico, nomeadamente:

Declaração respeitante ao volume de negócios (...);

(...)

Lista de obras mais importantes realizadas nos últimos cinco anos e respectivos certificados (passados pelos donos das obras)de execução. Estes certificados indicarão o montante, o prazo e o local de execução das obras, referindo a forma de como estas decorreram

(...)

13. Critérios de adjudicação - a adjudicação será feita à proposta mais vantajosa, atendendo-se as seguintes critérios de apreciação das propostas, por ordem decrescente da sua importância: garantia de boa execução e qualidade técnica, prazo e preço.

(...)”;

c) Por aviso publicado no Diário da República, III Série, n° 130, de 4/6/93 foram alteradas a data de entrega das propostas, que passou de 23 de Junho para 14 de Julho de 1993, às 12 horas, e do acto público do concurso, que passou de 24 de Junho para 15 de Julho de 1993, às 15 horas (cfr. fls. 101);

d) O acto público do concurso realizou-se em 15/7/93, em Almada, na sede da Junta Autónoma de Estradas;

e) A ora recorrente foi admitida no acto público do concurso, ficando ordenada como concorrente n.º 2;

f) A Comissão de Apreciação das Propostas elaborou um projecto de decisão, designado por “Relatório da Comissão de Apreciação das Propostas” (cfr. fls. 125- 140); esse relatório está dividido em seis capítulos:

I- Do concurso

II- Das propostas

III- Análise Global

IV- Análise na especialidade

V- Análise comparativa

VI- Considerações finais

Nele, escreve-se:

“(...)

III- Análise Global

1- A análise das propostas foi feita recorrendo directamente aos critérios referidos no programa do concurso:

Garantia de boa execução e qualidade técnica;

Prazo;

Preço.

A Comissão sentiu necessidade de aprofundar estes mesmos critérios e fazer uma primeira análise global (...)

1.1. Análise e garantia de boa execução e qualidade técnica

foi feira uma primeira análise de todas as propostas admitidas a concurso, tendo em vista uma apreciação das garantias de boa execução e qualidade técnica, quer a nível da construção do túnel propriamente dito e demais trabalhos rodoviários, que dos equipamentos propostos e sua instalação em obra

Na apreciação da garantia de qualidade da construção do túnel e demais trabalhos rodoviário foram considerados:

- o programa de trabalhos de execução da empreitada, incluindo nomeadamente a memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra, o escalonamento dos trabalhos ao longo do prazo contratual, e a descrição dos meios a utilizar e a comprovação da sua eficiência;

- o curriculum apresentado pelos concorrentes no que diz respeito a estas áreas, com especial incidência na experiência anterior em obras subterrâneas em geral e em túneis em particular.

(...)

Como resultado desta primeira análise constatou-se:

b) Os curricula apresentados pelos candidatos permitiam identificar diferentes capacidade e experiências na área da construção em geral e no domínio das obras subterrâneas, particularmente em túneis

(...)

IV- Análise na especialidade

1- Feira a análise atrás indicada foi entendimento unânime da Comissão que, dadas as características particulares da obra, deverão ser critérios prioritários de análise das propostas a garantia de boa execução e qualidade técnica, bem como a garantia do cumprimento do prazo.

O custo será decisivo em caso de verificação de igualdade nos critérios definidos como prioritários (...)

Como resultado destas análise a comissão formou a convicção de que seria no grupo das propostas de preço mais baixo que se encontraria a proposta mais favorável, e decidiu assim expor mais pormenorizadamente as análise a que procedeu em relação às seis propostas a seguir referidas.

(...)

“1.2- Concorrente n.º 2 [a ora recorrente], proposta base

- Apresenta um curriculum reduzido e sobretudo pouco claro no que respeita ao seu envolvimento em obras subterrâneas, não fazendo claramente prova da capacidade exigível para uma obra desta envergadura.

- Nota-se, sim, uma clara organização curricular na generalidade dos empreendimentos de construção apresentados o que não se verifica no domínio das obras subterrâneas.

- O programa de trabalhos apresenta diversas opções baseadas numa avaliação das características dos terrenos, mais optimista que o ante-projecto, omitindo todavia as soluções a adoptar no caso de não se confirmarem essas premissas favoráveis.

- Projecto de equipamentos com diversas omissões, não podendo assim a Comissão pronunciar-se sobre a sua qualidade técnica ou sobre a garantia da sua execução. A título de exemplo refere-se que não apresenta peças desenhadas com a implantação dos equipamentos referentes aos seguintes capítulos:

Sistema de ventilação e sistemas de detecção associados; sistema de postos SOS; sistema de sinalização.

- Plano de pagamentos com retenção pela JAE de 0,5% a pagar durante os 5 anos de exploração.

(...)

V- Análise comparativa

1- Da análise aprofundada levada a cabo pela Comissão e sintetizada nos capítulo III e IV pode-se concluir que, das seis propostas analisadas, apenas a proposta condicionada do concorrente n.º 21 reúne, de forma satisfatória, o conjunto de condições requeridas pela JAE para poder ser adjudicada. De facto:

A proposta de mais baixo preço (...)

A proposta seguinte em preço, proposta base do concorrente n.º 2, não faz prova suficiente da capacidade de boa execução desta obra, como referido no capítulo

IV- 1.2.

(...)

VI- Conclusões

A comissão entende assim que deverá ser considerada a adjudicação ao concorrente n.º 21 (...)”;

g) Este projecto de decisão foi enviado à recorrente, para efeitos de audiência, com data de 12/11/93 (cfr. fls. 124)

h) A ora recorrente usou o direito de audiência respondendo ao projecto de decisão em 26/11/93 (cfr. fls. 142);

i) Exercido o direito de audiência pela ora recorrente e por outros concorrentes, a Comissão de Apreciação das Propostas elaborou o relatório final, a Proposta n.º 25-Ct, de 28.12.93.

Nessa Proposta, começa-se por reproduzir, expressis verbis, os termos do projecto de decisão (fls. 185 a 195).

Depois, procede-se à “Análise das Alegações dos Concorrentes” (cfr. fls. 196 e segts):

“Concorrente n.º 2 – A

(...)

5.1.13. No ponto 15 do documento que se aprecia, considera-se infundado o teor do relatório sobre o curriculum do concorrente.

A comissão face a esta afirmação, sentiu-se na obrigação de mais uma vez rever o curriculum apresentado pelo concorrente tendo voltado a constar o que já houvera verificado na primeira apreciação.

De facto, em matéria de obras subterrâneas o curriculum considera-se estar mal apresentado sendo os certificados de execução de obras pouco ou nada esclarecedores.

Os documentos instrutórios da proposta do concorrente mostram obras feitas em consórcio nos quais frequentemente participa com uma quota de responsabilidade interna relativamente baixa, não sendo na generalidade dos casos por ele apresentados, o principal construtor. Para além disso, não são evidenciadas as quantidades e qualidade de trabalho realizado no âmbito dos consórcios.

Ora, a apresentação a este como a qualquer outro concurso pressupõe que o concorrente patenteie de forma organizada, clara e inequívoca, a quem tem de julgar, a sua experiência no tipo de trabalhos como os que estão em causa, não podendo julgar por mera presunção.

Diga-se em abono da verdade que a Comissão não põe em causa o curriculum deste concorrente; e isto porque dele só conhece o que nos documentos instrutórios da sua proposta deu a conhecer. Por isso, descontada a forma confusa, mas organizada, deficientemente traduzida e em consequência de difícil inteligibilidade, o juízo objectivo não pode ser outro que não aquele que se verteu para o relatório, que se confirma, após revisão, integralmente” (cfr. pág. 206).

j) E esse relatório termina do seguinte modo:

“Proposta:

Nesse sentido a comissão tem a honra de propor a adjudicação ao concorrente n.º 21 B.../C... pelo valor de 2 805 952 536$00, acrescido do IVA de 16%, e um prazo de 480 dias, devendo a respectiva verba ser posta à disposição da DS de Construção, devendo no contrato ficar contempladas as condições referidas no capítulo VI do Relatório”;

k) Submetida esta Proposta ao vice-presidente da JAE, proferiu o seguinte despacho, em 28.12.93: “À consideração superior, julgando de autorizar”;

l) Submetida ao presidente da JAE, despachou, na mesma data: “À consideração do Sr. Secretário de Estado das Obras Públicas. É de autorizar, como proposto”;

m) Submetida ao Secretário de Estado das Obras Públicas, despachou, com data de 29.12.93: Concordo. Autorizo”.

m) Por ofício datado de 3/2/94, a Junta Autónoma das Estradas comunicou à ora recorrente a adjudicação.

2.2.1. Nos seus próprios termos (ponto 2, das alegações, fls. 474), “A recorrente fundamenta o presente recurso, essencialmente no facto de ter sido afastada e preterida com base na falta de currículo técnico em obras subterrâneas.

Com efeito, a recorrente, não obstante oferecer o melhor preço foi excluída, essencialmente, pelo seguinte: falta de currículo em obras subterrâneas e alegada falta de elementos técnicos (peças escritas e desenhada), o que significaria não dispor de capacidade técnica e não dar garantias de boa execução da obra. Tal resulta evidente da leitura do Relatório da comissão de apreciação das propostas (doc. 4. n.º 4, Parte IV, ponto 1.2):

«Apresenta curriculum reduzido e sobretudo pouco claro no que respeita ao seu envolvimento em obras subterrâneas, não fazendo prova da capacidade exigível para uma obra desta envergadura» ”.

Este núcleo do ataque ao acto tem repercussão nos vícios que lhe são imputados nas conclusões das alegações, e que delimitam o âmbito do recurso (anote-se, entretanto, que o tribunal, no seu julgamento, apenas está obrigado a conter-se nos limites do vícios arguidos, mas não está limitado à apreciação dos vícios com base, unicamente, nas normas legais apontadas pelas partes):

Por um lado, a violação de lei, resultante da consideração da sua (in)capacidade técnica como elemento apreciativo da proposta; por outro lado, violação de lei, ainda, por erro nos pressupostos de facto em que se baseou tal apreciação, ou seja, por ter radicado em factos a ela respeitantes que não são verdadeiros.

Embora sejam apontados várias normas e princípios violados, todos eles estão coligados àqueles vícios. Não sendo demonstrados, não existe alegação autónoma de factos caracterizadores de qualquer uma das outras violações.

Assim, a violação do princípio da legalidade (conclusão B) não tem qualquer caracterização autónoma que não a que decorra daqueles vícios.

Do mesmo modo, a violação do princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos (conclusão C).

Outrossim, o desrespeito dos princípios da justiça e da imparcialidade (conclusão D) não vem consubstanciado em alegação que permita a sua afirmação fora do quadro daqueles vícios especificamente concretizados.

Resta-nos, por isso, o que respeita às conclusões A) e E).

2.2.2. Comecemos pela conclusão A)

2.2.2. 1. Violação dos artigos 5.º, 24.º e 25.º do DL 100/88, de 23 de Março.

O Decreto-Lei n.º 100/88 estabelece as normas que regem “o acesso e permanência na actividade de empreiteiro de obras públicas, industrial de construção civil e fornecedor de obras públicas” (artigo 2.º); no seu artigo 5.º define as condições para “a concessão e a manutenção das autorizações aos empreiteiros de obras públicas e aos industriais de construção civil”, prevendo, em especial o seu número 5, os elementos em função dos quais será avaliada a capacidade técnica das empresas; por sua vez os artigos 24.º e 25.º regulam a instrução dos requerimentos para a concessão de autorizações a empresas estabelecidas segundo a legislação portuguesa (artigo 24.º) e de empresas estabelecidas noutros Estados membros da CEE (artigo 25.º).

Ora, não está em causa no acto administrativo impugnado qualquer decisão quanto à concessão ou manutenção de autorização de acesso na actividade de empreiteiro de obras públicas.

Assim, aqueles dispositivos não podem ter sido violados directamente.

O que se trata é de a recorrente pretender extrapolar do previsto neste diploma, e do facto de a sua capacidade técnica ter sido avaliada nos termos daquele diploma e para os seus fins, efeitos no âmbito do concurso, em especial a impossibilidade de a sua capacidade técnica ser posta em causa.

Mas, então, o que haverá é violação dos dispositivos legais referentes ao concurso e não dos supra indicados.

2.2.2. 2. Violação do artigo 68.º do DL 235/86.

Dispõe-se neste preceito, na redacção dada pelo DL 320/90, de 15 de Outubro:

“1- Só são admitidas como concorrentes as empresas titulares de alvará de empreiteiro de obras públicas contendo as autorizações da natureza indicada no anúncio e no programa do concurso e da classe correspondente ao valor da proposta, ou, no caso de concorrente cuja sede se situe noutro Estado membro da CEE e que não possua esse alvará, desde que faça prova da sua inscrição na lista de empreiteiros aprovada no país de estabelecimento com equivalência à inscrição e classificação portuguesas exigidas no concurso ou, se aquela lista não existir ou não tiver a equivalência mencionada, comprovem documentalmente a sua idoneidade, experiência e capacidade técnica e económica para a execução de trabalhos daquela natureza. (na redacção originária era: “1 - Só serão admitidas como concorrentes as empresas titulares de alvará de empreiteiro de obras públicas da natureza indicada no anúncio e no programa do concurso e da classe correspondente ao valor da proposta”).

2- A titularidade do alvará prova-se (...)”.

Ora, por um lado, o acto impugnado não questionou que a ora recorrente fosse titular do alvará ali imposto, e, por outro lado, e decisivamente, ela foi admitida como concorrente; a recorrente não foi excluída do concurso, ela foi é preterida na adjudicação.

Este preceito não contém qualquer dever ser quanto às consequências da admissão dos concorrentes em sede de apreciação das suas propostas.

E é isso, unicamente, o que está em causa, pelo que não pode ter sido violado.

2.2.2. 3. Violação dos artigos 25° a 28° da Directiva 71/305/CEE, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva n.º 89/440/CEE e violação do artigo 29.º da Directiva 93/37/CEE (todas as directivas do Conselho).

Comece-se por anotar que a Directiva 93/37/CEE, de 14 de Junho de 1993, posterior ao anúncio do concurso em análise, revogou “a Directiva 71/305/CEE, sem prejuízo das obrigações dos Estados-membros em relação aos prazos de transposição e de aplicação constantes do anexo VII. 2 – Todas as remissões para a directiva revogada devem entender-se como sendo feitas para a presente directiva e ser lidas de acordo com o quadro de correspondência constante do anexo VIII” (artigo 36.º).

No presente recurso não se coloca o problema de normas inovatórias introduzidas pela Directiva 93/37 e que, por serem posteriores ao lançamento do concurso, não pudessem ter sido consideradas.

Nas conclusões apenas vem indicado o artigo 29.º da Directiva 93/37, que corresponde ao artigo 28.º da Directiva 71/305, e ambos contêm a mesma disciplina normativa.

Abordar-se-á, assim, o recurso com base nas normas da Directiva 71/305, na redacção da Directiva 89/440, tendo-se em atenção, para a referência à Directiva 93/37, o respectivo quadro de correspondências.

Observe-se, ainda, que não se descortina qualquer relevo, para o caso, dos artigos 24.º e 25.º, da Directiva 71/305/CEE, por não atinarem directamente à capacidade técnica, que é a única que está em discussão

2.2.2. 3.1. Abordemos, em tese, o problema do efeito directo das directivas.

A Constituição da República Portuguesa estatui, quanto a esta matéria, no n.º 3 do artigo 8.º, que "as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte, vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”. Esta redacção foi introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de Julho. Por sua vez, o n.º 3 havia sido aditado à versão originária da Constituição na primeira revisão constitucional (Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro). Mas, nessa primeira redacção do n.º 3, a vigência directa na ordem interna estava condicionada a uma previsão expressa nos tratados constitutivos (“desde que tal se encontre expressamente estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”).

Nos termos do artigo 189.º do Tratado que instituiu a Comunidade Económica Europeia, o Conselho e a Comissão adoptam regulamentos e directivas, tomam decisões e formulam recomendações e pareceres.

Enuncia-se no respectivo terceiro parágrafo: “A directiva vincula o Estado membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios” (esta mesma norma se mantém no artigo 249.º do Tratado que Institui a Comunidade Europeia, na redacção do Tratado de Amesterdão).

Assim, em princípio, as directivas não são directamente aplicáveis às relações jurídicas que se desenvolvam no interior seus Estados membros, carecendo, para o efeito, de leis internas.

Porém, como se escreveu no acórdão deste STA de 22/6/99, proferido no recurso n.º 44140 (respectivo Apêndice ao Diário da República, pág. 4076) «a jurisprudência comunitária vem afirmando, desde os casos Franz Grad e Van Duyn, que as directivas, desde que contenham normas prescritivas, claras, completas, precisas e incondicionais são susceptíveis de produzir efeitos directos verticais, ou seja, criam a possibilidade dos particulares as invocarem contra as autoridades públicas (vd Moitinho de Almeida, "Direito Comunitário – A Ordem jurídica Comunitária – As Liberdades Fundamentais na CEE", pág. 74 e segs.).

Tal prende-se intimamente com o primado do direito internacional sobre o direito interno, que, como bem afirma Mota de Campos (“Direito Comunitário”, vol. II, págs. 169/170) tem autonomia em relação à ordem jurídica internacional, quer quanto à sua origem, quer quanto à sua finalidade.

De realçar aqui sobremaneira, nas palavras do autor, que "ao contrário do que acontece com a generalidade das convenções internacionais, os tratados comunitários não tiveram em vista instituir por via convencional um sistema de simples coordenação de soberanias estatais; bem diversamente, o seu objectivo consistiu em criar uma comunidade autónoma, dotada de uma autoridade institucional própria, habilitada a operar o estabelecimento progressivo de uma ordem de subordinação das soberanias dos Estados-membros e, portanto, dos interesses nacionais aos interesses comunitários".

E depois de outras referências, concluiu-se naquele acórdão pelo efeito directo vertical das directivas, designadamente quando são claras, completas, precisas e incondicionais, tenha ou não havido transposição para o direito interno. E, neste mesmo sentido, podem ver-se, por exemplo, os acs. deste Tribunal de 6.3.97, rec. 34930 (Apêndice, págs. 1776), 25.9.97, rec. 35168 (Apêndice, págs. 6270) 11/4/2000, recurso n.º 45845 (Apêndice, pág. 3636) e de 2.7.2002, rec. 41358, e o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 95/2000, de 24.10.2002 (Diário da República, II Série, de 18.12.2002).

E assim se conclui, também aqui, acrescentando-se, apenas, que a anotada modificação da redacção do n.º 3 do artigo 8.º da Constituição, com a eliminação do inciso “expressamente”, permite confortar, sem dificuldade, este resultado hermenêutico.

Aceitando esta doutrina, apreciemos a situação concreta dos autos.

2.2.2. 3.2. A Directiva n.º 71/305/CEE, quer na redacção originária quer na decorrente da alteração operada pela Directiva n° 89/440/CEE, distingue claramente a verificação da aptidão dos concorrentes, de acordo com critérios de capacidade económica, financeira e técnica, dos critérios de adjudicação. A capacidade económica, financeira e técnica devem ser levados em conta na fase de aptidão dos concorrentes e não na fase de avaliação das propostas.

Com efeito, o seu Título IV, com a epígrafe "Disposições comuns sobre a participação", começa com três preceitos, contendo disposições gerais (artigos 20.º a 22.º) segue com o capítulo I "Critérios de selecção qualitativa" (artigos 23.º a 28.º); termina com capítulo II "Critérios de adjudicação das obras (artigo 29.º).

O artigo 20.º estatui: "A adjudicação do contrato far-se-á com base nos critérios fixados no capítulo 2 do presente título do presente título, tendo em conta o disposto no artigo 20.º-A, depois de as entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 23.º, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 25.º a 28.º

O artigo 23.º enumera as causas de exclusão dos empreiteiros.

O artigo 26.º estabelece a forma como pode ser feita a prova da sua capacidade técnica.

O artigo 27.º (a que corresponde o artigo 28.º da Directiva 93/37, expressamente referenciado no artigo 85.º da petição) confere à entidade adjudicante o poder funcional de convidar o empreiteiro a complementar os certificados e documentos apresentados ou a explicitá-los”

O artigo 29.º estabelece os critérios de adjudicação das obras, não havendo nele a mínima alusão à capacidade financeira, económica e técnica dos empreiteiros (o n.º 5, na redacção de 89, admite que a entidade adjudicante tome em consideração as “condições excepcionalmente favoráveis de que goza o proponente para executar os trabalhos”, mas em nenhum momento se admite a consideração da (in)capacidade dos concorrentes, como critério, factor ou subfactor).

E tendo em conta o estatuído no transcrito artigo 20.º, segundo o qual a adjudicação é feita de acordo com os critérios estabelecidos no capítulo 2, depois de as entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 23.º, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 25.º a 28.º, é indiscutível que a Directiva estabelece uma distinção clara entre a fase de verificação da aptidão dos candidatos e a da avaliação das propostas e que os factores de capacidade técnica, económica e financeira dos concorrentes são elementos a levar em conta na sua admissão e não na apreciação e valoração das propostas.

Fá-lo de um forma prescritiva, clara, completa, precisa e incondicional, pelo que se deve declarar o respectivo efeito directo (neste sentido, reportados directamente à Directiva 93/37/CEE, os mencionados acs. nos recs. n.ºs 44140, 45845, e 41358, e, ainda, o Ac. de 12.3.2003, rec. 349/03).

Nos termos do artigo 3.º da Directiva n° 89/440/CEE a República Helénica, o Reino de Espanha e a República Portuguesa porão em vigor as medidas necessárias para se porem de acordo com a presente directiva, o mais tardar em 1 de Março de 1992”.

Por isso, já com as alterações operadas por esta última, a Directiva 71/305 impunha-se a Portugal desde 1 de Março de 1992 (a Directiva 93/37, revogando a Directiva 71/3005, declarou não prejudicadas as obrigações em relação aos prazos de transposição e de aplicação, que manteve – cfr. artigo 36.º e anexo VIII).

Há que apurar, agora, se a Directiva foi violada no caso sub judice.

2.2.2. 3.3. O concurso em causa é regulado pelo Decreto-Lei n.º 235/86, que transpôs para a ordem jurídica nacional a Directiva 305/71/CEE, mas não estabeleceu uma distinção clara entre a fase de verificação da aptidão dos candidatos e a da avaliação das propostas (esta distinção clara só vem a ocorrer com o DL 59/99, de 2 de Março).

Ora, em matéria de facto, vem assente que no projecto de decisão, e em sede de apreciação, perante o critério de adjudicação, a Comissão considerou, quanto à ora recorrente:

IV- Análise na especialidade

“1.2- Concorrente n.º 2 [a ora recorrente], proposta base

Apresenta um curriculum reduzido e sobretudo pouco claro no que respeita ao seu envolvimento em obras subterrâneas, não fazendo claramente prova da capacidade exigível para uma obra desta envergadura”.

E, no relatório final, na Proposta sobre que incidiu o acto impugnado, mantendo esta apreciação, adiantou, em comentário à resposta da interessada:

“5.1.13. No ponto 15 do documento que se aprecia, considera-se infundado o teor do relatório sobre o curriculum do concorrente.

A comissão face a esta afirmação, sentiu-se na obrigação de mais uma vez rever o curriculum apresentado pelo concorrente tendo voltado a constatar o que já houvera verificado na primeira apreciação.

De facto, em matéria de obras subterrâneas o curriculum considera-se estar mal apresentado sendo os certificados de execução de obras pouco ou nada esclarecedores.

Diga-se em abono da verdade que a Comissão não põe em causa o curriculum deste concorrente; e isto porque dele só conhece o que nos documentos instrutórios da sua proposta deu a conhecer. Por isso, descontada a forma confusa, mal organizada, deficientemente traduzida e em consequência de difícil inteligibilidade, o juízo objectivo não pode ser outro que não aquele que se verteu para o relatório, que se confirma, após revisão, integralmente” (cfr. pág. 206).

Resulta, assim, claramente, que a capacidade técnica da concorrente, ora recorrente, foi apreciada e questionada na fase da avaliação das propostas, no âmbito dos critérios de adjudicação dos contratos, o que viola o disposto nos artigos 20.º, 26.º a 29.º da Directiva.

A recorrente assentou principalmente a sua alegação no facto de que a “capacidade técnica de um concorrente decorre, indubitavelmente, da titularidade de alvará adequado” (artigo 77.º da petição, fls. 59, e ponto 4 das alegações, fls. 481).

E também peticionou que “é censurável, porque não legítimo, o procedimento que consiste em reapreciar em sede de pré-adjudicação, e em segundo exame, a idoneidade técnica (artigo 84.º), e peticionou e alegou que a “directiva n.º 71/305/CEE, com a redacção que lhe foi dada pela directiva n.º 89/440/CEE, estabelece, no seu art. 20.º, que os empreiteiros não excluídos em conformidade com o artigo 23.º, terão a sua aptidão verificada de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica, mencionados nos arts 25.º a 28.º. O artigo 26.º indica a forma de o empreiteiro fazer a demonstração da sua capacidade técnica, devendo a entidade adjudicante indicar as que pretende obter” (artigo 86.º e ponto 4 das alegações, fls. 481); e também invocou o poder funcional de convite do artigo 27.º (embora referenciando-o ao artigo 28.º da directiva de 1993 – artigo 85.º da petição).

No caso dos autos, o que é verdadeiramente decisivo para a sorte do recurso é que a apreciação da capacidade técnica, quaisquer que fossem os parâmetros a ter em conta, só podia ser feita na fase prevista na Directiva, que precede a fase de apreciação das propostas perante o critério de adjudicação.

A comissão não ponderou aquela capacidade no momento próprio, antes o fez em sede de avaliação das propostas face aos critérios de adjudicação, o que constitui violação do disposto nos citados artigos 20.º, 26.º a 29.º da Directiva n.º 71/305/CEE, do Conselho.

Nestes termos, verifica-se o vício de violação de lei a esse título arguido.

2.2.2. 4.1. Passemos, agora, ao que respeita à conclusão E), violação de lei, por erro quanto aos pressupostos.

A conclusão E) é o remate do ponto 2 das alegações, de que convém transcrever uma porção mais extensa do que o inicialmente feito.

“A recorrente fundamenta o presente recurso, essencialmente no facto de ter sido afastada e preterida com base na falta de currículo técnico em obras subterrâneas.

«Apresenta curriculum reduzido e sobretudo pouco claro no que respeita ao seu envolvimento em obras subterrâneas, não fazendo prova da capacidade exigível para uma obra desta envergadura»

Antes de mais não se entende bem o que significa, «reduzido», e pouco claro» com referência ao curriculum da recorrente em obras subterrâneas nos últimos cinco anos, como é exigido no Programa do concurso (doc. n.º 3 ponto 14.1.h).

Com efeito:

- a recorrente apresentou o alvará da CAEOPP que lhe confere categoria 8, ou seja a mais alta em túneis (doc. n.º 8);

- o programa do concurso remete, no já referido ponto 14.1.h) para o n.º11 do anúncio publicado no Diário da república, III Série, de 14704/93, pág. 6691 (doc. 1): « Lista de obras mais importantes realizadas nos últimos cinco anos e respectivos certificados (passados pelos donos das Obras) de execução. Estes certificados indicarão o montante, prazo e local de execução das obras referindo a forma como estas decorreram»;

- a recorrente apresentou, documentalmente, entre outros mais, para efeitos de curriculum em obras subterrâneas, particularmente em túneis, cinco certificados de boa execução de trabalhos do género (docs. n.º 9), num total de cerca de 12560 m (doze mil quinhentos e sessenta metros). Só uma dessas obras – “trabalhos de construção do lote 33 bis S. Elias, relativos ao troço Cefalú-Castelbuono” – da Auto-Estrada Messina/Palermo -, tem de comprimento 4.800 m (quatro mil e oitocentos metros) implicando o custo total de mais de 11 milhões de contos, dos quais cerca de 10,5 milhões de contos o próprio túnel, equivalente a mais de três vezes o preço base do Túnel da Gardunha: Em Portugal nunca se fez um túnel desta envergadura. A participação da recorrente nesta obra foi a 100%.

(...)

Não se pode afirmar que o curriculum é «reduzido e sobretudo pouco claro no que respeita ao seu envolvimento em obras subterrâneas» se no processo foi feita precisamente a prova contrária

Não se pode afirmar que as obras feitas o foram em consórcio com participação reduzida da recorrente, nem que a recorrente não é a principal construtora.

(...)”.

Por sua vez, esta alegação está em conformidade com o peticionado, designadamente nos artigos 35.º a 38.º e 88.º a 91.º

2.2.2. 4.2. Como também já tivemos oportunidade de observar, disse-se no relatório, projecto de decisão:

“IV- Análise na especialidade

(...)

1.2- Concorrente n.º 2 [a ora recorrente], proposta base

Nota-se sim, uma clara organização curricular na generalidade dos empreendimentos de construção apresentados o que não se verifica no domínio das obras subterrâneas.

O programa de trabalhos apresenta diversas opções baseadas numa avaliação das características dos terrenos, mais optimista que o anteprojecto, omitindo todavia as soluções a adoptar no caso de não se confirmarem essas premissas favoráveis”.

Ora, a interessada, ouvida, contestou directamente esta parte do relatório e apresentou as suas razões. Nomeadamente, argumentou:

“IV- AINDA A ANALISE DA ESPECIALIDADE: o relatório e a proposta da A

(...)

- a nossa empresa apresentou, documentalmente, entre outros mais, para efeitos de curriculum em obras subterrâneas, particularmente em túneis, cinco certificados de boa execução de trabalhos do género, num total de cinco certificados de boa execução de trabalhos do género, num total de cerca de 13800 (treze mil e oitocentos metros). Só uma dessas obras – “trabalhos de construção do lote 33 bis S. Elias, relativos ao troço Cefalú-Castelbuono” – da Auto-Estrada Messina/Palermo-, tem de comprimento 4.800 m (quatro mil e oitocentos metros) implicando o custo total de mais de 11 milhões de contos, dos quais cerca de 10,5 milhões de contos no próprio túnel. Supomos que em Portugal nunca se fez um túnel desta envergadura” (cfr. fls. 163,164).

Ponderando a resposta fornecida pela interessada na audiência, o Relatório final, a Proposta 25-Ct, expendeu, como já se transcreveu:

“De facto, em matéria de obras subterrâneas o curriculum considera-se estar mal apresentado sendo os certificados de execução de obras pouco ou nada esclarecedores.

2.2.2. 4.3. Vejamos, pois.

Acompanha-se a alegação das contra-interessadas quando referem que o “Acto recorrido insere-se no âmbito da denominada discricionariedade técnica” (conclusão IV).

Mas o que está aqui em causa não é a apreciação de um juízo realizado no âmbito da discricionariedade técnica, de que gozam os júris, as comissões de apreciação de propostas em concurso. Trata-se, simplesmente, de saber se a proposta da comissão de apreciação das propostas, e, por sua via, o acto recorrido, que se apropriou dessa proposta do júri, está viciado por erro nos pressupostos de facto.

Em primeiro lugar, observa-se que a comissão não fez uso do poder funcional conferido pelo artigo 27.º da Directiva 71/305 de “convidar o empreiteiro a complementar os certificados e documentos apresentados ou a explicitá-los”.

E, de qualquer maneira, se o concorrente destaca dos elementos instrutórios determinada documentação não pode sustentar-se a legalidade do acto administrativo com base na discricionariedade técnica. Estar-se-á em sede de discricionariedade técnica se estiver em discussão a apreciação, com recurso a noções técnicas, da matéria que os documentos pretendem demonstrar. Mas está-se fora dessa discricionariedade se se puder concluir que o júri não tomou em conta, ou simplesmente tomou erradamente em conta, a matéria dos documentos na parte em que a apreciação não depende de qualquer juízo técnico.

Ora, a comissão de apreciação entendeu que “Os documentos instrutórios da proposta do concorrente mostram obras feitas em consórcio nos quais frequentemente participa com uma quota de responsabilidade interna relativamente baixa, não sendo na generalidade dos casos por ele apresentados, o principal construtor”.

Se essa apreciação não tiver correspondência com factos, não poderá deixar de se considerar errada nos seus pressupostos.

Pois bem, a interessada documentou, nomeadamente, os seguintes trabalhos, todos integrando obras subterrâneas:

- Trabalhos de construção da SS (estrada Estatal) n.º 86, Castiglione Messer Marino. Esta obra executou-a em nome próprio ((cfr. fls. 229-234);

- Trabalho de construção do lote 33 Bis S-Elia, Autoestrada Messina-Palermo, relativos ao troço Cefalú-Castelbuono. A interessada foi a empreiteira, servindo-se de outras empresas para trabalhos especializados e complementares (cfr. fls. 236-257);

- Trabalhos de construção da SS (estrada Estatal) 131. A obra foi adjudicada a agrupamento temporário de empresas com uma quota de participação da interessada de 89% (cfr. fls. 259 a 272);

- Trabalhos para a execução das obras de construção civil do Lote 2P/A da ligação ferroviária “Passante”, de Milão. A obra foi adjudicada a agrupamento de empresas, com a participação da interessada em 25% (cfr. fls. 275-288);

- Trabalhos para de construção da Estrada via Rápida de Lecco IIº Lotto 11.º. A obra foi adjudicada a associação temporária de empresas com a participação da interessada no agrupamento de 24% (fls. 291-304).

Quer dizer, a concorrente, ora recorrente, documentou obras subterrâneas, documentou participação nessas obras, sendo em dois casos a 100 por cento, num caso a 89%, e, em dois outros, em 25% e 24%.

Perante isto, ou a comissão punha em dúvida os certificados, a documentação comprovativa dessas obras e da participação nelas da interessada, o que não fez, ou não podia afirmar que esses documentos “mostram obras feitas em consórcio nos quais frequentemente participa com uma quota de responsabilidade interna relativamente baixa, não sendo na generalidade dos casos por ele apresentados, o principal construtor”.

Desde logo, não é verdadeira a primeira afirmação, pois nem sempre as obras foram adjudicadas a consórcio.

Depois, e também por isso, não são exactas as outras duas, a da participação com quota relativamente baixa em consórcio não sendo, na generalidade, o principal construtor.

A interessada demonstrara dois casos de 100% de responsabilidade, e, portanto, não em consórcio, e um caso de 89%.

Assim, dos cinco casos revelados, só dois se situam abaixo dos 50% de responsabilidade, o que significa que, na maioria, assumiu a quota maior de responsabilidade.

Encontra-se, pois, viciado, por erro quanto aos pressupostos de facto, o acto recorrido, por ter assumido o erro da proposta com que concordou.

2.2.2. 4.4. Retenha-se, finalmente, que não têm razão as recorridas particulares quando argumentam que, mesmo demonstrado o erro, “tal nunca conduziria à anulação do acto, da ordem jurídica. Com efeito, a prova do erro quanto aos pressupostos do acto só seria relevante se a recorrente conseguisse, ainda demonstrar que, sem a sua verificação, a decisão de adjudicação da empreitada seria de outro sentido, seria uma decisão favorável a si” (conclusão VI).

Na verdade, colocam o problema exactamente ao contrário do que deve ser. Por vezes, apesar de se detectar vício no acto administrativo procede-se ao seu aproveitamento. Trata-se de situações em que é evidente que só um acto do mesmo sentido poderia ter sido praticado, ainda que tal vício não se tivesse verificado.

Completamente diverso é pretender-se que os recorrentes, além de demonstrarem a viciação, também têm de demonstrar que o acto sem os vícios lhes seria necessariamente favorável.

No caso, não há qualquer elemento capaz de nos conduzir a afirmar que, na ausência dos vícios detectados, teria sido necessariamente praticado um acto do mesmo sentido, pelo que não é possível accionar o princípio do aproveitamento do acto.

3. Nestes termos, concede-se provimento ao recurso, anulando–se o acto impugnado por violação do disposto nos artigos 20.º, 23.º, 26.º a 29.º, da Directiva do Conselho n.º 71/305/CEE, de 26 de Julho de 1971, alterada pela Directiva do Conselho n.º 89/440/CEE, de 21 de Julho de 1989, e ainda por erro nos pressupostos de facto, tudo nos termos do artigo 135.º do Código do Procedimento Administrativo.

Custas pelas recorridas particulares.

Taxa de justiça: 400 € (quatrocentos euros);

Procuradoria: 200 € (duzentos euros).

Lisboa, 1 de Julho de 2003

Alberto Augusto Oliveira – Relator – Políbio Henriques – Pires Esteves

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 100/88 DE 1988/03/28 ART5 ART24 ART25 .
DL 235/86 DE 1986/08/18 ART68.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC44140 DE 1999/06/22 IN AP-DR PAG4076.; AC STA PROC34930 DE 1997/03/06 IN AP-DR PAG1776.; AC STA PROC35168 DE 1997/09/25.; AC STA PROC45845 DE 2000/04/11 IN AP-DR PAG3636.; AC STA PROC41358 DE 2002/07/02.

Doutrina

MOITINHO DE ALMEIDA DIREITO COMUNITÁRIO A ORDEM JURÍDICA COMUNITÁRIA AS LIBERDADES FUNDAMENTAIS NA CEE PAG74.
MOTA CAMPOS DIREITO COMUNITÁRIO 2V PAG169-170.

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