Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I- RELATÓRIO
N. .., residente na Rua ..., Coimbra, inconformada com a sentença do TAF de Coimbra, datada de 28.JUN.07, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente por ela deduzido, contra o Ministério da Saúde, com sede na Av. João Crisóstomo, nº 9, 1049-062 Lisboa, e o Contra-Interessado N..., General, residente na Avenida ..., Abrantes, consistente na suspensão de eficácia do despacho do Secretário Geral do Ministério da Saúde, notificado à Rte. em 06-12-2006, que negou provimento ao recurso hierárquico por si interposto para o Ministro da Saúde e que confirmou a aplicação à Rte. da pena disciplinar de inactividade pelo período de um ano, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
A- As razões invocadas nos arts. 1 a 6, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, impõem que se fixe ao presente recurso o efeito suspensivo.
B- Ao dispensar a prova testemunhal o Tribunal a quo omitiu acto essencial à decisão da causa pelo que a sentença é nula, assim como o é por omissão de pronúncia e falta de fundamentação e ainda erro de julgamento na apreciação dos pressupostos ou requisitos da providência requerida.
C- Era essencial à decisão da causa a prova testemunhal porque não se mostram provados ou sequer ditos como não provados os factos que dela pudessem resultar, e alegados, o que constitui irregularidade para os aludidos efeitos do art. 201º, nº 1, do CPC, sendo que fere de nulidade a sentença recorrida nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do art. 668º do CPC, tanto mais que no critério da decisão - periculum in mora, omite a especificação da matéria de facto alegada, não considerando, na perspectiva da requerente, os interesses em presença, públicos e ou privados, o abandono, o efeito suplementar deste na situação já existente, a ruptura definitiva com o serviço, representado numa situação de facto consumado, a ter como consequência directa prejuízos de difícil reparação para a requerente, reconduzindo-os a um mero reporte financeiro sempre possível, decidindo pelo tradicional critério economicista quando a perda da actividade se não reduz, in casu, a tal.
D- A prova documental não permitiu ao Tribunal a quo adquirir a dimensão do sacrifício imposto, desconsiderando, na não decretação da providência, o seu efeito, enquanto elemento definitivo de ruptura, de paralisação da actividade cirúrgica, confundindo a realidade de medicina privada de consultório e medicina pública de cirurgia oncológica.
E- A doutrina e a jurisprudência deixam claro que o sentido da irreparabilidade tem se ser encontrado caso a caso e nas indiciárias consequências prováveis que justificam a cautela solicitada, resultando da prova, a qual, para o efeito, foi dispensada e sem qualquer fundamentação.
F- O tribunal a quo não quis tomar posição quanto à questão de fundo, não quis considerar o prejuízo moral, o embate psicológico da ruptura com o serviço, nem o efeito da não decretação na pratica cirúrgica específica, desconsiderando ainda o facto de ser providência o elemento definitivo da ruptura, e
G- Impediu a demonstração da impossibilidade definitiva do exercício da actividade cirúrgica oncológica, prejuízo este que subjaz a um direito fundamental assumido pelo direito ao trabalho, direito à realização profissional e pessoal, sendo irreparável como irreparável é a humilhação e frustração que tal situação provoca na requerente, atenta a natureza e particularidade da situação em causa.
H- Desconsiderou a perda, definitiva, do exercício da actividade cirúrgica oncológica relativamente a um período de tempo que decorrerá, menosprezando, pela via da medicina privada, a humilhação e frustração sentidas decorrentes de tal situação, assim como desconsiderou, nesta perspectiva, que os danos que resultam da concessão não são maiores do que os danos que resultam da recusa da providência - proporcionalidade e adequação da providência - art. 120°, n.° 1, al. b) e 2 do CPTA.
I- A decisão recorrida incorreu em erro de julgamento na aplicação das normas do artº 120º, nº1, alínea b), do CPTA, erro de interpretação e aplicação da citada norma e erro de julgamento na ponderação de interesses efectuada e na apreciação dos prejuízos de difícil reparação invocados, omitindo pronúncia concreta, violando o disposto nos arts. 116° e 120.° do CPTA, bem como do art. 58.° da CRP.
Normas jurídicas violadas pela sentença recorrida e de que resultam os vícios da decisão invocados no item III – arts 201º, nº 1 e 668º, nº 1, alínea d) do CPC, arts. 116º, 120º, nº 1 alíneas b) e c) do CPTA e 58.º, da CRP.
Nos termos e com os fundamentos supra expostos deve
a) atribuir-se o efeito suspensivo ao recurso jurisdicional,
b) revogar-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra que reconhecendo a verificação dos critérios exigíveis à determinação do meio cautelar suspenda o acto suspendendo (despacho do Secretário-geral da Secretaria Geral do Ministério da Saúde notificado à requerente em 06.12.2006), com os legais efeitos.
O Recorrido Ministério da Saúde contra-alegou, tendo, apresentado, por seu lado, as seguintes conclusões:
a) Deve ao presente recurso ser atribuído efeito meramente devolutivo, uma vez que o interesse individual mencionado na petição pela recorrente deve claramente ceder perante o interesse público que aqui se salvaguarda;
b) Deve ao presente recurso jurisdicional ser negado provimento e, consequentemente, mantida a Sentença recorrida, uma vez que não estão reunidos os requisitos impostos pelo art. 120º do CPTA;
c) Com efeito, a requerente não produziu qualquer prova de prejuízos de difícil reparação, sendo, no entanto, certo que os prejuízos referidos não são irreparáveis ou de difícil reparação;
d) Na verdade, caso a recorrente viesse a obter vencimento na acção a propor, sempre teria direito ao pagamento das remunerações que deixou de receber, à consideração do tempo de inactividade para todos os efeitos legais como serviço efectivo, assim como, não deixaria de ser conhecido o infundado da pena que lhe foi imposta;
e) Pelo que, do invocado pelo recorrente não resulta demonstrado o requisito periculum in mora.
Finalmente, o Recorrido particular N... contra-alegou, igualmente, tendo apresentado as seguintes conclusões:
1- A atribuição de efeito devolutivo ao presente recurso é expressamente imposta por lei (concreta e especificamente pelo n.º 2 do art. 143.º do CPTA), não sendo legalmente permitido conceder efeito suspensivo a recursos jurisdicionais interpostos de decisões que recusem a adopção de providências cautelares, o que bem se compreende, atenta a ratio essendi que norteia a imposição legal de que tratamos, sendo assim que a pretensão neste sentido esgrimida deve naufragar – cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina 2005, págs. 649 e 713, sendo os sublinhados nossos, opinião partilhada também por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª Edição, Almedina, Setembro de 2005, pág. 432) e, na jurisprudência, Acórdão do TCAN de 17/05/2007, proferido por este digno Tribunal no âmbito do processo n.º 00483/06, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador José Luís Paulo Escudeiro:
2- Conclua-se, aliás, que ainda que se perfilhasse entendimento contrário ao que vimos de pugnar e, por conseguinte, de que seria possível, em legalidade, alterar o efeito devolutivo no âmbito de recursos jurisdicionais interpostos de sentenças que recusassem a adopção das medidas cautelares requeridas, a verdade é que ainda assim o peticionado pela recorrente sempre soçobraria, na exacta medida em que a mesma não esboçou sequer, em claro incumprimento do inexorável ónus legal que sobre si impende, um único dano adveniente da não concessão de efeitos suspensivos ao recurso em apreço,
3- Antes se escudando em (aqui herculeamente) apontar genéricos, frágeis e supostos vícios à decisão judicial impugnada que, lógica e naturalmente, nada têm que ver com a matéria de que se trata - a alinhar pela raciocínio expendido pela recorrente teríamos então que estaria descoberta a forma de se lograr obter sempre a atribuição de efeitos suspensivos: bastaria, para o efeito, assacar, aqui e ali, nulidades ao julgamento tecido…inclusivamente, como faz a recorrente e como se verá melhor infra, contra segmentos decisórios que inclusivamente lhe deram razão… (referimo-nos à ponderação do vertido no art. 120.º, n.º 2 do CPTA).
4- À excepção do decidido relativamente à não verificação do requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, protesta a recorrente contra todo o julgamento levado a efeito no que ao critério periculum in mora concerne: mas, tal é o estado de ansiedade em contestar a decisão objecto do presente recurso, que a recorrente censura inclusivamente (e sempre em moldes ultra genéricos) um dos segmentos decisórios que lhe reconhece razão: concreta e especificamente o relativo à ponderação de interesses – cfr. ponto 7 e conclusão c) e douta sentença recorrida a fls. 18.
5- Sendo assim que, não se compreendendo as razões de discordância contidas nos pontos 6 e 7 das doutas alegações a que nos reportamos, nenhum considerando deve (rectius: pode) ser carreado para as conclusões, a não ser que continua a ser firme convicção do contra-interessado, aliás à semelhança da posição defendida então pela entidade ministerial, em como existem sérias e fundadas razões para se recear a repercussão negativa nos serviços com o deferimento da suspensão do acto punitivo (a manutenção nos serviços da funcionária até que seja proferida decisão em sede de acção principal é susceptível de colocar em crise valores fundamentais como o prestígio e a credibilidade de que gozam os Hospitais da Universidade de Coimbra, gerando um verdadeiro impacto de receio e desconfiança por todos os que a ele recorrem (gravidade acentuada e por todos conhecida, tanto mais que, pese embora a infracção disciplinar tenha sido cometida no hospital público, a mesma se tornou de tal forma conhecida que, como a própria recorrente afirmou em sede de ri., já se terão feito sentir os efeitos no âmbito da clínica privada).
6- Debruçando-nos sobre o que releva, e assim no que ao critério periculum in mora concerne, deve liminarmente concluir-se que em 14/03/2007 foi proferido despacho judicial que, tanto quanto se consegue divisar, considerou não haver lugar à produção de prova testemunhal e que não foi objecto de qualquer reacção por parte da recorrente, sendo assim que se a mesma discordava do acerto decisório contido nesse despacho judicial, em que toma conhecimento de que não haveria lugar à produção de prova testemunhal, contra o mesmo deveria ter reagido no prazo de 10 dias, ao abrigo dos arts. 201.º, 205.º e 153.º do CPC e 29.º, n.º 1 do CPTA, não sendo lícito colocá-lo agora em crise – vide, a este respeito, e com as devidas adaptações, o aresto do Supremo Tribunal Administrativo datado de 12/07/06 e proferido no âmbito do processo n.º 01025/04, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27/09/2005, proferido no âmbito do processo n.º 0148/05, em que foi relator o Ilustre Juiz Conselheiro São Pedro, douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 20/12/2006, proferido no âmbito do processo n.º 00418/04, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Aníbal Ferraz ou douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 23/03/2006, proferido no âmbito do processo n.º 00007/98, em que foi relatora a Ilustre Juiz Desembargadora Dulce Neto.
7- Todavia, uma vez que, face ao segmento decisório contido na decisão judicial recorrida (que procedeu, nos termos e ao abrigo do art. 118.º, n.º 3 do CPTA, à dispensa da produção de prova testemunhal, atenta a sua desnecessidade) se poderá enveredar por entendimento contrário ao que vimos de expor, cumpre concluir, desde logo, que jamais a audição das testemunhas sobre os danos morais alegados pela recorrente consubstancia a prática de uma irregularidade susceptível de influir no exame ou na decisão da causa.
8- Isto porque os danos morais que a mesma pretende provar ou são espúrios para o que importa ou se encontram, na sua esmagadora maioria, consumados - dir-se-á que essa é a conclusão por duas ordens de razões:
i. porque a produção de prejuízos morais irreparáveis (cujo grau de intensidade e objectividade não justificam, ainda assim e nos termos do art. 496.º do CC, a tutela peticionada) não advém da execução da sanção disciplinar, mas antes, isso sim, do próprio juízo de censura, que a precede e recai, como de resto a própria recorrente afirma no art. 74.º do seu ri. ;
ii. porque, e sobretudo, os mesmos não resultam da execução do acto punitivo que se pretende ver suspensa, mas antes, isso sim, do juízo de censura inerente ao próprio acto punitivo (naturalmente na perspectiva de que este seja ilegal, que não é) ou à decisão criminal que condenou a recorrente pelos mesmíssimos factos e que foi, como a mesma alega e prova, amplamente publicitada (cfr. ponto 9 da matéria considerada indiciariamente provada).
9- Efectivamente, a recorrente parece olvidar que os prejuízos pessoais que invocou e que pretende evitar se encontram … consumados … e resultam…todos eles…da condenação que sofreu a nível criminal com base na mesma factualidade que ditou a sua punição disciplinar (veja-se, por exemplo, o alegado no art. 76.º do ri.)
10- Impondo-se a este passo realçar que inclusivamente a maioria dos danos morais alegados pela recorrente – a perda de credibilidade e de clientela - foram, em sede de ri., reportados ao âmbito da clínica privada, quando o que está em causa é a punição disciplinar por factos praticados enquanto funcionária pública e é certo e sabido que não é possível erigir os efeitos reflexos da pena administrativa na actividade privada como medida determinante ou essencial dos prejuízos, pois os efeitos em causa projectam-se de forma esmagadoramente maioritária na sua esfera jurídico-administrativa e não na sua esfera jurídico- -privada.
11- Sendo certo que se poderia colocar a hipótese de a recorrente até poder sofrer prejuízos morais com a publicidade da decisão disciplinar punitiva, a verdade é que não só a recorrente, no caso (manifestamente improvável) de obter vencimento na acção principal, sempre poderá ver a sua reputação funcional ser restabelecida sem qualquer prejuízo daí adveniente, como mesmo que surgissem prejuízos advenientes da publicidade da aplicação da pena disciplinar na sua esfera os mesmos seriam francamente diminutos, na medida em que a repercussão, o impacto negativo inerente à condenação criminal por todos conhecida, mormente no Hospital, é encarado pelo comum do cidadão como muito mais grave que uma punição disciplinar – dir-se-ia que os supostos efeitos negativos decorrentes da aplicação da pena disciplinar são amplamente consumidos pelos efeitos negativos da aplicação da pena criminal.
12- Eis, pois, as razões pelas quais a douta sentença recorrida constatou a desnecessidade de produção de prova testemunhal e, na pronúncia específica e concreta sobre os danos morais invocados, formulou o julgamento em questão - cfr. decisão judicial impugnada a fls. 14 e 16.
13- Por outras palavras, a produção de prova testemunhal requerida constitui uma diligência perfeitamente impertinente e desnecessária, tanto mais que se destinava a comprovar danos (grande parte deles meramente conjecturais e hipotéticos) que a presente providência não poderia nunca evitar, sendo que talvez tenha sido a consciência do que se vem de concluir que tenha determinado o facto de a recorrente não concretizar sequer a importância da produção da prova, limitando-se a reproduzir a literalidade da lei (diligência essencial para a decisão da causa), ou de não indicar um único motivo de discordância quanto ao que foi decidido relativamente aos danos assentes na perda de credibilidade e de clientela.
14- Para terminar imperioso se torna referir o seguinte: assiste razão à recorrente quando argumenta que não se procedeu à especificação da matéria de facto considerada não provada (que se consegue divisar perfeitamente, atenta a sua dissecação exaustiva e ponderada, tanto mais que contra a mesma reagiu) - todavia, tal não sucedeu precisamente porque a lei processual não o impõe (cfr. arts. 659.º, n.º 3 do CPC e 94.º do CPTA), sendo assim que o que importa concluir é antes, isso sim, que a sentença impugnada procedeu à especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam o sentido que perfilhou, tendo discriminado os factos que considerou indiciariamente provados e formulado a sua respectiva motivação, encontrando-se correcta e devidamente fundamentada (tal como de resto impõem os já mencionados arts. 94.º do CPTA e 659º do CPC – para concluir neste sentido basta ler a douta sentença em questão, com particular destaque na análise que é feita a fls. 4 a 7).
15- Nesta conformidade (e se bem se interpretou o alegado pela recorrente), alternativa não resta senão concluir pela falência das nulidades e erro de julgamento apontados.
16- O mesmo se concluindo no que aos danos profissionais toca.
17- A recorrente vem arguir, num primeiro momento, que a sentença recorrida se quedou «por um critério geral de probabilidade/possibilidade de reintegração específica de reconstituição da carreira», como se este «se reconduzisse a um mero reporte financeiro ou de restituição do lugar, omitindo em absoluto os efeitos morais e técnicos que a inactividade impõe», mas olvida-se de concretizar minimamente o que (de forma algo confusa) alega (por exemplo, em que medida é que a análise da matéria em questão, ao ter sido submetida ao crivo do critério assente no grau de dificuldade que o restabelecimento da situação que deveria existir se a (pretensa) conduta ilegal não tivesse tido lugar envolve, é errónea? Que critério deveria então, na perspectiva da recorrente, ter sido mobilizado? Quais as razões pelas quais se entende que foi seguido um critério economicista, sobretudo quando é certo e sabido que a susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, então fio-de-prumo, há muito deixou de vigorar e a decisão judicial recorrida explicita devidamente isto mesmo?)
18- Como ressalta à evidência, está-se perante a afirmação de meras e assertivas conclusões despidas de qualquer motivação que tolhem a possibilidade de formular uma pronúncia, digamos assim, como deve ser – com uma amplitude e segurança suficientes e minimamente exigíveis - conclusões, de resto, erróneas, na medida em que não constitui prejuízo de difícil reparação a circunstância de a acção principal poder ser decidida após o cumprimento da pena, não só porque, e entre o mais, é facilmente possível proceder ao pagamento dos dias de inactividade e à reparação por equivalente em sede de execução de julgado de eventual juízo de procedência da acção principal, como no caso manifestamente improvável de obter vencimento na acção principal, sempre a sua reputação funcional seria restabelecida sem qualquer prejuízo daí adveniente.
19- Sendo assim que alternativa não resta senão acompanhar integralmente o juízo decisório formulado a este propósito e com o qual, naturalmente, concordamos (e que até escreve as palavras «dos elementos constantes dos autos não resulta que») - cfr. douta sentença recorrida a fls. 13.
20- Num segundo momento argumenta a recorrente que o digno Tribunal recorrido não ponderou, ou não ponderou correctamente, os prejuízos que o cumprimento da pena de inactividade acarreta para a sua carreira e que consistem na perda da prática cirúrgica, perda essa apenas comprovável por cirurgiões especialistas e que não teve lugar em virtude de se ter dispensado, por desnecessidade, a audição das testemunhas arroladas (por outras palavras ainda, a recorrente pretende agora fazer crer que a sua aptidão técnico-cirúrgica fica irremediavelmente afectada, que a sua actividade cirúrgica fica definitivamente impossibilitada com a execução da pena de inactividade por um ano e que alegadamente tal só se pode constatar com a produção de prova testemunhal, mormente com especialistas de ginecologia oncológica).
21- É espantoso como a recorrente ousa vir a este Tribunal tentar fazer passar a ideia de que, sendo detentora de mais de 30 anos de experiência profissional, perderá, durante um ano (limite mínimo da moldura da pena disciplinar que lhe foi aplicada) a sua prática cirúrgica! E, agravadamente e uma vez mais, sem desferir qualquer considerando contra o julgamento tecido a este respeito: como é bom de ver, está-se perante uma mera conjectura altamente improvável que, assim, é insusceptível de ser objecto de produção de prova testemunhal (talvez só assim se entendendo as razões pelas quais a sentença queda intocada e a coberto de qualquer censura) - a não ser, claro está, que se entenda que as pessoas arroladas para depor (todas elas, aliás, testemunhas de defesa em sede criminal e disciplinar) tenham dotes de adivinhação e que nesta medida consigam asseverar, antecipando e prevendo o que irá suceder ao longo de 1 ano, que a prática cirúrgica da recorrente fica, como a mesma defende, irremediavelmente perdida…
22- Diga-se, aliás, que estando supostamente em causa matéria eminentemente técnica, carecendo assim de serem ouvidos cirurgiões especialistas em cirurgia, concretamente cirurgia oncológica, seria a prova pericial e não a testemunhal a idónea para o efeito, pelo que, ao não ter sido requerida tempestiva e oportunamente, a faculdade de ser peticionada e realizada se encontra largamente, por razões que nos escusam explicação, precludida.
23- É certo que se poderia defender (mas que não é defendido pela recorrente) que poderia perder alguma prática. Porém,
i. como bem denota a decisão judicial recorrida, não só está em causa apenas um ano e não mais do que isso,
ii. como a pena que foi aplicada não é de natureza expulsiva, não implicando a cessação do vínculo com o Hospital e, portanto, sempre a recorrente pode frequentar acções de formação e continuar a apostar na sua valorização formativa,
iii. como ademais e sobretudo a recorrente pratica cirurgia no âmbito da sua actividade privada (pelo menos em dois locais, cfr. site da clínica Santa Filomena, em Coimbra, e doc. n.º 15 junto pela recorrente), como de resto a mesma expressa, clara e sem margem para dúvidas alegou em sede de ri. e ainda que a apelide de residual (constituindo a negação deste facto nas presentes alegações - cfr. ponto 20 - uma perfeita mistificação):
24- Bem andou, pois e assim - abrindo-se aqui um largo sorriso à alegada violação do direito ao trabalho, encarada apenas como uma (infrutífera) tentativa de recurso para o Tribunal Constitucional - o digno Tribunal recorrido no julgamento que a este propósito teceu - cfr. douta sentença recorrida a fls. 16.
25- Alega finalmente a recorrente que a Meritíssima Juiz a quo não relevou o sacrifício económico que a decisão punitiva lhe impõe. Mas...esquece-se novamente de mencionar um único motivo susceptível de motivar a conclusão que singelamente esboça.
26- Tudo quando é sobre si que impende o ónus legal de alegar os factos integradores da nulidade da sentença que invoca, pelo que, tendo o mesmo sido incumprido, deve o recurso interposto, quanto a este aspecto, ser julgado deserto, ou seja, a alegação feita pela recorrente equivale a falta de alegação – cfr. art. 690.º do CPC e, na jurisprudência, douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11/02/99, proferido no âmbito do processo n.º 038451, em que foi relator o Ilustre Juiz Conselheiro Macedo de Almeida; douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 07/07/2005, proferido no âmbito do processo n.º 00132/05, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Oliveira de Sousa; douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 27/01/2005, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Fonseca da Paz e douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27/01/94, proferido no âmbito do processo n.º 006603, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Silva Paixão.
27- Não obstante a arguição que se vem de dar nota expressa, sempre se conclua o seguinte: em sede de ri. e quanto a esta específica matéria a recorrente remeteu-se, por um lado, a meros e valorativos juízos conjecturais e, por outro, não procedeu à junção de qualquer prova documental tendente a comprovar o que, de concreto, adiantara, facto (incumprimento do ónus de alegação e de demonstração) que ditou a contestação que então se deduziu – veja-se, porque deveras elucidativos disto mesmo, o que então se alegou nos arts. 85.º a 111.º
28- Sucede, todavia, que durante todo o processo (e foram vários os articulados que tiveram lugar) a recorrente jamais juntou qualquer documento tendente a comprovar os factos que alegara (por exemplo, e entre o muito mais, uma declaração de rendimentos onde se pudesse constatar que tinha a seu cargo os seus Pais, um atestado médico que comprovasse que os mesmos padecem de doenças, etc., etc.), factos, de resto, que lógica e naturalmente apenas poderiam ser provados, e relembre-se que estamos a tratar de supostos prejuízos pecuniários, através de prova documental, constituindo assim a audição de testemunhas uma diligência perfeitamente inútil e desnecessária.
29- Todavia, o que importa concluir a este respeito é que ainda que se admitisse a idoneidade da prova testemunhal, a verdade é que a mesma não poderia ter lugar, atento o incumprimento do ónus de alegação por parte da recorrente: a admitir-se o contrário ser-se-ia forçado a admitir que a produção de prova pode servir para suprir a falta de alegação de factos concretos e em momentos específicos – cfr., contra esta posição argumentativa, douto aresto do Tribunal Central Administrativo Norte, datado de 09/11/2006, proferido no âmbito do processo n.º 00146/06.1BEPRT-A, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Carlos Luís Medeiros de Carvalho:
30- Numa palavra, deve a assacada amálgama de vícios soçobrar, reproduzindo-se o acertado e intocado (atenta, como se concluiu supra, a ausência de ataque jurisdicional ao mesmo) julgamento despendido – cfr. douta sentença recorrida a fls. 14-15.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia nesta instância, no sentido da improcedência do recurso.
Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.
II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
Constitui objecto do presente recurso jurisdicional a apreciação das seguintes questões:
a) A atribuição do efeito suspensivo ao recurso jurisdicional;
b) A invocada nulidade da sentença decorrente quer da dispensa de produção de prova testemunhal quer por falta de especificação da matéria de facto alegada na apreciação do critério de decisão das providências cautelares “periculum in mora”; e
c) O imputado erro de julgamento da sentença no que concerne à apreciação dos pressupostos ou requisitos das providências cautelares, maxime do “periculum in mora”.
III- FUNDAMENTAÇÃO
III- 1. Matéria de facto
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:
1. A Requerente é médica com especialidade em Ginecologia, exercendo funções nos Hospitais da Universidade de Coimbra onde é Chefe do Serviço de Ginecologia, sendo responsável pela Unidade de Internamento de 33 camas dedicada ao cancro ginecológico e da mama.
- documentos de fls. 142 junto com a PI e de fls. 745
2. Aí é responsável pela cirurgia oncológica e da mama, integra uma equipa cirúrgica no âmbito do cancro ginecológico e da reconstrução mamária e é a única especialista do serviço que domina algumas técnicas cirúrgicas empregues no tratamento do cancro ginecológico, como seja a Linfadenectomia lombo-aórtica.
- documentos de fls. 142 junto com a PI e de fls. 745
3. Na sequência do Processo de Inquérito nº 28/00-A foi instaurado o Processo Disciplinar nº 73/02-D da Inspecção-Geral da Saúde à Requerente, relativo à assistência médica prestada nos Hospitais da Universidade de Coimbra à senhora M..., e elaborada a Acusação na qual se conclui da seguinte forma:
«A arguida incorreu na violação dos deveres gerais de zelo e lealdade, previstos respectivamente no artº 3º nº 4 alíneas b) e d) e nºs 6 e 8 do E.D.
(…)
Tal comportamento infractório é punível, nos termos do nº 1 do artigo 25º do Estatuto disciplinar com a pena prevista no nº 1 do artigo 11º alínea d) do mesmo diploma.
Contra a arguida militam as circunstâncias agravantes especiais do nº 1, al. b) e nº 4 do artigo 31º do E.D.»
- documento de fls. 60 a 99 junto com a PI.
4. A instrutora do Processo Disciplinar elaborou o Relatório Final datado de 27-01-2006, constante de fls. 60 a 99 dos autos, no qual se conclui da seguinte forma:
«(…) propomos o seguinte:
- Que seja aplicada à arguida a pena de inactividade, nos termos do artigo 25º nº 1 do E.D., graduada em 1 (um) ano.
- Comunicações:
- à arguida e ilustre mandatário;
- ao participante (herdeiro);
- ao C.A. dos H.U.C.»
- documento de fls. 60 a 99 junto com a PI.
5. Aquela proposta mereceu o despacho de concordância do Inspector-Geral da Saúde datada de 17-03-2006.
- documento de fls. 60 a 99 junto com a PI.
6. Notificada daquele despacho de 17-03-2006 a Requerente interpôs dele recurso hierárquico para o Ministro da Saúde através do requerimento constante de fls. 102 e ss. dos autos, ao qual foi negado provimento por despacho datado de 24-11-2006 do Secretário-Geral da Saúde, aposto sobre o Parecer de fls. 35 a 57 dos autos, notificado à Requerente por ofício datado de 05-12-2006.
- documentos de fls. 35 a 57 e de fls. 34 junto com a PI.
7. O Ministro da Saúde ratificou aquele despacho, tendo a Requerente sido disso notificada por ofício datado de 20-12-2006 com o seguinte teor:
«(…) junto se envia cópia do parecer nº 339/06 da Direcção de Serviços Jurídicos e de Contencioso, já com despacho de ratificação do Senhor Ministro da Saúde, de 28/11/06, que se transcreve:
“Ratifico o despacho do Sr. Secretário-Geral.
28/XI/06»
- documentos de fls. 185 e de fls. 186 juntos com a PI.
8. Pelos mesmos factos relativos à assistência médica prestada nos Hospitais da Universidade de Coimbra à senhora M..., foi a Requerente julgada no âmbito do Processo nº 783/99.9TACBR que correu termos no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, tendo sido condenada na pena de 150 dias de multa à taxa diária de €80, perfazendo €12.000 ou subsidiariamente 100 dias de prisão, pela prática de um crime de ofensa à integridade física grave por negligência previsto e punido pelos artigos 148º nºs 1 e 3 com referência ao artigo 144º alínea a), ambos do Código Penal, e ainda solidariamente condenada a pagar a quantia de € 32.500,00 a título de reparação por danos não patrimoniais sofridos pela M..., sentença que foi confirmada pelo Acórdão da Relação de Coimbra de 24-05-2006.
- documentos de fls. 432 a 655.
9. Os factos que estiveram na base do processo disciplinar, bem como o julgamento e condenação da Requerente no âmbito do processo-crime referido em 8 supra, foram amplamente noticiados pela imprensa e publicamente comentados dentro e fora do meio médico e hospitalar.
- documentos de fls. 143, 144, 701 e 702
10. A requerente exerce medicina privada.
11. No ano de 2004 a Requerente e o marido auferiram um rendimento global para efeitos de IRS de € 143.787,10, sendo que a Requerente declarou auferir naquele ano € 39.256,54 ilíquidos de trabalho dependente e € 53.067,47 ilíquidos de rendimentos da categoria B.
- documentos de fls. 148 a 157 juntos com a PI.
III- 2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, a apreciação das seguintes questões:
a) A atribuição do efeito suspensivo ao recurso jurisdicional;
b) A invocada nulidade da sentença decorrente quer da dispensa de produção de prova testemunhal quer por falta de especificação da matéria de facto alegada na apreciação do critério de decisão das providências cautelares “periculum in mora”; e
c) O imputado erro de julgamento da sentença no que concerne à apreciação dos pressupostos ou requisitos das providências cautelares, maxime do “periculum in mora”.
III- 2.1. Da atribuição do efeito suspensivo ao recurso jurisdicional.
A Recorrente insurge-se contra a atribuição do efeito meramente devolutivo ao presente recurso jurisdicional, pugnando pela atribuição ao mesmo de efeito suspensivo, alegando a circunstância da fixação do efeito meramente devolutivo ao presente recurso lhe causar danos irreversíveis, aliado à dispensa da prova testemunhal que determinou a insuficiência da factualidade quanto aos danos bem como à omissão de pronúncia por parte da decisão recorrida quanto a diversos aspectos da alegada irreparabilidade dos danos.
Vejamos.
De acordo com o enunciado pelo nº2 do artº 143º do CPTA, ao contrário da regra geral, em matéria de recurso jurisdicionais contida no nº1 do mesmo normativo legal, “Os recursos interpostos de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.”.
Por outro lado o estatuído pelos nºs 3 a 5, ainda do artº 143º do CPTA reporta-se à possibilidade de alteração do efeito do recurso aberta pelo seu nº3, ou seja, supõem que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo a recurso que, por regra, teria efeito suspensivo da decisão.
Ora, no presente caso, o efeito meramente devolutivo não foi requerido ao tribunal, está fixado por lei, sendo que esta imperatividade encontra razão de ser na necessidade de evitar o prolongamento abusivo da proibição de execução do acto administrativo que decorre do artigo 128º do CPTA.
Atribuir efeito suspensivo à decisão que recusa a suspensão de eficácia de acto administrativo redunda, no fundo, em conseguir pela via formal o que não se conseguiu pela via substantiva. É levar a tutela cautelar a um ponto que, tudo indica, não foi querido pelo legislador.
Improcede, deste modo, a requerida atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional, mantendo-se o efeito que lhe foi fixado pelo tribunal a quo, mediante despacho de fls. 976 e já reiterado nesta instância a fls. 1040.
Termos em que improcede a requerida atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional.
III- 2.2. Da nulidade da sentença decorrente quer da dispensa de produção de prova testemunhal quer por falta de especificação da matéria de facto alegada na apreciação do critério de decisão das providências cautelares “periculum in mora”.
Sustenta a Recorrente que, ao dispensar a prova testemunhal o Tribunal a quo omitiu acto essencial à decisão da causa pelo que a sentença é nula, assim como o é por omissão de pronúncia e falta de fundamentação e ainda erro de julgamento na apreciação dos pressupostos ou requisitos da providência requerida.
Era essencial à decisão da causa a prova testemunhal porque não se mostram provados ou sequer ditos como não provados os factos que dela pudessem resultar, e alegados, o que constitui irregularidade para os aludidos efeitos do art. 201º, nº 1, do CPC, sendo que fere de nulidade a sentença recorrida nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do art. 668º do CPC, tanto mais que no critério da decisão - “periculum in mora”, omite a especificação da matéria de facto alegada, não considerando, na perspectiva da requerente, os interesses em presença, públicos e ou privados, o abandono, o efeito suplementar deste na situação já existente, a ruptura definitiva com o serviço, representado numa situação de facto consumado, a ter como consequência directa prejuízos de difícil reparação para a requerente, reconduzindo-os a um mero reporte financeiro sempre possível, decidindo pelo tradicional critério economicista quando a perda da actividade se não reduz, in casu, a tal.
A prova documental não permitiu ao Tribunal a quo adquirir a dimensão do sacrifício imposto, desconsiderando, na não decretação da providência, o seu efeito, enquanto elemento definitivo de ruptura, de paralisação da actividade cirúrgica, confundindo a realidade de medicina privada de consultório e medicina pública de cirurgia oncológica.
Vejamos se lhe assiste razão.
Em matéria de nulidades processuais e da sentença dispõem os artºs 201º e 668º do CPC, do modo seguinte:
Artº 201.º
(Regras gerais sobre a nulidade dos actos)
1. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
2. Quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente. A nulidade de uma parte do acto não prejudica as outras partes que dela sejam independentes.
3. Se o vício de que o acto sofre impedir a produção de determinado efeito, não se têm como necessariamente prejudicados os efeitos para cuja produção o acto se mostre idóneo.
“Artigo 668º
(Causas de nulidade da sentença)
1. É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.”.
De tais normativos legais resulta, por um lado, que a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa, consubstancia uma nulidade processual, que determina não só a sua anulação mas também a anulação dos termos subsequentes que dele dependam absolutamente; e, por outro lado, que a sentença que não contenha, designadamente, a discriminação motivada dos factos com base nos quais seja prolatada, bem como a pronúncia da solução da questão ou questões de direito, obtida pela indagação, interpretação e aplicação aos factos das normas jurídicas, ou que deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões que não devia tomar conhecimento, enferma de nulidade, por falta de fundamentação ou por defeito ou excesso de pronúncia.
Ora, no caso dos autos, foi considerada desnecessária a produção de outros meios de prova para além da prova documental constante dos autos.
Acontece que, independentemente da matéria de facto dada como assente, a qual teve por base apenas a prova documental oferecida, a sentença, em sede de apreciação dos pressupostos das providências cautelares, com referência à providência requerida, maxime do requisito do “periculum in mora”, não teve apenas em atenção a factualidade dada como assente nos autos, tendo também tomado em consideração a generalidade da matéria de facto alegada pela Rte
Com efeito, a propósito da apreciação daquele critério de decisão das providências cautelares, refere-se, na sentença impugnada, o seguinte:
“(...)
Resolvida esta questão, vejamos agora se ocorre periculum in mora, ou seja, se há “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” − condição necessária para a adopção da providência cautelar conservatória de suspensão de eficácia prevista na primeira parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
(...)
Ora, dos elementos constantes dos autos, não resulta que uma vez obtida a decisão pretendida pela Requerente na acção principal não seja possível proceder ao restabelecimento no plano dos factos da situação conforme à legalidade, reintegrando-se de forma específica a esfera jurídica da Requerente. É que, obtido provimento na acção principal em que se impugne o acto administrativo cuja eficácia agora se pretende ver suspendida, e anulado aquele acto por sentença judicial transitada em julgado, por força do regime de execução de sentença anulatória, previsto actualmente nos artigos 173º e seguintes do CPTA, a Administração ficará constituída no “dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no facto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado” podendo ficar constituída “no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva (…) bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação.” – é o que resulta do disposto no art. 173º nºs 1 e 2 do CPTA.
Sendo possível, assim, em sede de execução de sentença proceder à reintegração específica da esfera jurídica da Requerente, designadamente reconstituindo a sua carreira.
Porém, da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA resulta que existe também periculum in mora quando haja fundado receio da “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. Aqui, como propugna Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, Coimbra, Fevereiro 2003, pp. 261, o critério deve ser o da “maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar”, sendo todavia necessário que os prejuízos alegados pelo requerente de uma providência conservatória como a da suspensão de eficácia de acto, sejam prejuízos para os interesses que este visa assegurar no processo principal.
Ora, a generalidade dos danos ou prejuízos invocados pela Requerente como resultantes da imediata execução da sanção disciplinar e por conseguinte, como fundamento para a concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia (mormente os decorrentes da perda da credibilidade profissional e da perda da clientela no âmbito da clínica privada), não são danos que decorram da pena disciplinar que lhe foi aplicada pelo Ministério da Saúde (de inactividade por um ano) mas, como ademais sustenta o Contra-interessado, da circunstância de os factos que estiveram na base do processo disciplinar terem sido amplamente noticiados pela imprensa e publicamente comentados dentro e fora do meio médico e hospitalar, bem como de a Requerente ter já sido por eles julgada no âmbito do respectivo processo crime com pedido cível, igualmente noticiado e publicamente comentado. Não há, pois, que atender a tais prejuízos ou danos mas apenas àqueles que respeitem e decorram da execução da pena disciplinar aplicada. Por outro lado, a pena disciplinar em causa foi aplicada à Requerente no âmbito da sua responsabilidade disciplinar enquanto funcionária pública (ainda que naturalmente atendendo às concretas funções por si exercidas como médica ao serviço nos Hospitais da Universidade de Coimbra) pelo que a execução da pena disciplinar de inactividade por um ano não é, por si, impeditiva do exercício privado da medicina, que como a mesma alega e resulta provado, tem vindo a exercer. Assim, apenas é de considerar e atender a perda dos ganhos provenientes do exercício da sua função nos HUC por apenas estes decorrerem da execução da pena disciplinar objecto da acção principal uma vez que ao ser de imediato aplicada a pena disciplinar de inactividade por um ano a Requerente deixará de receber por aquele período a remuneração que aufere nos HUC. Ora, a Requerente não alega qual é a sua remuneração actual nos HUC, nem qual é o rendimento que actualmente aufere do exercício privado da medicina. Sendo que não resultou provado o rendimento actual do agregado familiar composto pela Requerente e seu marido, mas apenas o respeitante ao ano de 2004 – ano em que a Requerente e o marido auferiram um rendimento global para efeitos de IRS de € 143.787,10, sendo que a Requerente declarou auferir naquele ano € 39.256,54 ilíquidos de trabalho dependente e € 53.067,47 ilíquidos de rendimentos da categoria B.
Temos vindo a entender que existe periculum in mora, na modalidade de fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação, quando está em causa pena disciplinar de suspensão ou de inactividade e resulte que os funcionários ou agentes têm apenas por proveito a remuneração da função não auferindo outro rendimento, por se reconhecer que por efeito da execução da pena deixam de ter rendimento para fazer face às despesas normais e correntes da sua vida, desde logo as necessárias ao seu próprio sustento. Ora tal não ocorre neste caso. Com efeito, não resulta dos elementos trazidos aos autos que com a execução da pena disciplinar aplicada à Requerente, e por conseguinte com a perda da remuneração que aufere nos HUC, esta deixe de ter rendimento necessário quer para o seu próprio sustento quer para fazer face às despesas normais e correntes da sua vida, incluindo as do seu agregado familiar. E por outro lado, como já vimos, o rendimento auferido pela Requerente no âmbito do exercício privado não sofre alteração por efeito da execução da pena disciplinar. A redução da clientela que a Requerente tenha sofrido resultou da divulgação pública dos factos e do processo e julgamento crime em que a Requerente foi condenada, não decorrendo da aplicação e execução da pena disciplinar. Por outro lado, e ainda, há que atender ao carácter temporário da pena aplicada, de duração fixada em um ano. Pelo que, atendendo à situação sócio-económica da Requerente o sacrifício económico que lhe é imposto através desta medida punitiva não a coloca numa situação que, pela natureza das coisas, nos faça concluir que sofrerá danos de difícil reparação e que assim seja de considerar ocorrer periculum in mora para os interesses que a Requerente pretende assegurar no processo principal.
A Requerente alega ainda que o desenvolvimento do processo disciplinar e a decisão impugnada lhe causaram um profundo abalo que se manifesta num desequilíbrio afectivo que, na opinião do psiquiatra assistente, a breve trecho irá conduzir a inibição do humor, insónias, alterações do apetite, perda de iniciativa para o trabalho com marcada diminuição da performance intelectual e por conseguinte profissional que a Requerente receia que evolua para o estado de depressão que a inactividade agravará. Ora mais uma vez estamos perante malefícios resultantes da própria existência do processo disciplinar e que a suspensão de eficácia do acto punitivo não evitam.
Alega também a Requerente que com a execução da pena de inactividade perderá a prática cirúrgica por a actividade cirúrgica privada ser residual e que as perdas de valorização profissional de uma especialista como a Requerente na pendência da acção administrativa especial não serão mais recuperadas por o status quo do exercício efectivo das funções não poder ser reconstituído. Ora, há que atender mais uma vez ao carácter temporário, de duração limita, da pena em causa – um ano. Bem como à sua amplitude que, como também já se viu, não afecta toda a actividade médico-cirúrgica da Requerente. Não sendo de concluir, não obstante a natureza intensamente especializada das funções desempenhadas pela Requerente nos HUC, que o não exercício dessas funções naqueles hospitais pelo período de um ano leve a que esta perca a prática cirúrgica de forma irrecuperável, uma vez que manterá o exercício da medicina. Sendo para este efeito irrelevante a invocada «perda irreparável para o serviço», uma vez que é não é à Requerente que cabe aquilatar dos efeitos que a execução da pena disciplinar que lhe foi aplicada provocam no serviço.
Conclui-se não haver, pois, periculum in mora para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal.
(...)”.
Deste modo, tendo presente que a sentença recorrida, na apreciação que fez do pressuposto “periculum in mora”, seja na vertente de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado seja na modalidade de produção de prejuízos de difícil reparação, tomou em consideração toda a matéria de facto alegada pela Recorrente, tida como relevante para o efeito, não se vislumbra que outra factualidade pudesse ser considerada caso tivesse tido lugar a produção de prova testemunhal, sendo certo que a produção de prova se reporta toda ela à factualidade alegada.
Deste modo, não se configura que tenha sido omitido acto que devesse ter sido praticado nem que a sentença contenha omissão de pronúncia nem falta de fundamentação quanto à apreciação nela efectuada do pressuposto “periculum in mora”.
Assim sendo, improcedem as alegações de recurso atinentes à nulidade da sentença.
III- 2.3. Do erro de julgamento quanto à apreciação dos pressupostos ou critérios de decisão das providências cautelares, com referência à Providência requerida, maxime do periculum in mora.
A sentença recorrida julgou improcedente a providência cautelar da suspensão de eficácia requerida com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais, maxime dos critérios de decisão “evidência da procedência da pretensão principal “ e “periculum in mora”, na formulação quer de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado quer da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, tendo, embora, dado como verificado o pressuposto do “fumus non malus juris”, porquanto, se bem que não seja evidente a procedência da pretensão principal, os autos também não são demonstrativos do contrário, isto é que seja manifesta a improcedência do pedido a formular no processo principal.
Insurgindo-se contra a bondade do decidido pela sentença impugnada, alega a Recorrente, em síntese, que o tribunal a quo não considerou o prejuízo moral, o embate psicológico da ruptura com o serviço, nem o efeito da não decretação na prática cirúrgica específica, desconsiderando ainda o facto de ser providência o elemento definitivo da ruptura, nem a impossibilidade definitiva do exercício da actividade cirúrgica oncológica, prejuízo este que subjaz a um direito fundamental assumido pelo direito ao trabalho, direito à realização profissional e pessoal, sendo irreparável como irreparável é a humilhação e frustração que tal situação provoca na requerente, atenta a natureza e particularidade da situação em causa.
Para além disso, desconsiderou a perda, definitiva, do exercício da actividade cirúrgica oncológica relativamente a um período de tempo que decorrerá, menosprezando, pela via da medicina privada, a humilhação e frustração sentidas decorrentes de tal situação, assim como desconsiderou, nesta perspectiva, que os danos que resultam da concessão não são maiores do que os danos que resultam da recusa da providência - proporcionalidade e adequação da providência - art. 120°, n.° 1, al. b) e 2 do CPTA.
Deste modo, a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento na aplicação das normas do artº 120º, nº1, alínea b), do CPTA, erro de interpretação e aplicação da citada norma e erro de julgamento na ponderação de interesses efectuada e na apreciação dos prejuízos de difícil reparação invocados, omitindo pronúncia concreta, violando o disposto nos arts. 116° e 120° do CPTA, bem como do art. 58.° da CRP.
Vejamos se lhe assiste razão.
Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, que:
“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2- Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
(...)”
A alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA estabelece como critério de decisão das Providências cautelares, a “evidência da procedência da pretensão principal”.
Efectivamente, as Providências cautelares devem ser decretadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.
Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constituem condições de procedência das Providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Por “periculum in mora” entende-se, pois, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.
E, finalmente, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.
Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da concessão.
O que está em causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados.
A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris (ou fumus non malus juris) mas também da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados.
(Cfr. neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, pp. 606, e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, pp. 353 e segs.)
Na presente Providência Cautelar, a Recorrente insurge-se contra a sentença por não ter decretado a providência requerida ao abrigo do disposto naquele normativo legal, por falta de enquadramento da situação alegada na previsão da alínea b) do n.º 1 e do nº 2 do artigo 120º do CPTA.
Vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida, no que tange ao critério do “periculum in mora” e à ponderação de interesses efectuada.
Sustenta a Recorrente ter alegado factos concretos demonstrativos de que a execução do despacho suspendendo lhe causará prejuízos gravíssimos e de difícil reparação, mormente os decorrentes da perda da credibilidade profissional e da perda de clientela no âmbito da actividade privada a que acrescem danos morais derivados do sofrimento de um profundo abalo e de um desequilíbrio afectivo provocados pelo desenvolvimento do processo disciplinar e pela prolação da decisão suspendenda além da perda da prática cirúrgica e da perda da desvalorização profissional.
Perante esta factualidade, a sentença recorrida foi do entendimento de que a materialidade alegada pela Requerente não decorre da execução da pena disciplinar que lhe foi aplicada mas de circunstâncias a ela exógenas, designadamente da circunstância dos factos que deram origem ao processo disciplinar terem sido amplamente noticiados pela imprensa e publicamente comentados dentro e fora do meio médico e hospitalar bem como da recorrente já ter sido por eles julgada em processo crime, igualmente noticiado e publicamente comentado.
Por outro lado, a execução da pena disciplinar de inactividade por um ano não é, por si, impeditiva do exercício privado da medicina, a qual vem sendo exercida pela Recorrente, sendo certo que a perda da prática cirúrgica e a desvalorização profissional alegadas não assumem uma relevância maior dado o carácter temporário, de duração limitada, da pena disciplinar, em causa.
Deste modo a sentença recorrida em sede de análise do pressuposto “periculum in mora”, na vertente de produção de prejuízos de difícil reparação atendeu apenas à perda dos ganhos provenientes do exercício da função da Recorrente nos HUC, em virtude destes decorrerem da execução da pena disciplinar, tendo concluído no sentido desta perda não integrar aquele conceito porquanto a Recorrente aufere outros rendimentos os quais lhe permitem fazer face às despesas normais e correntes da sua vida, designadamente os derivados do exercício da actividade de clínica privada e dos obtidos por outros elementos do seu agregado familiar, sendo certo que, é entendimento jurisprudencial que para que a perda de vencimento decorrente da execução de pena disciplinar, in caso de inactividade, se possa considerar prejuízo de difícil reparação, é necessário que com a execução da pena o padrão de vida do arguido e do seu agregado familiar fique séria e intoleravelmente afectado, ou seja, que possa pôr em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, pois só essas causarão sofrimentos e restrições atendíveis e de quantificação problemática e poderão gerar consequências irreversíveis e não compensáveis, com prejuízo para a tutela judicial efectiva, havendo que ponderar , em sede de juízo a fazer acerca do risco de insatisfação das necessidades elementares do requerente e da sua família, das despesas essenciais ou básicas previsíveis, relacionando-as com a existência e quantitativo de todos os rendimentos do agregado familiar.
Perante tal asserção aceita-se, não se encontrar demonstrado nos autos o pressuposto das providências cautelares, com referência à providência cautelar requerida do “periculum in mora”, na modalidade da existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, em virtude da sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses do Requerente, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não seja possível reparar ou reparar integralmente.
Com efeito a alegação produzida nesta sede pela Recorrente não se afigura suficiente e adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora” na vertente da produção dos “prejuízos de difícil reparação” como se concluiu na decisão judicial recorrida, com a qual se concorda.
Para além da existência de “prejuízos de difícil reparação”, o preenchimento do requisito do “periculum in mora” pode também fazer-se na vertente da constituição duma situação de “facto consumado”.
Ora, se bem que se concorde com a sentença recorrida não ter a Recorrente alegado e demonstrado este pressuposto naquela vertente, dúvidas se colocam se o mesmo requisito não se deverá ter como alegado e demonstrado no tocante a esta última vertente, ou seja como constituição duma situação de “facto consumado”.
Com efeito, no caso dos autos, a não concessão da providência cautelar geraria claramente uma situação de ”facto consumado”, porquanto a pena disciplinar de inactividade por um ano cumprir-se-á ou estará cumprida na sua totalidade aquando da prolação da decisão final no processo principal, de que constitui dependência a presente providência cautelar, do que decorre a existência de fundado receio de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação preexistente à emissão do despacho suspendendo em causa uma vez obtida a procedência da pretensão formulada pela Recorrente na acção principal.
Existe, portanto, um fundado risco de constituição de uma situação de facto consumado e, nessa medida, ter-se-á de considerar como preenchido o requisito do “periculum in mora” aferido naquela vertente, não se acompanhando neste aspecto o juízo efectuado pela sentença proferida pelo tribunal a quo.
Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constituem condições de procedência das providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados), sendo que, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” se considera o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos, avaliando-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da concessão, sendo que o que está m causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados.
A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do “periculum in mora” e do “fumus boni juris” (ou “fumus non malus juris”) mas também da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados.
No caso dos autos, julgados como verificados os pressupostos do “periculum in mora” e do “fumus boni juris”, na versão de “fumus non malus juris”, importa, agora, indagar da verificação ou não do requisito negativo, que se deixa assinalado.
Com efeito, decorre do n.º 2 do aludido dispositivo legal que na situação prevista nomeadamente na alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito “… a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências …”.
Tal como é sustentado por AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA, in ob. cit., o artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
A justa composição dos interesses em jogo passa por se exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.
O juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no artº 120º-1-a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra referenciados deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar com a decretação da providência.
Ao efectuar este juízo de ponderação, o juiz terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no nº 2 do artº 120º não é suficiente uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.
Perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra- -interessados, o essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses traduza contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da providência cautelar deduzida.
Tratando-se de um requisito de carácter negativo constitui matéria de excepção pelo que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova dos factos que o preencham – Cfr. neste sentido MÁRIO DE AROSO ALMEIDA e FERNANDES CADILHA in ob. cit., pp. 708 e 709.
Tendo presentes estes ensinamentos vejamos, pois, se se mostra verificado também este pressuposto negativo das providências cautelares.
Alegaram os Requeridos, nos articulados de oposição à providência cautelar requerida, que a adopção desta prejudica de forma grave e irremediável o interesse público, na medida em que abalou a confiança dos utentes dos HUC e da comunidade em geral desta instituição e foi gravemente lesiva do seu bom nome, sendo susceptível de comprometer a disciplina e o bom funcionamento dos serviços, sendo certo, ainda, que a conduta pela qual foi punida a Requerente, e que constitui objecto do acto suspendendo, se configura como gravemente atentatória dos deveres de zelo e lealdade consentâneos com sua habilitação, estatuto profissional e funções que desempenha e que teve um enorme impacto nos demais trabalhadores da Instituição e na opinião pública.
Deste modo, concluem, que o interesse individual deve claramente ceder perante o interesse público a salvaguardar.
Como supra se deixou dito, no âmbito deste último pressuposto das providências cautelares, em análise, qualificando-se tal requisito de carácter negativo constituindo, em consequência, matéria de excepção, impõe-se ao requerido cautelar fazer a alegação e a prova dos factos concretos que o preencham.
No caso dos autos, da factualidade dada como assente resulta que, para além da instauração de processo disciplinar, a Rte. foi ainda objecto de procedimento criminal, tendo sido condenada pela prática de um crime de ofensa à integridade física grave por negligência previsto e punido pelos artigos 148º nºs 1 e 3 com referência ao artigo 144º alínea a), ambos do Código Penal, e ainda solidariamente condenada a pagar a quantia de € 32.500,00, a título de reparação por danos não patrimoniais, sendo certo, os factos que estiveram na base do processo disciplinar, bem como o julgamento e condenação da Requerente no âmbito do referenciado processo-crime, foram amplamente noticiados pela imprensa e publicamente comentados dentro e fora do meio médico e hospitalar.
De tal factualidade, decorre a produção de danos reais em ordem a poder fazer-se a ponderação de interesses em que radica aquele pressuposto.
E procedendo-se ao confronto e ponderação dos interesses públicos e privados, em presença – no caso, por um lado, a continuidade do exercício da clínica pública da Requerente nos HUC, e por outro lado, os interesses públicos correspondentes aos fins, à imagem, ao prestígio e à credibilidade de que gozam os HUC – somos do entendimento de que os danos que resultariam da concessão da providência requerida se configuram como sendo superiores àqueles que resultam da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, uma vez que os interesses públicos correspondentes aos fins, à imagem e ao prestígio imanentes ao funcionamento dos serviços dos HUC, ficariam seriamente afectados, gerando a manutenção ao serviço, por parte da Requerente, um impacto de grande desconfiança por quantos recorrem aos HUC, assumindo aqueles interesses públicos manifesta superioridade, confrontados com os interesses particulares da Requerente traduzidos na mera possibilidade de continuar a exercer a sua actividade profissional pública.
Tal ponderação de interesses constitui, assim, motivo de recusa da providência cautelar requerida.
Deste modo improcedem as conclusões de recurso no que respeita à apreciação dos critérios de decisão das providências cautelares, com referência à Providência Cautelar requerida, contemplados pelos nºs 1-b e 2 do artº 120º do CPTA, no seu todo, impondo-se, em consequência, o indeferimento da providência requerida e a manutenção da sentença recorrida, com a fundamentação que se deixa enunciada.
IV- CONCLUSÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, com a fundamentação antecedente, manter a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça em 6 Uc’s – Cfr. artºs 73.º-A-1, 73.º-D-3, 73.º-E-a) e f) do CCJ e 34.º e 189.º do CPTA
Porto, 20 de Dezembro de 2007
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
