622/22.9T9CHV.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I. No apurado contexto de vida dos arguidos, que tiveram sempre a possibilidade efetiva de recorrerem a familiares, com capacidade económica, condições e genuína vontade de os ajudar a eles e ao bebé, a prática do crime, que envolveu pelo menos duas condutas, espaçadas no tempo, de violência física contra uma criança (que com a fragilidade própria dos seus apenas três meses de vida apresentava uma total incapacidade de se defender, de falar ou explicar) revela objetivamente caraterísticas muito desvaliosas das suas personalidade, demonstradoras de uma preocupante indiferença pela integridade física, saúde e dores de um filho, numa fase etária de total dependência deles.

II. Nenhum dos arguidos teve a mínima conduta demonstrativa de arrependimento, que revelasse uma qualquer transformação interior suscetível de se poder considerar um indício de conformação ao respeito pela integridade física que é devido a um ser humano incapaz de se defender.

III. Em relação aos crimes de violação da integridade física, enquanto direito fundamental da proteção da vida de um ser humano incapaz de se defender, por aqueles que têm a obrigação legal de dele cuidar e tratar, a comunidade tem elevadas exigências de exteriorização física da reprovação. Sendo a aplicação de uma pena distinta da de prisão efetiva sentida, em geral, como uma injustificada indulgência.

IV. As razões de prevenção que emanam do factualismo apurado impedem o juízo de prognose positiva exigido para a suspensão da execução da pena, mesmo não tendo os arguidos antecedentes criminais e sendo adultos jovens, ela com 19 anos e ele com 29 anos de idade à data dos factos.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães.

(Secção Penal)

I. RELATÓRIO

No processo comum coletivo nº 622/22...., do Juízo Central Criminal de Vila Real - Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real, foram submetidos a julgamento os arguidos AA e BB, com os demais sinais dos autos.

O acórdão, proferido e depositado a 19 de janeiro de 2024, tem o seguinte dispositivo:

a) «Condenar a arguida AA pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, nos termos do disposto nos artigos 14.º, n.º 3, e 26.º, do Código Penal, de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 143.º, n.º 1, 144.º, alínea e d) (absolvendo-se quanto à alínea c), e 145.º, n.ºs 1, alínea c), e 2, por referência ao preceituado no artigo 132.º, n.º 2, alíneas a) e c), todos do Código Penal, em concurso aparente com a prática, em coautoria material, com dolo eventual e na forma consumada, de um crime de violência doméstica agravado, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.ºs 1, alíneas d) e e), 2, alínea a), e 3, alínea a), por referência ao preceituado no artigo 144.º, alínea d) do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão;

b) Suspender a sua execução, por igual período de 5 (cinco) anos, nos termos do art.º 50.º, nº 5 do Código Penal, com regime de prova, assente em plano de reinserção social a elaborar e supervisionar pela DGRSP a incidir nas vertentes mais convenientes para a sua ressocialização, em que se contemplem acções que promovam uma postura activa de colocação professional, mediante o cumprimento da regra de conduta de tratamento psicológico e/ou psiquiátrico, frequentando com regularidade as consultas e cumprindo a terapêutica prescrita, com o apoio e fiscalização da Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (artigos 50º, 52.º n.º 3, e n.º 4 e 53.º, e 54º, do Código Penal, com a proibição de contacto com a criança CC, durante o período de suspensão de execução da pena, nos termos do art.º 52.º n.º 1, al. c) e n.º 2 , al. d) do mesmo Código, subordinando-se, ainda, a referida suspensão da execução da pena à condição de, no prazo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado do presente Acórdão, proceder ao pagamento a CC de, pelo menos, 5000,00€ (cinco mil euros), nos termos do art.º 51.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, determinando-se a entrega, mediante depósito em conta a abrir a favor do mesmo, pelo titular das responsabilidades parentais;

c) Condenar a arguida AA nas penas acessórias de proibição de contactos com o CC, por igual período de 5 (cinco) anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, nos termos do art.º 152.º, n.º 4 e 5 do Código Penal;

d) Condenar a arguida AA na inibição do exercício de responsabilidades parentais relativamente ao CC pelo período de 5 (cinco) anos, nos termos do art.º 152.º n.º 6 do Código Penal;

e) Condenar o arguido BB pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, nos termos do disposto nos artigos 14.º, n.º 3, e 26.º, do Código Penal, de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 143.º, n.º 1, 144.º, alínea e d) (absolvendo-se quanto à alínea c), e 145.º, n.ºs 1, alínea c), e 2, por referência ao preceituado no artigo 132.º, n.º 2, alíneas a) e c), todos do Código Penal, em concurso aparente com a prática, em coautoria material, com dolo eventual e na forma consumada, de um crime de violência doméstica agravado, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.ºs 1, alíneas d) e e), 2, alínea a), e 3, alínea a), por referência ao preceituado no artigo 144.º, alínea d) do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão;

f) Suspender a sua execução, por igual período de 5 (cinco) anos, nos termos do art.º 50.º, nº 5 do Código Penal, com regime de prova, assente em plano de reinserção social a elaborar e supervisionar pela DGRSP a incidir nas vertentes mais convenientes para a sua ressocialização, mediante o cumprimento da regra de conduta de tratamento psicológico e/ou psiquiátrico, frequentando com regularidade as consultas e cumprindo a terapêutica prescrita, caso haja necessidade com o apoio e fiscalização da Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (artigos 50º, 52.º n.º 3, e n.º 4 e 53.º, e 54º, do Código Penal, com a proibição de contacto com a criança CC, durante o período de suspensão da execução da pena, nos termos do art.º 52.º n.º 1, al. c) e n.º 2 , al. d) do mesmo Código, subordinando-se, ainda, a referida suspensão da execução da pena à condição de, no prazo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado do presente Acórdão, proceder ao pagamento a CC de, pelo menos, 5000,00€ (cinco mil euros), nos termos do art.º 51.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, determinando-se a entrega, mediante depósito em conta a abrir a favor do mesmo, pelo titular das responsabilidades parentais;

g) Condenar o arguido BB nas penas acessórias proibição de contactos com o CC, por igual período de 5 (cinco) anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, nos termos do art.º 152.º, n.º 4 e 5 do Código Penal;

h) Condenar o arguido BB na inibição do exercício de responsabilidades parentais relativamente ao CC pelo período de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 152.º n.º 6 do Código Penal;

i) Arbitrar, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 67.º-A, n.ºs 1, alínea b), 3 e 4, 1.º, alínea l), e 82.º-A do Código de Processo Penal e do artigo 16.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 130/2015, de 04 de setembro (Estatuto da Vítima) a indemnização/reparação à criança CC no valor de 25.000€ (vinte e cinco mil euros), condenando-se os arguidos AA e BB pagá-la, solidariamente.

j) Condenar, ainda, os arguidos nas custas do processo, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça (artigos 513.º do CPP e 8.º, n.º 9, do RCP e Tabela III anexa ao mesmo) e nos demais encargos do processo, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário concedido.

Notifique.

Comunique, de imediato, o presente Acórdão ao processo de promoção e proteção que corre termos no Juízo Local Cível de ... – Juiz ... sob o n.º 1383/22...., com a menção de que ainda não transitou em julgado.

Após trânsito:

- Remeta boletins ao registo criminal.

- Comunique a presente decisão, nos termos do disposto no artigo 37º, nº1 da Lei 112/2009 de 16 de Setembro.

- Comunique o Acórdão, com nota de trânsito em julgado, ao processo de promoção e proteção que corre termos no Juízo Local Cível de ... – Juiz ... sob o n.º 1383/22

- Comunique o presente Acórdão com a decisão de inibição das responsabilidades parentais à Conservatória do Registo Civil.

- Proceda-se à recolha de ADN aos arguidos, nos termos do disposto na Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro (diploma que aprova a criação de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal).

- Solicite à Direcção Geral de Reinserção Social e Serviços Prisionais a elaboração de um plano de reinserção social, nos termos do art. 53.º, nºs 1 a 2 do Código Penal e 494.º do Código de Processo Penal, enviando cópia do presente Acórdão.»

Inconformado, recorreu o Ministério Público, apresentando a competente motivação, que remata com as seguintes conclusões:

A. «O presente recurso vem interposto do douto acórdão proferido a 19 de janeiro de 2024, e cinge-se a matéria de direito, discordando o Ministério Público quer da medida das penas principais concretamente aplicadas aos arguidos AA e BB pela prática de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 143.º, n.º 1, 144.º, alínea e d) (absolvendo-se quanto à alínea c), e 145.º, n.ºs 1, alínea c), e 2, por referência ao preceituado no artigo 132.º, n.º 2, alíneas a) e c), todos do Código Penal, em concurso aparente com a prática, em coautoria material, com dolo eventual e na forma consumada, de um crime de violência doméstica agravado, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.ºs 1, alíneas d) e e), 2, alínea a), e 3, alínea a), por referência ao preceituado no artigo 144.º, alínea d) do Código Penal, quer da decisão de as suspender na sua execução;

B. Não podemos concordar que, atendendo a todas as circunstâncias que militam contra os arguidos, as penas principais concretas que lhes foram aplicadas se tenham fixado tão próximas do limite mínimo da moldura penal abstrata;

C. O Tribunal a quo não ponderou devidamente, na determinação da medida concreta das penas, o elevadíssimo grau de ilicitude dos factos, as graves consequências dos factos para o bebé CC, as elevadíssimas exigências de prevenção geral e as elevadíssimas exigências de prevenção especial;

D. Na verdade, o Tribunal a quo não sopesou devidamente na determinação da medida concreta das penas e contra os arguidos, as seguintes circunstâncias:

i. O facto de pelo menos a arguida AA ter vindo a ter desde muito cedo vários contactos com o sistema de justiça, que sendo já inicialmente muito graves têm vindo em crescendo de gravidade o que revela que os factos que agora praticaram não foram um episódio isolado na sua vida, demonstrando antes uma propensão dos arguidos para a prática de comportamentos desviantes e a sua falta de preparação para manter um comportamento conforme aos ditames do direito, a qual se mostrou claramente manifestada nos factos praticados, o que deveria ter sido sopesado como fator de substancial agravação;

ii. A circunstância de as condutas violentas, gratuitas e repetidas (pelo menos duas vezes) que impetraram terem sido praticadas contra um bebé totalmente indefeso de apenas 3 meses de idade, filho biológico da arguida e filho registado do arguido revelarem frieza, falta de empatia, falta de paciência, empatia, amor, carinho e respeito para com este bebé que era merecedor de um dever de confiança acrescido por banda de ambos;

iii. As consequências gravíssimas da prática dos factos para a vítima, o CC, descritas nos factos dados como provados sob os n.ºs 6-12 e 15-29 do douto acórdão (designadamente, o facto de ter estado em ambos os internamentos que foram prolongados em situação de perigo concreto para sua vida; a sujeição a tratamentos e intervenções médicas extremamente invasivas; a necessidade de manter uma terapêutica crónica com antiepiléticos e a privação do crescimento e desenvolvimento num ambiente familiar;

iv. O facto de as exigências de prevenção especial serem elevadas relativamente ao arguido BB e elevadíssimas relativamente à arguida AA, e não apenas medianamente elevadas como entendeu o Tribunal a quo (para o que são esclarecedores o relatório social, de avaliação psicológica e pedopsiquiatra elaborados relativamente à arguida AA dos quais ressalta que a mesma revela uma personalidade avessa ao direito, pouco sensível aos valores tutelados pelas normas penais;

v. A total ausência de arrependimento e autocensura, estes sim a funcionar totalmente em desabono dos mesmos;

vi. As elevadíssimas e gritantes exigências de prevenção geral pois tem crescido por todo o país o número de crimes contra a integridade física e vida de crianças de tenra de idade pelos próprios pais ou parentes próximos, havendo uma premente necessidade de vincar perante a comunidade a validade e a vigência das normas que protegem aqueles bens jurídicos (vida e integridade física das crianças);

vii. As condições de vida dos arguidos (da factualidade dada como provada avulta um estilo de vida sem ocupação estável, sem hábitos de trabalho responsáveis e sem projetos de futuro);

E. É para nós totalmente incompreensível que se possa ter efetuado um juízo de prognose favorável relativamente a ambos os arguidos, e sobretudo relativamente à arguida AA, quando ela apresenta uma personalidade pautada por uma reduzida preocupação pelos sentimentos e ideias dos outros, insensibilidade social e baixa ressonância afetiva, total ausência de capacidade de se colocar no lugar do outro, de demonstrar afetos positivos, de falta de capacidade de sentir culpa e empatia, mostrando-se na linha da psicopatia, pouca plasticidade e motivação para a mudança e demonstrativa de ter a arguida um perfil facilitador do seu envolvimento em práticas desviantes e delinquentes e o cometimento de atos que violam os direitos dos outros, através da assunção de comportamentos intimidatórios e hostis/agressivos;

F. Por outro lado, ainda ao nível do comportamento anterior dos arguidos e da sua clara falta de preparação para manter futuramente uma conduta lícita, para efeitos da previsão do artigo 71º, n.º 2, alíneas e) e f), do Código Penal, deveria o Tribunal a quo ter valorizado de forma mais vincada o comportamento dos arguidos relativamente ao pequeno CC desde o seu nascimento, designadamente:

i. o facto de à sua admissão hospitalar o CC apresentar sinais de falta de cuidados básicos de higiene (‘unhas sujas’);

ii. a circunstância de os arguidos levarem um bebé com menos de três meses de idade para cafés até altas horas da noite;

iii. o facto de ficarem a dormir até longas horas da tarde mostrando-se indiferentes às mais básicas necessidades daquele pequeno bebé que chorava intensamente (para ser alimentado) não deixando sequer que as mesmas fossem satisfeitas por terceiros (familiares);

G. Os factos pelos quais vieram a ser condenados mais não são do que o exponencial máximo da indiferença emocional dos arguidos que não pode, cremos, ser ‘desculpada’ com a impreparação parental que os mesmos nunca reconheceram, assumindo até atitudes prepotentes de afastamento familiar, negando a ajuda que naturalmente necessitavam;

H. Cremos, por isso, que o Tribunal a quo, ao punir os arguidos com a pena de 5 anos de prisão demonstrou uma benevolência e uma tolerância de todo injustificadas sendo que tal dosimetria não tem claramente a virtualidade de poder ser vista pela comunidade como uma séria advertência contra a prática de crimes tão graves como é o crime em causa nos autos;

I. O Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal;

J. O Tribunal deveria ter aplicado à arguida AA uma pena nunca inferior a 8 anos de prisão e ao arguido BB uma pena nunca inferior a 7 anos de prisão, fundamentando-se esta diferenciação pelas ainda mais prementes exigências de prevenção especial relativamente à arguida AA, como supra expusemos, por só penas de prisão desta dimensão responderem satisfatoriamente às necessidades de prevenção geral e especial, não ultrapassando, por outro lado, a medida da culpa, que é elevadíssima, intensa, sendo esta o suporte das penas;

K. Nestes termos, deverá o Tribunal da Relação de Guimarães aplicar à arguida AA uma pena não inferior a 8 anos de prisão e ao arguido BB uma pena não inferior a 7 anos de prisão.

Caso assim não se entenda (o que apenas por hipótese académica se coloca), ou seja, caso não sejam agravadas as penas de prisão aplicadas aos arguidos;

Não podemos concordar que as mesmas sejam suspensas na sua execução porque se nos afigura, em face de tudo o que vem exposto, que não é possível efetuar um juízo de prognose favorável relativamente aos arguidos que, aliás, nem sequer é a nosso ver, e em face do silêncio dos arguidos e sua consequente falta de arrependimento, passível de ser extraído dos factos dados como provados;

L. O Tribunal a quo não respeitou os pressupostos de que a lei faz depender a suspensão da execução da pena, nomeadamente relativas às exigências de prevenção geral, cuja verificação constitui condição indispensável para que aquela possa ser decretada;

M. Aliás, embora não se desconheça a diferença, ao nível da ressocialização, entre as finalidades inerentes à apreciação da aplicação do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09 - regime penal dos jovens delinquentes – e o juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro dos arguidos para efeitos de aplicação de pena de substituição, cremos que existe, na essência de ambos, os mesmos fundamentos materiais;

N. Por tal razão, parece-nos incompreensível que o Tribunal a quo tenha conseguido afastar aquele regime por entender não estar verificado o pressuposto material da sua aplicação e tendo em conta os fundamentos de que se socorreu para extrair tal conclusão, e ter depois efetuado um juízo de prognose favorável de suporte à suspensão da execução das penas de prisão aplicadas aos arguidos;

O. A necessidade da reafirmação contrafáctica das normas, sobretudo dos artigos 40.º, 50.º e 71.º do Código Penal, é muito elevada tornando, assim, absolutamente fundamental e urgente, que o Tribunal de uma forma efetiva, dê à comunidade um sinal claro de total reprovação pelos comportamentos dos arguidos, sinal este que terá necessariamente de passar pela efectivação das penas de prisão;

P. A suspensão da execução da pena tem como seus pressupostos cumulativos materiais, o prognóstico favorável quanto ao comportamento do delinquente de molde a entender-se como crível a possibilidade de aquele se afastar do crime e a satisfação das exigências de prevenção geral, não se verificando in casu, quaisquer destes pressupostos.

Q. Ao ter suspendido a execução das penas, e pelas razões supra expostas, das quais emergem as fortíssimas exigências de prevenção geral e especial, que a douta decisão, a nosso ver, não levou suficientemente em linha de conta, incorreu o Tribunal a quo na violação do disposto nos artigos 40.º, 50º e 71.º, todos do Código Penal, devendo as penas de prisão de ambos os arguidos serem efetivas.»

Os arguidos responderam, pugnando pela improcedência do recurso e aproveitando para levantar questões novas, concluindo da seguinte forma:

1. «Não concordam com nem aceitam as alegações de recurso do Ministério Público.

2. Tanto é que pretende o Ministério Público, nas suas alegações, agravar a medida da pena dos Arguidos com base numa alegada conduta desconforme o Direito por parte destes, mormente a prática de crime de roubo, mencionando, para tanto, um inquérito criminal que corre sobre estes sem sequer aguardar pelo trânsito em julgado de uma hipotética condenação dos mesmos.

3. É evidente a violação do princípio de presunção de inocência que carregam as alegações do Ministério Público, motivo pelo qual não poderão as mesmas ter qualquer provimento.

4. Ademais, a invocada reiteração das condutas pelos Arguidos, salvo melhor entendimento, não tem fundamento porquanto consideramos que a condenação dos Arguidos é sustentada em uma sentença que padece de nulidade, onde houve um erro notório na apreciação da prova e, ainda, onde houve violação dos princípios in dubio pro reo e de inocência, bem como das garantias de defesa e ao contraditório por parte dos Arguidos, tudo que será alvo de melhor explanação infra.

5. Por outro lado, no recurso interposto, procura o Recorrente enfatizar e, de certa forma, dar foco exclusivo aos efeitos e pretensão dissuasora das penas, olvidando por completo as necessidades e finalidades de ressocialização dos Arguidos.

6. Carece que qualquer fundamento ou grau de probabilidade elevado a perspetiva de que os Arguidos venham a praticar qualquer outro crime no futuro, sobretudo pelo facto da pena que lhes fora aplicada já se encontra no limiar da admissibilidade de aplicação de pena de prisão suspensa na sua execução, facto que acresce ao efeito dissuasor da pena.

7. São recorrentes as imputações genéricas e vagas, das quais não se extrai qualquer consequência ou conduta criminal, mormente quando é sublinhado e se pretende destacar elevada gravidade – espante-se – ao facto de bebé CC ter dado entrada no Hospital ... no episódio de urgência de 04/08/2022 com suposta sujidade debaixo das unhas.

8. De igual modo, dá-se uma preponderância ao alegado facto dos Arguidos, na sua juventude e como se por isso pudessem ser condenados criminalmente, saírem de noite com o filho menor no período de Verão, quando durante o dia se verificavam temperaturas de 42 graus celsius.

9. Consideramos que nenhuma relevância têm essas alegações, porquanto não demonstra qualquer tipo de descuido ou mau trato por parte dos Arguidos para com o CC.

10. Bem pelo contrário, todas as testemunhas cujo depoimento foi prestado em sede de julgamento asseverou, sem qualquer sombra para dúvida, o menor CC era bem cuidado, bonito e aparentemente saudável, sem nunca ter sido apontado qualquer mau trato aos Arguidos.

11. Nem podem os Arguidos ser sancionados por quererem ser os únicos a cuidar do menor, sobretudo quando se encontravam em ambiente que não era o deles, vivendo numa casa da tia da Arguida que nem era próxima àquela, com um namorado com quem à data dos factos namorava há pouco mais de 6 meses, inclusive partilhando casa com pelo menos 2 namorados da depoente DD.

12. Além de que resultou provado em sede de julgamento que ambos os namorados da tia DD eram toxicodependentes à data dos factos, facto que acresce e fundamenta uma eventual desconfiança por parte dos Arguidos àquelas pessoas, sobretudo de um bebé com menos de 3 meses de idade.

13. Posto isto, não se vislumbra de que forma seria melhor salvaguardadas, no caso concreto, as necessidades de prevenção geral e especial a aplicação de pena de prisão efetiva aos Arguidos. 14. E se se concorda com a má ponderação na concreta medida da pena dos Arguidos, a concordância assenta noutros fundamentos, os quais se referem infra.

Quanto à revisão oficiosa da decisão de primeira instância pelo Tribunal da Relação

15. Não só é consagrado nos artigos 410.º/1, 428.º e 431.º/a) do Código de Processo Penal, compete ao Tribunal da Relação o conhecimento da matéria de direito e de facto, quando estas forem suscitadas.

16. Tem sido entendido de forma recorrente pelo Supremo Tribunal de Justiça de que a análise da aplicação do princípio in dubio pro reo configura matéria de Direito e, por maioria de razão, tendo o STJ capacidade para verificar a sua aplicação, também os Tribunais da Relação gozam de tal faculdade e, de certo modo, o dever.

17. A dúvida instalada na convicção do Tribunal pode não ser expressamente mencionada mas antes resultar da análise de vários fatores, mormente da prova considerada provada, a correspondente motivação ou a sua falta, bem como na própria decisão ou pena aplicada.

18. No caso em apreço, consideramos que a factualidade constante no ponto 5 da acusação pública e que foi considerada como factualidade provada, tendo acabado por influir na resposta dos pontos 6, 11, 17, 26, 31, 32, 33, 34, 35, 36 e 37 dos factos provados, não seguiu uma lógica de raciocínio válida, extravasando os limites da livre apreciação da prova, mormente por configurar já uma ponderação arbitrária.

Ora vejamos:

19. Os factos vertidos no referido ponto 5 configuram imputações genéricas e vagas, porquanto não refere com a necessária precisão a quem é imputada qual comportamento concreto, isto é, quem afinal abanou o menor e quem supostamente anuiu na conduta por parte do outro.

20. Não são minimamente descritas as circunstâncias em que ocorreram os factos, impedindo a compreensão do que efetivamente ocorreu – o que seria a resposta à pergunta óbvia de “como ocorreu o abanão?”.

21. As testemunhas que depuseram em juízo, mormente a Dr.ª EE, Dr. FF e Dr.ª GG manifestaram não ser possível aferir qual o concreto comportamento alegadamente adotado pelos Arguidos, admitindo também que pode nem ter sido implicada tanta violência no ato como o Ministério Público imputava no ponto 5 da acusação pública, admitindo inclusive que as lesões do menor poderiam ocorrer em cenários perfeitamente normais/acidentais como cair da cama ou embalo mais vigoroso.

22. Acresce que não são minimamente apuradas as intenções dos Arguidos, o que se compreende porque não o Tribunal a quo não dispunha de elementos suficientes para formular um juízo neste sentido, porquanto não sabe quem o fez e como o fez.

23. Nesta senda, consideramos ter ocorrido uma violação do princípio in dubio pro reo uma vez que esta dúvida que foi instalada no pensamento do julgador acabou por ser refletida não só na pobre factualidade provada como na respetiva motivação, culminando numa condenação que faz tábua rasa entre as evidentes diferenças entre os Arguidos.

24. Perante aquele dúvida, o julgador acabou por presumir e decidir em detrimento dos direitos dos Arguidos, porquanto não demonstrou ter ultrapassado a dúvida razoável instalada no seu pensamento.

25. E porque as decisões penais condenatórias não podem ser tomadas de forma leviana, impunha-se a absolvição dos Arguidos com fundamento no in dubio pro reo.

26. A prova em Direito Penal, em regra, é sujeita à livre apreciação do juiz em conformidade com o artigo 127.º do Código de Processo Penal.

27. Mas tal liberdade, não significa discricionariedade ou arbitrariedade, impõem-se, pelo contrário, regras consensualmente e ao longo dos anos consolidadas na jurisprudência quanto à ponderação a realizar pelo julgador.

28. Entre as regras, “A convicção do tribunal a quo é formada da conjugação dialéctica de dados objectivos fornecidos por documentos e outras provas constituídas, como as declarações e depoimentos prestados em audiência e julgamento, em fundação das razões de ciência, das certezas, das lacunas, contradições, inflexões de voz, serenidade e outra linguagem do comportamento, que ali transparecem.” (Ac. TRC de 14/07/2010, proc. n.º 106/08.8SAGRD.C1 (Orlando Gonçalves)).

29. Sobretudo, a decisão deve ser sindicável, no sentido de que a factualidade provada e respetivas conclusões devem ser fundamentadas e devidamente motivadas, a fim dos intervenientes lograrem entender a racionalidade em que se fundou, mormente que ultrapassou a já referida dúvida razoável.

30. Além de revelar o raciocínio da decisão, devem concretamente ser imputados factos concretos aos Arguidos, o seu local, o hiato temporal em que ocorreram, o grau de comparticipação de cada arguido, devendo ser afastado qualquer imputação genérica ou vaga.

31. Em coerência do invocado há pouco, a falta de imputação concreta a cada um dos Arguidos de quem fez o quê, qual a intervenção do outro, qual o circunstancialismo da ação criminosa e qual a motivação criminal (intenção propriamente dita), demonstram tratar-se de imputações genéricas de que não dificultam mas impossibilitam aos Arguidos exercer cabalmente a sua defesa, pois não sabem o que lhes é concretamente imputado, vendo-se reduzidos à mera capacidade de simplesmente negar tais acusações, ficando descredibilizados pela defesa parca que possam apresentar.

32. Padece do vício de nulidade o acórdão proferido em primeira instância porque se pronunciou sobre questões que não podia tomar conhecimento (artigo 379.º/2, c) do CPP) e concomitantemente violou os direitos de defesa/contraditório dos Arguidos, os quais se encontram consagrados no artigo 32.º/2 e 5 da Constituição da República Portuguesa.

33. Ainda, é notório o erro na apreciação da prova por parte do Tribunal a quo (artigo 410.º/2, c) do CPP) porquanto é contrário às regras de experiência comum que tenham sido ambos os Arguidos a praticar, ao mesmo tempo, qualquer ato atentatório à integridade física do menor.

34. Na prática, é inverosímil que ambos os Arguidos tenham pegado ao mesmo tempo no seu filho e o tenham abanado, qualquer que fosse o seu motivo.

35. Também o cenário de um dos Arguidos abanar violentamente o filho menor com a anuência do outro Arguido não é minimamente crível, não só pela falta de prova nesse sentido mas também no sentido positivo porquanto toda a prova apontava em sentido precisamente contrário – o menor era muito bem cuidado pelos pais, estava sempre muito bem tratado (vestido, limpo, alimentado, aparentemente saudável, bonito).

36. Incorreu o acórdão do tribunal de primeira instância no erro notório na apreciação da prova porque não respeitou a lógica intelectual nem as regras de experiência comum.

37. Por fim, cumpre apontar à má aplicação das regras de Direito quanto à imputação do nexo de causalidade porquanto não só os Arguidos foram considerados responsáveis pelo internamento do menor CC do dia 04/08/2022 até à data da sua alta, com as subsequentes lesões de que padeceu e procedimentos médicos a que foi submetido, bem como ao internamento de 18/10/2022 e as duas cirurgias de drenagem de matéria hemática e purulenta cerebral.

38. Está perfeitamente comprovado nos autos de que desde o dia 04 de Agosto de 2022 que os Arguidos tiveram ocasionalmente e de forma muito controlada, acesso a visitas com o filho menor, o que ocorreu sempre em ambiente hospitalar.

39. Com efeito, quando o menor já se encontrava há quase dois meses após alta hospitalar aos cuidados da instituição em ..., contraiu um vírus em comunidade, o qual se revelou ser meningite.

40. Não havia forma de os Arguidos evitarem a infeção do menor, muito menos controlar as suas consequências.

41. Nesta senda, carece, em absoluto, de prova suscetível de estabelecer o nexo de causalidade entre a hipotética conduta dos Arguidos e a coleção purulenta cerebral que afetou o menor CC.

42. Não foi, por isso, um risco criado pelos Arguidos, nem por estes suscetível de ser agravado ou mitigado.

43. Acresce que é da literatura científica que uma meningite aguda, por si só, é suscetível de criar coleções purulentas na zona cerebral, tal como as que o menor CC padeceu, não sendo possível estabelecer que as referidas coleções purulentas se deveram única e exclusivamente ao facto de ainda haver coleções hemáticas não completamente reabsorvidas.

44. No máximo, deveria ser considerado interrompido o nexo de causalidade das condutas imputadas aos Arguidos após a nota de alta no final de Agosto de 2022.»

Nesta Relação, a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.

Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, com resposta dos arguidos, reafirmando o já anteriormente alegado.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme é jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respetiva motivação, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer[1].

Questões a decidir:

A. Medida concreta das penas.

B. Suspensão da execução das penas.

C. Do não conhecimento das questões levantadas de novo e pela primeira vez na resposta dos arguidos.

Na resposta ao recurso, os arguidos, além de pugnarem pela sua improcedência, aproveitam para pedir a “revisão oficiosa da decisão de primeira instância pelo Tribunal da Relação”, atacando o acórdão recorrido por via da invocação da sua nulidade, vícios decisórios, inconstitucionalidade material por desrespeito dos princípios da presunção de inocência, nemo tenetur se ipsum accusare e direito de defesa; além de alegarem que a factualidade provada e não provada impunha as suas absolvições, por força do princípio in dubio pro reo.

Pretendendo que o Tribunal ad quem conheça das questões novas que suscitam, numa tentativa de introduzirem no processo algo muito semelhante a um recurso subsidiário, o que em processo penal não é admissível quando apenas é interposto recurso da matéria criminal[2], como é o caso.

Por outro lado, a resposta ao recurso tem como único escopo assegurar o contraditório quanto às questões levantadas no recurso, sendo manifesto que a última parte da resposta dos arguidos extravasa objetivamente tal finalidade.

É verdade que independentemente de qual seja o objeto do recurso, incumbirá sempre ao Tribunal tomar posição sobre todas as questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer, caso as detete.

Porém, tal obrigação não se confunde com a possibilidade de a parte afetada pela interposição do recurso, aproveitando ilegalmente a resposta para fazer o seu próprio escrutínio da decisão recorrida, provocar por essa via uma decisão expressa sobre as questões novas que levanta, sejam elas de conhecimento oficioso ou não.

Consequentemente, por ser ilegal, não se considerará o pedido dos arguidos de “revisão oficiosa da decisão de primeira instância pelo Tribunal da Relação”.

2. Factos Provados

Segue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respetiva motivação, tal como constam do acórdão recorrido.

«A. Factos provados:

Discutida a causa, resultaram provados, com interesse para a decisão a proferir, os factos seguintes:

Da acusação

1) CC (doravante, CC) nasceu em ../../2022 e é filho de AA, encontrando-se registada a paternidade a favor de BB.

2) Corre termos, no Juízo Local Cível de ... – Juiz ..., acção de impugnação da paternidade de CC sob o n.º 88/23...., no âmbito da qual ainda não foi proferida sentença, com nota de trânsito em julgado.

3) No período compreendido entre a data da alta clínica e social da vítima após o seu nascimento, o que se verificou em ../../2022, e o dia 04.08.2022 os arguidos residiram, juntamente com CC, na residência de DD, tia materna da arguida, sita na Rua ..., no Bairro Social ..., em

4) No referido período temporal os arguidos foram os únicos e exclusivos cuidadores da vítima, estando encarregues de, por si e atenta a sua qualidade de progenitores, providenciar pela satisfação das necessidades diárias da mesma, bem como pela prestação dos adequados cuidados e pela sua vigilância e supervisão, não contando, para tanto, com o auxílio de terceiras pessoas.

5) Por diversas vezes, em datas e número não concretamente apurados, mas nunca inferior a duas ocasiões, no decurso do período compreendido entre, pelo menos, os dias 21.07.2022 e 04.08.2022, por motivos não concretizados, estando CC aos seus cuidados, os arguidos, atuando por si ou conjuntamente, mas sempre com a aquiescência de ambos e de forma concertada, abanaram, de forma repetida e com energia, o corpo da vítima, imprimindo, dessa forma, movimentos bruscos, violentos e sucessivos de aceleração e desaceleração ântero-posteriores e rotacionais da cabeça e do pescoço da mesma.

6) Como consequência direta das condutas adotadas pelos arguidos e descritas no artigo antecedente, no dia 04.08.2022 CC careceu de receber assistência hospitalar urgente na Unidade de ... do Centro Hospitalar de ... por episódio de convulsão e hiporreatividade, evidenciando hipertonia generalizada com retroversão ocular.

7) Naquela unidade hospitalar foi realizada tomografia computorizada (TC/TAC) crânio-encefálica à vítima que revelou hemorragias cerebrais e hematoma subdural recentes.

8) Em face da gravidade das lesões evidenciadas, CC foi transferido no mesmo dia para o Centro Hospitalar e Universitário de ..., no ..., onde esteve internado na Unidade de Cuidados Intensivos Pediátricos e posteriormente no Serviço de Pediatria até ao dia 30 de agosto de 2022.

9) Nesta unidade hospitalar, na sequência de exames complementares de diagnóstico realizados, foram identificadas as seguintes lesões sofridas pela vítima CC em consequência dos factos descritos no artigo 5.º praticados pelos arguidos:

a. Pela especialidade de oftalmologia, hemorragias retinianas nos quatro quadrantes, bilateralmente;

b. Imagiologicamente:

i. Na tomografia computorizada (TC/TAC) realizada: hemorragia subdural aguda na região da alta convexidade à direita e pequenos focos de hemorragia subaracnoídea nas regiões parietais bilaterais, em diferentes fases (subagudo/agudo), o que aponta para mais de um momento de produção das lesões traumáticas identificadas;

ii. Na ressonância magnética nuclear (RMN) realizada: coleções líquidas subdurais hemisféricas direitas com espessura máxima de cerca de 14 milímetros e 15 milímetros, respetivamente, à esquerda e à direita, nas regiões frontais; lâminas hemáticas parieto-occipitais bilaterais, extensão inter-hemisférica e à tenda do cerebelo; pequenos focos hemáticos dispersos em topografia inter-hemisférica; finas fímbrias hemáticas subdurais retrocerebelosas bilaterais; edema citotóxico em planos cortico-subcorticais parieto-occipitais e frontais altos paramedianos bilaterais; áreas de restrição da difusão cerebelosas; e necrose laminar na região parieto-occipital direita.

10) No terceiro dia de internamento no Centro Hospitalar e Universitário de ..., e sempre em consequência dos factos descritos no artigo 5.º praticados pelos arguidos, CC sofreu múltiplas crises convulsivas refratárias à terapêutica farmacológica, o que determinou a necessidade da sua sedação, entubação orotraqueal e ventilação mecânica invasiva pelo período de quatro dias.

11) O quadro clínico descrito no artigo antecedente, provocado pela ação concertada dos arguidos, nos termos descritos no artigo 5.º, configurou uma situação de perigo efetivo para a vida da vítima e determinou a realização e posterior manutenção de tratamento farmacológico anti-epiléptico.

12) No dia 30.08.2022 CC foi transferido para a Unidade de ... do Centro Hospitalar de ... para continuação dos cuidados, ali permanecendo até ao dia ../../2022, data em que teve alta, com manutenção de tratamento farmacológico anti-epiléptico.

13) Por decisão proferida no dia 26.08.2022, no âmbito do processo de promoção e proteção que corre termos no Juízo Local Cível de ... – J... sob o n.º 1383/22...., foi determinada a aplicação provisória da medida de promoção e proteção urgente de acolhimento residencial a favor de CC, a cumprir em Unidade Hospitalar apta a prestar-lhe os necessários cuidados médicos, no caso, o Centro Hospitalar Universitário de ... e, após a sua alta clínica, em instituição apta a receber a criança, pelo período de três meses.

14) Por decisão proferida no dia 30.08.2022, no âmbito do referido processo de promoção e proteção, foi determinada a manutenção da medida provisória de promoção e proteção urgente de acolhimento residencial a favor de CC, a cumprir em Unidade Hospitalar apta a prestar-lhe os necessários cuidados médicos, passando a mesma, a partir do dia 30.08.2022, a ser executada no Hospital ... e, após a sua alta clínica, em instituição apta a receber a criança, pelo período de três meses, tendo sido ainda determinada a proibição de os arguidos estarem e contactarem com a mesma.

15) No dia 18.10.2022 CC careceu de ser assistido no serviço de urgência da Unidade Hospitalar ..., por apresentar rinorreia, tosse, febre, vómitos e diarreia e posteriormente sintomas neurológicos, nomeadamente irritabilidade, fontanelas abauladas e crise convulsiva, tendo-lhe sido diagnosticada meningite aguda.

16) Na ressonância magnética nuclear (RMN) realizada naquela unidade hospitalar foram evidenciados meningite e aumento das coleções subdurais hemisféricas bilaterais, que condicionavam compressão do parênquima encefálico de predomínio direito, com depósitos de material purulento, traduzindo meningite e infeção das coleções hemáticas ainda não totalmente reabsorvidas do internamento anterior.

17) Em consequência dos factos descritos no artigo 5.º praticados pelos arguidos, foram ainda evidenciadas alterações sequelares encefálicas (encefalomalacia córtico-subcortical).

18) Por agravamento do quadro patológico, no dia 22.10.2022 CC foi novamente transferido para o Centro Hospitalar e Universitário de ..., no

19) Nesta unidade hospitalar foi-lhe diagnosticada meningite aguda, com infeção purulenta (empiema) das hemorragias subdurais ainda não absorvidas e resultantes do evento traumático prévio, provocado pelas condutas adotadas pelos arguidos nos termos descritos no artigo 5.º, e compressão cerebral provocada pelas mesmas, mantendo-se ainda o diagnóstico indicado no artigo 17.º.

20) Nessa sequência, CC careceu de ser internado na Unidade de Cuidados Intensivos Pediátricos.

21) No segundo dia de internamento nesta unidade, CC sofreu crises convulsivas refratárias à terapêutica farmacológica, o que determinou a necessidade da sua sedação, entubação orotraqueal e ventilação mecânica invasiva pelo período de dois dias.

22) O quadro clínico descrito no artigo antecedente configurou uma situação de perigo efetivo para a vida da vítima.

23) Por força do seu estado de saúde, conforme diagnóstico descrito no artigo ...9.º, CC teve necessidade de ser submetido a duas intervenções neurocirúrgicas para drenagem e limpeza das coleções purulentas cerebrais nos dias 25.10.2022 e 09.11.2022, careceu de antibioterapia e manteve tratamento farmacológico para controlo das crises convulsivas.

24) A vítima teve alta do Centro Hospitalar e Universitário de ... no dia 27.12.2022, com manutenção do tratamento farmacológico anti-epiléptico.

25) Os/as hematomas/hemorragias intracranianos(as) diretamente decorrentes das condutas dos arguidos descritas no artigo 5.º e identificados(as) aquando do internamento de CC com início no dia 04.08.2022 [conforme referido nos artigos 7.º e 9.º] foram idóneos(as) a provocar um maior risco de desenvolvimento da infecção verificada aquando do internamento com início no dia 18.10.2022 e a aumentar a gravidade da mesma.

26) Como consequência direta e necessária das condutas dos arguidos descritas no artigo 5.º, resultaram, até ao momento, para CC as seguintes lesões corporais e sequelas: encefalopatia difusa ligeira e moderada, hemorragias subaracnóideas, hematoma subdural e hemorragias (do fundo do olho) bilaterais.

27) As lesões e sequelas descritas no artigo anterior representaram ainda um risco acrescido de desenvolvimento de quadros infecciosos, como aquele que veio a ser diagnosticado à vítima aquando do internamento com início no dia 18.10.2022, e de agravamento do mesmo.

28) Não obstante a não estabilização das lesões/sequelas sofridas na sequência das referidas condutas dos arguidos, a vítima apresenta ainda um quadro clínico atual de doença epileptiforme com necessidade presente e previsivelmente futura de terapêutica farmacológica crónica com anti-epilépticos, o que poderá constituir doença permanente e irreversível.

29) As descritas lesões corporais e sequelas foram consequência dos factos praticados pelos arguidos e são compatíveis com o denominado síndrome de Shaken Baby (síndrome de criança abanada).

30) Os arguidos tinham perfeita consciência das características de CC, próprias da sua tenra idade e do seu estádio de desenvolvimento psicomotor, sabendo que a sua musculatura cervical era ainda fraca e imatura, não oferecendo qualquer resistência a movimentos bruscos e violentos, e conhecendo o grande volume da cabeça da criança, ainda instável e pesada, em relação ao seu corpo, o menor tamanho do encéfalo em comparação com a abóbada craniana, bem como a existência de suturas abertas e a falta de controlo motor sobre a cabeça.

31) Conhecendo, como conheciam, as características descritas no artigo antecedente, sabiam os arguidos que, ao abanarem, de forma brusca e com energia, o corpo da vítima, imprimindo movimentos violentos e sucessivos de aceleração e desaceleração ântero-posteriores e rotacionais da cabeça e do pescoço, o cérebro da mesma embatia repetidamente e com violência no crânio, provocando o rompimento de vasos sanguíneos existentes entre o cérebro e o crânio e a formação de coágulos de sangue e de hemorragias intracranianas.

32) Sabiam ainda os arguidos que tais condutas eram aptas a provocar, como efetivamente provocaram, lesões traumáticas graves na vítima, designadamente, e como se verificou, encefalopatia difusa ligeira e moderada, hemorragias cerebrais, hemorragias retinianas e edema cerebral, causadoras de um quadro clínico que representou um risco acrescido de desenvolvimento de quadros infecciosos e do seu agravamento, e ainda a criar, como criaram, perigo efetivo para a sua vida, bem como sequelas potencialmente irreversíveis, doença epileptiforme, o que previram e com o que se conformaram.

33) Ao adotarem os comportamentos descritos no artigo 5.º, os arguidos agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente, em conjugação de esforços e de intenções, cientes de que, em face da sua tenra idade e da total dependência dos seus cuidadores, CC, à data com apenas três meses de idade, filho de ambos, não tinha qualquer capacidade de resistência ou oposição à sua ação concertada.

34) Ao abanarem, por diversas vezes, de forma repetida, brusca e violenta, o corpo da criança, o que intencionaram, tendo perfeito conhecimento das características físicas próprias da sua idade e do seu estádio de desenvolvimento psicomotor e da capacidade lesiva de tais condutas, os arguidos equacionaram como possível que, dessa forma, lhe provocariam, como efetivamente provocaram, lesões traumáticas graves, causadoras de um quadro clínico que representou um risco acrescido de desenvolvimento de quadros infecciosos e do seu agravamento, e ainda consequências/sequelas potencialmente irreversíveis como a doença epileptiforme de que padece, neste momento, e criariam, como criaram, perigo efetivo para a sua vida, resultados e perigos que previram como consequência das suas condutas e com os quais se conformaram.

35) Não obstante estarem cientes de que tinham para com CC um dever acrescido de respeito e de cuidado, atenta a relação familiar existente e a manifesta vulnerabilidade da criança, cabendo-lhes cuidar e zelar pelo seu bem-estar físico e psíquico e pela sua segurança, contribuindo para o seu são desenvolvimento psicoafectivo, num ambiente harmonioso e sadio, e de que as suas condutas eram, como foram, capazes de comprometer o seu desenvolvimento físico e psíquico, os arguidos não se coibiram de agir como agiram, bem sabendo que, dessa forma, atentavam, como atentaram, contra a saúde física e mental da criança.

36) Mais sabiam os arguidos que, por força da sua tenra idade, da total ausência de autonomia e desproteção inerente, CC não tinha qualquer capacidade de oposição e resistência à sua atuação conjunta.

37) Os arguidos sabiam que as suas condutas eram, como são, proibidas por lei e criminalmente punidas.

Das condições pessoais e socioeconómicas e dos antecedentes criminais

38) A arguida cresceu numa família constituída pela própria e pelos progenitores, vivenciando um ambiente familiar desorganizado, exposta a práticas educativas inconsistentes e a uma supervisão deficiente.

39) A dinâmica familiar desde núcleo era caracterizada como instável, marcada pelos problemas existentes entre os pais, com registo de várias separações conjugais, motivadas pelos desentendimentos do casal, atribuíveis, segundo AA e o pai, aos relacionamentos extraconjugais que aquela mantinha.

40) O progenitor é referenciado como definindo regras pró-sociais, mas a mãe em contrapartida expunha-a a situações de risco e a práticas criminais, não conseguindo proporcionar-lhe a estabilidade necessária a um desenvolvimento equilibrado.

41) O pai trabalhava como operário numa fábrica de corte e transformação de granitos (EMP01...), ... e a progenitora era doméstica.

42) A familia beneficiava de uma condição económica estável.

43) O agregado residia em casa própria, um apartamento de tipologia T2, que proporcionava razoáveis condições de habitabilidade, inserido em contexto urbano da cidade ..., isento de problemáticas específicas.

44) AA iniciou a escolaridade na idade devida e concluiu o 9.º ano com 16 anos de idade.

45) Posteriormente frequentou um curso profissional de Restauração/Cozinha e Bar, na Escola Profissional ..., que, contudo, não concluiu.

46) Em janeiro de 2016 e na sequência da pena de prisão em que a mãe foi condenada, nomeadamente por crime de homicídio, a arguida foi retirada do meio familiar e institucionalizada no “Lar...”, medida determinada no processo de promoção e proteção n. 117/16.... – ..., demonstrando ao longo da sua institucionalização facilidade de adaptação ao novo contexto.

47) Em maio de 2017, no âmbito do processo tutelar educativo n.º 37/16...., foi aplicada a AA medida tutelar de acompanhamento educativo, pelo período de 2 anos, pelos crimes de profanação e ocultação de cadáver, em coautoria com a sua mãe e pelos quais esta cumpre ainda pena de prisão.

48) Em janeiro de 2018, foi encaminhada para a “Casa de Acolhimento ...”, em

49) Durante a sua institucionalização, AA cumpriu com as normas e regras, mantendo uma boa relação com os elementos da instituição, pelo que foram promovidas aproximações à família.

50) A arguida durante o período da sua institucionalização foi acompanhada na especialidade de pedopsiquiatria e psicologia, que cessou apenas quando regressou ao agregado da avó paterna, ainda que refiraque por causa desta compareceu a uma consulta no Centro Hospitalar ..., não tendo, porém, sido agendada nova consulta.

51) Actualmente refere ter solicitado à sua médica de família encaminhamento para consultas de psiquiatria e psicologia, aguardando marcação da mesma.

52) Após cessar a medida de acolhimento residencial, em dezembro de 2019, e com 16 anos de idade, AA reintegrou o agregado familiar da avó paterna onde permaneceu até aos 17/18 anos.

53) Posteriormente, reintegrou o agregado do pai, que havia refeito a sua vida e residia com a companheira e filha do casal, mudança que, segundo referem, ficou a dever-se ao facto daquela familiar não ter condições habitacionais e assumir cuidados a outras pessoas dependentes, nomeadamente avô e bisavó da arguida.

54) A arguida, quando regressou ao agregado familiar da avó, iniciou a frequência da Escola Profissional ..., onde conheceu HH, também aí aluno, com o qual iniciou uma relação de namoro em 2020 e que evoluiu para união de facto.

55) O casal integrou então o agregado constituído pela mãe, padrasto e irmãos do companheiro. Residiam numa habitação própria, dotada de parcas condições habitacionais e inserida numa localidade rural do concelho

56) A arguida refere que a convivência com o agregado de origem do companheiro não era gratificante para si, não se tendo adaptado à vida na aldeia, pelo que ao fim de 2/3meses regressou com o companheiro a

57) O casal passou então a viver em casa de amigos e familiares, com os quais sucessivamente se foram incompatibilizando, acabando por serem expulsos das diferentes casas onde permaneceram, passando então à condição de sem abrigo durante cerca de 1 mês.

58) A arguida e companheiro realizavam trabalhos pontuais e indiferenciados sempre que solicitados.

59) A arguida engravidou, em agosto de 2021, tendo o relacionamento com HH terminado em dezembro do mesmo ano, iniciando aquela de imediato uma relação com o arguido BB, actual companheiro e coarguido no presente processo, definindo ambos terem um relacionamento que qualificam como gratificante.

60) Em fevereiro de 2022 e grávida de 7 meses, AA foi constituída arguida no processo 44/22.... pela prática de um crime de violência doméstica, sendo ofendido HH, tendo-lhe sido aplicada uma suspensão provisória do processo, pelo período de 12 meses, com obrigações, que cumpriu.

61) Em fevereiro desse mesmo ano, AA e o coarguido foram residir para uma casa da tia da arguida (DD), inserida no Bairro Social ..., que à data estava desocupada.

62) O casal sobrevivia com o salário do arguido BB, no valor de cerca de 650€ mensais, como mecânico nas oficinas “EMP02..., ...”.

63) A 21 de abril de 2022 nasceu o filho de AA no Centro Hospitalar ..., ..., tendo o seu companheiro e coarguido assumido a paternidade do menor.

64) Nessa altura, a arguida e companheiro apresentavam um problema dermatológico, pelo que o Hospital sinalizou a família à CPCJ

65) Durante o período de acompanhamento, de abril a agosto de 2022, a CPCJ ... não verificou qualquer situação digna de intervenção.

66) Em abril do mesmo ano, o companheiro e coarguido ficou desempregado, passando a realizar trabalhos indiferenciados, nomeadamente no corte de lenha, auferindo em média 40€/dia.

67) O agregado para além do pecúlio obtido através dos biscates que o arguido BB realizava, contava também com 149€ mensais de abono de família do filho.

68) AA refere que o companheiro contraiu um crédito pessoal para salvaguardar todas as necessidades do filho.

69) Em junho de 2022 a tia da arguida regressou ao apartamento, passando a partilhar a habitação com o casal e filho.

70) O casal contribuía mensalmente com cerca de 100€ para pagamento das despesas habitacionais.

71) Após duas semanas de permanência no ..., o casal passou a residir num anexo pertença dos pais do companheiro, constituído por um quarto, casa de banho, sala e cozinha, dotado de razoáveis condições habitacionais, beneficiando ainda de jardim e piscina.

72) A habitação encontra-se inserida numa zona rural, nos arredores da cidade ... e sem problemáticas sociais dignas de registo, sendo desde então e até à actualidade a morada de família.

73) Em setembro de 2022 a arguida passou a beneficiar do rendimento social de inserção, atualmente no valor de 209€ mensais.

74) Contudo e sempre que solicitada, trabalha como empregada de mesa e bar, podendo auferir entre 50/60€ dia.

75) AA no âmbito do contrato do rendimento social de inserção, durante o ano 2023, realizou formação profissional em diversas áreas, recebendo bolsa de formação.

76) As despesas habitacionais estão a cargo dos pais do seu companheiro.

77) Os pais do companheiro/coarguido de AA, referiram que foi a arguida que tomou a iniciativa de lhes contar após o nascimento do seu descendente quem era o pai biológico do mesmo, que refere ser HH.

78) Apesar do desacordo do pai do coarguido pela assunção deste da paternidade do menor, continuam a prestar apoio ao casal, ainda que aquele manifeste particular desagrado com o atual confronto judicial do filho, adotando a mãe do coarguido uma atitude mais tolerante e colaborante.

79) Com o menor hospitalizado, o casal deslocou-se para o ..., pernoitando o arguido no carro e a companheira (coarguida) no hospital junto do filho.

80) O arguido BB é detentor de um trajeto escolar pouco significativo, tendo abandonado a escolaridade aos 16 anos, após a conclusão do 9º ano, na ..., país onde nasceu e residiu até por volta dos 27 anos de idade, vindo então para Portugal.

81) Fixou residência em casa dos progenitores, que tinham regressado daquele país há cerca de três anos, já reformados.

82) Na ..., após conclusão dos estudos, o arguido refere ter trabalhado numa oficina de automóveis.

83) À data dos factos, o arguido trabalhava numa oficina de mecânica, onde permaneceu cerca de 1 ano.

84) Actualmente e desde ../../2023, exerce atividade na empresa EMP03... Unipessoal, LDA., como escolhedor e classificador de sucata, auferindo 789,12 euros mensais.

85) Os rendimentos são percecionados pelo arguido como razoáveis para fazer face às despesas, contando com o apoio dos seus progenitores (água, luz e outros bens).

86) Os tempos livres de que dispõe são passados em interações no seio familiar com a companheira, progenitores e no convívio com familiares e amigos, que referencia como pessoas que adoptam comportamentos normativos.

87) Nada consta nos certificados de registo criminal dos arguidos.

B. Factos não provados:

Resultaram não provados, com interesse para a boa decisão da causa, os factos seguintes:

a) Os arguidos equacionaram como possível que, dessa forma, lhe provocariam, como efetivamente provocaram, doença permanente.

Todos os restantes factos que ora não se incluíram nos factos provados ou não provados, constituem matéria de direito, de natureza genérica ou conclusiva, motivo pelo qual foram excluídos deste elenco factual.

C. Fundamentação da convicção do tribunal

A convicção do Tribunal alicerçou-se na análise crítica e ponderada, à luz dos princípios que regem a matéria nos termos do art.º 127.º do Código de Processo Penal, da prova produzida e/ou examinada em audiência de julgamento.

Segundo a regra base do artigo 127.º do Código de Processo Penal, fora das situações em que a lei dispuser diferentemente - o que acontece na prova pericial e na documental - a mesma é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.

Seguimos o Acórdão do STJ de 16.03.2005, Relator: Conselheiro Henriques Gaspar, in www.dgsi.pt:

“O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.”

“A fundamentação da sentença, na parte que respeita á indicação e exame crítico das provas, não tem de ser uma espécie de “assentada” em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, sob pena de se violar o princípio da oralidade que rege o julgamento. - Ac. STJ de 07.02.2001, Proc. 3998/00 – 3ª, SASTJ nº 48, 50.

Do mesmo modo, considerou-se no Acórdão do STJ de 30.01.2002, Proc. 3063/01 – 3ª, SASTJ nº 57, 69 “A disposição do artigo 374º-2 do CPP sobre o exame crítico das provas não obriga os julgadores a uma escalpelização de todas as provas que foram produzidas e, muito menos, a uma reprodução do tipo gravação magnetofónica dos depoimentos prestados na audiência, o que levaria a uma tarefa incomportável com sadias regras de trabalho e eficiência, e ao risco de falta de controlo pelos intervenientes processuais da transposição feita para o acórdão. A partir da indicação e exame das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, este enuncia as razões de ciência extraídas destas, o porquê da opção por uma e não por outra das versões apresentadas, se as houver, os motivos da credibilidade em depoimentos, documentos ou exames que privilegiou na sua convicção, em ordem a que um leitor atento e minimamente experimentado fique ciente da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção”.[3]

Abalancemo-nos no exame critico da prova produzida.

No que concerne ao facto dado como provado em 1), o mesmo resulta assente das respectivas certidões de nascimento dos arguidos e do CC, de fls. 17-18, 19 e 21-22.

No que se refere ao facto enunciado em 2), o Tribunal atendeu ao teor da certidão da petição inicial da acção de processo comum (de impugnação de paternidade de CC) que corre termos no Juízo Local Cível de ... – Juiz ... sob o n.º 88/23...., não tendo sido comunicada a estes autos a sentença, com nota de trânsito em julgado (referência ...47, de 5.05.2023), não ser cópia do relatório pericial elaborado pelo INML, no âmbito daquela acção, que conclui que:

“- BB apresenta incompatibilidades genéticas relativamente a CC, filho de AA, polimorfismos de ADN: ...539, ..., ...1179, ...51, ...441, FGA, ...818, ...317, ..., ..., ...391, ...,

- O estudo dos polimorfismos de ADN nuclear efetuado permite excluir BB da paternidade de CC, filho de AA.”

Relativamente ao facto 3), o mesmo encontra respaldo nas cópias do processo de promoção e protecção que correu termos na CPCJ ... referente à criança CC de folhas 171-265. Para além disso, o mesmo foi confirmado por DD, tia materna da arguida, no depoimento que prestou em audiência de julgamento e o que consta a fls. 605 e ss., prestado perante a Digna Magistrada do Ministério Público, cuja leitura foi realizada, ao abrigo do art.º 356.º, n.º 3, al. a) e b) do Código de Processo Penal.

A mesma referiu que, em data concreta que não sabe precisar, mas julga ser numa altura em que a arguida estava grávida de cerca de 4 (quatro) meses, a sua mãe/avó materna da arguida, II, pediu-lhe para a acolher em sua casa, uma vez que ela estava a viver na rua, após ter terminado a relação que tinha com o JJ, passando ali a viver também o arguido. Referiu, ainda, que para além de si, viviam os arguidos, sendo que a testemunha KK, seu namorado, passava algum tempo lá em sua casa, apesar de não pernoitar.

Explicou, ainda, que a arguida, após o internamento hospitalar do CC começou a retirar as coisas todas dela e do arguido do quarto da sua habitação e quando confrontada por esta, se ia sair de casa, disse que apenas ia levar umas roupas de inverno pata guardar na garagem de casa dos pais do arguido. Poucos dias depois, os arguidos saíram de sua casa, sem a avisar e, mais tarde, soube pela comunicação social que o casal estava a viver em casa dois pais do arguido.

Tal relato foi também confirmado pela testemunha KK, namorado, à data, da testemunha DD, aduzindo ambos, nos seus depoimentos, que os arguidos viviam como que “recluídos” num dos quartos da habitação, com o CC, fazendo uma vida completamente autónoma daqueles.

Já quanto ao facto dado como provado em 4), há que pontualizar que a prova produzida foi cabal quanto à circunstância de serem os arguidos os únicos cuidadores do CC, sendo revelado um comportamento obsessivo, maior na arguida, de não admitir ajudas por parte de terceiros, ao ponto de não permitirem que familiares pudessem dar-lhe um simples colo.

Senão vejamos.

Na sequência do dado como provado em 3), por apelo às regras da experiência comum e do normal suceder das coisas, seria expectável que a tia materna, a testemunha DD - que deu guarida ao casal composto pelos arguidos, quando segundo aquela a arguida vivia na rua – pudesse participar nos cuidados necessários do CC, atenta a inexperiência e idade jovem da arguida.

Todavia foi precisamente o oposto.

Diga-se, desde já, que a testemunha DD tentou, em audiência de julgamento, num primeiro momento “suavizar” a situação e não comprometer os arguidos.

No entanto, após ser confrontada com a leitura do seu depoimento em inquérito, a fls. 605 e ss., leitura permitida nos termos do art.º 356.º, n.º 3, al. a) e b) do Código de Processo Penal, a mesma confirmou o seu teor, dizendo que o mesmo era verdadeiro.

E compreende-se, de alguma forma, que seja o depoimento prestado em sede de inquérito, perante Magistrada do Ministério Público, o que corresponde à realidade, até porque mais próximo dos factos e ainda sem que a sua sobrinha, estivesse acusada, nos termos em que o foi, podendo advir do que dissesse, em audiência de julgamento, por ser uma testemunha nevrálgica, atenta a situação vivenciada e exposta, consequências graves para a mesma, desconhecendo, atenta a sua baixa literacia (não sabe ler nem escrever) que poderia ser lido o depoimento anteriormente prestado.

Depois de lido o depoimento em sede de inquérito, como referirmos, atento o seu comportamento corporal, demonstrou como que uma afirmação implícita de “chega”, libertando-se do constrangimento familiar) e a partir daquele momento decidiu dizer tudo o que correspondia à realidade e que era precisamente o que tinha dito a fls. 605 e ss, o que confirmou integralmente, de forma absolutamente credível.

Nessa sequência, do mesmo consta que destacou que apesar de ter acolhido a sua sobrinha AA, sempre teve medo dela, principalmente pelas suas atitudes (ficava parada a olhar para si sem falar).

Recordou que quando o CC tinha dois meses, num dia em que estava a chorar muito, resolveu ir ao quarto dos arguidos (que estavam a dormir e não deram conta da depoente entrar) e retirou o CC da cama dele e pegando nele ao colo dando-lhe o biberão, parando de imediato de chorar.

E que, pouco depois, o arguido levantou-se da cama e confrontou-a com o facto de ela ter pegado no CC e lhe ter dado o biberão, tendo-a a proibido de o voltar a fazer. Asseverou que, desde essa data nunca mais voltou a pegar no CC, recordando que, após essa data, os arguidos colocaram uma fechadura no quarto deles (até aquela data não a tinha) e apenas os dois tinham a chave, pelo que mesmo que quisesse cuidar do CC não podia.

Mais referiu que, por esse motivo e pelo facto dos arguidos estarem a dormir, não raras vezes, o CC ficava a chorar em casa, quando tinha de se ausentar para ir trabalhar.

Do mesmo modo, LL, cujo depoimento prestado em inquérito, a fls. 596-600, perante autoridade judiciária (Magistrada do Ministério Público), foi lido, em audiência de julgamento, nos termos do art.º 356.º, n.º 4 do Código de Processo Penal, por se encontrar em parte incerta, também namorado da testemunha DD.

Referiu que, os arguidos dormiam todos os dias até às 15H00/16H00, pelo que, raramente, convivia com eles, pois eles viviam quase em exclusivo dentro do quarto que ocupavam em casa da testemunha DD.

Acrescentou que a arguida só deixou a DD pegar uma ou duas vezes no CC ao colo, e nunca a deixou ficar a tomar conta dele, sendo que testemunhou uma vez a DD a dizer à arguida que a podia deixar a tomar conta do menino quando chegasse tarde a casa, e esta disse que não, que quem tomava conta dele era ela.

Referiu, ainda, que a testemunha DD comentou consigo a estranheza por esse facto e que, depois do internamento do CC e das notícias que saíram na comunicação social, que se calhar a arguida não a deixava pegar no miúdo ao colo, talvez porque tinha medo que a DD visse marcas de violência no corpo da criança.

Quanto ao mais, explicou que foi a arguida quem depois do internamento do CC, quis abandonar a casa da DD onde residiu, sem que nunca tenha sido desalojada.

Mas o facto de entre o dia ../../2022, data da alta, na sequência do parto do CC e o dia 04.08.2022 terem sido os arguidos os únicos e exclusivos cuidadores da vítima, não contando, para tanto, com o auxílio de terceiras pessoas, comprovou-se também pelo depoimento da testemunha MM, mãe do arguido, a qual exerceu a profissão e ama, na ..., onde estava emigrada e, portanto, com especiais conhecimentos no acompanhamento de crianças, a qual foi peremptória em afirmar que, naquele período, o CC nunca ficou aos seus cuidados. Afirmou ainda o seguinte: “a mãe não queria que eu pegasse na criança… era sempre ela que pegava”. Mais explicou que nunca lhe foi pedido que estivesse mais de 20 minutos na presença do bebé.

A testemunha NN, vizinha do casal, também afirmou que nunca viu outras pessoas a pegar ao colo do CC que não fossem os arguidos.

Donde deflui, de forma segura, que os arguidos não permitiam cuidados por terceiras pessoas ao CC, no período em análise, vivendo no quarto da tia materna da arguida, como já referirmos, numa espécie de “reclusão”, com hábitos diferentes dos demais pessoas, dormindo durante o dia.

No que concerne ao facto nuclear dado como provado em 5), temos que os arguidos não prestaram declarações em audiência de julgamento, o que, se é certo que não os pode prejudicar, de igual forma também os não pode beneficiar, sobretudo quando existe prova abundante sobre a prática dos factos.

Como se decidiu no recente Acórdão da Relação de Guimarães de 19.12.2023, Relatora: Desembargadora Isilda Pinho, in www.dgsi.pt:

“I. A nossa lei processual penal consagra, de forma expressa e clara, o direito do arguido a não prestar declarações ou, prestando-as, de se recusar a responder a alguma ou todas as perguntas, e ainda a proibição de se se extrair dessa opção processual alguma consequência contrária ao interesse do arguido [artigos 343.º, n.º 1 e 345.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal].

II. Esta proibição impede que o juiz interprete o silêncio do arguido e lhe atribua qualquer significado probatório para estabelecer na sentença a prova dos factos que lhe são desfavoráveis, não se aceitando, de todo, que o silêncio do arguido possa ser tido como um indício de prova ou que funcione como uma presunção de facto sobre a culpabilidade.

III. Porém, se é verdade que o exercício do direito ao silêncio não pode prejudicar o arguido, também não lhe pode trazer benefício, não podendo o arguido esperar que o seu silêncio reforce a presunção de inocência, anulando o valor das provas produzidas demonstrativas da sua culpabilidade, como o são no caso dos autos.

IV. O arguido pode manter-se em silêncio, sem que tal atitude o desfavoreça, mas não pode pretender que daí surja um agravamento do ónus da prova imposto ao Ministério Público ou um especial direito à absolvição com base no princípio in dubio pro reo.”

Não é nem foi retirada qualquer consequência da postura processual dos arguidos em audiência de julgamento.

Se é certo que os factos em análise foram praticados, aparentemente, sem a presença de terceiros, não havendo testemunhas presenciais dos factos, a verdade é que isso não ilaqueia os efeitos da robustez da prova produzida.

Antes do mais, façamos uma análise do que na literatura médica sobre este fenómeno.

Em primeiro lugar o estudo intitulado “Síndrome do Shaken Baby, realidade ou ficção em Portugal?”, da autoria de Sandra Pereira e Teresa Magalhães, disponível para consulta online em www.actamedicaportuguesa.com e junto aos autos com a referência ...79 de 30.11.2023, do qual se retiram as seguintes considerações:

“- A Síndrome do Shaken Baby (SBS) constitui um problema actual de saúde infantil, com repercussões à escala mundial, sendo considerada uma das formas mais graves de abuso infantil, com morbilidade e mortalidade significativas, em crianças com menos de um ano.

- Classicamente, considera-se que a SBS ocorre sempre que uma criança é abanada repetida e violentamente, causando-lhe um movimento do tipo chicote cervical. Esta força externa de aceleração/desaceleração, actuando sobre a cabeça e musculatura cervical, atendendo à fase de desenvolvimento da criança, induzir-lhe-á várias lesões, designadamente hemorragia subdural, subaracnóidea e retiniana, encefalopatia e, por vezes, fracturas ósseas. Porém, as opiniões não são unânimes no que se refere a este mecanismo lesional, sobretudo no que concerne à coexistência, ou não, de impacto da cabeça contra uma superfície dura na produção das lesões intracranianas, não existindo um modelo biomecânico satisfatório para o testar.

- Na formulação diagnóstica é fundamental a integração de um forte índice de suspeição, a história, o exame físico e os exames complementares de diagnóstico.

- Classicamente, esta síndrome tem sido caracterizada pela presença de hemorragia subdural (HSD), hemorragia subaracnoideia (HSA), hemorragia retiniana (HR), encefalopatia e, por vezes, fracturas ósseas, frequentemente sem que se observe qualquer lesão externa a nível da cabeça. Porém, as opiniões não são unânimes no que se refere ao mecanismo lesional, à produção das HR e à existência, ou não, de impacto da cabeça contra uma superfície dura na produção das lesões intracranianas. A extensão das lesões cerebrais depende da força e amplitude dos abanões, da existência, ou não, de impacto da cabeça e do tempo decorrido entre o abuso e a procura de assistência médica. Em alguns casos, atendendo à força necessária para causar ferimentos graves, torna-se muito evidente a intencionalidade do cuidador na produção dos danos, eventualmente até a morte.

- A SBS constitui uma forma de abuso infantil classicamente caracterizada pelo abanar repetida e violentamente a criança, a uma frequência de aproximadamente 2-4 vezes por segundo, durante 5 a 20 segundos, causando-lhe um movimento no plano anteroposterior, do tipo chicote cervical. A American Academy of Pediatrics (AAP) considera que os abanões na SBS são tão violentos que os indivíduos que os observam reconhecem-nos como perigosos e potencialmente mortais.

- As lesões ocorrerão após uma rápida e repetitiva flexão/extensão, com ou sem rotação da cabeça e pescoço, mantendo-se o tronco relativamente estável.

- O abusador normalmente segura a vítima pelo tórax, membros superiores ou inferiores, o que pode ser traduzido em lesões superficiais como escoriações, equimoses ou hematomas, ou lesões internas, como fracturas ósseas das costelas.

- As vítimas podem, ainda, ser impelidas contra uma superfície mole, como o colchão, não se observando nesses casos vestígios físicos a nível superficial. Como o cérebro de uma criança é estruturalmente diferente do adulto, uma vez que tem um teor de água superior e uma menor mielinização, quando a criança é abanada, o cérebro é comprimido e simultaneamente, pela rotação a que pode ser sujeito, pode sofrer um processo de distorção dentro do crânio. O grande volume da cabeça em relação ao corpo, a imaturidade dos músculos do pescoço, a elasticidade dos ligamentos, o maior espaço subaracnóide, as suturas abertas e a falta de controlo sobre a cabeça são também factores que potenciam as lesões.

- O mecanismo preciso da lesão neurológica não é consensual. Admite-se, contudo, que durante os abanões, o cérebro ao mover-se embate directamente sobre a superfície interna do crânio revestida pela dura-máter. O desfasamento entre o movimento do crânio e do seu conteúdo, bem como o impacto do cérebro sobre a superfície interna do crânio, causam a tracção e a laceração de vasos sanguíneos, nomeadamente as veias ponte, dando origem a HSD e a consequente aumento da pressão intracraniana (PIC). Por outro lado, sempre que associados aos abanões ocorrem lesões por impacto directo, para além das forças de aceleração/desaceleração existe também uma transferência de forças no ponto de impacto da cabeça, podendo ocorrer lesão e deformação das estruturas locais, com edema do couro cabeludo, fracturas cranianas, hemorragia epidural e lesão das veias locais com HSD.

- Há autores que defendem que o mecanismo de aceleração/ desaceleração resultante dos abanões é suficiente para justificar as lesões intracranianas, embora concordem que a existência de impacto potencie a gravidade do traumatismo, havendo na literatura uma vasta descrição de casos sem evidência de impacto. Outros afirmam que o mecanismo de aceleração/desaceleração, só por si, não é suficiente e que o impacto é necessário para a produção das lesões intracranianas. Estes defendem que o impacto pode existir, por exemplo, contra superfícies moles, não tendo necessariamente tradução por lesões externas típicas, sendo que lesões de impacto são muitas vezes documentadas em exames radiológicos ou mesmo em autópsias. Afirmam, ainda, que a hipótese de só terem ocorrido abanões é fundamentada em confissões dos agressores que consideram não fiáveis, a menos que se conheçam as reais circunstâncias do evento. Estudos em modelos revelaram que um adulto não consegue criar um grau de aceleração suficiente para causar o padrão de lesão descrita na SBS. No entanto, esta observação é contestada visto que ainda não se encontrou um modelo satisfatório para simular a cabeça de uma criança. Embora considerem os abanões como uma parte relevante do processo, estes autores admitem que o mais provável é que as crianças também sofram impacto directo. Por este motivo, e porque há autores que advogam que o termo SBS suaviza a crueldade de um acto violento, têm surgido novas designações, já atrás referidas, que pretendem ser mais abrangentes e englobar as diferentes opiniões, como Shaken Impact Syndrome, Abusive/Inflicted Head Trauma, Nonaccidental Head Injury, e Inflicted Childhood Neurotrauma.

- No caso da SBS, têm relevância o exame oftalmológico, a tomografia computorizada (TC) e a ressonância magnética (RMN).

- Diferente de traumatismo craniano acidental (TCA).

- Assim, o diagnóstico de SBS não se deve fundamentar apenas na presença de HR, mas em todo o quadro clínico e na combinação de características não vinculativas, mas sugestivas, como o tipo, extensão e distribuição da HR. Por exemplo, a HR no contexto de TCA, habitualmente é unilateral, em número limitado e no pólo posterior da retina, apesar dos estudos epidemiológicos não terem até agora conseguido demonstrar associação significativa entre a HR e TCA, sendo pouco provável que quedas de pequenas alturas causem HSD ou HR.

- As sequelas podem variar de irrelevantes até fatais, incluindo alterações psicológicas, cognitivas, físicas e do desenvolvimento sensório-motor. Cerca de 16% evidenciará morbilidade ligeira, 16% moderada e 36% grave a nível neurológico, incluindo cegueira cortical, crises convulsivas, paralisia cerebral, tetraplegia espástica, atraso do desenvolvimento psicomotor, surdez, dificuldades na fala e linguagem, e atrofia cerebral. Em 52% dos casos ocorrem alterações comportamentais, nomeadamente hiperactividade, crises de birra, impulsividade, raiva, perturbação do sono e pobre socialização.

- De facto, além dos problemas inicialmente aparentes, distúrbios subtis como perturbação da atenção, concentração e memória podem surgir apenas numa fase posterior, face às exigências do seu crescimento.

- Por isso, não é possível prever com segurança quais serão as consequências à distância. É, assim, necessário o seguimento a longo prazo destas crianças, por uma equipa multidisciplinar, sendo aqui fulcral o papel da medicina física e de reabilitação e o ensino especial.

- Aproximadamente 1 em 4 vítimas de SBS morre.

- Na literatura são citadas taxas de mortalidade entre 13 a 36%, sendo cerca de 20% dos casos de SBS fatais nos primeiros dias após a produção da lesão.

- Considera-se que existe uma correlação positiva entre o choro incontrolável e a incidência de casos de SBS, que pode atribuir-se aos sentimentos desencadeados nos pais, como impotência, frustração, exaustão, culpa e até raiva, que culminam com perda de controlo. Os abusadores mais frequentes são os pais, padrastos ou companheiros da mãe (60%), seguindo-se as amas (17,3%) e mães (12,6%).

- Fundamental será considerar sempre a SBS como diagnóstico diferencial ao avaliar uma criança com sintomas sugestivos de trauma, devendo ter-se presente que as histórias contadas nem sempre são verídicas e que os sinais e sintomas podem ser inespecíficos e de gravidade variável.” (negritos nossos).

Analisemos agora o vertido no artigo científico com o título “Síndrome do bebé abanado – experiência de 10 anos de um Serviço de Cuidados Intensivos pediátricos” junto aos autos de folhas 101-103, da autoria OO, PP, QQ, RR, SS, S. Cuidados Intensivos Pediátricos, UAG-Mulher e Criança, CH ..., ... ..., Portugal.

“Neste período de 10 anos registaram-se 0,8 casos/ano de doentes com síndrome de bebé abanado com necessidade de internamento no SCIP, o que correspondeu a 0,3% das admissões. Apesar do reduzido número de doentes, a idade média de apresentação foi semelhante à descrita na literatura.

As lesões foram infligidas por familiares ou por cuidadores habituais dos lactentes, despoletando um quadro clínico de início abrupto e grave. A suspeição foi levantada pela presença de lesões inexplicadas (sem história de trauma) ou implausíveis (lesões de maior gravidade do que o expectável para o trauma descrito).

A presença de hematomas subdurais com diferentes tempos de evolução em três lactentes mostra que este tipo de abuso não se resume muitas vezes a um ato isolado, mas a um abuso perpetuado no tempo, pelo que devemos estar alerta para apresentações clínicas menos exuberantes e para outras manifestações de abuso (fraturas extra -cranianas, hematomas…).

Apesar de um elevado número de casos ter necessitado de suporte ventilatório (87,5%) e inotrópico (62,5%) o tempo médio de internamento no SCIP não foi muito longo (5,25 dias) ao contrário do tempo de internamento hospitalar total médio que foi consideravelmente mais longo, refletindo as dificuldades que muitas vezes existem na orientação social destas situações. É muito importante a abordagem multidisciplinar.

Todos os doentes apresentaram hemorragias subdurais. Porém, 25% dos casos não tinham hemorragias retinianas, o que é compatível com a demonstração destas em 50 -100% dos casos.

Apesar de alguns doentes não terem o seguimento mínimo de cinco anos, foram constatadas sequelas a longo prazo em cinco doentes (62,5%), tendo sido, por isso, a morbilidade semelhante à descrita na literatura (62 -96%). A mortalidade foi de 12,5%, sendo inferior à descrita (30%).”

O diagnóstico e verificação do chamado Síndrome do Bebé Abanado (“Shaken Baby”) apenas pode ser verificado medicamente, pelo que só alguém ou uma entidade com conhecimentos técnicos especializados está em condições de o afirmar.

Foi realizada, nos autos, por determinação do Ministério Público, na fase de inquérito, pelo Instituto Nacional de Medicina Legal uma perícia médico-legal, cujo relatório final se encontra junto de folhas 977/990.

Encontramos a síntese do valor probatório de uma perícia médico-legal, oficial, no Acórdão do STJ de 3.04.2019, Relator: Conselheiro Manuel Augusto de Matos, in www.dgsi.pt:

“O n.º 1 do artigo 159.º do CPP confere competência para a realização das perícias médico-legais ou forenses, que se situem nas atribuições do Instituto Nacional de Medicina Legal (INML), às delegações deste e aos gabinetes médico-legais.

(…)

A prova pericial realizada neste processo assume, pois, o valor probatório específico que lhe assinala o artigo 163.º do CPP:

1- O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.

2- Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência.

Como se extrai do artigo 152.º do CPP, o legislador português optou por um modelo de perícia preferencialmente pública, regra que, como observa JOÃO HENRIQUE GOMES DE SOUSA, apenas é afastada por impossibilidade ou inconveniência — artigos 152.º, 153.º 154.º, n.º 1, e 160.º-A do Código de Processo Penal», assim se consagrando um regime misto com prevalência de intervenção de organismos públicos, com a qualidade pericial a assentar numa certificação pública, sem exclusão da possibilidade hipotética de apresentação de perícias contraditórias quando não existam organismos públicos reconhecidos para a realização da perícia.

Ora, como sublinha este autor, «a especial relevância do juízo científico que se vê reflectida no artigo 163.º do Código de Processo Penal está necessariamente relacionada com a especial credibilidade da perícia, que o legislador entendeu estar ligada à sua natureza oficial».

Isto é, conclui o autor que se vem acompanhando, o legislador português no campo das perícias forenses previstas nos artigos 151.º seguintes do Código de Processo Penal, também por obrigação sistemática decorrente da atribuição ao juiz de julgamento de um poder-dever de investigação, excluiu — em regra — um regime de perícias adversariais, privadas, assente na possibilidade de as “partes” no processo, designadamente assistentes e arguidos, apresentarem as suas próprias perícias ou de serem outras entidades, que não as designadas pelo tribunal ou por estabelecimentos oficiais reconhecidos por lei, a realizar as perícias.

Ou seja, o meio de prova “perícia” não tem forma livre mas antes uma forma vinculada, de cariz - em regra - marcadamente público.

Essa característica marcadamente pública é reforçada pela previsão do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 45/2004, de 19-08, ao estabelecer que as perícias médico-legais são realizadas, obrigatoriamente, nas delegações e gabinetes médico-legais do Instituto Nacional de Medicina Legal».

Como também salienta SANTOS CABRAL, convocando argumentos constantes do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 133/2007, «à autoridade judiciária incumbe rodear a produção da prova pericial das condições necessárias a que dela se retire a verdade material, processualmente válida. Na decorrência desse objectivo do processo penal, o sistema português adoptou um regime de perícia oficial – não contraditória – essencialmente disciplinada pelos artigos 152.º, n.º 1 e 154.º, n.º 1, do citado Código [CPP], no domínio do qual o perito é um perito do Tribunal, sujeito ao mesmo dever de imparcialidade e de busca da verdade material que oneram a actividade judiciária».

Como se refere o acórdão sob recurso:

«A produção do tipo de prova, que agora nos ocupa justifica-se quando a percepção ou a apreciação dos factos pressuponha o uso de conhecimentos em determinada área específica, normalmente não acessíveis à generalidade das pessoas, sendo-lhe atribuída uma força probatória reforçada, ainda que não absoluta.

Por essa razão, o regime jurídico da prova pericial em processo penal visa garantir, por um lado, a isenção e a imparcialidade daqueles a quem deva ser confiada a sua produção e, por outro lado, a sua competência no ramo específico de saber que esteja em causa.

Nesta ordem de ideias, a lei de processo faz depender a produção da categoria de provas a que nos reportamos de prévia decisão da autoridade judiciária, que, na fase processual de inquérito, é o MP, e comete a sua execução a entidades oficiais, a não ser em caso de impossibilidade ou quando a execução da perícia pela entidade normalmente competente para o efeito possa colocar em cheque o obtenção das finalidades que se pretendem alcançar com este tipo de prova, delegando-se nessas hipóteses a diligência pericial em entidades que ofereçam equivalentes garantias de isenção, imparcialidade e competência técnico-científica.

Assim sendo, não podem valer como prova pericial, e revestir o valor reforçado que lhe é próprio, as diligências que não tenham observado os formalismos prescritos pelos arts. 151º e seguintes do CPP.

Em especial, não podem ser consideradas perícias, no sentido jurídico-processual do termo, as declarações subscritas por profissionais de determinadas áreas, como seja a medicina, que frequentemente são juntas aos processos pelos sujeitos processuais particulares (arguidos, assistentes e partes civis), tendo em vista a demonstração de factos que lhes aproveitam, elaborados por pessoas da sua escolha.

Situam-se nesse universo de actos os «pareceres médico-legais» carreados para os autos pela defesa do arguido, respectivamente, a fls. 677 a 680 e a fls.939 a 956, sem menoscabo da credibilidade e competência das Exªs Clínicas que os subscrevem, com base nos quais pretende infirmar o juízo probatório afirmativo emitido pelo Tribunal Colectivo com fundamento no relatório da autópsia da ofendida (fls. 502 a 505).

O nº 1 do art. 158º do CPP dispõe sobre os meios à disposição dos sujeitos processuais para reagirem contra o resultado de uma diligência pericial, a saber, a prestação de esclarecimentos pelo seu autor, o que se mostra feito, ou a efectivação de nova perícia, por outro perito ou outros peritos».” (negritos nossos)

Seguimos, na íntegra, o Acórdão do STJ de 24.02.2021, Relator: Conselheiro Nuno Gonçalves, in www.dgsi.pt:

- Se o tribunal considerou indispensável recorrer ao juízo percetivo ou valorativo de cientistas de determina área do saber, o relatório e as conclusões da perícia gozam de uma presunção, solidamente fundada, de certeza científica.

- Por isso que o juízo técnico ou científico só pode ser desconsiderado pelo juiz

a. ou afastando a autenticidade das premissas sobre que incidiu e se formou o juízo pericial;

b. ou rebatendo-o, com fundamentação de idêntica valia, assente em conhecimentos reconhecidamente semelhantes e argumentos de equivalente densidade técnica e científica.

- Não resultaram afastados os pressupostos de facto em que assentou o juízo da perícia médico legal que, no caso não teve nem era possível que tivesse outra finalidade que a de apreciar os factos e os elementos de prova indicados pela autoridade judiciária e responder cientificamente aos quesitos ou perguntas formuladas.

- Não pode, a prova pericial, ser degradada ao conceito de mera “informação”, não podendo ser afastada pelo simples confronto com depoimentos prestados na audiência.” (negrito nosso)

E a fundamentação constante do citado Acórdão:

“Destinando-se a perícia a apreciar factos – a sua vertente mais essencial - , a emitir juízos de valor técnico, cientifico ou artístico sobre determinados factos – maxime: se podem ter acontecido de certo modo, se podem ter causado certo resultado, etc. -, a autoridade judiciária deve transmitir aos peritos, ao serviço quando for o caso, “toda a informação relevante à realização da perícia, bem como a sua atualização superveniente, sempre que eventuais alterações processuais modifiquem a pertinência do pedido ou o objeto da perícia” e formular as perguntas – quesitos – que entender úteis e necessárias ao esclarecimento e apreciação dos factos sub judicio.

Segundo J. Alberto dos Reis, a função característica da testemunha é narrar o facto e a do perito é avaliar ou valorar o facto, emitir quanto a ele juízo de valor, utilizando a sua cultura e experiência.

Também não pode confundir-se a perícia com o exame das pessoas, dos lugares, dos animais e das coisas, que o legislador consagrou como um meio de obtenção da prova.

Aos peritos compete, na segunda situação prevista na norma, valorar os factos tal como resultam da informação fornecida pela autoridade judiciária. Para M. Cavaleiro de Ferreira a contribuição no processo dos peritos consiste precisamente na formulação dum parecer ou opinião técnica ou cientifica sobre o significado ou valor de determinados meios de prova.

Nessa valoração, os peritos não estão impedidos de aplicar raciocínios dedutivos ou indutivos relativamente aos factos, sua dinâmica e ao resultado cientificamente aceite, levando a informação correspondente ao relatório da perícia.

O legislador processual penal, visando garantir a isenção e a imparcialidade daqueles a quem deva ser confiada a produção da prova pericial e, por outro lado, a sua competência no ramo específico do saber que esteja em causa, impõe que a perícia seja “realizada em estabelecimento, laboratório ou serviço oficial”, sempre que exista e possa realiza-la.

Entre nós, compete ao instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses realizar as perícias médico-legais e as perícias forenses que se insiram nas suas atribuições.

A perícia culmina com um relatório, que menciona os quesitos, descreve as respostas e justifica as conclusões dos peritos. Podendo os sujeitos processuais indicar consultor técnico para assistir à realização da perícia. A autoridade judiciária pode, oficiosamente ou a requerimento, em qualquer altura, convocar os peritos para prestarem esclarecimentos complementares, e, determinar a realização de nova perícia ou renovada a anterior, que se efetuará igualmente pelos serviços oficiais, mas a cargo de outro ou outros peritos.

O legislador atribui à prova pericial valor reforçado, o que bem se compreende: se é indispensável recorrer ao juízo percetivo ou valorativo de técnicos ou de cientistas de determina área do saber, o relatório e as conclusões não podem deixar de gozar de “uma presunção solidamente fundada de certeza técnica, cientifica ou artística”. Por isso que o legislador processual penal estabeleceu que o juízo técnico, científico ou artístico da perícia só pode ser afastado pelo juiz com fundamentação de idêntica valia cientifica, técnica ou artística. De outro modo, se o juízo técnico e científico estivesse submetido à livre apreciação do julgador ao mesmo nível de qualquer prova comum, a perícia, - e doravante temos em mente apenas as perícias médico-legais -, necessária quando a perceção ou a avaliação de factos que exigem conhecimentos especializados de um determinado ramo da técnica e/ou de um campo da ciência, não seria mais que um inútil desperdício de meios e de tempo. Estar-se-ia perante um inexplicável absurdo legislativo e probatório consistente em, por um lado, reconhecer que para a perceção e avaliação de determinados factos são indispensáveis conhecimentos especializados, que o juiz não tem, e, pelo outro lado, colocar a prova pericial sob a livre apreciação do juiz, exatamente ao mesmo nível de qualquer outra. Em registo com expressão em alguns setores da sociedade atual, embora reconhecendo a necessidade da técnica e da ciência para compreender determinados factos ou alguns resultados, contudo negava-se valor especial à perceção ou avaliação dos técnicos ou dos cientistas.

A lei confere à prova pericial valor reforçado só admitindo que seja afastada por juízo de igual valia, com conhecimentos reconhecidamente semelhantes e argumentos de equivalente densidade técnica ou cientifica. Assim mesmo coincidem jurisprudência e doutrina.

No Ac. STJ de 16/10/2013 (desta secção) expende-se: “III - Fixa-se, assim, o valor da prova pericial, estabelecendo uma presunção juris tantum de validade do parecer técnico apresentado pelo perito o qual obriga o julgador. Significa o exposto que a conclusão a que chegou o perito só pode ser afastada se o julgador, para poder rebatê-la, dispuser de argumentos, da mesma forma, científicos (n.º 2 do art. 165.º do CPP).

IV. A prova pericial é valorada pelo julgador em três níveis distintos: quanto à sua validade (respeitante à sua regularidade formal), quanto à matéria de facto em que se baseia a conclusão e quanto à própria conclusão. Quanto à validade formal, deve apreciar se a prova foi produzida de acordo com a lei ou se não colide com proibições legais. Assim, é necessário verificar sobre a regularidade dos procedimentos como é o caso da notificação do despacho que ordenou a prova (n.º 3 do art. 154.º do CPP, ou, ainda, da prestação do devido compromisso (n.º 1 do art. 156.º do CPP).

V- No que concerne aos factos estamos em face de uma premissa em relação à qual o julgador, dentro da sua liberdade de apreciação pode divergir do facto, ou factos, de que arranca a perícia pois que, a seu respeito, tem entendimento diferente.

VI- A presunção a que alude o n.º 1 do art. 163.º do CPP apenas se refere ao juízo técnico-científico e não, propriamente, aos factos em que o mesmo se apoia. Assim, a necessidade de fundamentar a divergência só se dará quando esta incida sobre o juízo pericial”.

No Ac. STJ de 21/01/2016 sustenta-se: II - A prova pericial traduz um meio de prova pré-definida; previamente à sua produção e apreciação, a lei estabelece qual o seu alcance e limites, por isso ela é, com outros meios, denominada da prova vinculada, tarifada, préconstituida, sofrendo o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do art. 127.º, do CPP, derrogação, embora não absoluta, porque o juiz pode divergir do juízo científico, fundamentando devidamente, divergência em que, quanto à matéria de facto em que se funda tal juízo, o julgador" guarda inteira liberdade ".

III- Por o juízo científico estar subtraído à sua livre convicção, o juiz há-de fundamentar a divergência, mediante recurso, também, a considerações de índole científica, técnica ou artística, de outro modo estaria descoberto um caminho ínvio de contornar a imposição legal, que se apresenta como corolário de que o julgador, contra o pensamento positivista, não é portador de um saber enciclopédico e universalista.

No Ac. STJ de 15/12/2011, expende-se, expressivamente VII - O juízo de valor científico resultante de perícia integra prova vinculada; a esse juízo de valor científico, nos termos do art. 163.º, n.º 2, do CPP, o juiz só pode dissentir opondo um juízo, contrário ou divergente, igualmente científico; o juiz tem que jogar, então, no mesmo plano e no mesmo campo do perito. Terá que deixar claro as razões do porquê do seu afastamento do perito, sem que lhe seja conforme à lei argumentar com razões de ciência pessoal, como conhecedor enciclopédico, que não é”[10].

IV- O fundamento da divergência não tem que ascender à contraprova desse juízo, bastando um juízo crítico que se funde não na sua pessoa, mas em juízos emanados de técnicos, cientistas ou artistas, que enfraqueçam ou anulem o primeiramente emanado”[11].

Na doutrina, J. Figueiredo Dias, quando ainda não conhecera assumira letra de lei a regra consagrada no art.º 163º do CPP, ensinava que “à peritagem há-de por sua própria natureza pertencer (…) valor probatório diferente do de outros meio de prova (máxime: da prova testemunhal), que faça dela, antes que um mero meio de prova, um verdadeiro «auxiliar» ou «colaborador» do juiz.

Daí precisamente que, se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz – que, contrariando-os pode furtar validade ao parecer – já o juízo cientifico ou parecer propriamente dito só é susceptível de uma crítica igualmente material e cientifica. Quer dizer: perante um certo juízo cientificamente provado, e de acordo com as exigências legais , o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta; quanto, porém, quanto ao juízo cientifico, a apreciação há-de ser cientifica também e estará, por conseguinte subtraída em princípio à competência do tribunal – salvo casos inequívocos de erro, mas, nos quais o juiz terá então de motivar a sua divergência.[12]”

Segundo G. Marques da Silva “a presunção que o art. 163.º, n.º 1, consagra não é uma verdadeira presunção, no sentido de ilação, o que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido; o que a lei verdadeiramente dispõe é que salvo com fundamento numa crítica material da mesma natureza, isto é, científica, técnica ou artística, o relatório pericial se impõe ao julgador. Não é necessária uma contraprova, basta a valoração diversa dos argumentos invocados pelos peritos e que são fundamento do juízo pericial”[13].”

Ora, na perícia médico-legal realizada nos autos foi analisada toda a documentação clínica que se encontra junta aos autos (como se fez constar do relatório pericial final: “Da documentação clínica que nos foi facultada consta cópia dos registos abaixo enumerados:.- Hospital ...; Centro Hospitalar ...; Relatório lavrado pela Dra. TT, da USF ... (sem data)”) e, nessa sequência, realizado o juízo técnico-científico, uma vez que as Exm.ªs Sr.ªs Peritas detêm os conhecimentos especializados necessários para o efeito, conjugando todos os elementos recolhidos.

E fundamenta-se, de forma clara, no relatório [final] da perícia de avaliação do dano corporal em direito penal, de fls. 977-990, que:

“4a i. O quadro clínico apresentado - encefalopatia difusa ligeira e moderada, com hemorragias cerebrais subaracnoideias e hematoma subdural, bem como hemorragias retinianas bilaterais é compatível com um mecanismo de natureza traumática e com o descrito na literatura como síndrome de Shaken Baby (“Criança Abanada”).

4a ii, iii. A síndrome de Shaken Baby é caracterizada pelo abanar repetida e violentamente da vítima, neste caso o lactente, o que origina movimentos sucessivos de aceleração/desaceleração ântero-posteriores e rotacionais da cabeça e do pescoço. O grande volume da cabeça da criança em relação ao corpo, a imaturidade dos músculos do pescoço, o menor tamanho do encéfalo em comparação com a abóbada craniana, as suturas abertas e a falta de controlo motor sobre a cabeça são fatores que contribuem para o desenvolvimento de lesões traumáticas, nomeadamente hemorragias cerebrais, hemorragias retinianas e edema cerebral.

4a iv. O diagnóstico de síndrome de Shaken Baby foi estabelecido já que está presente a tríade clássica: hemorragia subdural, hemorragia retinianas e encefalopatia, e após terem sido excluídos, através do estudo analítico e imagiológico, diagnósticos diferenciais que pudessem estar na origem dessas alterações.”

“5. Sim, mantém-se o ponto 10 das conclusões intercalares prévias, o qual se transcreve: Ainda que não seja possível estabelecer o(s) momentos de produção das lesões, considerando a coexistência, em 05/08/2022, de hemorragias retinianas nos 4 quadrantes bilateralmente, bem como, do ponto de vista neurocirúrgico, de "lesões múltiplas em diferentes fases (subagudo/agudo)", e à luz do conhecimento atual, pode inferir-se a ocorrência de traumatismo(s) pelo menos no intervalo compreendido entre a data do internamento e 1 a 2 semanas antes”

“6. De acordo com a observação por Neurocirurgia, os exames imagiológicos encontrar-se-iam em diferentes fases (subagudo/agudo), portanto suspeito de lesões em tempos diferentes, o que aponta para mais de um momento de produção, não sendo, no entanto, possível afirmar com rigor qual o número de eventos traumáticos que contribuíram para a produção das referidas lesões.”

“7. Não há registos clínicos de qualquer patologia ou alterações nos estudos analíticos e imagiológicos realizados durante o internamento que possam justificar o surgimento das referidas lesões.”

Do mesmo modo, em esclarecimentos prestados em audiência de julgamento, pela Exm.ª Sr.ª Perita Médico-Legal que realizou a perícia e elaborou o relatório pericial, GG, especialista no INML desde 2011, a mesma, reiterando todas as conclusões insertas no relatório pericial, de forma absolutamente peremptória e sem qualquer laivo de dúvida, sublinhou que, para além do atrás exposto, nenhum evento traumático foi verbalizado pelos pais do CC, nem se encontra descrito na documentação clínica.

Acrescentou que, medicamente, do ponto de vista da medicina-legal, tendo em conta o tipo de lesões e a exclusão de outras patologias prévias, nada justifica a eclosão das mesmas, sendo típicas e características do síndrome do bebé abanado. Para a mesma Perita, na presença da tríade clássica enunciada em complemento com os exames multidisciplinares realizados, os quais foram, no seu entendimento, os adequados e suficientes, estando os mesmos preconizados no estudo deste fenómeno.

Afirmou que, no caso do CC, o diagnóstico do síndrome do bebé abanado “é uma realidade mais do que evidente”, não tendo qualquer dúvida, o que demonstra o grau de fiabilidade do juízo realizado.

Não obstantes os arguidos não terem prestado declarações em audiência de julgamento, não apresentando a sua versão dos factos, pela defesa dos mesmos foram sendo colocadas questões relativas às causas da verificação da tríade clássica em presença no CC, no diagnóstico de exclusão realizado.

A primeira prendia-se com o facto de o CC ser portador da Covid-19 com 1 mês e 28 dias.

Sucede que a Exm.ª Sr.ª Perita esclareceu que o seu internamento por esse motivo decorreu sem intercorrências, querendo significar que não houve nenhum episódio agudo de relevo associado à infecção, havendo apenas febre, estando clinicamente bem, não estando descritas convulsões, mesmo antes da entrada no Hospital ... no dia em causa nos autos, de 4.08.2022, pelo que concluiu não existir qualquer tipo de relação com o quadro clínico apresentado (a chamada tríade clássica).

Relativamente à circunstância de o parto ter sido vaginal com recurso a ventosas, esclareceu que também não há qualquer correlação, uma vez que o CC nasceu a ../../2022 e o internamento ocorreu a 4.08.2022, sendo que que, por vezes, os partos instrumentados pode causar algumas lesões mas nunca seria este tipo de lesões traumáticas, para além de que a cronologia não seria adequada, porque as hemorragias são agudas e subagudas, ou seja, advieram ao CC no espaço de 1 a 2 semanas a contar da data do internamento, tal como fez constar do relatório pericial.

Considerou que o evento (parto com recurso a ventosas) não é adequado a produzir este tipo de lesões, nomeadamente hematomas subdurais com este tipo de topografia e hemorragias bilaterais nos 4 (quatro) quadrantes, pelo que é de afastar essa hipótese, por não haver qualquer registo sequer de qualquer problema para o CC na sequência do parto. Com efeito, o índice de Apgar era de 9-10-10, o que afasta qualquer patologia resultante do parto, pois de outra forma não teria este resultado quanto a este índice, muito próximo do limite máximo.

Para além disso, também pelo resultado do índice de Apgar, asseverou que é de afastar ter existido qualquer queda na gravidez que originasse qualquer lesão, por não haver registo clínico, muito menos que a queda originasse as lesões apresentadas pelo CC, as quais eram agudas e subagudas com o horizonte temporal causal definido (1 a 2 semanas).

Explicou, ainda, que eventuais hábitos tabágicos da mãe e consumo de álcool nunca justificariam as lesões apresentadas pelo CC.

Questionada sobre se seria possível que estas crises convulsivas que o CC experimentou pudessem já pré-existir e as hemorragias fossem uma consequência das mesmas, respondeu categoricamente que não, sendo precisamente ao contrário, pois que estamos em presença de hemorragias cerebrais e estas é que desencadeiam focos epilépticos, mal-estar epiléptico secundário ou consequente (e não primário que seria o de as crises convulsivas não terem causa).

Relativamente ao episódio de meningite verificado aquando do segundo internamento, no Hospital ..., referiu que o agente da meningite terá sido adquirido na comunidade.

No entanto, explicou que como o CC ainda tinha hemorragias subdurais em absorção, contraindo um agente bacteriano é mais fácil este proliferar e haver um prognóstico pior e agravamento do estado clínico, que foi o que aconteceu.

A intervenção cirúrgica foi necessária porque as hemorragias residuais que ainda existiam eram o substrato para uma multiplicação da bactéria e um aumento do volume das colecções bacterianas que deixaram de ser apenas de sangue mas também purulentas, motivando a drenagem em duas situações.

Não teve dúvidas em afirmar que a evolução da meningite foi potenciada pelas hemorragias do 1º episódio que ainda não estavam totalmente absorvidas, agravando a meningite adquirida.

Não é comum existir edemas e a necessidade de intervenção cirúrgica em casos de meningite, pelo que o CC experienciou uma complicação grave.

Também por aqui, não teve dúvidas em afirmar, enquanto Perita, que as lesões apresentadas, a tríade e evolução posterior foram causadas pelo síndrome do shaken baby (bebé abanado)

A evolução da meningite no 2º episódio teve isso em causa por não estarem absorvidas as hemorragias

Quanto à introdução do cateter venoso central, no segundo episódio de internamento, nomeadamente quando não foi possível colocar o mesmo no Hospital ... e foi transferido para o Hospital ..., aduziu que já ía com um quadro infecioso do Hospital ..., pelo que a meningite não é relacionável com a introdução do cateter.

Do mesmo modo, com especiais conhecimentos na matéria em causa, nenhum dos médicos que depuseram em Tribunal abalou a firmeza e as cabais conclusões do relatório pericial vindo de expor, nem podiam porque apenas transmitiram o que percepcionaram e o seu grau de intervenção em todo o processo clínico do CC.

Muito resumidamente, evidenciaremos o seu grau de ciência, por observação da situação, cada um na sua área de intervenção, sendo que a prova pericial supra exposta não pode ser abalada com depoimentos de testemunhas, degradando-se aquele meio de prova subtraído à livre apreciação da prova a não ser nas execpções já adiantadas.

Consideraram-se assim os seus depoimentos, como meio de prova complementar, no sentido de verificar que todos os pressupostos ou as premissas subjacentes à análise pericial se encontravam verificados.

UU, médica assistente de Pediatria no Hospital ..., no ..., observou o CC aquando da sua admissão no Hospital ..., verificou a história clínica do mesmo, concluindo não haver registo de qualquer doença, a não ser a infecção por Covid-19.

Foi ao Hospital por episódio de hiporreactividade e choro intenso. Foi-lhe dito pelos pais que não tinha existido qualquer evento traumático anterior, sendo que não apresentava lesões externas no crânio, apresentando-se pouco reactivo e convulsivo, tendo sido administrado, como protocolarmente, Diazepam.

Confirmou o teor da informação médica de fls. 80 a 81, inserida no registo clínico do CC aquando da sua admissão no Hospital

Havia uma equimose abdominal e no cotovelo esquerdo que foi explicada pelos pais como estimulação abdominal.

Foi solicitada a realização de uma TAC, tendo sido diagnosticado hemorragia cerebral e tinha de ser observada por neurocirurgia, tendo pelo que foi transferido para o Hospital

Face ao resultado da TAC questionou os pais e por estes foi negado qualquer evento traumático, pelo que foram colocadas três hipóteses de diagnóstico: problemas de coagulação, mal formações artério-venosas e síndrome do shaken baby. As duas primeiras hipóteses foram excluídas.

Não colocou a hipótese de um parto, por ser pouco provável um parto com três meses de evolução, até porque se houvesse uma hemorragia com essa causa teria apresentado qualquer sintomatologia anterior.

Quanto à hipótese de alterações de coagulação, ele teria tido hemorragia gengival equimoses na face ou algumas alterações que os pais teriam relevado.

As más formações artério-venosas poderiam ter acontecido com cefaleia súbita que provoca choro intenso e que levaria a uma hemorragia, o que não foi o caso.

Não fez constar essas suspeitas do relatório apenas porque o fez de forma sucinta, por estar sozinha no serviço.

Considera que não existem estudos que comprovem que a Covid-19 possa causar as lesões apresentadas pelo CC, mas da sua experiência, nunca ocorreu, mas também não analisou o caso concreto por forma a emitir uma opinião.

Pelos mesmos motivos não pôde pronunciar-se quanto a problemas derivado de um parto vaginal com ventosas, no caso concreto, mas referiu que se a hemorragia é recente não poderá ser feita a ligação ao parto com ventosas. Perante a conclusão em termos imagiológicos referida pela Digna Magistrada do Ministério Público, na sua instância, considerou, então, que elas não têm ligação com o parto.

Referiu que a crise convulsiva que observou (e foi apenas uma) foi de muita curta duração, de menos um minuto, pelo que não seria provável causar hemorragias cerebrais.

A literatura aponta para que a tríade represente o síndrome do bebé abanado, sendo que o mecanismo é o constante da acusação.

Da sua experiência, a hemorragia retiniana implica movimento, não podendo ser causada por qualquer crise convulsiva.

VV, médica da especialidade de oftalmologia, no Hospital ..., explicou que na observação que fez ao CC, na sequência do pedido de pediatria, após a sua transferência do Hospital ..., verificou existirem hemorragias retinianas nos quatro quadrantes, o que era compatível com o síndrome do “Shaken Baby”. Após o ter observado por três vezes, teve acesso aos exames que foram feitos depois, nos quais foi possível estar-se em presença da tríade clássica, acompanhando a suspeita.

WW, médica pediatra, Directora do Serviço de Pediatria do Hospital ..., com relevo, explicou que não tem trabalho directo diário no internamento, não tendo tido qualquer intervenção no processo assistencial do CC, tendo apenas reuniões de serviço semanais dos casos clínicos até para uma discussão multidisciplinar com outras especialidades necessárias para análise de cada caso.

Aduziu que, nestes casos, há sempre uma presunção de inocência dos pais e tentam verificar todos os diagnósticos mais prováveis, até porque são particularmente cuidadosos, num caso de maus tratos, com implicações para a criança.

Confirmou que, no caso do CC, o diagnóstico foi o de criança abanada, apresentando a tríade clássica, sendo que quanto às crises de epilepsia do mesmo, tendo em conta o tipo de lesões, verificou-se que a epilepsia era secundária a uma lesão, no caso uma lesão induzida por um evento traumático desta natureza, até porque uma epilepsia pré-existente ou primária, de caracter hereditário, não teria este tipo de lesões, havendo alterações oculares consequenciais de um abano, nos termos constantes de fls. 307.

Questionada sobre se o CC teria epilepsia para o resto da vida, respondeu que poderá existir um dano estrutural no cérebro que interfere com os estímulos cerebrais, havendo descargas imprevisíveis, que se tentam controlar com medicação, mas tudo depende da evolução da situação, por causa da plasticidade cerebral e por estarmos numa fase precoce da vida do CC

XX, médica especialista em neurorradiologia, desde 2001, explicou que recebeu um pedido urgente para a realizar uma TAC, tendo verificado que se tratava de uma criança sem fracturas da calote, sem hematomas intracranianos e com hemorragias intracranianas axiais entre a calote (osso) e o cérebro, sendo que o que observou é compatível com o Síndrome do Shaken Baby

Com relevo, verificou sangue recente entre o cérebro e a calote, sublinhando que, na TAC, evidenciava-se sem sinais externos de traumatismo (“não tinha galos”).

Por a TAC ser um exame grosseiro, considerou que a ressonância será sempre mais fiável, mas não teve dúvidas em afirmar que as hemorragias eram recentes.

YY, médica de medicina intensiva pediátrica no Hospital ..., no ..., referiu que subscreveu a nota de alta fls. 130, do respectivo serviço, explicando que trabalhando por turnos, não esteve presente todos os dias. Referiu que o CC foi transferido do Hospital ..., com diagnóstico de hemorragias intracranianas depois de TAC realizada, tendo sido necessário proceder à ventilação e entubação do mesmo, acompanhando a evolução clinica com imagem, com os colegas de neurocirurgia, seguindo o protocolo estabelecido para este tipo de crises convulsivas. Mais explicou que as crises convulsivas foram interpretadas como consequência das hemorragias.

EE, médica de medicina intensiva pediátrica no Hospital ... confirmou, na sua essência, o teor da documentação clínica de que é responsável e que foi analisada na Perícia Médico-Legal, confirmando, na sua essência o que fora dito pela testemunha YY.

FF, pediatra do Hospital ..., prestou um depoimento absolutamente credível, atenta a forma como expôs o seu grau de ciência, analisando toda a documentação clínica, confirmando a informação que prestou a fls. 307 dos autos principais, a qual confirmou, na íntegra, podendo-se observar-se, no seu entendimento, a tríade clássica:

- hemorragia intracraniana, em que releva o componente subdural e para além disso, com relevância, multifocal (em vários pontos),

- hemorragia retiniana (observação por oftalmologia nos quatro quadrantes da retina e bilateral, porque toda a estrutura foi abanada, sendo que a retina tem ligação estreita ao crânio),

- encefalopatia generalizada, estado epiléctico.

Foram afastadas todas as possibilidades porque é um diagnóstico de exclusão, embora o diagnóstico possa ser realizado da conjunção dos três elementos.

Explicou que, no estudo de coagulação ou estudos metabólicos de outra doença rara, foram descartadas outras hipóteses. Foram feitas várias análises pelo Hospital ... e descritos na documentação. Houve observação em oftalmologia no Hospital ... para a verificação da tríade. Chegou a tentar fazer interacção com o bebé, estando consciente, algo sonolento, não fez mais nada, porque não estava de serviço. Só volta a entrar em contacto com o CC quando regressou do Hospital

Explicou que o CC teve crises epilépticas, em epilepsia secundária ou consequente das hemorragias, com lesão do sistema nervoso central., sendo que questionado sobre se as hemorragias poderiam ter tido origem nas crises epilépticas, respondeu que nunca leu nem nunca ouvi tal situação.

Pedido o seu entendimento sobre tudo quanto analisou no processo médico, da análise dos registos clínicos, e se entenderia que o CC foi sujeito foi sujeito ao shaken baby, respondeu “não tenho outra hipótese alternativa”.

Confrontado com a informação de fls. 82-83, relativamente ao nascimento com ventosas, explicou que houve analgesia epidural, mas o índice de Apgar é 9-10-10 sem reanimação, estando o bebé estava com óptimo estado vital.

Mais referiu que o uso destas ventosas tendo em conta o que está registado do processo clinico, não faz sentido ter provocado as hemorragias.

Quanto ao episódio de Covid ele também não teve qualquer influência, por inexistir qualquer intercorrência, sendo a infecção vírica.

Questionado sobre se uma crise convulsiva no dia da ida ao hospital podia dar origem às hemorragias, respondeu que não, pois que uma crise convulsiva é uma descarga eléctrica que não implica cinética particularmente relevante, é exterior ao sistema nervoso central. No caso eram hemorragias internas, não apresentava qualquer equimose ou lesão externa na cabeça.

Referiu que a junção do estudo da coagulação normal e o estudo metabólico é que o faz concluir que fica reforçado o diagnóstico de “shaken baby”

Questionado sobre se o CC Vai ter sequelas para a vida, respondeu que há uma necessidade de acompanhamento da situação, sendo um processo de continuidade, acreditando-se que a plasticidade do sistema nervoso central pode minorar as lesões neurológicas, “Não se consegue prever as consequências. Teve tratamentos de excelência e continua a ser seguido”.

ZZ, medica especialista em neurocirurgia no Hospital ..., explicou que o CC padecia de uma crise convulsiva e foi encaminhado para o hospital e faz uma imagem cerebral que demonstra lesões em fases diferentes, lesões com mais do que um evento.

Fazemos estudos com ressonância.

Com relevo, questionada sobre se aquilo que observou fez-lhe suspeitar deste fenómeno, respondeu que o diagnóstico definitivo tem de ser feito pelo médico de medicina-legal, sendo que da sua parte houve a suspeita, com base na forma e apresentação, sem trauma e no diagnóstico de exclusão, por causa das hemorragias.

A única coisa que fez foi avaliar e entendeu que poderia estar em causa essa situação e encaminhou. Bebe abanado, hemorragias retinianas é a forma de apresentação mais típica. Apenas orientou do ponto de vista neurocirúrgico.

No segundo internamento, com o diagnostico de meningite, operou-o, sendo que apresentava um quadro infeccioso, pelo que fez uma TAC e viram-se colecções purulentas, por causa do quadro de meningite. Explicou que foi operado para drenar as colecções, para que o antibiótico funcionasse da melhor maneira.

Referiu, ainda, que as hemorragias da primeira situação estavam em reabsorção e existia um campo purulento.

Questionada sobre se o quadro de epilepsia seria permanente, respondeu que a probabilidade para o resto da vida é grande, mas não se sabe se será 100% certa.

No ultimo internamento se o quadro não fosse tratado a vida do CC estaria em risco, “por isso o operamos” (infecção do sistema nervos centralo não tratada constituiria perigo para a vida).

Tudo isto foi, igualmente, confirmado pela testemunha AAA, medico da especialidade de neurocirurgia do Hospital ..., o qual teve intervenção no segundo internamento do CC, tendo participado nas intervenções cirúrgicas.

Assim, dúvidas não restaram ao Tribunal que o CC foi vítima do Síndrome do Bebé Abanado (“Shaken Baby”), como se disse, com base no relatório pericial de medicina-legal e os esclarecimentos prestados pela Exm.ª Sr.ª Perita.

Os médicos que depuseram como testemunhas apenas revelaram o seu grau de conhecimento da situação e a intervenção que tiveram, sendo que é a Medicina Legal que deverá, como foi, responder de forma fundamentada, por conjugar todos os elementos documentais dos autos e porque detém os conhecimentos técnicos e especializados para o efeito, apenas podendo ser abalada por uma outra perícia médico-legal, com igual valor probatório e não com depoimentos de testemunhas.

Daí que os depoimentos prestados por BBB, avó paterna da arguida, e de CCC, pai da arguida, tentando apresentar uma versão de que este último padecia de problemas de saúde na infância (“desmaiava e esperneava), sem qualquer arrimo documental ou pericial, mais não foram do que uma tentativa vã de também desresponsabilizar a arguida, o que se compreende atenta a relação familiar estabelecida, mas mais do que isso, sendo estas as pessoas que constituem o suporte familiar da mesma.

Se é certo que ninguém assistiu aos actos violentos descritos em 5), os habituais para este tipo de fenómeno, o que foi afirmando por estas testemunhas familiares quer pelas demais, não médicas, a verdade é que isso não inviabiliza que se faça uso de prova indirecta.

E por apelo a presunções judiciais ou a prova indirecta, o Tribunal deu como provados os factos supra elencados.

Por apelo às regras da experiência somos levados a concluir pela existência de prova indirecta que sendo grave e concordante permite estabelecer a certeza da autoria dos factos pelo arguido.

A prova indiciária pressupõe um facto, demonstrado através de uma prova directa, ao qual se associa uma regra da ciência, uma máxima da experiência ou uma regra de sentido comum. Este facto indiciante permite a elaboração de um facto-consequência em virtude de uma ligação racional e lógica (v.g., a prova directa – impressão digital – colocada no objecto furtado permite presumir que o seu autor está relacionado com o furto; da mesma forma, o sémen do suspeito na vítima de violação). - Juiz Conselheiro Santos Cabral, ”Prova indiciária e as novas formas de criminalidade”, 2011, disponível no site do STJ.

Exarou-se, com efeito, no Acórdão da Relação de Coimbra de 11.05.2005, in www.dgsi.pt:[4]

“Na ausência de prova directa nada impede que o tribunal deduza racionalmente a verdade dos factos a partir da prova indiciária (prova artificial ou por concurso de circunstâncias). No entanto, a prova indiciária deverá obedecer, em princípio, aos seguintes requisitos:

- Existência de uma pluralidade de dados indiciários plenamente provados ou absolutamente credíveis;

- Racionalidade da inferência obtida, de maneira que o facto “consequência” resulte de forma natural e lógica dos factos-base, segundo um processo dedutivo, baseado na lógica e nas regras da experiência (recto critério humano e correcto raciocínio).”[5]

Ainda de acordo com as decisões citadas, «[e]nquanto a precisão e a gravidade se verificam, em princípio, pelo exame individualizado de cada indício, a concordância valora-se pelo confronto dos indícios, colocando em evidência as convergências e divergências destes no plano lógico». E naturalmente, «[q]uanto mais graves, precisos e concordantes, forem os indícios, mais fácil é o juízo de probabilidade ou mais evidente é a suficiência dos mesmos» - vd., ainda, Nevio Scapini, cit., págs. 130 e segs.; Miranda Estrampes, ob. cit., págs. 231 e segs.[6]

Em conclusão, na sequência do decidido no Acórdão da Relação de Guimarães de 17.11.2014, Relatora: Desembargadora Tereza Baltazar, in www.dgsi.pt:

“Indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão firme, segura e sólida de outro facto.”

Com efeito, não deixa de ser verdade que os arguidos levavam uma vida não adaptada ao superior interesse da criança.

Independentemente de se concluir se a testemunha DD, tia materna da arguida, passava muito tempo em casa, por namorar com a testemunha KK e pernoitar alguns dias em casa deste, na verdade, tal corresponde a um hiato temporal pelo menos até inícios de Maio de 2022.

Isto porque a testemunha KK, namorado da testemunha DD, desde 2019, de forma que se nos afigurou complemente desinteressada e credível, sendo cuidadoso no que afirmava, apenas relatando o que presenciou e não se pronunciando de forma categórica quanto ao demais.

Quanto a este facto, explicou que não chegou a conhecer o CC, porque no início de Maio de 2022 foi trabalhar para ..., pelo que que os hábitos dos arguidos, antes da data da alta, na sequência do nascimento do CC, ../../2022 e inícios de Maio, não têm grande relevância.

A testemunha DD afirmou que após o nascimento do CC, a arguida saia à noite e chegava de madrugada ("três, quatro, cinco da manhã"), com o arguido e com o próprio CC. Mais explicou que “dava fé” deles porque, por vezes, tomavam banho àquela hora, mas não sabe onde eles íam e o que andavam a fazer.

A testemunha LL, cujo depoimento, como já referido, prestado em inquérito, a fls. 596-600, perante autoridade judiciária (Magistrada do Ministério Público), foi lido, em audiência de julgamento, nos termos do art.º 356.º, n.º 4 do Código de Processo Penal, por se encontrar em parte incerta, explicou que era namorado da testemunha DD há cerca de 2 meses desde a data em que foi ouvido (26.09.2022)

Explicou que ficava a dormir em casa dela, em ..., com alguma regularidade e que quando começou a namorar com a DD e a ficar em casa dela, já aí residiam com ela os arguidos e o CC. Afirmou que nunca presenciou qualquer atitude por parte dos arguidos que pudesse estar relacionada com o internamento do CC, ou seja, nunca os viu a tratar mal o menino, o que é compreensível, uma vez que os arguidos viviam recluídos no quarto. No entanto, referiu que o CC chorava muito todos os dias, principalmente de manhã e durante muito tempo seguido, depois calava-se por momentos e continuava a chorar outra vez.

Com suma relevância, referiu que, pese embora desconheça a razão de tanto choro, os arguidos saíam quase todos os dias até altas horas da madrugada, levando sempre o CC consigo, e depois dormiam todos os dias até às 15H00/16H00, pelo que raramente convivia com eles, pois eles viviam quase em exclusivo dentro do quarto que ocupavam em casa da DD.

Do mesmo modo, HH, desempregado, 20 anos, residente em ..., que se intitulou pai biológico do CC, de forma que nos pareceu absolutamente sincera e credível, não se verificando do seu depoimento qualquer laivo de hesitação ou mesmo de contradição, explicou que teve um relacionamento de cerca de 2 anos com a arguida, o qual terminou por discussões e agressões fisicas dela a si, julgando que tudo se deve ao passado daquela, estando afectada.

Com relevo, referiu que viu o que julga ser o seu filho, CC, por algumas vezes, a partir do momento em que regressou de ..., para onde foi trabalhar, a 8 de Julho de 2022, mas sempre no café, por duas ou três vezes, mas sempre por volta das 22h00-23h00 (com excepção de uma vez em que se encontraram junto ao Hospital). Explicou que estavam os arguidos e o CC, no colo da mãe ou no carrinho e que quando pegou nele de forma muito breve, ele chorava.

Sintomática é a intercepção telefónica cujo auto de transcrição se encontra a fls. 4 e ss. do Anexo III, em conversação da testemunha DD com a mãe da arguida, DDD quando aquela (DD[7]) refere o seguinte: “Ela chegava ao pé de mim, não tinha paciência pó menino, chegava oh tia toma conta dele… eu deixava de trabalhar minha irmã.”

Da personalidade da arguida, uma vez que a mesma não se predispôs a prestar declarações em audiência de julgamento, sem que isso a prejudique nem beneficie, é preciso constatar das intercepções das conversas telefónicas, cujos autos de transcrição se encontram de fls. 8-9 e 14-15 do Apenso III, mantidas entre a arguida e a sua avó, resulta evidente a tentativa de alijar responsabilidades e de atribuir a culpa de tudo o que acontece com o CC a terceiros, o que aliás é compatível com o vertido documentalmente no âmbito dos relatório da perícia de natureza psicológica/psiquiátrica realizada à arguida no âmbito do processo de promoção e proteção que corre termos no Juízo Local Cível de ... – Juiz ... sob o n.º 1383/22...., junto aos autos.

Daí que podemos ter como factos base que os arguidos viviam, assim, exclusivamente no quarto da casa da tia materna, DD, não permitindo que outras pessoas pudessem colaborar nos cuidados do CC, incluindo dar-lhe colo. Saiam à noite e chegavam tarde a casa, levando consigo o CC. Pelas regras da experiência comum, teriam de dormir de dia, o que foi confirmado pelas testemunhas DD e LL.

Hábitos e horários que não eram compatíveis com a vida do CC e os desafios que ele apresentava aos pais, atenta a sua idade, cerca de 3 meses, a que acresce a inexperiência dos arguidos nesse papel, para além da idade da arguida, 19 anos. O CC teria de chorar e manifestar-se em horas em que os arguidos estivessem a dormir o que poderia levar a reacções de impulso, como as que se analisam, pois que entendemos que assim aconteceu, de acordo com a literatura existente sobre o Síndrome do Bebé Abanado (“Shaken Baby”) já anteriormente exposta.

Resulta evidente que os arguidos levavam uma vida descuidada, não estavam preparados para serem pais, o que reflectiram na relação com o CC.

Veja-se a participação de fls. 3 e ss. elaborada pela Assistente Social do Hospital ..., da qual consta, além do mais, que “de acordo com informação verbal da equipa de enfermagem, na admissão, o lactente apresenta-se pouco cuidado do ponto de vista da higiene pessoal (unhas das mãos grandes e sujas, odor corporal intenso, preguinhas cutâneas do pescoço apresentando sinais de sujidade”.

Isto para além de os arguidos padecerem de escabiose (vulgo, sarna).

Cumpre também salientar que a testemunha NN, vizinha dos arguidos, num depoimento absolutamente credível, sem revelar qualquer interesse per suctório dos arguidos, dando a conhecer o que viu e fez enquanto cidadão perante a situação, explicou que, num dia de Verão, estava de folga, estando muito calor (cerca de 40 graus), ouviu uma criança a chorar, dentro de um carro branco que estava parado (motor desligado), e verificou que estava o pai da mesma a fumar. Nessa sequência perguntou ao pai se não estava a ouvir o bebé a chorar, ao que este lhe respondeu que tinha fome. Perante essa resposta, disse ao pai que se para o tirar do carro e o levar á mãe. Nesse entretanto saiu a arguida de casa que, de forma menos própria, perguntou o que estava a passar e se dirigiu a si dizendo “o meu filho está a incomodá-la?”. Respondeu esta testemunha, questionando a arguida, se não tinha vergonha de ter o bebé fechado dentro do carro com o calor que fazia, mais lhe dizendo que da próxima vez iria chamar a polícia, ao que a arguida respondeu que chamasse quem quisesse, entrando no carro e ausentando-se todos do local.

Lido validamente o seu depoimento prestado em sede de inquérito, perante a Digna Magistrada do Ministério Público, a fls. 537-539, a mesma confirmou que, em conversa com a vizinhança começou a perceber que o bebé estava sempre a chorar durante o dia (ouvia-o nos dias em que estava ela de folga do serviço) e também à noite (por volta das 21h00-22h00 que “era a hora deles se levantarem e saírem para irem para noite com o bebé”) era o CC, embora não soubesse o motivo de tanto choro. Com absoluto relevo, afirmou que “se recordava de ver duas a três vezes, os arguidos, acompanhados com o filho, a chegar durante a madrugada, cerca das 3h00 e mais tarde, em datas concretas que não recorda. Justificou a sua razão de ciência, porque eles estacionavam o carro branco, atrás referido, por baixo da janela do quarto da sua casa.

Pode então inferir-se que uns pais ou cuidadores que assumem em exclusivo as funções, sem que alguém se aproxime, seja a tia materna, seja a mãe do arguido (ama de profissão), se sintam ainda mais exaustos e cansados pela tarefa normal de cuidar de um bebé de tenra idade do que os pais que têm ajuda de familiares. Mas para além disso, ainda acrescentaram hábitos de saídas de noite com a criança e de dormirem de dia, o que agrava notoriamente o seu bem-estar psicológico e a capacidade de contenção e de auto-controlo.

É que o choro durante o dia, ao ponto de chamar a atenção da vizinhança, pelo que prolongado, é indiciador de que os arguidos não tinham grande atenção a esse mesmo choro, de forma a fazê-lo conter, o que se adequa ao perfil de os arguidos terem uma vida nocturna e que durante o dia precisavam de dormir, para recuperarem o sono, sendo do conhecimento generalizado que este tipo de práticas leva a um mal-estar psicológico e até físico evidentes e inexoráveis, a um burnout parental, situação que é ela em si catalisadora de reacções por impulso, irreflectidas e de comportamentos pouco tolerantes ou complacentes.

Para além disso, os arguidos apresentam o perfil dos agressores neste tipo de fenómeno, nos termos dos estudos atrás citados:

- são jovens e inexperientes nos cuidados de um bebé;

- a arguida foi sempre acompanhada em pedopsiquiatria, o que é compatível com reacções de impulsividade;

- baixo nível sócio-económico e e baixa escolaridade.

Os abanões, com o mecanismo próprio do Síndrome em causa, enquadram-se precisamente do cenário exposto.

Aliás é essa o contexto típico referido no estudo supra enunciado nomeadamente quando refere que “existe uma correlação positiva entre o choro incontrolável e a incidência de casos de SBS, que pode atribuir-se aos sentimentos desencadeados nos pais, como impotência, frustração, exaustão, culpa e até raiva, que culminam com perda de controlo. Os abusadores mais frequentes são os pais, padrastos ou companheiros da mãe (60%), seguindo-se as amas (17,3%) e mães (12,6%).”

O vídeo junto pela arguida, com as referências ...75 e ...80, ambas de 6.12.2023, nada comprova, uma vez que de 1 minuto e 14 segundos da vida de um bebé não é possível extrair qualquer consequência, nomeadamente a de que ele se encontra bem, até porque não é incompatível com a presença das lesões em causa nos autos no CC e, em algum momento melhor, não crítico.

Atento valor probatório da perícia médico-legal e toda a prova indirecta, conjugando-se com o teor do relatório de ocorrência elaborado pelos Bombeiros Voluntários ... de fls. 449, a ficha CODU de folhas 451-453, a informação prestada pelo INEM de fls. 463 e a ficha de atendimento/acionamento do CODU de folhas 464-468 e 469-471, irrelevantes para a prova dos factos, se tornaram os depoimentos dos bombeiros que intervieram quando accionados, nomeadamente EEE, o Comandante da corporação, e FFF, seu elemento, os quais não sendo médicos, nem detendo especiais conhecimentos nessa área, apenas puderam atestar que o CC estava choroso e sonolento e que estava presente a arguida, a qual se mostra preocupada e a chorar. Para além disso, ficou o CC, em alguns momentos, sem reacção ou parado, tenso/rígido e noutra ocasião com algo que lhe pareceu uma crise convulsiva (a qual se insere na natureza secundária e não primária considerada no relatório pericial médico-legal, o que é dizer, não foi por causa dessas crises convulsivas que as lesões intracranianas verificadas em meio hospitalar foram produzidas).

A versão apresentada pela arguida de que se trataria de uma alteração do estado de consciência do CC é indiferente para se apurar as causas de tal estado, sendo que não foi verificada qualquer lesão externa (designadamente na cabeça) para além da equimose da região abdominal que a arguida disse ter sido consequência das manobras de reanimação, o que é questionado na perícia médico-legal, de forma fundamentada, mas que é que ma questão lateral quanto ao objecto do processo.

Realce-se, contudo que a testemunha EEE, cujo depoimento nos pareceu absolutamente isento, embora não detendo conhecimentos equiparáveis a um médico, depois de lhe ser dito pela mãe, da parte da tarde, que o CC tinha hemorragia cerebral e ía ser transferido para o Hospital ..., no ..., julgou logo que poderia ser um caso de bebé abanado.

Do mesmo modo, depois de reproduzidas em audiência de julgamento, as gravações áudio das chamadas telefónicas realizadas para o Centro Operacional do Norte de fls. 100 e para o INEM de fls. 620, perpasse notoriamente uma ideia de desespero da arguida e de conhecimento da situação pelo arguido que afinal assumiu ele o contacto, pelo que se comprova a actuação em co-autoria, descrita no facto 5).

No que concerne à exclusão de outras causas, para além do já exposto, devidamente fundamentado pela Exm.ª Sr.ª Perita Médico-Legal, GG, cumpre acrescentar que GGG, médico de medicina geral e familiar nos primeiros meses de vida, referiu, de forma assaz convincente que do que observou ao mesmo, nunca verificou qualquer problema de saúde, sendo uma criança normal, dentro dos parâmetros recomendados, sendo sempre seguido no Centro de Saúde. Acrescentou, com relevância, que nunca lhe foi relatado pela arguida que o CC padecesse de algo.

Não existe qualquer registo clínico que demonstre que o CC padecia de qualquer problema, pelo que a tentativa da defesa, em audiência de julgamento, de procurar hipóteses abstractas sem correspondência com o concreto processo de nascimento e crescimento do CC e sobretudo, sem qualquer arrimo probatório, nomeadamente um registo clínico ou até mesmo um depoimento de algum médico que o seguisse e que pudesse atestar problemas de saúde prévios, mais não foi do que tentar algo que nem os arguidos o afirmaram, porque não prestaram declarações a esse respeito.

Do diário clínico de fls. 82-83, verifica-se que pese embora o parto tenha decorrido com ventosas não existiu qualquer intercorrência, sendo o internamento mais prolongado, apenas por razões estritamente sociais, por se aguardar a decisão e comunicação da CPCJ para ser dada a alta.

Tal ausência de problemas relacionado com o parto é reforçada pela informação de fls. 414, elaborada por TT, Médica de Medicina Geral e Familiar do Centro de Saúde,

Como referiu a médica pediatra UU, algum problema com o parto que pudesse provocar alguma doença teria de ter dado sinais.

Mas tudo fica afastado pela circunstância de as lesões apresentadas, pelo CC, nomeadamente as hemorragias terem natureza aguda e sub-aguda (v.g. também o depoimento de HHH, médica radiologista, que realizou a TAC, nos termos anteriormente expostos) tendo a Exm.ª Sr. Perita Médico-Legal delimitado o período da sua produção, necessariamente em pelo menos duas ocasiões, face a essa natureza, em 1 a 2 semanas desde o internamento, 1.04.2022.

Relativamente ao episódio de Covid-19, para além do já anteriormente afirmado, cumpre notar que os esclarecimentos prestados pela Exm.ª Sr.ª Perita Médico-Legal encontram respaldo no episódio clínico de fls. 404-406, do qual se extrai que inexistiu qualquer consequência para o CC da infecção que experimentou.

O relatório pericial é objectivo e claro ao classificar a epilepsia do CC como secundária, consequência de um evento traumático correspondente a abanões repetidos e violentos, característicos do Síndrome do Bebé Abanado (“Shaking Baby”).

Por outras palavras, não foram as crises convulsivas que provocaram as lesões apresentadas pelo CC, nomeadamente as hemorragias. É precisamente ao contrário: foram estas que provocaram a epilepsia, daí ela ser secundária.

No que concerne à meningite adquirida e que motivou o seu internamento no Hospital ... e depois, novamente, no Hospital ..., a 18.10.2022, nos termos dados como provados de 15) a 24), cumpre sublinhar, mais uma vez, que ela pese embora adquirida na comunidade, teve um agravamento por força da primeira situação.

Vejamos o que é afirmado no relatório pericial:

“O examinado foi levado ao serviço de urgência do Hospital ... no dia 18/10/2022, em contexto de sintomas de rinorreia, tosse, febre, vómitos e diarreia, quadro sintomático compatível com uma infeção respiratória - tendo sido inicialmente assumido o diagnótico de bronquiolite aguda (infeção respiratória vírica), com provável sobreinfeção bacteriana.

Posteriormente, por apresentar sintomas neurológicos, nomeadamente irritabilidade, fontanelas abaulada e crise convulsiva, foi diagnosticada meningite aguda.

Na RMN cerebral, foi evidenciada meningite e aumento das coleções subdurais hemisféricas bilaterais, que condicionavam compressão do parênquima encefálico de predomínio direito, com depósitos de material purulento, traduzindo meningite e infeção das coleções hemáticas ainda não totalmente reabsorvidas do internamento anterior.

Os hematomas podem condicionar um risco aumentado de desenvolver infeção ou de esta ter maior gravidade; no entanto, tendo em conta a inespecificidade dos sintomas, não é possível com rigor afirmar qual terá sido o ponto de partida do referido quadro infecioso (encefálico ou respiratório).

Adicionalmente, foram objetivadas também alterações sequelaresencefálicas (encefalomalacia córtico-subcortical).

Foi instituída inicialmente terapêutica com antibiótico. Por descida dos valores da hemoglobina recebeu ainda uma transfusão de glóbulos rubros. Ao 2.º dia de internamento da SMIP do Hospital ... iniciou um quadro de crises convulsivas, tendo inicialmente sido medicado com fármaco anti-epilético. Uma vez que as crise foram refratárias à terapêutica farmacológica, houve necessidade de sedação, entubação orotraqueal e ventilação mecânica invasiva durante 2 dias.

Adicionalmente, foi submetido a cirugia de drenagem das coleções purulentas cerebrais no dia 25/10/2022 (e a uma segunda cirurgia com o mesmo objetivo em 09/11/2022). Admite-se que do internamento com início a 18/10/2022 resultou perigo concreto para a vida do examinado, uma vez que ao segundo dia de internamento no SMIP, este apresentou crises convulsivas refratárias à terapêutica farmacológica anti-epilética, situação que justificou a necessidade de sedação, entubação orotraqueal e ventilação mecânica invasiva durante 2 dias.

18. Tal como referido, o examinado foi diagnosticado com meningite aguda. Os hematomas podem condicionar um risco aumentado de desenvolver infeção ou, caso esta ocorra, de ter maior gravidade. Não há registos de outras patologias que potenciem o risco de desenvolvimento de infeções.”

Concordamos com tudo o que se encontra inserto no relatório pericial e com este trecho em particular.

De todo o modo, os factos enunciados de 6) a 10), 12), 15) a 21), 23) a 24) resultam da documentação clínica junta aos autos, nomeadamente, os remetidos:

- pelo Centro Hospitalar e Universitário de ..., a fls. 31/50, 119-131 e 380-386;

- pelo Centro Hospitalar ..., a fls. 78-83, 296-297, 301-369 e 397-411;

- pelo Centro Diagnóstico Pneumológico de ... de fls. 140-141;

- pela Unidade de Saúde Familiar ..., a fls. 290-291 e 414-421;

E, ainda, a constituída pelo ANEXO B [1.º, 2.º e 3.º volumes].

De todo o modo, todo o percurso do CC encontra-se descrito no relatório pericial de fls. 977-990, de forma exaustiva e pormenorizada (vd. ponto B de fls. 4 a 17), não havendo omissão de qualquer elemento relevante, tendo em consideração a análise que fizemos da documentação clínica supra referida, tendo sido ali concatenada toda a informação clínica

Relativamente aos factos 11) e 22) os mesmos resultam do relatório pericial, dos esclarecimentos da Exm.ª Sr.ª Perita e, ainda, dos depoimentos dos médicos que sobre estes se pronunciaram e que, na sua essência, reconduzem-nos à ideia de que todos os actos médicos de excelência que foram praticados evitaram a morte do CC, havendo que reconhecer que os arguidos tiveram a lucidez de pedir o socorro e ainda foram a tempo também de contribuir para a evitar.

No que concerne aos factos 13) e 14) os mesmos encontram-se provados com base na cópia da decisão judicial proferida em 30.08.2022 no âmbito do processo de promoção e proteção n.º 1383/22...., junto de fls. 145-150 e, ainda, com fls. 513 e 848-870.

Os factos 26) a 29) encontram-se vertidos e fundamentos no relatório de perícia médico-legal de fls. 977-990 e foram cabalmente explicados nos esclarecimentos prestados pela Exm.ª Sr.ª Perita Médico-Legal.

Há que agora fundamentar o dar-se como não provado o facto elencado em a). A resposta do Tribunal surge na sequência da dúvida que se instalou no seu espírito.

É que no relatório pericial fez-se constar que:

“Durante o internamento iniciado a 04/08/2022, o examinado apresentou um quadro clínico epileptiforme com necessidade de terapêutica farmacológica. Tendo em conta a sua idade e estadio de desenvolvimento psicomotor, não é possível prever a sua evolução clínica a longo prazo, sendo, contudo, expectável que necessite de manter uma terapêutica crónica com anti-epilépticos, a qual poderá configurar doença permanente.

No entanto, tendo em conta a natureza das lesões e o estadio de desenvolvimento psicomotor do examinado não é ainda possível caracterizar as eventuais consequências permanentes do ponto de vista médico-legal.”

Como explicou a Exm.ª Sr. Perita, nos esclarecimentos prestados, “para já é muito complicado e no futuro também fazer uma caracterização adequada das consequências enquanto desenvolvimento psicomotor”.

Do mesmo modo, referiu que daquilo que está documentado imagiologicamente haverá consequências do ponto de vista neurológico, com lesões no encéfalo, mas, no entanto a plasticidade neuronal das crianças e o facto de o CC ser muito pequeno, o modo como estas sequelas poderão ou não ser ultrapassadas é imprevisível (“mesmo que fosse feito exame agora, uma vez que está em fase de aquisição de competências a nível psicomotor”).

Isto mesmo foi adiantado pelas testemunhas WW, médica pediatra, Directora do Serviço de Pediatria do Hospital ..., ZZ, medica especialista em neurocirurgia no mesmo Hospital e FF, pediatra, nos seus depoimentos nos termos atrás enunciados.

Ou seja, existe uma probabilidade de haver doença permanente, mas ela não é segura neste momento, atenta a idade do CC e os factores atrás expostos.

Fez-se aqui aplicação do princípio in dubio pro reo, face à dúvida instalada, sendo desfeita a favor dos arguidos (art.º 32.º da CRP).

De todo o modo cumpre salientar que essa probabilidade foi dada como provada em 28) por corresponder à realidade, sem que constitua uma certeza, não havendo qualquer contradição nas respostas dadas a esse e ao facto dado como não provado em a).

Aliás tal entendimento consta também de um processo, numa situação similar de “Síndrome de bebé abanado” (“Shaken Baby”) provocado por uma ama, no qual foi proferido o Acórdão do STJ de 12.01.2023, Relatora: Conselheira Leonor Furtado, in www.dgsi.pt, dando-se como provado o seguinte: “desconhecendo-se por ora a existência e extensão de consequências permanentes a médio e longo prazo na integridade físico-psíquica do menor DD, cuja determinação não é atualmente possível, atenta a idade do mesmo e exige um acompanhamento e reavaliação deste, do ponto de vista neuropsicológico, aos 6 e 12 anos de idade”.

Quantos aos factos 30) a 37), por força dos mesmos meios de prova e da forma como actuaram os arguidos, nenhuma dúvida ressumou de que quiseram praticar tais factos, nos termos dados enunciados, bem sabendo que se tratava de algo proibido. Na ausência de confissão integral, tal prova foi feita por ilações, retiradas dos indícios, e também de uma leitura de um comportamento exterior e visível do agente, nos termos que demonstrámos.[8]

Os actos interiores ou factos internos, respeitantes à vida psíquica, raramente se provam directamente, porque não são externamente observáveis, pelo que a demonstração da existência do dolo é frequentemente feita por inferência ou dedução lógica, partindo dos factos conhecidos que são os modos de execução dos tipos de crime, associados à capacidade de discernimento e à liberdade de vontade do autor desses factos e demais circunstâncias que contextualizam a prática do crime.

O dolo é um fenómeno psicológico que, situando na vida interior de cada um, só é observável diretamente por quem o experiencia. Da sua natureza subjetiva, nasce a sua insusceptibilidade de apreensão directa por terceiros, com base em prova indirecta, tão válida quanto seria, caso o arguido tivesse confessado integralmente e sem reservas os factos.

Acompanhamos o já citado Acórdão do STJ de 12.01.2023, Relatora: Conselheira Leonor Furtado, in www.dgsi.pt:

“É da experiência humana comum o conhecimento de que o pescoço dos bebés é frágil, o que decorre até do facto de as crianças durante os primeiros meses de vida não segurarem a cabeça direita e andarem no colo dos seus cuidadores deitados. Também é da experiência humana comum o conhecimento de que ao nascimento e nos primeiros dois anos de vida a cabeça dos bebés humanos é muito frágil e que o cérebro dos bebés está ainda em formação, que os bebés têm as fontanelas, no senso comum “moleirinha” e “fontes” abertas, daí a alegada “elasticidade do crânio”, que impõe grande cuidado com os bebés humanos.”

Os arguidos do que perpassa dos relatórios juntos aos autos são pessoas medianamente inteligentes, pelo que tinham, como qualquer ser humano, de ter conhecimento desta fragilidade e dos cuidados devidos ao bebé frágil CC e que naturalmente lhe podiam causar lesões como as verificadas e incluindo perigo para a vida.

Relativamente à matéria de facto sobre a situação económica, social e familiar dos arguidos, dada como provada de 38) a 86), o Tribunal tomou em consideração os relatórios elaborados pela DGRSP e juntos aos autos.

No que concerne à ausência de antecedentes criminais, facto provado em 87), tal foi concluído da análise do teor dos Certificados de Registo Criminal juntos aos autos.»

3. APRECIAÇÃO DO RECURSO

A. Medida concreta das penas

O recorrente começa por se insurgir com a medida das penas de prisão aplicadas aos arguidos, que considera demasiado brandas, propondo o seu aumento em pena não inferior a 8 anos para a arguida AA e em pena não inferior a 7 anos para o arguido BB.

Argumentando que na determinação das penas o Tribunal a quo não deu a devida relevância a importantes fatores que depõem contra os arguidos, que elenca.

Vejamos.

Os arguidos foram condenados, em coautoria material, com dolo eventual e na forma consumada, pela prática de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 143.º, n.º 1, 144.º, alínea e d), e 145.º, n.ºs 1, alínea c), e 2, por referência ao preceituado no artigo 132.º, n.º 2, alíneas a) e c), todos do Código Penal, a que corresponde pena de prisão de 3 a 12 anos (em concurso aparente com a prática, em coautoria material, com dolo eventual e na forma consumada, de um crime de violência doméstica agravado, previsto e punível pelo artigo 152.º, n.ºs 1, alíneas d) e e), 2, alínea a), e 3, alínea a), por referência ao preceituado no artigo 144.º, alínea d) do Código Penal)

A concretização da pena dentro daquela moldura legal de 3 a 12 anos deve ser feita em conformidade com os critérios para tal definidos nos artigos 40º, nºs 1 e 2 e 71.º do Código Penal.

Em conformidade com o estatuído no artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal, a aplicação das penas «…visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, visa fundamentalmente atingir fins de prevenção geral (proteção dos bens jurídicos) e fins de prevenção especial (reintegração do agente). Não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa[9]. A quantificação da culpa e o grau de exigência das razões de prevenção, em função das quais se vão dimensionar as correspondentes molduras, faz-se através da «ponderação das circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele», tal como decorre do artigo 71.º, n. º2 do Código Penal.

O limite máximo da pena fixar-se-á – atendendo à salvaguarda da dignidade humana do agente – em função da medida da culpa, que a delimitará por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que, em concreto, ainda realize, eficazmente, essa proteção dos bens jurídicos penalmente protegidos. Dentro desses dois limites, encontrar-se-á o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração social do agente.

Em concreto, e no caso sub judice, temos como fator de valoração que milita a favor de ambos os arguidos, desde logo, o dolo eventual que revestiu as suas condutas, que é a forma menos grave do dolo exigido pelo tipo.

Em abono dos arguidos perfilha-se, também, a ausência de antecedentes criminais; a juventude da arguida, com 19 anos à data dos factos; sendo que o arguido, embora mais velho, com 29 anos na mesma data, era um ainda um homem jovem.

Já a prática dos factos em comparticipação, pelo menos duas vezes, contra vítima com apenas 3 meses de idade (incapaz de se defender, de falar e de se explicar), filha dos arguidos (biológica da arguida e registada como tal pelo arguido), então seus únicos cuidadores e de quem dependia para tudo; assim como as consequências sofridas pela vítima, agravam a ilicitude.

As exigências de prevenção geral são elevadas, pela frequência assustadora com que se têm vindo a repetir casos em que crianças são vítimas de agressão por parte dos progenitores ou cuidadores, com consequências muito graves, o que exaspera as exigências de exteriorização física da reprovação dessas condutas.

Sopesando todas as considerações expendidas, a pena de cinco anos de prisão encontrada pelo Tribunal a quo, se bem que benevolente, situa-se ainda dentro daquela margem de equilíbrio e justiça que se adequa ao caso.

Não se justificando que este Tribunal de recurso, que com os arguidos não contactou diretamente a aumente, como pretende o recorrente, posto que «o recurso não visa nem pretende eliminar alguma margem de actuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do acto de julgar.» [10]

Improcedendo esta parte do recurso.

II. Discordância da suspensão da execução das penas de prisão.

Sustenta o recorrente que o acórdão recorrido violou a norma constante do artigo 50.º, nº 1 do Código Penal quando suspendeu a execução das penas de prisão, por não ser possível formular um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento dos arguidos. Concluindo ser mais adequada a prisão efetiva.

De facto, considerando a pena concreta aplicada a cada um dos arguidos, de 5 anos de prisão, impunha-se que o Tribunal ponderasse a possibilidade da sua suspensão, nos termos do artigo 50º do Código Penal.

E, no caso, o Tribunal a quo optou pela aplicação do instituto da suspensão da execução da pena, invocando, em concreto, os seguintes fundamentos:

«No caso concreto, os arguidos não prestaram declarações em audiência de julgamento e, assim, privaram-se de contar a sua versão pormenorizada dos factos e privaram assim o CC de saber o que se passou para além do que consta da acusação e do elenco dos factos provados, demonstrando, assim, falta de arrependimento e confissão que seriam factores que levariam de uma forma mais candente à suspensão da execução da pena.

De todo o modo, o que se coloca é questão de saber se é necessário o cumprimento efectivo da pena, em meio prisional para cumprimento das finalidades da punição.

Os arguidos são jovens e não têm antecedentes criminais, circunstâncias que, nesta sede, pouca relevância revestem, em casos de criminalidade grave, como o presente, até porque a ausência de averbamentos no certificado de registo criminal, para além de ser o exigível para qualquer cidadão, não demonstram, atenta a idade jovem dos arguidos um nexo temporal suficiente para se avaliar uma forte fidelização ao dever-ser jurídico penal.

Se é certo que com a prática dos factos dos presentes autos, os arguidos demonstraram uma personalidade desvaliosa, ambos continuam a viver juntos, em casa dos pais do arguido, contando com o apoio dos mesmos e, bem assim, a arguida com o apoio do pai e da sua avó paterna.

O arguido trabalha e com hiatos de tempo circunscritos de desemprego (como o correspondente ao posterior ao nascimento do CC), sempre trabalhou, sendo-lhe reconhecidos esses hábitos e essa capacidade.

A arguida faz trabalhos esporádicos na perspectiva de reatar a sua vida. A sua personalidade não deixa de reflectir um passado em que não lhe foram proporcionados todos os meios devidos a qualquer criança e jovem. Ela é agressora mas também vítima de um percurso de desajustamento por parte das figuras primárias de referência.

Concordamos inteiramente com o que foi afirmado pela testemunha FF, pediatra que sempre a acompanhou:

“A arguida não teve uma família que a educasse para valores e a ensinasse o amor e o que é amar”.

Será esta situação irreversível?

Queremos crer que não.

Entendemos que a reclusão por si só não contribuiria para que a arguida pudesse aproximar-se de uma cidadã responsável pois que seriam quebrados os elos familiares que tem, neste momento.

O importante é recuperar, ressocializar os arguidos.

De todo o modo, no caso concreto, atenta a situação específica, nomeadamente de os factos terem sido adoptados num contexto muito particular e que a verdadeira pena será a inibição das responsabilidades parentais, a privação do contacto com o CC, a defesa do ordenamento jurídico, as exigências de prevenção geral positiva e as finalidades da punição ainda suportam a aplicação desta medida de substituição para ambos os arguidos, logicamente, não na sua forma simples, mas num regime mais apertado e rigoroso.[11]

Por outro lado, pensando-se no interesse futuro do CC, pois teria efeitos psicológicos indefinidos a somar aos que já terá, necessariamente, depois de perceber a sua história de vida nos primeiros meses, saber que a sua mãe e o arguido, enquanto pai registado, para além de não terem apresentado a sua versão dos factos em audiência de julgamento, não demonstrando arrependimento, privando-o de saber com mais concretude “a sua história”, estivessem em meio prisional, por uma situação consigo relacionada, enfim, pela infelicidade de não ter tido uns pais responsáveis.

Sopesando a gravidade dos factos em análise e as necessidades de prevenção geral e especial dos arguidos não é de todo em todo desejável, neste momento, integrá-lo num meio criminógeno como é a prisão, não só por esta não se revelar necessária, por ora, adverte-se, por ora, mas sobretudo por não nos parecer sequer conveniente à ressocialização daqueles, confiando-se que a ameaça da pena de prisão será suficiente advertência para o não cometimento de futuros crimes, juízo de prognose favorável que é possível, neste momento formular.

Além disso, não obstante ter revelado com os comportamentos já sobejamente descritos, uma personalidade de desrespeito por regras e por terceiros, nomeadamente pelo CC, somos em crer que procurarão os arguidos melhor adequar as suas condutas às boas regras da convivência e respeito, concedendo-lhe uma última e derradeira oportunidade.

Destarte, não obstante a gravidade dos factos praticados, por forma a ressocializar os arguidos, ainda jovens, entendemos que a defesa do ordenamento jurídico ainda suporta a aplicação desta pena de substituição, por igual período de 5 anos, nos termos do art.º 50.º, nº 5 do Código Penal, com regime de prova assente em plano de reinserção social a elaborar e supervisionar pela DGRSP a incidir nas vertentes mais convenientes para a ressocialização dos arguidos em que se contemplem acções tendentes a uma postura activa de colocação profissional da arguida e à regra de conduta da tratamento psicológico e/ou psiquiátrico, frequentando com regularidade as consultas e cumprindo a terapêutica prescrita, com o apoio e fiscalização da Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (artigos 50º, 52.º n.º 3, e n.º 4 e 53.º, e 54º, do Código Penal e com a proibição de contacto com a criança CC, durante o período de suspensão, nos termos do art.º 52.º n.º 1, al. c) e n.º 2 , al. d) do mesmo Código.»

Vejamos.

O instituto da suspensão da execução da pena de prisão, previsto e regulado nos artigos 50º e segs. do Código Penal, refletindo a premissa que a pena de prisão constitui sempre uma ultima ratio, visa proporcionar ao condenado o cumprimento da pena em liberdade, desde que o Tribunal conclua que dessa forma se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, ou seja, que dessa forma se previne o adequado grau de censura, as exigências de reprovação, de prevenção geral e especial, sempre com referência à pessoa em concreto submetida a julgamento.

No caso em apreço, e em favor dos arguidos, há efetivamente a assinalar, desde logo, a juventude da arguida, com 19 anos à data dos factos, sendo o arguido, embora mais velho, ainda um adulto jovem, com 29 anos na mesma altura.

Não têm antecedentes criminais.

A arguida teve um percurso de vida muito difícil, a partir da prisão da mãe, pela prática de um crime de homicídio, quando ela tinha 12 anos; esteve institucionalizada e foi-lhe aplicada medida tutelar de acompanhamento educativo, pelo período de 2 anos, pelos crimes de profanação e ocultação de cadáver, em coautoria com a sua mãe.

Porém, à data dos factos, a arguida, com 19 anos de idade, já havia ultrapassado a maioridade civil e o arguido era um homem jovem de 29 anos.

Mantinham então ambos uma relação amorosa, com união de facto, iniciada em ../../2021 e que perdura até aos dias de hoje.

Eram os dois saudáveis e iam trabalhando, ainda que com alguma precariedade.

Tinham apoio familiar efetivo, de uma tia que os deixou viver na casa dela e, também, dos pais do arguido, já reformados, que foram emigrantes na ... (a mãe foi ama de profissão), que viviam e vivem nos arredores de ..., e dispunham, inclusive, de anexo à casa onde eles viviam, (que se prontificaram desde sempre a ceder gratuitamente aos arguidos) constituído por um quarto, casa de banho, sala e cozinha, dotado de razoáveis condições habitacionais, beneficiando ainda de jardim e piscina, no qual, posteriormente, os arguidos acabaram por aceitar viver e onde ainda hoje se mantêm.

Nunca, desde que nasceu a criança que veio a ser vítima das condutas dos arguidos, qualquer destes se encontrou sem apoio ou desvalido.

Tiveram-se sempre um ao outro e a possibilidade efetiva de recorrerem a familiares, com capacidade económica, condições e vontade de os ajudar.

Foi por opção própria que os arguidos decidiram e foram exclusivamente eles os cuidadores do filho biológico da arguida e que o arguido registou como sendo também seu.

Note-se, inclusive, que logo aquando do nascimento do filho, a arguida contou aos pais do arguido que este não seria pai biológico da criança CC, e apesar de estes se terem oposto a que o arguido o registasse como seu filho, mantiveram o apoio ao casal e bebé, mesmo depois de o arguido assim ter procedido.

A arguida, se bem que com um percurso de vida muito difícil, que não se quer nem pode desvalorizar, a partir da prisão da sua mãe esteve sempre protegida pelo Estado e institucionalizada. Sendo que, durante a sua institucionalização cumpriu com as normas e regras, mantendo uma boa relação com os elementos da instituição, tendo sido promovidas aproximações à família; foi acompanhada na especialidade de pedopsiquiatria e psicologia; concluiu o 9.º ano com 16 anos de idade na idade; e chegou depois a frequentar um curso profissional de Restauração/Cozinha e Bar, na Escola Profissional ..., que, contudo, não concluiu.

O arguido BB nasceu e residiu na ..., com os seus pais, até por volta dos seus 27 anos de idade, vindo então para Portugal. Tem como habilitações literárias o 9.º de escolaridade, completado aos 16 anos, após o que abandonou os estudos. À data dos factos trabalhava numa oficina de mecânica.

Neste contexto de vida, a prática do crime dos autos, que envolveu pelo menos duas condutas, espaçadas no tempo, de violência física contra a criança CC (que com a fragilidade própria dos seus apenas três meses de vida apresentava uma total incapacidade de se defender, de falar ou explicar) revela objetivamente caraterísticas muito desvaliosas da personalidade dos arguidos, demonstradoras de uma preocupante indiferença pela integridade física, saúde e dores de um filho, numa fase etária de total dependência deles.

Por outro lado, nenhum dos arguidos teve, entretanto, a mínima conduta demonstrativa de arrependimento, sequer na versão mais básica da confissão, que revelasse uma qualquer transformação interior suscetível de se poder considerar um indício (por mais ténue que fosse) de conformação ao respeito pela integridade física que é devido a um ser humano incapaz de se defender.

E isto, não obstante a audiência de julgamento ter ocorrido quase dois anos após os factos, e, destes, na síntese da factualidade provada corretamente efetuada pelo Ministério Público no recurso, ter resultado que:

a) «o CC com apenas 3 meses de idade teve, como consequência direta e necessária, das condutas (pelo menos duas) dos arguidos de ser sujeito a dois internamentos prolongados: o primeiro com a duração 42 dias e outro com a duração de 67 dias;

b) durante o primeiro internamento … o CC sofreu múltiplas crises convulsivas de difícil controlo inicialmente com preservação do estado de consciência e posteriormente com progressão para perda de consciência;

c) ainda durante este primeiro internamento foi sujeito, com apenas 3 meses de idade, a sedação, a entubação orotraqueal e que se manteve durante 5 dias com ventilação mecânica invasiva;

d) já no segundo internamento, na sequência da meningite que lhe foi diagnosticada, e que teve má evolução precisamente por causa das hemorragias intracranianas que resultaram das condutas dos arguidos e que ainda não estavam totalmente reabsorvidas, o CC, agora com apenas 6 meses de idade, voltou a ter crises convulsivas que demandaram a sua entubação e a sua sujeição a drenagem por craniotomia de empiema subdural parietal esquerdo e drenagem por trépano de higromas subdurais hemisféricos bilaterais. Neste concreto aspeto, assume particular relevância a natureza muito invasiva dos procedimentos médicos a que o CC foi sujeito para que sobrevivesse às muito graves consequências dos fortes abanões que lhe foram infligidos pelos arguidos (em pelo menos duas ocasiões). De facto, como bem descrito pelo neurocirurgião Dr. AAA, este procedimento designado como craniotomia e drenagem consiste, em termos leigos, na realização de uma abertura no crânio para aspiração/drenagem, abertura essa que depois é fechada como se de uma tampa se tratasse;

e) (…) o CC esteve quer no primeiro quer no segundo internamento, e em vários momentos, em situação de perigo concreto para sua vida devido às já referidas múltiplas crises convulsivas presenciadas de difícil controlo;

f) muito embora neste momento não seja possível determinar em toda a sua extensão as consequências que estes “abanões” tiveram para o bebé CC, porque tal só será percetível numa idade mais próxima da escolaridade com o desenvolvimento da linguagem, da capacidade de concentração e aprendizagem, é possível já afirmar que é expectável que o CC por força única e exclusiva daquela descrita atuação dos arguidos, dos “abanões” a que os arguidos o sujeitaram de forma repetida, necessite de manter uma terapêutica crónica com antiepiléticos …;

g) por força da atuação dos arguidos, o CC, desde os 3 meses de idade, viu-se privado de um ambiente familiar tradicional, passando a crescer e a desenvolver-se no seio de hospitais e instituições onde aliás ainda se encontra e que, apesar da muitíssima louvável dedicação e empenho, não são o cenário de crescimento natural e desejável para uma criança.»

Todo este circunstancialismo de modo algum permite fundar, com o mínimo de segurança, a prognose positiva acerca do comportamento futuro dos arguidos, caso lhes seja aplicada uma pena de substituição não privativa da liberdade.

Não se pode também esquecer que em relação aos crimes de violação da integridade física, enquanto direito fundamental da proteção da vida de um ser humano incapaz de se defender, por aqueles que têm a obrigação legal de dele cuidar e tratar, a comunidade tem elevadas exigências de exteriorização física da reprovação. Sendo a aplicação de uma pena distinta da de prisão efetiva sentida, em geral, como uma injustificada indulgência.

Em face do contexto descrito, não é obviamente possível concluir que a simples ameaça da pena e a censura dos factos sejam suficientes para assegurar as finalidades da punição.

Não sendo os argumentos invocados no acórdão recorrido por qualquer forma bastantes para, face a tudo o mais, convencer da suficiência de uma ressocialização dos condenados em liberdade.

Surgindo como absolutamente justificado o juízo de afastamento do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, relativamente a ambos os arguidos.

Assim procedendo esta parte do recurso.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desta secção penal do Tribunal da Relação de Guimarães, em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, revogando o acórdão recorrido na parte em que suspende a execução das penas de prisão aplicadas aos arguidos AA e BB, em consequência do que cada um deles terá de cumprir a pena de 5 (cinco) anos de prisão efetiva.

Sem tributação.

Guimarães, 2 de julho de 2024

(Texto integralmente elaborado pela relatora e revisto pelos seus signatários – artigo 94.º, n.º 2 do Código de Processo Penal –, encontrando-se assinado na primeira página, nos termos do artigo 19.º da Portaria nº 280/2013, de 26.08, revista pela Portaria nº 267/2018, de 20.09.)

Fátima Furtado (Relatora)

Fernando Chaves (1º Adjunto)

António Teixeira (2º Adjunto)

[1] Cf. artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Penal e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.

[2] Cf. artigo 404.º do Código de Processo Penal, que prevê expressamente o recurso subordinada quando e interposto recurso da matéria cível.

[3] “A fundamentação da matéria de facto não pode representar uma simples e descomprometida apreensão daquilo que se passou na sala de audiência [a fundamentação não tem de ser uma espécie de assentada, em que o tribunal reproduza os depoimentos de todas as pessoas ouvidas, ainda que de forma sintética], tem, outrossim, qual parcela aritmética, de decompor e revelar a complexidade do acto de julgar e nunca poderá corresponder a uma mancha de indefinição que é contrária à Lei Fundamental e às exigências de política criminal e de justiça presentes no ordenamento jurídico português.

Na esteira de Gabriel Catarino também somos adeptos da tese de que não se pode pedir ao julgador que se torne num dactilógrafo ou estenógrafo que reproduz sem quebra de sequência tudo o que foi declarado em audiência. Na verdade, como afirma o actual Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça «o juiz assume-se como um sujeito receptor de uma mensagem, atinada a um depoimento arrimado a determinado núcleo factual a provar, e que pela percepção intelectiva colhida é capaz de formular um juízo compreensivo e valorativo do enunciado fáctico que lhe foi proposto para julgamento».” - José Tomé de Carvalho, “Breves palavras sobre a fundamentação da matéria de facto no âmbito da decisão final penal no ordenamento jurídico português”, Revista Julgar - n.º 21, 2013.

[4] Vd. ainda Acórdão do S.T.J. de 20.04.2006, in www.dgsi.pt:

“As provas indirectas são as que permitem a apreensão dos factos probandos a partir de deduções e induções objectiváveis a partir de factos indiciários, segundo as regras gerais da experiência.”

[5] Acórdão da Relação de Guimarães de 6.01.2014, Relator: Desembargador Tomé Branco, in www.dgsi.pt.:

“A prova indiciária, circunstancial ou indireta, devidamente valorizada, permite fundamentar uma condenação quando os indícios são graves, precisos e concordantes.”

[6] Como exemplarmente encimou o Exm.º Sr. Juiz Conselheiro Santos Cabral: “As regras da experiência ou regras de vida como ensinamentos empíricos que o simples facto de viver nos concede em relação ao comportamento humano e que se obtém mediante uma generalização de diversos casos concretos tendem a repetir-se ou reproduzir-se logo que sucedem os mesmos factos que serviram de suporte efectuar a generalização. Estas considerações facilitam a lógica de raciocínio judicial porquanto se baseia na provável semelhança das condutas humanas realizadas em circunstâncias semelhantes a menos que outra coisa resulte no caso concreto que se analisa ou porque se demonstre a existência de algo que aponte em sentido contrário ou porque a experiência ou perspicácia indicam uma conclusão contrária”.”Prova indiciária e as novas formas de criminalidade”, Julgar, Lisboa, Nº 17 (Maio-Agosto 2012), p. 13-33, disponível no site do STJ.

[7] Existe um mero lapso de escrita no auto quando atribui essa expressão a DDD, quando, na verdade ela foi proferida pela testemunha DD, como se depreende de toda a conversa.

[8] Acórdão do STJ de 6.10.2010, Relator: Conselheiro Henriques Gaspar, in www.dgsi.pt.

[9] Cf. artigo 40º, n.º 2 do Código Penal.

[10] Acórdão do STJ de 12.0.2018, Proc. nº 116/15.9JACBR.C1.S1, relatado pelo Conselheiro Raúl Borges, disponível em www.dgsi.pt.

[11] Foi igualmente aplicada a suspensão da execução da pena em situação similar de “Síndrome de bebé abanado” (“Shaken Baby”) provocado por uma ama, considerou-se no Acórdão do STJ de 12.01.2023, Relatora: Conselheira Leonor Furtado, in www.dgsi.pt