1052/08.0TVPRT.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Não se verifica a nulidade de uma decisão judicial – que se afere pelo disposto nos arts. 615.º (sentença) e 666.º (acórdãos) – quando esta não aprecia uma questão de conhecimento oficioso que lhe não foi colocada e que o tribunal, por sua iniciativa, não suscitou.

II- O dever de fundamentação apenas exige que da mesma se retire a razão que levou o julgador a concluir pela ocorrência ou não ocorrência de cada um dos factos, mas já não impõe que se indique, especificadamente, qual o meio de prova que, em concreto, justificou a decisão sobre cada facto.

III- Aos autores, que definiram na petição inicial as causas de pedir dos vários pedidos – e que não foram alteradas posteriormente –, cabia ter alegado os elementos de facto que permitissem descrever um ou mais contratos com o conteúdo do mútuo parciário (e que agora alegam em sede de recurso).

IV- Sendo o mútuo parciário um contrato não tipificado na lei incumbia ao autor a alegação e prova do respectivo conteúdo, com uma abrangência superior à de um contrato legalmente definido e regulado.

V- Elemento essencial do contrato de mútuo é o empréstimo de dinheiro por uma das partes à outra que fica obrigada a restituí-la, podendo ser gratuito ou oneroso (caso em que a retribuição são os juros, se outra não for convencionada).

VI- Quando o mútuo é associado a determinado fim – assumindo a função de financiamento – podem as partes convencionar que integrem a retribuição devida ao mutuante os resultados da actividade financiada (lucros).

VII- Elemento essencial de identificação do mútuo parciário é a não participação nas perdas, isto é, o mutuante tem direito à restituição do capital mutuado, ainda que a actividade desenvolvida pelo mutuário – e para a qual contribuiu o capital mutuado – venha a causar prejuízo.

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA e mulher, GG, propuseram uma acção contra “BB – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, L.DA”, “CC – COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS, UNIPESSOAL, LDA”, “DD – COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS E RESTAURO, UNIPESSOAL, LDA”, e EE, pedindo:

- que fossem declarados nulos os contratos de mútuo celebrados entre os autores e os réus, por falta de forma;

- consequentemente, que os réus fossem condenados solidariamente na restituição da quantia global de € 499.500,00, acrescida dos respectivos juros de mora vencidos (€ 36.421,00) e vincendos, contados, à taxa legal, desde a citação e até efectivo e integral pagamento;

- Subsidiariamente, e para os mesmos efeitos, invocaram enriquecimento sem causa;

- “Sem prescindir, deverá, em qualquer caso”:

- ser declarada a nulidade da venda dos bens móveis e imóveis identificados nos “autos de providência cautelar de arresto, pertença das 1ª e 2ª Rés sociedades, por simulação, sendo ainda cancelado o respectivo registo de aquisição a favor da aqui 3ª Ré sociedade e, outrossim, quaisquer outros que dele dependam, bem como os que tenham sido ou venham a ser efectuados, mormente relativamente ao bem imóvel arrestado”;

- Subsidiariamente, que seja “declarada a impugnação da venda dos referidos bens pelas 1ª e 2ª Rés sociedades à 3ª Ré sociedade, devendo tais bens ser restituídos à medida” do seu crédito, atribuindo-se-lhes o direito de executar/manutenção do arresto/penhora, na medida da satisfação do seu crédito, no património da 3ª Ré sociedade, e conferindo-se àqueles a prática de actos de conservação da garantia patrimonial”

Requereram a apensação da providência cautelar de arresto nº 595/08.9TVPRT, pendente.

Em síntese, alegaram que o réu EE “é, verdadeiramente, o dono” das sociedades rés, “sendo o gerente, não sócio, das duas primeiras e quem gere de facto a 3ª”; que é o mesmo réu que “negoceia todo e qualquer tipo de contrato em que as RR sociedades prefigurem, seja como for, como partes ou intervenientes”; que o réu propôs ao autor “que este lhe emprestasse dinheiro para que, através das suas empresas, adquirisse bens imóveis, mormente em hasta pública, os quais revenderia, após restauro”; que, com o produto da venda, seria recuperado o seu investimento e se distribuiria o lucro, entre os réus e o autor; que, “entre Junho de 2006 e Fevereiro de 2008”, emprestaram aos réus várias quantias, no total de € 499.500,00, que discriminam; que verificaram que os réus nunca “chegaram a efectuar qualquer aquisição de bens imóveis para os fins propostos”; que, “alarmados”, interpelaram os réus, através do réu EE, para que lhes restituíssem o dinheiro emprestado, mas sem qualquer êxito; que têm em seu poder vários cheques, que individualizaram, “assinado[s] pela 2ª ré sociedade, pelo seu legal representante, o aqui 4º R.”, que, apresentados a pagamento, foram devolvidos, com a indicação de “saque irregular e imp. incorr. indic.”

Alegaram ainda que os sócios das sociedades são “pai, mãe e irmão” do 4º réu; que este descapitalizou as sociedades, em termos de estas não terem bens para garantir as respectivas dívidas; que não se distinguem o património destas e o do 4º réu; que são pois todos responsáveis, havendo que “superar, por completo, o véu da personalidade colectiva (…) para atingir por completo a realidade subjacente”; que as sociedades têm vindo a alienar ficticiamente os seus bens, para prejudicar os credores, sendo nulos os actos de alienação, por serem simulados, podendo ser declarados nulos ou “mesmo impugnados, tendo os credores direito à restituição dos bens na medida dos seus interesses”.

E que, de qualquer modo, há uma série de mútuos interligados em função do objectivo comum do “investimento no mercado imobiliário, pelos AA, para compra, restauro e venda de imóveis, pelo 4º Réu, EE e através das RR. sociedades e subsequente distribuição de lucros”, que esses mútuos são nulos por falta de forma legal, pois haveriam de ter sido feitos por documento escrito ou por escritura pública; que devem portanto ser restituídas as quantias mutuadas, em consequência da nulidade; ou, subsidiariamente, por enriquecimento sem causa.

Os réus contestaram. Por entre o mais, sustentaram que EE e o autor mantinham uma relação de amizade e resolveram fazer uma parceria para comprar imóveis, reformá-los e vendê-los com lucro, “nos termos da qual os investimentos a efectuar seriam feitos em partes iguais e os lucros seriam divididos em partes iguais”; que, assim sendo, os autores nunca quiseram emprestar dinheiro algum; que a ré BB chegou a comprar e a prometer comprar imóveis para os fins acordados; que o autor ficou de depositar de uma vez só a sua parte no investimento, mas não o fez, causando dificuldades na actividade de aquisição de imóveis; que os cheques lhe foram solicitados pelo autor para serem apresentados como garantia da sua capacidade financeira perante terceiros, nunca para apresentar a pagamento, e foram entregues com a data e com o beneficiário em branco, tendo sido preenchidos sem autorização dos réus que os assinaram; não correspondem, portanto, a quaisquer pagamentos, devendo os autores ser condenados como litigantes de má fé em multa e indemnização, em quantia não inferior a € 50.000,00.

Disseram ainda que não corresponde à realidade a descrição que os autores fazem das relações entre o réu EE e as sociedades rés, e entre estas; que as 2ª e 3ª rés foram criadas depois de concluído o negócio entre autores e réus; que têm património. Impugnaram os factos alegados e concluíram sustentando que os autores deveriam era ter proposto uma acção de prestação de contas.

Em reconvenção, pediram a condenação dos autores no pagamento de uma indemnização pelos prejuízos sofridos em consequência do arresto decretado em bens das sociedades, ainda não citadas para o contestarem, em montante a liquidar.

Os autores replicaram, nomeadamente sustentando a inadmissibilidade da reconvenção, impugnando os factos que a sustentam e respondendo à contestação. Pediram que fossem os réus a ser condenados por litigarem de má fé, em multa e indemnização a liquidar.

Os réus treplicaram. Alegaram que a réplica extravasou os limites da respectiva admissibilidade, por ter sido aproveitada pelos autores para responder à impugnação que deduziram na contestação; e responderam à réplica.

Os autores requereram que a tréplica fosse tida como não escrita, na parte em que “excede a defesa contra a matéria de excepção oposta à reconvenção”.

Pelo despacho de fls. 347, foi decidido “não atender ao pedido reconvencional que havia sido deduzido por falta de indicação do valor da acção reconvencional”, uma vez que foi extemporaneamente apresentada a resposta dos réus ao convite que o tribunal lhes dirigiu para indicarem o valor da reconvenção.

Pelo despacho de fls. 354, declarou-se “não escrita” a réplica, “excepto na parte respeitante ao pedido reconvencional”, esclarecendo que esta decisão perde interesse por não ter sido admitida a reconvenção. E por esta última razão, decidiu-se não se considerar a tréplica.

A fls. 867, os autores vieram requerer a intervenção principal de FF – Comunicações e Sistemas, Lda e do Estado Português – Fazenda Pública; a intervenção foi admitida pelo despacho de fl. 969.

2. A acção foi julgada procedente, pela sentença de fls. 983, nestes termos:

«Condenam-se os Réus “BB – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, L.DA”, “CC – COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS, UNIPESSOAL, L.DA”, “DD – COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS E RESTAURO, UNIPESSOAL, L.DA” e EE a restituir aos Autores AA e mulher GG a quantia global de € 499 500,00 (quatrocentos e noventa e nove mil e quinhentos Euros), acrescida dos respectivos juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal de 4 % ao ano, contados desde o dia 01 de Janeiro de 2009, e até efectivo e integral pagamento;

Declara-se a nulidade da compra e venda dos bens móveis e do imóvel referidos nos Factos Assentes e objecto da Providência Cautelar apensa, pertença das 1ª e 2ª Rés sociedades, por simulação, sendo ainda cancelado o respectivo registo de aquisição a favor da 3ª Ré sociedade e, outrossim, quaisquer outros que dele dependam, bem como os que tenham sido ou venham a ser efectuados, mormente relativamente ao bem imóvel arrestado.

Condena-se o 4º Réu EE, como litigante de má fé, no pagamento de uma multa equivalente a 3 U.C.s e no pagamento de uma indemnização a favor dos Autores.

Porém, não se fixa neste momento a indemnização a favor dos Autores por não existirem ainda nos autos elementos suficientes para determinar a importância a atribuir.»

Em síntese, entendeu-se na sentença que tinham sido celebrados vários contratos de mútuo entre os autores e todas as sociedades, uma vez que o réu EE “usou a personalidade jurídica das sociedades rés de modo ilícito e abusivo”, ocorrendo uma situação de “confusão ou promiscuidade entre as esferas jurídicas da sociedade e dos sócios” e, portanto, de abuso de direito; e que a consequência dos “actos abusivos” de EE é a “condenação de todos os réus no pedido de restituição das quantias mutuadas”.

E recordou-se não ter ficado provado “que o 1º Autor e o 4º Réu tivessem acordado em exercer em comum uma certa actividade económica, a fim de repartirem os respectivos lucros, através da constituição de uma sociedade (necessariamente irregular)”.

Considerou-se ainda que os contratos de mútuo eram nulos, por falta da forma legalmente exigida para a sua celebração (artigos 1143º, 219º e 220º do Código Civil), salvo quanto ao mútuo a que se refere o ponto 16º da matéria de facto, no valor de € 1.500,00); mas que, de qualquer maneira, seja por força da nulidade, seja por força do contrato, os réus tinham de restituir o capital mutuado, procedendo assim o pedido de condenação na restituição de € 499.500,00.

Quanto aos juros, a sentença entendeu serem devidos desde 1 de Janeiro de 2009, por se ter apurado que os réus foram extrajudicialmente interpelados “através do 4º réu, entre Abril e Dezembro de 2008”.

Julgou-se ainda prejudicada a apreciação da eventual obrigação de restituição por enriquecimento sem causa e provada a simulação dos contratos de compra e venda “dos bens móveis e imóveis” em causa nos autos, “pertença das 1ª e 2ª rés”, ficando também prejudicada a respectiva impugnação.

3. O réu EE recorreu para o Tribunal da Relação do Porto. Pelo acórdão de fls. 1503, foi concedido provimento parcial à apelação, revogando-se a sentença na parte em que condenou “Os Réus “BB–PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, L.DA”, “CC – COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS, UNIPESSOAL, L.DA”, “DD – COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS E RESTAURO, UNIPESSOAL, L.DA” e EE a restituir aos Autores AA e mulher GG” no pagamento da “ quantia global de € 499.500,00 (quatrocentos e noventa e nove mil e quinhentos Euros), acrescida dos respectivos juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal de 4 % ao ano, contados desde o dia 01 de Janeiro de 2009, e até efectivo e integral pagamento” e o “4º Réu EE, como litigante de má fé, no pagamento de uma multa equivalente a 3 U.C.s e no pagamento de uma indemnização a favor dos Autores.”.

Quanto ao mais, manteve-se a sentença.

Em resumo, a Relação julgou parcialmente procedente a impugnação de alguns pontos da decisão de facto; nomeadamente, considerou a confissão do autor de que “não emprestou as aludidas quantias em dinheiro aos réus, antes quis fazer um investimento em parceria, entendida esta como uma sociedade ou associação de indivíduos que tem por fim interesses comuns (económicos ou outros)”.

Teve assim como não provada a celebração dos contratos de mútuo alegados pelos autores; e entendeu que “a situação fáctica apurada, globalmente considerada, permite surpreender as mencionadas características de uma sociedade irregular ou de um contrato de associação em participação ou de um qualquer outro contrato parciário.

Objectivamente, entre o autor marido e os réus, na figura de EE, foi celebrado um contrato (societário), obrigando-se mutuamente a contribuir, com bens (capital) e serviços, para o exercício em comum de uma actividade económica (compra, restauro e venda de imóveis), que não era de mera fruição, tendo em vista a repartição dos lucros resultantes dessa actividade”.Ora, provando-se, como se prova, a existência de um contrato societário (sociedade irregular, contrato de associação em participação, etc), gerador de direitos e obrigações entre autores e réus, enquanto esse negócio não se extinguir (revogação, resolução, dissolução, etc), entende-se que os autores podem acautelar os seus eventuais direitos, entre outros meios, através do processo de prestação de contas em juízo, previsto no artº 1014º, do CPC (actual artº 941º).”

No que toca à alegação de enriquecimento sem causa, a Relação julgou não haver prova dos respectivos requisitos, cuja alegação e prova incumbia aos autores, concluindo: “Nada impede que os autores exijam o cumprimento do contrato, a resolução do negócio com base no incumprimento contratual ou, porventura, a prestação de contas.

(…) Por outro lado, no que respeita à nulidade, por simulação, dos negócios jurídicos (compra e venda de móveis e imóvel), declarada no dispositivo da sentença recorrida, entendemos que deve manter-se tal decisão com base na fundamentação exposta na decisão da 1ª instância, remetendo para essa pertinente motivação.”

E decidiu ainda não haver fundamentos que suportem a condenação de EE por litigância de má fé.

A fls. 1539 a Massa Insolvente de «BB», Prestação de Serviços de Construção Civil, Unipessoal, por intermédio da Administradora de Insolvência, veio requerer, por entre o mais, a junção da declaração de insolvência desta ré.

3. Os autores recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça.

Nas alegações que apresentaram, formularam extensas conclusões:

«I- DA NULIDADE DO ACÓRDÃO POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA (artigos 674º, nº 1, al. c), 666º, 615º, n°1, al. d) e 652º, al. b), todos do C.P.C, e 685º-C do anterior C.P.C, {actual artigo 641º do C.P.C.) e 333º, nº 1 do Código Civil):

1. Em acção declarativa de condenação que, sob a forma de processo ordinário, correu os seus termos com o nº 1052/08.OTVPRT, pela 1ª Vara das Varas Cíveis do Porto, no que ao presente recurso releva, foram os RR., ora Recorridos, condenados a pagar aos AA., ora Recorrentes, " a quantia global de € 499.500,00 (quatrocentos e noventa e nove mil e quinhentos Euros), acrescida dos respectivos juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal de 4% ao ano, contados desde o dia 01 de Janeiro de 2009, e até efectivo e integral pagamento».

2. A sentença foi proferida no dia 02 de Abril de 2012 e notificada às partes intervenientes nos presentes autos em 10 de Abril de 2012, conforme consta dos respectivos ofícios de notificação.

3. O registo de tal sentença ocorreu ainda no dia 10 de Abril de 2012, conforme consta da respectiva certidão de registo.

4. Em 10 de Outubro de 2012, o Instituto de Solidariedade e Segurança Social do Porto comunicou aos autos a decisão de indeferimento do benefício de apoio judiciário solicitado pelo Réu EE, nas modalidades de nomeação e pagamento de compensação de patrono e dispensa da taxa de justiça e demais encargos com o processo.

5. Em 15 de Novembro de 2012, deu entrada nos autos um ofício do Gabinete de Protecção Jurídica do Porto, datado de 13 de Novembro de 2012, no qual se reitera a íá notificada decisão de indeferimento de apoio judiciário, data de 01 de Outubro de 2012.

6. Em 21 de Novembro de 2012 foi emitida certidão judicial, destinada a instruir os autos de Execução Comum nº 2170/09.3YYPRT do 2º Juízo–2ª Secção dos Juízos de Execução do Porto, onde se certifica que a sentença proferida no Tribunal de 1ª instância havia transitado em julgado.

7. Tal como de resto acabou por ser atestado aos Autores, aqui recorrentes, em certidão datada de 23 de Novembro de 2012, que a sobredita sentença foi devidamente notificada às partes e transitou em julgado em 14 de Novembro de 2012 – vide documento nº l que aqui se junta e dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.

8. Munidos de certidão judicial de sentença transitada em julgado, os Autores, ora Recorrentes, deram-na à execução em 28 de Novembro de 2012, execução essa que corre actualmente os seus termos sob o nº 7220/12.3YYPRT, pelo 29 Juízo-2ª Secção dos 19 e 22 Juízos de Execução do Porto – vide documento ne2, que aqui se junta e dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.

9. Nos termos do artigo 628º do Novo C.P.C, (antigo 677º) "A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação".

10. Por seu turno, nos termos do nº 5 do artigo 24º da Lei de Acesso ao Direito e aos Tribunais, o prazo de interposição de recurso da sentença de 1ª instância (então artigo 685º do C.P.C.) – que se mostrava interrompido por força do requerimento de apoio judiciário, na modalidade de nomeação de patrono, formulado pelo Réu EE – iniciou-se a partir da notificação ao mesmo da atrás referida decisão de indeferimento, datada de 01 de Outubro de 2012.

11. Tendo a secção de processos procedido à contagem do referido prazo de interposição de recurso, sem que, decorrido o mesmo, tivesse chegado aos autos qualquer peça recursiva ou qualquer notícia de ter havido impugnação judicial da decisão de indeferimento, torna-se inquestionável que a douta sentença proferida em primeira instância transitou em julgado, a 14 de Novembro de 2012.

12. Para os Autores, e por força do trânsito em julgado da sentença: o despacho de revogação da decisão de indeferimento de apoio judiciário, na modalidade de nomeação de patrono e a própria nomeação de patrono comunicadas aos autos em 27 de Dezembro de 2012 e 04 de Janeiro de 2013, não pode produzir quaisquer efeitos no âmbito dos presentes autos e o recurso de apelação interposto pelo Réu EE é manifestamente intempestivo ou extemporâneo, pelo que devia ter sido indeferido nos termos do artigo 6859-C do C.P.C. (actual artigo 641º do C.P.C.).

13. A não se entender assim, estaríamos perante uma patente violação do princípio da confiança, enquanto corolário do princípio da boa-fé, nos actos praticados pela administração, violação essa' fonte de responsabilidade civil extra-contratual do estado.

14. Os meios de impugnação, nomeadamente (e no que ao caso sub judice concerne) os recursos, estão submetidos a prazos peremptórios e, como se tratam de prazos peremptórios, o seu decurso implica a caducidade da impugnação.

15. Ora, a caducidade do recurso ordinário {como acontece com o recurso em apreço) é de conhecimento oficioso {cf. artigo 333º, nº 1, do Código Civil).

16. O julgador em 1ª instância apreciou de forma equívoca a questão, exclusivamente à luz da Lei do Acesso ao Direito e aos Tribunais, fazendo tábua rasa do trânsito em julgado já ocorrido e certificado nos presentes autos, ao passo que o Exm.º Relator do douto Acórdão recorrido nem sequer apreciou a questão, como se lhe impunha à luz do disposto no artigo 652º, nº 1, al. b) do C.P.C, e 333º, mº 1do C.C

17. Em sede de "Fundamentação", pode ler-se no Acórdão recorrido que: «O objecto do recurso é balizado peias conclusões da alegação dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser as de conhecimento oficioso (…)" – sublinhado nosso –, porém, nenhuma questão de conhecimento oficioso foi apreciada, como se impunha.

18. Com esta última omissão de pronúncia, o Acórdão da Relação do Porto fica ferido de NULIDADE, nulidade que desde já se invoca e reclama para todos os devidos e legais efeitos, nos termos dos artigos 674º, nºl, al. c), 666º, 615º, nº 1, al.d) e 652º, al. b), todos do C.P.C, e 685º-C do anterior C.P.C, (actual artigo 6419 do C.P.C.) e 333º, nº 1 do Código Civil.

II- DA NULIDADE DO ACÓRDÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO (artigos 674º, nº 1, al. c), 666º e 615º, nº 1, al.. b} todos do C.P.C.):

19. Admitido que foi o recurso de apelação interposto pelo Réu EE para o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 14 de Outubro de 2013, tal instância concedeu parcial, provimento ao recurso e, nessa conformidade, revogou a sentença recorrida na parte do dispositivo em que se condenam os RR., ora Recorridos, a pagar aos AA., ora Recorrentes, " a quantia global de € 499.500,00 (quatrocentos e noventa e nove mil e quinhentos Euros), acrescida dos respectivos juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legai de 4% ao ano, contados desde o dia 01 de Janeiro de 2009, e até efectivo e integral pagamento» e o Réu, ora Recorrido, EE como litigante de má-fé, «no pagamento de uma multa equivalente a 3 U.C.s e no pagamento de uma indemnização o favor dos Autores», a liquidar em execução de sentença, mantendo, no mais, o decidido em 1§ instância.

20. No seu recurso de apelação EE impugnou a matéria de facto, por um lado, e, por outro, pugnou por um diverso enquadramento jurídico, definição e qualificação da! relação jurídica existente entre si e as sociedades por si geridas, co-Rés, e o Autor AA.

21. Relativamente à impugnação da matéria de facto, após exaustiva apreciação da mesma, refere o Acórdão da Relação do Porto, em jeito de conclusão, o seguinte: «Enfim, sem prejuízo do decidido (alterado) no tocante ao respondido à matéria dos quesitos 7, 11, 21, 32, 39, 41 e 42, reavaliados os meios probatórios produzidos (depoimentos e documentação), conclui-se que o tribunal recorrido apreciou a prova, apelando a todos os meios que pudessem coadjuvar a reconstituição dos factos, às regras de normalidade e experiência comum, com referência à situação concreta e avaliando as suas especificidades. //A decisão recorrida observou, por isso, com a ressalva indicada (quesitos 7, 11, 21, 32, 39, 41 e 42), as enunciadas regras que devem orientar o julgador, apreciou criticamente, orientado pelos enunciados princípios, todos os meios de prova produzidos em audiência, concluindo pela sua suficiência ou insuficiência para demonstrarem os factos que acabou por considerar, neste raciocínio lógico, provados e não provados.// Numa apreciação distante, objectiva e desinteressada, esta é a única conclusão lícita a retirar, reflectindo a fundamentação dos factos provados e não provados a essencialidade da prova produzida. // Aceita-se, pois, a convicção da julgadora da 1ª instância, a que aderimos, com a apontada excepção (respostas aos quesitos 7. 11, 21, 32. 39. 41 e 42) sobre o circunstancialismo em que decorreu o negócio acordado entre o autor marido e o réu EE.

22. Foi dada como provada toda a factualidade descrita no ponto II. D) das alegações, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida.

23. No que tange à questão ora levantada – nulidade do acórdão por omissão de fundamentação da decisão de facto – importa salientar o seguinte: entendeu o Tribunal da Relação do Porto, em apenas alguns aspectos, reconsiderar a matéria de facto que havia sido adquirida pela 1ª instância, designadamente dando como provados os factos supra elencados nos pontos 51) a 54) e eliminando o ponto 43).

24. 5e a aquisição para a matéria de facto do circunstancialismo descrito nos pontos 51) e 53) se encontra alicerçada em elementos de prova devidamente identificados (depoimento de parte e documentos particulares – "declaração" e cheques"), analisados com algum cuidado, embora de interpretação discutível, a realidade é que nenhum fundamento concreto permite aferir qual a razão ou razões que levaram o Tribunal da Relação do Porto a contrariar os argumentos da primeira instância e a modificar o sentido das resposta aos quesitos, de molde a dar como provada a factualidade agora vertida nos pontos 52} e 54) e a eliminar a constante do ponto 43).

25. Note-se que logo a fls.21 do acórdão, numa fase iniciática de reapreciação da matéria de facto, é referido, de forma :global e genérica, o seguinte: "Ouvimos os depoimentos (das portes e das testemunhas, transcritos, em parte, nos autos) produzidos na audiência de

julgamento e analisamos a documentação junta aos autos, designadamente a "declaração" constante de fls. 289 e documentos anexos (fis.290-293), que o autor expressamente admite (confessa) ter subscrito, na data aí indicada (20/12/2007)".

26. Segue-se uma análise mais circunstanciada de dois tipos de meio de prova: documentos particulares ("declaração" e cheques) e depoimento de parte do autor marido.

27. A fls.25 reitera-se a afirmação transcrita em F, seguindo-se uma apreciação final e decorrentes ilações sobre o depoimento de parte, os documentos particulares e a maior credibilidade a dar, em geral, às testemunhas dos Réus, ilações alegadamente fundamentadoras do raciocínio lógico que terá conduzido a Relação a dar como provados os factos descritos nos pontos 51) e 53), raciocínio esse muito discutível mas, nesta sede, insindicável (artigo 6742, nº 3 do C.P.C.).

28. Ou seja, se por um lado para o leitor atento do acórdão «sub judice» é perceptível o raciocínio lógico que conduziu a Relação do Porto a dar como provado o circunstancialismo descrito nos pontos 51) e 53} – embora dele se discorde –, por outro lado, é imprescrutável a fundamentação que, em termos probatórios, levou a Relação do Porto a dar como provada a factualidade descrita nos pontos 52) e 54) e a eliminar o ponto 43).

29. Não se pode considerar como devidamente fundamentada a decisão de facto em que o julgador se limita a enunciar as provas de forma global e genérica, não as analisando especificada e criticamente e não explicando, de forma clara, por que razão se convenceu das conclusões por si apresentadas.

30. O tribunal quando procede à reapreciação da decisão de facto deve motivar a sua decisão, dado que esta exigência constitucional realiza uma das funções determinantes da acção jurisdicional na legitimação interna e externa do processo.

31. De tudo quanto se acaba de explanar, resulta de forma inequívoca que no que concerne à factualidade descrita nos pontos 52) e 54) e eliminação do ponto 43), a decisão "sub judice" se encontra inquinada, por não estar minimamente fundamentada, sendo por isso NULA.

32. Nulidade que se invoca e reclama para todos os devidos e legais efeitos, nos termos dos artigos 6745, nº1, al. c), 666º e 615º, nº l, al. b) todos do C.P.C

43. Os cheques referidos em S) e T) foram entregues pela aqui 2a Ré sociedade, por via do seu legal representante, o aqui 4.° R. EE, aos AA. para restituição e pagamento parcial das quantias que lhe haviam sido entregues (Item 21°).

III- DA INCORRECTA SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO (artigo 674º, nº 1, al. a) do C.P.C., artigos 219º, 220º, 285º, 289º, ,nº l, 980º, 1142º ss todos do Código Civil, artigos 36º, nº 2 e 174º nº 1, al. e) do C.S.C, e DL n* 231/81, de 28 de Julho):

33. No que tange à diversa qualificação jurídica do(s) contrato(s) celebrado(s) entre Autores e Réus, o douto acórdão recorrido dá provimento ao recurso de apelação, corroborando a tese preconizada pelo Réu EE de que em causa estava um contrato societário (designadamente, uma sociedade irregular), fazendo assim precludir o enquadramento gizado pelos Autores de que em causa estavam sucessivos contratos de mútuo, nulos por falta de forma, qualificação jurídica, essa, que havia obtido total acolhimento em 1ª instância, na sentença recorrida.

34. Ora, quanto à matéria de facto, além de terem sido dados como provados, total {quesito 41) ou parcialmente (quesitos 32, 39 e 41) alguns quesitos e eliminado o ponto 43) da matéria assente, foi alterada pela Relação a redacção de dois quesitos (7 e 11) nos quais surgiam termos associados ao verbo "emprestar", os quais foram substituídos pelos termos "disponibilizasse" e "entregaram".

35. Importa, pois, questionar se as alterações à matéria de facto levadas a cabo pela Relação do Porto impõem uma qualificação jurídica diversa daquela que foi preconizada pela julgadora de 1ª instância, ou seja, se afastam irremediavelmente a tese de que entre o Autor-marido e o Réu EE foram celebrados vários e sucessivos contratos de mútuo.

36. Entendem os Autores, ora Recorrentes, que não!

37. Mas antes de tudo o mais preconizam, arreigadamente, que em circunstância alguma tal factualidade possa ser subsumível a um qualquer contrato de sociedade irregular ou de associação em participação, cabendo ainda realçar que, tratando-se de realidades muito distintas, não é defensável que se veicule o seu enquadramento numa ou noutra, indistintamente, como fez a Relação do Porto.

38. Comecemos pela SOCIEDADE IRREGULAR, em vários momentos definida no acórdão "sub judice", sendo sempre possível surpreender, em cada definição, a impossibilidade de subsunção da factualidade dada como provada ao instituto definido.

39. Basta partir das definições utilizadas no próprio acórdão para perceber com facilidade que "o acordo". " a parceria", tão rudimentarmente alinhavado entre o Autor-marido e o Réu EE, em circunstância alguma se pode subsumir a uma sociedade irregular.

40. Atente-se, logo à partida, na essencialidade para a existência de uma sociedade irregular da intenção das partes criarem uma nova individualidade, diferente de cada uma delas. Tal intencionalidade não existiu no acordo, chamemos-lhe até parceria, gizado (a) entre o Autor-marido e o Réu EE de forma tão linear e até rudimentar: o primeiro disponibilizava dinheiro e o segundo, através das suas sociedades, comprava, remodelava e vendia imóveis para com o produto da venda, restituir o dinheiro disponibilizado pelo primeiro e, caso fosse possível, repartir alguns lucros.

41. Não há neste acordo/"parceria" qualquer intenção de criar uma nova individualidade (o Autor-marido e o Réu EE mantinham-se nas suas esferas jurídicas de actuação, com total autonomia e independência).

42. Não há neste acordo /"parceria" o exercício em comum de uma actividade económica (o autor-marido era completamente alheio ao funcionamento das sociedades do Réu EE, que este, sim, utilizava e usava a seu belo prazer).

43. Não há neste acordo /"parceria" a sujeição a perdas comuns (não ficou demonstrado, porque de facto não se verificou, a inclusão no acordo da sujeição do autor-marido às perdas resultantes do exercício da actividade das sociedades do Réu EE).

44. Não há neste acordo /"parceria" a criação de uma organização que discipline o seu funcionamento, precisamente porque não foi criada uma entidade autónoma para a prossecução de qualquer actividade económica. A compra, restauro e revenda de imóveis seria feita através das sociedades do Réu EE, estas sim com a sua própria (des)estrutura e {des)organização.

45. Não há neste acordo/"parceria qualquer comunhão de bens. Aliás, antes de se poder falar em compropriedade ou comunhão teria que ficar demonstrada a aquisição de bens. Nos presentes autos apenas ficaram demonstradas as entregas de dinheiro pelo Autor-marido. Nada ficou provado quanto às alegadas compras, salvaguardando o genérico ponto 52), agora dado como provado1 (com total falta de fundamentação, reitera-se), no qual se refere que «O Autor marido acompanhou as referidas compras, com as quais concordou, acompanhando as obras subsequentes de remodelação, sendo visto nas mesmas».

46. Porém, mesmo aceitando o referido circunstancialismo agora dado como provado, convém salientar, como bem se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11-01-2011, in www.dgsi.pt, que: «A qualificação de sócio implica uma situação de igualdade e de actividade geral, posto que alguns sócios não tenham a gerência da empresa. (No acordo celebrado no âmbito do presente processo não foi criada nenhuma empresa e o Autor-marido não era nem sócio nem gerente, de facto ou de direito das empresas do Réu EE, sendo um estranho relativamente a estas). Para que haja sociedade, portanto, não é suficiente que uma pessoa tenha participação nos lucros dos negócios de outra, ainda que nestes aquela pessoalmente intervenha».

47. Afigura-se, assim, líquido para os Autores que o acordo celebrado entre o Autor-marido e o Réu EE em nada se assemelha a uma sociedade irregular, pela não verificação, no caso, de praticamente todos os seus elementos constitutivos.

48. Segue-se um segundo hipotético enquadramento, mas não definido com certeza no acórdão "sub judice", de considerar que o acordo/"parceria" em análise poder-se-ia enquadrar num CONTRATO DE ASSOCIAÇÃO EM PARTICIPAÇÃO, cuja regulamentação se encontra prevista no DL nº 231/81, de 28 de Julho.

49. Pressupõe esta figura jurídica a associação de uma pessoa a uma actividade económica exercida por outra, ficando a primeira a participar nos lucros ou nos lucros e perdas que desse exercício resultarem para segunda, sendo essencial a participação nos lucros e a participação nas perdas pode ser dispensada.

50. Sabe-se, à saciedade, que ficou demonstrado no âmbito dos presentes autos que: Depois de encetada alguma amizade e confiança, propôs o 4.$ R. EE ao aqui A. marido que este disponibilizasse dinheiro para que, através das suas empresas, adquirisse bens imóveis, mormente em hasta pública, os quais revenderia, após restauro (Item 7g); Alegou/ para tanto, pelo menos que não dispunha do capital inicial

necessário para tal investimento (Item 8?}; De acordo com o então proposto, o produto da

revenda dos imóveis restaurados permitiria, com facilidade, o seguinte: em primeira linha,

a recuperação, restituição e entrega do investimento inicial que o A. marido viesse a

efectuar; e, por fim, a repartição dos lucros, advenientes da revenda, em partes iguais, entre o A. marido e todos os aqui RR., as RR. sociedades e o R. EE (Item 93).

51. Ou seja, tal como se referiu supra, não há neste acordo /"parceria" a sujeição a perdas comuns, pois, em primeira linha, o Autor-marido via garantida a restituição das quantias entregues ao Réu EE e suas sociedades e, a final, no limite, perceberia parte dos lucros.

52. Nestas situações em que o contrato celebrado entre as partes não inclui a participação nas perdas, a distinção entre o contrato de associação em participação e outras figuras jurídicas torna-se mais complexa, como é o caso do mútuo parciárío.

53. Sabe-se que os negócios parciáríos são uma subespécie dos negócios onerosos e caracterizam-se pelo facto de uma pessoa receber, em troca de uma prestação, uma qualquer participação nos proventos que a contraparte obtenha por força daquela prestação.

54. Ora, face à factualidade dada como provada – mesmo com o acréscimo operado pelo Tribunal da Relação ao trazer para os factos provados que «O Autor marido e o Réu EE acordaram, em 2006, em fazer uma parceria, nos termos da qual o R. EE ficaria encarregado de seleccionar os bens a adquirir, sendo que o A. adiantaria parte do dinheiro necessário para proceder à compra e realização das obras nos referidos imóveis, que, depois de reformados, seriam posteriormente vendidos no mercado, sendo que o lucro daí proveniente seria divido em partes iguais (item 322)» –t torna-se imperioso analisar com acuidade a distinção entre aqueles dois negócios jurídicos, pois tal análise permite concluir, com elevado grau de segurança e certeza, que estamos perante contratos de mútuo parciários.

55. A propósito da distinção entre a associação em participação e o mútuo parciário, pode ler-se em «ESTUDOS-ASSOCIAÇÃO EM PARTICIPAÇÃO», de Raul Ventura, in BMJ n5189 de 1969, págs. 96 a 99 o seguinte: «(...) o traço decisivo de distinção é a existência ou inexistência do "animus controhendae societatis" , da vontade de os contraentes de realizarem um fim comum, dentro de um quadro de relações sociais entre eles; em caso afirmativo, há "stille Gesellschaft"; se os contraentes se apresentam como simples dador e tomador de crédito e cada um persegue apenas interesses próprios, há empréstimo parciário.» (...) «Quando comparam associação em participação e mútuo parciário do ponto de vista económico, os autores alemães encontram-lhes grande semelhança porque tanto a contribuição do associado como a prestação do mutuante ingressam no património do associante e de mutuário. É, no entanto, do ponto de vista económico que parte a distinção entre as duas figuras: num caso toma-se e noutro não se toma parte do risco do empreendimento. Mas isso depende de não ser ou ser excluída a participação nas perdas. Do ponto de vista jurídico é isso que marca a comunidade do fim visado pelos contraentes; se um dos contraentes suporta as perda e recebe parte dos lucros e o outro recebe parte dos lucros mas não suporta perdas, o fim visado não é comum, antes há dois fins diversos: de um lado, a realização de um empreendimento, com todas as possíveis consequências; de outro lado, a mera retribuição do capitai emprestado. Enfim, só há fim comum quando ele é plenamente partilhado pelos dois contraentes.»

56. Torna-se, assim, claro que a "parceria" celebrada entre o Autor-marido e o Réu EE está muito distante desta comunidade de fim exigida à verificação de um contrato de associação em participação.

57. Não há participação do Autor-marido nas perdas. Não há participação do Autor-marido no risco. Não há envolvimento pleno do Autor-marido na realização de um empreendimento comum.

58. Provado ficou que do acordo/"parceria" resultava, apenas, o seguinte: o Autor-marido disponibilizava dinheiro ao Réu EE e suas sociedades; o Réu EE, por si e através das suas sociedades, procedia à compra, restauro e revenda de imóveis; o Autor-marido via garantida a restituição do seu investimento e, a final, a participação nos lucros.

59. Não ficaram provado(a)s, nem sequer foram factualmente alegado(a)s, aliás,:a intenção de criar uma nova individualidade; o exercício em comum de uma actividade económica (a este propósito, diga-se, ainda, que não foi feita qualquer prova concreta da actividade económica supostamente desenvolvida pelo Réus, nenhum negócio jurídico de compra ou revenda de imóveis foi individualmente alegado, caracterizado e dado como provado); a sujeição a perdas comuns; a criação de uma organização que discipline o funcionamento de uma alegada sociedade irregular; a comunhão de bens; a realização de um empreendimento, com todas as possíveis consequências, e por fim a comunidade de fins das partes.

60. Face ao supra referido, a única ilação a retirar é a de que estamos perante vários CONTRATOS DE MÚTUO PARCIÁRIOS.

61. De facto, provado ficou tão só que o Autor-marido e o Réu EE se comportaram como dador e tomador de vários e sucessivos empréstimos, respectivamente, pretendendo o Autor-marido, única e exclusivamente, a retribuição do capital emprestado.

62. Ta! como exaustivamente se explana na sentença de 1ª instância e com a fundamentação ali alegada, que aqui nos atrevemos a dar por integralmente reproduzida para todos os devidos e legais efeitos (fls. 24 a 29), tais contratos de mútuo devem considerar-se celebrados entre os Autores e todas as sociedades.

63. O contrato de mútuo é um contrato formal.

64. À excepção do item 16º, relativo à entrega de uma quantia de € 1.500,00 em numerário, todas as entregas em dinheiro dos autos deveriam ter sido tituladas por documento escrito e, algumas delas, por escritura pública.

65. Ora, nos termos dos artigos 219º e 220º do Código Civil, o mútuo celebrado sem a forma legalmente prescrita é nulo por falta de forma.

66. Seja pelo regime da nulidade – artigos 285º e 289º, nº l do Código Civil –, seja pela obrigação de restituição decorrente do próprio instituto do mútuo – artigo 11422 –r os Réus estão obrigados à restituição das quantias entregues, quantias, essas reclamadas pelos Autores aos Réus, através do Réu EE, entre Abril e Dezembro de 2008.

67. Sinteticamente, preconizam os Autores que a subsunção do negócio celebrado entre o Autor-marido e o Réu EE e as suas sociedades deve ser feito ao instituto do CONTRATO DE MÚTUO (PARCIÁRIO), instituto esse exaustivamente explanado na sentença de 1ª instância e que, por uma questão de economia processual, para aquela nos atrevemos a remeter.

68. O acórdão recorrido não atentou aos normativos e diplomas legais mencionados ao longo da presente peça recursiva (os quais, por brevidade e/ ou economia, aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos), tendo-os violado.

DESTARTE, E POR VIA DO PRESENTE RECURSO, DEVERÁ A PRESENTE REVISTA SER CONCEDIDA E, POR VIA DISSO MESMO:

A) SER DECLARADA A NULIDADE DO ACÓRDÃO POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA, atento o disposto nos artigos 674º, nºl, al. c), 666º, 615º, nº 1, al. d) e 652º, al. b), todos do C.P.C, e 685º-C do anterior C.P.C (actual artigo 641º do C.P.C.) e 333º, nº 1 do Código Civil.

B) SER DECLARADA A NULIDADE DO ACÓRDÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO, atento o disposto nos artigos 674º, nº 1, al. c), 666º e 615º, nº 1, al|. b) todos do C.P.C).

C) SER REVOGADO O ACÓRDÃO RECORRIDO, PELA INCORRECTA SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO (artigo 674º, nº 1, al. a) do C.P.C, artigos 219º, 220º, 285º, 289º, nº1, 980º, 1142º ss todos do Código Civil, artigos 362, nº2 e 174º, nº1, al. e) do CS.C e DL nº 231/81, de 28 de Julho), MANTENDO-SE A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA EM 1ª INSTÂNCIA E, POR VIA DISSO MESMO, SEREM OS RÉUS CONDENADOS A PAGAR AOS AUTORES A QUANTIA GLOBAL DE € 499.500,00 (QUATROCENTOS E NOVENTA E NOVE MIL E QUINHENTOS EUROS), ACRESCIDA DOS RESPECTIVOS JUROS DE MORA VENCIDOS E VINCENDOS, À TAXA DE 4% AO ANO, CONTADOS DESDE O DIA 01 DE JANEIRO DE 2009 E ATÉ EFECTIVO E INTEGRAL PAGAMENTO, ASSIM SE FAZENDO

JUSTIÇA. “

EE contra-alegou, sustentando a manutenção do acórdão recorrido e observando, em particular, que nunca os autores alegaram a existência de mútuos parciários”.

E Igualmente contra-alegou a Massa Insolvente da BB – Prestação de Serviços de Construção Civil, Lda., concluindo no mesmo sentido.

4. Vem provado o seguinte (transcreve-se do acórdão recorrido):

«1) A 1ª Ré sociedade dedica-se à actividade de prestação de serviços na área da construção civil, restauro, reparações, avaliações e compra e venda de imóveis, tendo a sua sede na Rua ...e concelho do Porto – documento nº 1, que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos (Alínea A)).

2) A 2ª Ré sociedade dedica-se, entre outros, à actividade de compra e venda de imóveis para revenda e reconstrução de imóveis, tendo a sua sede, formal e física ou real, na Rua ... e concelho do Porto – vide documento nº 2, que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais (Alínea B)).

3) A 3ª Ré sociedade dedica-se, entre outros, à actividade de compra e venda de imóveis, reconstrução, restauro, construção civil e comércio de materiais de construção, tendo a sua sede, formal e física ou real, na Rua ... e concelho do Porto – vide documento nº 3, que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais (Alínea C)).

4) No início do ano de 2006, o 4º Réu EE travou conhecimento com o aqui Autor marido, no Restaurante «...», na freguesia da Torreira, concelho da Murtosa (Alínea D)).

5) Local onde o Autor marido trabalhava e de que era, aliás, um dos sócios (Alínea E)).

6) E que o 4º Réu EE frequentava assiduamente, sendo, de resto, considerado cliente habitual (Alínea F)).

7) Em 19 de Junho de 2006, os Autores depositaram a quantia, em numerário, de € 25 000,00 (vinte e cinco mil Euros), na conta nº ..., do Banco Espírito Santo, titulada por HH, pai do aqui 4º Réu EE (Alínea G)).

8) Em 21 de Setembro de 2006, depositaram a quantia, em numerário, de € 9.500,00 (Nove Mil e Quinhentos Euros), na conta n.º ..., do Banco Espírito Santo, titulada pela aqui 1.ª Ré sociedade (vide documento n.º 7, junto aos referidos autos de providência cautelar de arresto e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais) (Alínea H)).

9) Ainda no mesmo dia, depositaram a quantia, em numerário, de € 9.500,00 (Nove Mil e Quinhentos Euros), na conta n.º ..., do Banco Espírito Santo, titulada por HH (vide documento n.º 8, junto aos referidos autos de providência cautelar de arresto e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais) (Alínea I)).

10) Também no mesmo dia, 21 de Setembro de 2006, mediante o cheque n.º ..., sacado sobre o «Millennium bcp», emitido à ordem da aqui 1ª Ré sociedade, entregaram a quantia de € 20.000,00 (Vinte Mil Euros) – vide documento n.º 9, junto aos referidos autos de providência cautelar de arresto e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais (Alínea J)).

11) De igual modo, em 21 de Setembro de 2006, mediante o cheque n.º ..., sacado sobre o «Millennium bcp», emitido à ordem de HH, entregaram a quantia de € 20.000,00 (Vinte Mil Euros) – vide documentos n.ºs 10 e 11, juntos aos referidos autos de providência cautelar de arresto e que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais (Alínea L)).

12) Em 09 de Outubro de 2006, depositaram a quantia, em numerário, de € 10.000,00 (Dez Mil Euros), na conta n.º ..., do Banco Espírito Santo, titulada pela aqui 1ª Ré sociedade (vide documento n.º 12, junto aos referidos autos de providência cautelar de arresto e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais) (Alínea M)).

13) Ainda em 09 de Outubro de 2006, depositaram a quantia, em numerário, de € 10.000,00 (Dez Mil Euros), na conta n.º ..., do Banco Espírito Santo, titulada por HH (vide documentos n.º 13, junto aos referidos autos de providência cautelar de arresto e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais) (Alínea N)).

14) Em 10 de Outubro de 2006, depositaram a quantia, em numerário, de € 5.000,00 (Cinco Mil Euros), na conta n.º ..., do Banco Espírito Santo, titulada por HH (vide documento n.º 14, junto aos referidos autos de providência cautelar de arresto e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais) (Alínea O)).

15) Em 18 de Outubro de 2006, através da entrega de valores, depositaram a quantia global de € 40.000,00 (Quarenta Mil Euros), na conta n.º ..., do Banco Espírito Santo, titulada pela aqui 1.ª Ré sociedade (vide documento n.º 15, junto aos referidos autos de providência cautelar de arresto e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais) (Alínea P)).

16) Em 18 de Abril de 2007, através da entrega de valores, depositaram a quantia global de € 80.000,00 (Oitenta Mil Euros), na conta n.º ..., do Banco Espírito Santo, titulada pela aqui 1.ª Ré sociedade (vide documentos n.ºs 16 a 18, juntos aos referidos autos de providência cautelar de arresto e que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais) (Alínea Q)).

17) Ainda em 18 de Abril de 2007, através da entrega de valores, depositaram a quantia de € 35.000,00 (Trinta e Cinco Mil Euros), na conta n.º ..., do Banco Espírito Santo, titulada por HH (vide documentos n.ºs 19 e 20, juntos aos referidos autos de providência cautelar de arresto e que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais) (Alínea R)).

18) Os AA. são portadores dos seguintes cheques:

a) cheque nº..., datado de 29 de Maio de 2008, no montante de € 21.000,00 (Vinte e Um Mil Euros), assinado pela 2.ª Ré sociedade, pelo seu legal representante, o aqui 4.º R., e sacado sobre o «Banco Espírito Santo», agência da Corujeira – Porto;

b) cheque n.º ..., datado de 29 de Maio de 2008, no montante de € 156.666,00 (Cento e Cinquenta e Seis Mil Seiscentos e Sessenta e Seis Euros), assinado pela 2.ª Ré sociedade, pelo seu legal representante, o aqui 4º R., e sacado sobre o «Banco Espírito Santo», agência da Corujeira – Porto;

c) cheque n.º ..., datado de 29 de Maio de 2008, no montante de € 156.666,00 (Cento e Cinquenta e Seis Mil Seiscentos e Sessenta e Seis Euros), assinado pela 2.ª Ré sociedade, pelo seu legal representante, o aqui 4.º R., e sacado sobre o «Banco Espírito Santo», agência da Corujeira – Porto;

d) cheque n.º ..., datado de 29 de Maio de 2008, no montante de € 156.666,00(Cento e Cinquenta e Seis Mil Seiscentos e Sessenta e Seis Euros), assinado pela 2.ª Ré sociedade, pelo seu legal representante, o aqui 4.º R., e sacado sobre o «Banco Espírito Santo», agência da Corujeira – Porto (cheques que se encontram juntos aos referidos autos de providência cautelar de arresto como documentos n.ºs 23 a 26 e que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais) (Alínea S)).

19) Apresentados tais cheques a pagamento no «Montepio Geral», agência de Mirandela, foram os mesmos devolvidos aos AA. com a indicação de saque irregular e imp. Incorr. Indic., a qual foi verificada em 02 de Junho de 2008, conforme, aliás, se pode constatar nos termos de recusa neles apostos (vide documentos n.ºs 23 a 26, juntos aos referidos autos de providência cautelar de arresto e que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos, bem como os demais) (Alínea T)).

20) Teor da certidão permanente do registo comercial relativo à Ré Sociedade BB … , Lda. que constitui o documento nº1 de onde resulta o seguinte: “ (…) insc. 1 ap6 /2005/12/23 – contrato de sociedade e designação de membros de órgão social (… ) gerência “ EE“; (…) titular ( de quota) Manuel Armando Gonçalves dos Santos; (Alínea U)).

21) Teor da certidão permanente do registo comercial relativo à Ré Sociedade CC … L.da. que constitui o documento nº 2 de onde resulta o seguinte: “ (…) insc. 1 ap3 /2007/04/27 – constituição de sociedade e designação de membro(s) de órgão(s) social(ais) (… ) gerência “ EE “; (Alínea V)).

22) Teor da certidão permanente do registo comercial relativo à Ré DD … ,L.da. que constitui o documento nº 3 de onde resulta o seguinte : “ (…) insc. 1 ap63 /2008/02/28 – constituição de sociedade e designação de membro(s) de órgão(s) social(ais) (… ) gerência “ II“; (Alínea X)).

23) Teor da certidão do registo predial que constitui o documento nº 27 dos autos de arresto apensos (relativo à fracção autónoma B do prédio urbano situado em Campanhã Rua de Pinto Bessa, 220 a 222) que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais e de onde decorre o seguinte : “G- ap 32 de 2008/02/27 – aquisição ; causa : compra sujeito(s) activo(s) : CC… , Lda. (…); (Alínea Z)).

24) O denominador ou elo comum às 1.ª, 2.ª e 3.ª RR. sociedades é o aqui 4.º R. EE que é o gerente, não sócio, das duas primeiras e quem gere «de facto» a 3.ª Ré sociedade (Item 1º).

25) É o 4.º R. EE, quem atende clientes e fornecedores (Item 2º).

26) Quem negoceia todo e qualquer tipo de contratos em que as RR. sociedades prefigurem, seja como for, como partes ou intervenientes (Item 3º).

27) Quem faz ou determina as compras e/ ou as vendas (Item 4º).

28) Quem efectua ou ordena recebimentos e/ ou pagamentos (Item 5º).

29) As RR. sociedades são diferentes vestes de uma mesma realidade e que o seu único dono – o 4.º R. EE – gere e dirige a seu bel-prazer, utilizando-as num ou noutro momento, para um ou outro fim, de acordo com os seus interesses e conveniências, designadamente, e entre outros, fuga aos credores e às diversas acções que estes promovem (Item 6º).

30) Depois de encetada alguma amizade e confiança, propôs o 4.º R. EE ao aqui A. marido que este disponibilizasse dinheiro para que, através das suas empresas, adquirisse bens imóveis, mormente em hasta pública, os quais revenderia, após restauro (Item 7.

31) Alegou, para tanto, pelo menos que não dispunha do capital inicial necessário para tal investimento (Item 8º).

32) De acordo com o então proposto, o produto da revenda dos imóveis restaurados permitiria, com facilidade, o seguinte: em primeira linha, a recuperação, restituição e entrega do investimento inicial que o A. marido viesse a efectuar; e, por fim, a repartição dos lucros, advenientes da revenda, em partes iguais, entre o A. marido e todos os aqui RR., as RR. sociedades e o R. EE (Item 9º).

33) Invocou ainda o 4.º R. EE que, face à sua vasta experiência e das suas empresas no sector da construção civil, compra e venda de imóveis, restauro e reconstrução dos mesmos, os lucros seriam avultados, compensando assim o investimento proposto ao A. marido (Item 10º).

34) Nessa conformidade, e animados com as possibilidades do negócio proposto, os AA. entregaram aos aqui RR., entre Junho de 2006 e Fevereiro de 2008, além das quantias referidas nas als. g) a r) , várias quantias em dinheiro, nomeadamente :

- Em Julho de 2006, entregaram a quantia, em dinheiro, de € 169.000,00 (Cento e Sessenta e Nove Mil Euros), em mão, ao aqui 4.º R. EE. (Item 11º).

35) Entre Junho e Dezembro de 2006, entregou, também em mão e em dinheiro, a quantia de € 25.000,00 (Vinte e Cinco mil Euros), ao aqui 4º Réu EE (Item 12º).

36) Em 01 de Abril de 2007, entregou a quantia, em dinheiro, de € 10.000,00 (Dez Mil Euros), em mão, ao aqui 4º Réu EE (Item 13º).

37) Em 07 de Julho de 2007, entregou a quantia, em dinheiro, de € 10.000,00 (Dez Mil Euros), em mão, ao aqui 4º Réu EE (Item 14º).

38) Em 25 de Setembro de 2007, entregou a quantia, em dinheiro, de € 20.000,00 (Vinte mil Euros), em mão, ao aqui 4º Réu EE (Item 15º).

39) Em 07 de Fevereiro de 2008, depositou a quantia, em numerário, de € 1.500,00 (Mil e Quinhentos Euros), na conta nº ..., do Banco Espírito Santo, titulada por JJ, que era funcionária das aqui Rés sociedades (Item 16º).

40) O Autor-marido procurou sempre indagar, junto dos aqui Réus, mormente através do aqui 4º Réu EE, sobre o estado dos negócios e do seu investimento, tendo-lhe sempre sido asseverado por aquele que tudo estava a correr bem, mas que era necessário que ele continuasse a entregar e/ou a depositar mais quantias (Itens 17º e 18º).

41) Nunca foi restituída ao Autor-marido, fosse a que título fosse, qualquer quantia (Item 19º).

42) Entre Abril e Dezembro de 2008, os Autores exigiram aos Réus, através do 4º Réu EE que, de imediato, lhes fossem restituídas e entregues todas as quantias que lhe haviam sido entregues (Item 20º).

44) Quer as Rés sociedades, quer o 4º Réu EE, possuem dívidas a particulares, fornecedores, instituições financeiras e bancárias, organismos e entidades estatais (Item 23º).

45) As 1ª e 2ª RR. sociedades transferiram o recheio das instalações, sitas na Rua ..., para a aqui 3.ª R. sociedade «DD» (Item 26º).

46) Todas as firmas aqui RR. laboram nas mesmas instalações, sitas na Rua Pinto Bessa, n.º 220, na freguesia de Campanhã, concelho do Porto (Item 27º).

47) A alienação de bens é um mero artifício utilizado pelas RR. sociedades e pelo 4.º R. EE, no intuito de enganar terceiros, nomeadamente os seus credores, como os aqui AA., fazendo-os crer que os bens não são pertença sua e, dessa forma impedirem eventuais actos coercivos de apreensão e venda judicial dos mesmos, como forma de pagamento dos seus débitos (Item 28º).

48) Ademais, as RR. sociedades, por intermédio do aqui 4º R. EE, actuam e continuam a actuar como se de coisas suas se tratasse e trate, deles fruindo (Item 29º).

49) Nessas vendas ninguém quis vender ou comprar os bens em apreço (Item 30º).

50) Não tendo sido pago qualquer preço, mormente pela aqui 3.ª R. sociedade (Item 31º).

51) O Autor marido e o Réu EE acordaram, em 2006, em fazer uma parceria, nos termos da qual o R. EE ficaria encarregado de seleccionar os bens a adquirir, sendo que o A. adiantaria parte do dinheiro necessário para proceder à compra e realização das obras nos referidos imóveis, que, depois de reformados, seriam posteriormente vendidos no mercado, sendo que o lucro daí proveniente seria dividido em partes iguais (item 32º).

52) O A. marido acompanhou as referidas compras, com as quais concordou, acompanhando as obras subsequentes de remodelação, sendo visto nas mesmas (item 39º).

53) O autor marido subscreveu a declaração constante do documento de fls. 289, recebendo os cheques referidos na mesma, na data indicada no documento (item 41º).

54) Os referidos cheques foram entregues sem data e com o local à ordem em branco, tendo sido a sua data posteriormente colocada, pelos AA., sem autorização do R. EE ou da R. CC (item 42º).»

5. Cumpre começar por conhecer da arguição de nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia e por falta de fundamentação.

Os recorrentes vieram arguir a nulidade, por omissão de pronúncia, por não ter sido apreciada a questão da caducidade do direito de recorrer.

Mas sem razão. Em primeiro lugar, porque dizer que o âmbito de cognição do tribunal de recurso se delimita pelas conclusões das alegações, não lhe sendo possível “conhecer de matérias não incluídas, a não ser as de conhecimento oficioso (…) (concl. 17, transcrevendo do acórdão recorrido, ponto 2, fls. 1508), não equivale a afirmar que é nulo um acórdão que não aprecie questões de conhecimento oficioso que, nem foram levantadas pelas partes, nem foram oficiosamente suscitadas. A nulidade de uma decisão judicial, segundo a lei vigente ao tempo do acórdão recorrido, afere-se pelo disposto nos artigos 615º do Código de Processo Civil de 2013 e, para os acórdãos proferidos em recurso de apelação, por este preceito e pelo artigo 666º. Deles não resulta que é nulo um acórdão que não julgou uma questão de conhecimento oficioso que não lhe foi colocada e que o tribunal, por sua iniciativa, não suscitou.

Em segundo lugar, e seja como for, porque a verdade é que os fundamentos invocados para sustentar a alegação de caducidade foram suscitados e decididos em 1ª Instância, pelo despacho de 3 de Junho de 2013, de fls. 1476, e que o recurso de apelação foi admitido pelo despacho do relator de fls. 1486, que aliás afirma expressamente que o recurso “está em tempo”. Este despacho não pode ser impugnado autonomamente (nº 5 do artigo 641º); mas a inadmissibilidade do recurso pode ser suscitada pelo apelado nas suas alegações (nº 2 do artigo 655º), cabendo então ao tribunal julgá-la (nesse caso, sob pena de omissão de pronúncia).

Os ora recorrentes não contra-alegaram na Relação.

Improcede, assim, a arguição de nulidade por omissão de pronúncia.

6. E os recorrentes arguiram também a nulidade por omissão de pronúncia, afirmando que o acórdão recorrido, ao modificar o julgamento de facto, não fundamentou:

- as alterações introduzidas nas respostas aos quesitos 39º, 42º e 21º (respectivamente, pontos 52) e 53) da lista de factos provados, constante do acórdão recorrido, passando a dar como provado que “O A. marido acompanhou as referidas compras [ponto anterior], com as quais concordou, acompanhando as obras subsequentes de remodelação, sendo visto nas mesmas” e que “Os referidos cheques [ponto anterior] foram entregues sem data e com o local à ordem em branco, tendo sido a sua data posteriormente colocada, pelos AA., sem autorização do R. EE ou da R. CC”;

- a eliminação do ponto 43) da lista de factos provados constante da sentença (43. Os cheques referidos em S) e T) foram entregues pela aqui 2a Ré sociedade, por via do seu legal representante, o aqui 4.° R. EE, aos AA. para restituição e pagamento parcial das quantias que lhe haviam sido entregues (Item 21°).)

Admite-se que da fundamentação não se retire uma justificação específica para a alteração relativa ao ponto 52; no entanto, e como adiante se verá, essa alteração não é decisiva para a qualificação da relação existente entre as partes, razão pela qual se não retira qualquer consequência da referida falta.

Quanto ao ponto 53), resulta da leitura da fundamentação do acórdão recorrido que os factos nele referidos foram dados como provados em resultado da declaração de fls. 289, que foi valorada em conjunto com “os documentos e cheques anexos”.

Resta a eliminação do ponto 43) da lista de factos provados constante da sentença. Ora, da leitura integral da fundamentação do acórdão recorrido decorre que se teve como relevante a declaração de fls. 289 para a explicação da razão da entrega dos cheques; e essa declaração é incompatível com a manutenção, como provado, de que os cheques foram entregues “para restituição e pagamento parcial das quantias que lhe haviam sido entregues”. Apreende-se pois a razão pela qual o ponto 43) foi eliminado da matéria de facto provada.

7. Mas a principal razão pela qual improcede a arguição de nulidade por falta de fundamentação resulta de não haver motivo para entender que a obrigação de fundamentar não foi cumprida.

A argumentação dos recorrentes parece assentar no pressuposto de que só está fundamentada uma decisão sobre a matéria de facto quando, relativamente a cada um dos pontos dessa decisão – leia-se, a cada quesito que o tribunal dá como provado ou como não provado –, se indica o meio de prova específico para a resposta concretamente dada. Mas a lei não é tão exigente: necessário é que da fundamentação apresentada se retire a razão que levou o julgador a concluir que cada um dos factos ocorreu ou não ocorreu; o que não é o mesmo que impor que se indique, especificamente, qual o meio de prova que, em concreto, justificou a decisão sobre cada facto. Veja-se, aliás, a fundamentação do julgamento de facto proferido em 1ª Instância.

Resulta do acórdão recorrido que a alteração da decisão sobre a matéria de facto resultou, fundamentalmente, da consideração da declaração de fls. 289, cuja autoria foi reconhecida pelo autor, e da declaração confessória do mesmo autor, feita em audiência e documentada em acta, de 5 de Maio de 2011, constante de fls..561-562 ““Consigna-se [em acta] que o Autor confessou que, em 2006, ele e o Réu EE fizeram uma parceria, nos termos da qual ele entregaria diversas quantias em dinheiro àquele e este ficaria encarregado de adquirir bens imóveis em hasta pública, de proceder a obras de reabilitação dos mesmos imóveis e, depois de reformados, de os vender no mercado, dividindo em partes iguais, para si e para ele, o respectivo lucro.

Acrescenta que todas as quantias monetárias que foi entregando a este Réu o foram no pressuposto de que viriam a ser aplicadas desta forma.

Confessou ainda, ter assinado a declaração de fls. 289 dos autos, acrescentando, todavia, tê-lo feito a pedido do quarto Réu e no convencimento de que este necessitava de tal documento para, como alegou, justificar às Finanças.”.

Na declaração junta a fls. 289, o autor afirmou que os cinco cheques que recebeu da sociedade CC “são apenas para apresentar como garantia a um negócio na Cidade da Beira, Moçambique” e que “declara ainda assumir toda a responsabilidade dos mesmos caso estes cinco cheques acima referenciados sejam apresentados em quaisquer agências bancárias nacionais ou estrangeiras”.

Dessas declarações retirou o acórdão recorrido (1) que os cheques referidos na primeira não se destinaram a restituir ao autor, parcialmente, as quantias por este entregues ao quarto réu, (2), que o autor reconheceu ter estabelecido com o réu, em 2006, uma parceria, nos termos acima transcritos.

Estão pois cumprido os objectivos com que a lei ordinária e a Constituição impõem a obrigação de fundamentação das decisões judiciais: “Assim, desde logo, a fundamentação de uma sentença contribui para a sua eficácia, já que esta depende da persuasão dos respectivos destinatários e da comunidade jurídica em geral. (…) A fundamentação permite, ainda, quer pelas próprias partes, quer, o que é de realçar, pelos tribunais de recurso” analisar a lógico do processo de decisão; e constitui “um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (...). E, nessa medida, é garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões” (acórdão nº 680/98 do Tribunal Constitucional, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

8. No que respeita ao mérito do recurso, os recorrentes sustentam que “as alterações à matéria de facto levadas a cabo pela Relação do Porto” não “impõem uma qualificação jurídica diversa daquela que foi preconizada pela julgadora de 1ª instância, ou seja”, não “afastam irremediavelmente a tese de que entre o Autor-marido e o Réu EE foram celebrados vários e sucessivos contratos de mútuo.” (concl, 35ª). Afirmam que tais factos não são suficientes, nem para se concluir pela existência de uma sociedade irregular, nem para se entender tratar-se de um contrato de associação em participação.

E concluem que existiu, na realidade, uma série de contratos de mútuo parciários, aos quais são aplicáveis as regras de forma definidas pelo Código Civil para os mútuos civis.

Mas é necessário ter presente, a este propósito, qual foi a causa de pedir definida pelos autores na petição inicial, e que não foi alterada posteriormente – ou, mais rigorosamente, quais foram as várias causas dos vários pedidos deduzidos, uma vez que, na configuração que os autores deram à acção, estão em causa vários contratos, na sua perspectiva, de mútuo.

Em parte alguma da petição inicial os autores sustentaram tratar-se de mútuos parciários; nem o fizeram no recurso de apelação, não obstante ter sido suscitada pelo então recorrente a questão de não ter sido dado relevo à confissão do autor, de que tinha combinado com o autor constituir uma parceria (declaração constante da acta de fls. 561-562).

Não é assim justificada a crítica dirigida ao acórdão recorrido de que “a Relação não foi criteriosa ao hipotizar a aplicação do instituto da associação em participação, sem analisar rigorosa e comparativamente outros negócios jurídicos que com aquele se podem confundir na prática, como é o caso do mútuo parciário”, e ao observar que a análise cuidadosa da distinção entre mútuo parciário e associação em participação “permite concluir, com elevado grau de segurança e certeza, que estamos perante contratos de mútuos parciários” (alegações de revista).

Na verdade, incumbia aos autores terem definido a causa de pedir nos termos em que agora a configuram. Em particular, cabia-lhes ter alegado os elementos de facto que permitissem estabelecer essa diferença, em especial o que consideram ser a pedra de toque da distinção entre contrato de associação em participação e contrato de mútuo parciário, citando Raul Ventura [Associação em Participação (Anteprojecto), in Boletim do Ministério da Justiça nº 189, págs. 15 e segs, págs. 96.97]: “não ser ou ser excluída a participação nas perdas”. Transcrevendo este autor, op. cit., pág. 98, o recorrente diz que, “do ponto de vista jurídico é isso que marca a comunidade do fim visado pelos contraentes; se um dos contraentes suporta as perdas e recebe parte dos lucros e o outro recebe parte dos lucros mas não suporta perdas, o fim visado não é comum, antes há fins diversos: de um lado, a realização de um empreendimento, com todas as possíveis consequências; de outro lado, a mera retribuição do capital emprestado. Enfim, só há fim comum quando ele é plenamente partilhado pelos dois contraentes”.

Ora o recorrente afirma que (1) não há participação do autor nas perdas (2) nem no risco, (3) nem “envolvimento pleno (…) na realização de um empreendimento comum”. Mas, na realidade, não alegou factos dos quais se pudesse extrair tais conclusões. Cabia-lhe o ónus de descrever um (ou mais) contratos com este conteúdo, de modo a que pudesse haver prova e contraditório sobre eles. Cumpre além do mais ter em conta que, ao vir alegar ter havido um contrato de mútuo parciário, o recorrente está a invocar um contrato não tipificado na lei e para o qual, segundo alega, não há forma legalmente exigida; o que desde logo implica uma alegação e prova do respectivo conteúdo mais completa do que a de um contrato legalmente definido e regulado, naturalmente.

9. A Relação entendeu que os factos provados não suportam a conclusão de que existiu uma outra qualquer forma contratual concreta – uma sociedade irregular, uma associação em participação ou “qualquer outro contrato atípico (artº 405º do CC), numa modalidade negocial que se inscreve na categoria dos contratos parciários, isto é, de acordos de distribuição de proventos mediante a contribuição de dois ou mais sujeitos”. Mas, verdadeiramente, apenas interessa averiguar, pela positiva, se pode ter-se como demonstrada a existência de contratos de mútuo – parciários ou não –, porque é essa a causa de pedir.

Elemento essencial do contrato de mútuo é o empréstimo de dinheiro (só este objecto interessa agora) por uma das partes à outra, que fica obrigada a restitui-la. Pode ser gratuito ou oneroso; sendo oneroso, a retribuição específica do mútuo oneroso são os juros; mas nada impede, naturalmente, que se convencione uma outra forma de retribuição. Nomeadamente, quando o mútuo é associado a um determinado fim, assumindo a função de financiamento, as partes podem naturalmente convencionar que integrem a retribuição devida ao mutuante os resultados da actividade financiada (os lucros).

Mas, em qualquer caso, têm de se encontrar no conteúdo do acordo os elementos típicos do mútuo: entrega de uma quantia em dinheiro, cuja propriedade se transfere para o mutuário, que fica obrigado a restituí-la. A estes elementos acresce, no (doutrinalmente) designado mútuo parciário, uma colaboração das partes, cujo fim último é a comparticipação nos lucros.

É por nascer do contrato a obrigação de restituir o que foi mutuado que se considera elemento essencial de identificação do mútuo parciário a não participação nas perdas: o mutuante tem direito à restituição do capital mutuado. Neste sentido, é credor do mutuário, ainda que a actividade que este desenvolva, e para a qual contribuiu o capital mutuado, venha a causar prejuízo.

10. Resta pois concluir que a prova não é efectivamente suficiente para sustentar a pretensão do autor, de que lhe sejam restituídas as quantias que entregou aos réus. Cabendo-lhe o respectivo ónus (nº 1 do artigo 342º do Código Civil), não resta alternativa que não seja a de negar provimento à revista.

Custas pelos recorrentes.

Maria dos Prazeres Beleza (Relator)

Salazar Casanova

Lopes do Rego