335/15.8PATVD.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Apesar do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, que determina a inadmissibilidade do recurso interposto de decisão do tribunal da relação que condene o arguido em pena de prisão não superior a 5 anos, ainda assim, e seguindo a jurisprudência mais recente do TC, considera-se admissível o recurso apenas na parte nova da decisão (nova em relação ao decidido na 1.ª instância) – a parte em que qualificou os seis crimes de ofensa da integridade física.

II- Neste sentido, o acórdão do STJ de 09-02-2017, proferido no processo n.º 21/14.6GBVCT.G1.S1, já considerou também admissível o recurso interposto de uma decisão da relação que condenou o arguido por crime mais grave do que aquele por que tinha sido condenado o arguido em 1.ª instância, apesar de ter sido aplicada ao crime em questão uma pena de prisão inferior a 5 anos.

III- Atendendo ao disposto no art. 403.º, n.º 2, al. c), do CPP, e considerando que o próprio recorrente limitou o recurso à qualificação jurídica dos crimes de ofensa à integridade física – pese embora tenha arguido a nulidade da decisão quando não apreciou a matéria de facto -, entende-se que a parte da decisão que confirmou a condenação por dois crimes de violência doméstica e pelo crime de ameaça agravada transitou em julgado.

IV- A simples análise de um acórdão (recorrido e recorrível) quanto ao exercício dos poderes de cognição em matéria de facto constitui uma apreciação daquela decisão exclusivamente à luz das regras de direito, para que se possa concluir (ou não) pela existência de um erro de julgamento. Sem que com isto se esteja a proceder a qualquer análise da matéria de facto, mas apenas à correcção (ou não) jurídica daquela decisão tendo em conta as regras de direito estabelecidas no CPP. Porém, assim se tem decidido em casos em que o recurso é admissível para este STJ.

V- Nos casos em que já não seja admissível o recurso por força do disposto no art. 400.º, do CPP, e nos segmentos decisórios que não constituam novidade face à condenação em 1.ª instância a permitir um direito ao recurso, a sindicância da decisão sobre a admissibilidade ou não de recurso a partir do entendimento de estar (ou não) cumprido pelo recorrente o ónus de impugnação, estabelecido no art. 412.º, do CPP, fica a cargo do tribunal que a proferiu sem que haja possibilidade de um outro tribunal e um diferente colectivo poder apreciar a questão.

VI- A constitucionalidade (ou não) desta opção legal (tendo em conta o direito fundamental ao recurso), nomeadamente, a conformidade (ou não) constitucional de normas que permitem que a decisão seja apenas sindicada pelo tribunal que a proferiu, como nos casos em que, no âmbito do processo penal, as nulidades consagradas no art. 379.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, apenas podem ser conhecidas em sede de recurso quando o acórdão, em que eventualmente tenham ocorrido, é recorrível, constitui competência do TC.

VII- Em casos semelhantes o TC (em jurisprudência anterior de sentido diverso da actualmente existente) já se pronunciou no sentido da constitucionalidade da interpretação que entende que as nulidades do acórdão da relação devem ser arguidas na relação quando o recurso da decisão para o STJ é inadmissível.

VIII- O exercício das responsabilidades parentais e, consequentemente, o dever de educação dos filhos menores, não permite o exercício deste poder através da agressão física e humilhação dos filhos. Além de que uma qualquer discussão que tenha ocorrido deve ser isso mesmo – argumentar e contra-argumentar – sem que a agressão física constitua uma resposta a qualquer argumento; pretender educar no âmbito de uma discussão com “argumentos” físicos é gritantemente desadequado, ilegal e conduta criminosa, no caso enquadrável no crime de ofensa à integridade física qualificada.

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Relatório

1. Na Comarca de Leiria (Instância Central, Secção Criminal), no âmbito do processo comum coletivo n.º 335/15.8PATVD, foi julgado e condenado o arguido AA, pela prática, em concurso de crimes, de

- um crime de violência doméstica, nos termos do art. 152., n.º 1, al. a) e n.º 2, do Código Penal, na pessoa da ofendida EE, na pena de prisão de 3 (três) anos;

- um crime de violência doméstica, nos termos do art. 152., n.º 1, al. d) e n.º 2, do Código Penal, na pessoa do ofendido BB, na pena de prisão de 2 (dois) anos;

- um crime de ameaça agravada, nos termos dos arts. 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, na pessoa da ofendida CC, na pena de prisão de 9 (nove) meses;

- seis crimes de ofensa à integridade física, nos termos do art. 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pessoa da ofendida DD, nas penas de prisão de 6 (seis) meses (facto provado 8), 4 (quatro) meses (facto provado 10), 3 (três) meses (facto provado 13), 9 (nove) meses (facto provado 20), 7 (sete) meses (facto provado 38) e 4 meses (facto provado 41).

Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de prisão efetiva de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses.

2. Inconformados, o arguido, a assistente EE, e o Ministério Público interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra que, por acórdão de 17.05.2017, negou provimento ao recurso interposto pelo arguido, rejeitou o recurso interposto pela assistente e concedeu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, decidindo na parte que agora interessa:

«C- Conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência:

1. Revogar a decisão recorrida na parte em que absolveu o arguido da prática de seis crimes de ofensa à integridade física qualificada, condenando-o pela prática de seis crimes de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo artigo 143º, nº 1 do Código Penal;

2. Em substituição do dispositivo acima revogado, condenar o arguido pela prática de seis crimes de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelos artigos 143º, nº 1 e 145º, nº 1, alínea a) e nº 2, por referência ao artigo 132º, nº 2, alínea a), todos do Código Penal, nas seguintes penas:

a) nove meses de prisão (factos descritos no ponto 8);

b) sete meses de prisão (factos descritos no ponto 10);

c) quatro meses de prisão (factos descritos no ponto 13);

d) dez meses de prisão (factos descritos no ponto 20);

e) oito meses de prisão (factos descritos no ponto 38);

f) seis meses de prisão (factos descritos no ponto 41);

3. Revogar a decisão recorrida na parte em que condenou o arguido na pena única de quatro anos e seis meses de prisão, condenando-o na pena única de cinco anos e dois meses de prisão».

3. Ainda inconformado, veio agora o arguido recorrer deste último acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo apresentado as seguintes conclusões:

«1.º O Arguido foi condenado em processo comum com intervenção do tribunal colectivo pelo Tribunal Judicial de Comarca de Leiria, Juízo Central Criminal de Leiria, J1, como autor material e em concurso real de crimes, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 153, n° 1, al. a) e n° 2 do Código Penal (CP), (Ofendida EE), na pena de 3 (três) anos de prisão, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 153, no 1, al. d) e n° 2 do CP (Ofendido BB), na pena de 2 (dois) anos de prisão, de um crime de ameaça agravada, p. e p. pelo art.° 153°, n° 1 e 155°, n° 1 al. a) ambos do CP (Ofendida CC), na pena de 9 (nove) meses de prisão, e pela prática de seis crimes de Ofensas à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143°, n° 1 do CP (Ofendida DD) nas penas de 6 (seis) meses de prisão, 4 (quatro) meses de prisão, 3 (três) meses de prisão, 9 (nove) meses de prisão, 7 (sete) meses de prisão e 4 (quatro) meses de prisão.

2.º Tendo sido absolvido do crime de coação, p. e p. pelo art.º 154°, n° 1 do CP, (Ofendida DD) e absolvido da prática de seis crimes de Ofensas à integridade física qualificada (Ofendida DD) p. e p. pelos art.°s 143°, n° 1 e 145°, no 1, al. a) e n° 2, por referência ao art.º 132°, n° 2,al. a), todos do CP

3.º Pelo que foi o arguido condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva.

4.º Inconformados com o Douto Acórdão preferido em 1ª instância recorreram, além da Assistente EE, recurso do qual nos escusamos de tecer quaisquer considerações pois a decisão preferida por este tribunal da relação sobre o referido recurso não merece qualquer reparo, não constituindo portanto objeto do presente recurso, o Ministério Público e o Arguido para o Tribunal da Relação de Coimbra.

5.º O douto Tribunal da Relação acordou “em negar provimento ao recurso interposto pelo Arguido”, concedendo “provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e em consequência, revoga a decisão recorrida na parte em que absolveu o arguido da prática de seis crimes de ofensa à integridade física qualificada, condenando— o pela prática de seis crimes de ofensa à integridade física simples,

6.º condenando o Arguido pela prática de seis crimes de ofensa integridade física qualificada, p. e p. pelos art.°s 143°, n° 1 e 145°, n° 1, al. a) e n° 2, por referência ao art.º 132°, n° 2, al. a), todos do CP.

7.º Pelo que, em consequência, o tribunal da relação revogou a decisão recorrida na parte em que condenou o arguido na pena única de quatro anos e seis meses de prisão, condenando-o na pena única de cinco anos e dois meses de prisão.

8.º O arguido não se conformando com a Douta Decisão proferida pelo Tribunal de Recurso vem interpor o presente Recurso, que tem como objecto a matéria de direito do acórdão proferido nos presentes autos pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, no segmento do decidido quanto à impugnação da matéria de facto e no segmento do decidido quanto aos crimes de ofensa à integridade física.

9.º O Arguido veio impugnar a decisão e a matéria de facto assente, no recurso por si interposto para o Venerando Tribunal da Relação, indicando e transcrevendo no art.º 6° das suas motivações de recurso quais os concretos pontos de facto que considerou incorretamente julgados.

10.º Veio o Tribunal da Relação, entre o demais, na parte intitulada — Da impugnação da matéria de facto (recurso do arguido) — decidir que o Recorrente pretendeu impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, “sem nunca indicar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e qual seria a sua concreta decisão de facto, alternativa à decisão recorrida, desde logo na motivação”.

11.º Este Douto Tribunal refere que o Recorrente quanto às provas que na sua perspectiva imporiam decisão diversa da recorrida, limitou—se a alegar que os depoimentos dos ofendidos não foram concretamente valorados, sendo contraditórios entre si e imprecisos e que o tribunal não apreciou os depoimentos de FF, GG e Luís Duarte.

12.º Assim como, entendeu este tribunal de recurso que o recorrente não transcreveu os conteúdos idóneos a tal demonstração e não indicou os factos mal julgados por força de cada uma das contradições e imprecisões existentes,

13.º e que não transcreveu os conteúdos de tais depoimentos que na sua perspetiva, peio menos, sustentaria prova positiva sobre circunstâncias da vida do Arguido e que não transcreveu os conteúdos idóneos a tal demonstração, não indicando os factos mal julgados por força de cada uma das contradições e imprecisões existentes.

14.º Assim, decidiu este Douto Tribunal que como o recorrente em nenhuma das partes que compõe o requerimento de recurso dá cabal cumprimento às exigências legais previstas nos n°s 3 e 4 do art.º 412 do CPP, omitindo a parte nobre de qualquer motivação de recurso, qual seja a indicação das razões concretas do pedido, sendo que, por via da apontada deficiência, encontrava-se impossibilitado de proceder á modificação da decisão proferida em sede de matéria de facto pelo Tribunal a quo, nos termos do art.º 431° do CPP.

15.º Salvo o devido respeito por melhor entendimento, entende o ora recorrente que o Tribunal da Comarca não fez a correcta apreciação e utilização da prova produzida em audiência de julgamento e demais elementos de prova valoráveis constantes do processo,

16.º erro em que o Tribunal da Relação reincidiu ao não reapreciar ou reexaminar a prova produzida em audiência de julgamento, declarando—se impossibilitado do conhecimento da impugnação da matéria de facto realizada e, em consequência, proceder à modificação da decisão proferida em sede de matéria de facto pelo Tribunal a quo.

17.° Porquanto, o Douto Tribunal da Relação errou quando refere que o Recorrente não indicou os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados,

18.° pois o recorrente indicou no texto da sua motivação precisamente os pontos de facto dado como provados na decisão recorrida e que considerou incorretamente julgados, tendo feito a mencionada transcrição precisamente no capítulo IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO E DA MATERIA DE FACTO ASSENTE.

19.° O ora Recorrente também transcreveu as concretas passagens dos depoimentos (prova produzida em audiência de julgamento) que no seu entender impunham decisão diferente da que foi proferida à luz das regras da experiência comum.

20.° O recorrente não se limitou a fazer referência ao consignado em ata, salvo melhor entendimento exigência mínima no tipo de impugnação ampla da matéria de facto nos termos do n.º 2 do art.º 364° do CPP, tendo efetuando a indicação concreta da sua divergência probatória, nomeadamente, quando no requerimento de recurso afirma que o Tribunal a que não valorou, não deu relevância aos depoimentos das testemunhas arroladas pelo arguido que afirmaram que, convivendo frequentemente com aquele e Ofendidas, nunca presenciaram qualquer agressão ou viram qualquer marca de agressão, demonstrando nesse seu depoimento que aquele agregado familiar era caracterizado pela normalidade e harmonia entre os seus membros.

21.º Pelo que a indicada e transcrita prova produzida, e que não foi valorada pelo Tribunal a quo, impunha—se decisão diferente da proferida.

22.° Assim, da motivação de recurso e respectivas conclusões, bem como da prova produzida e transcrita na motivação de recurso, que as testemunhas arroladas pelo Arguido ao declararem ter estado com os Ofendidos de forma frequente e até poucos dias depois da alegada ocorrência das agressões físicas e verbais dadas como facto provado nos pontos 7),8),9),l0),31),32),33),36),38),40),44),45) e 54), mais declarando que não presenciaram quaisquer agressões ou marcas de agressão e que o agregado familiar composto pelo Arguido e pelos ofendidos era caracterizado pela harmonia e normalidade de comunhão de vida e convivência, extraindo-se que, face às regras da experiência comum e da lógica, tais agressões físicas e psicológicas não podiam ter ocorrido ou não terem as lesões documentadas ocorrido tais como o tribunal as deu como provadas,

23.° Pelo que veio o recorrente impugnar a indicada matéria de facto pois a considerou incorretamente julgada, fazendo-o remetendo para os suportes onde se encontra gravada a prova, remetendo para os concretos locais da gravação que suportam a sua tese, referindo de igual modo os tempos onde estão consignados os depoimentos transcritos.

24.° O recorrente não se limitou a alegar que os depoimentos dos ofendidos não foram corretamente valorados nem limitou-se a alegar que o Tribunal não apreciou os depoimentos de FF, GG e HH, não transcrevendo os conteúdos de tais depoimentos que na sua perspectiva pelo menos sustentaria prova positiva sobre circunstâncias da vida do Arguido

25.° O recorrente, como decorre da motivação do recurso apresentada transcreveu os conteúdos dos depoimentos que sustentariam, além de prova positiva sobre as circunstâncias de vida do Arguido, a não ocorrência das agressões físicas e psicológicas nos termos dados como provados pelo tribunal a quo, pelo que se impunha uma diferente fixação da matéria de facto.

26.° Assim, extrai-se, da prova produzida e indicada pelo recorrente, nomeadamente os depoimentos transcritos e supra referidos, através do seu exame ou reexame, que pelas regras da experiência comum, da lógica e da razão, impunham que tais factos fossem dados como não provados ou que fosse dado como provado que não ocorreram tais agressões físicas e verbais nos termos fixados, impondo-se decisão diferente da decisão recorrida.

27.° Assim, da análise da prova produzida e indicada, mormente dos depoimentos das testemunhas e recorrente, não podia ter resultado a convicção da condenação do Arguido;

28.° O recurso visou a reapreciação da prova gravada em primeira instância, impondo-se a sua audição pelo tribunal de recurso alargando-se à apreciação do que contém e se pode extrair da prova documentada e produzida em audiência.

29.° Neste tipo de recurso sobre a matéria de facto (impugnação ampla), o tribunal da relação não se pode eximir ao encargo de proceder a urna ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, e que o recorrente indicou com a transcrição das concretas passagens em que funda a impugnação da matéria de facto.

30.° O recorrente que pretenda impugnar amplamente a decisão sobre a matéria de facto deve cumprir a especificação prevista nas alíneas do n.º 3 do citado art.º 412°,

31.° E cumprindo tais exigências legais, como o recorrente considera que procedeu, este douto tribunal de recurso, salvo o devido respeito por melhor entendimento, não podia se ter eximido ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, reexaminando-os, procedendo à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, de forma a proceder à modificação da decisão proferida em sede de matéria de facto.

32.° Assim, tendo o recorrente indicado os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e indicado as provas que na sua perspectiva imporiam decisão diversa da recorrida, de acordo com o no 4, do art.º 412°, sendo essas provas gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado em ata, nos termos do n.º 2 do art.º 364°, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, o que também fez, cumprindo assim o recorrente as exigências legais dispostas no art.º 412°, do CPP.

33.° Pelo que, deveria e caberia ao tribunal de recurso proceder à audição e visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, conforme o art.º 412°, n.º 6 do CPP.

34.° Assim como lhe competiria proceder à proceder à alteração da decisão recorrida no que respeita à matéria de facto.

35.° Ao recorrente é exigível que quando efetue a indicação da sua divergência probatória, faça-o para os suportes onde se encontra gravada a prova e remeta para os concretos locais da gravação que suportam a sua tese, o que fez.

36.° O recorrente, no recurso por si interposto, especifica, por referência aos suportes técnicos, as provas que impõem decisão diversa da proferida, isto é, indica a localização na gravação das declarações em que fundamenta a sua discordância relativamente a cada um dos pontos de facto que considera incorretamente julgados e que tenham a virtualidade de fazer inverter a decisão proferida sobre a matéria de facto, ou seja, que imponham uma decisão diversa.

37.° Além do mais com a revisão do Código de Processo Penal pela Lei n.º 48/07, de 29 de agosto, foi abandonada a obrigatoriedade da transcrição dos depoimentos, uma vez que, tendo sido consignado em ata o início e o termo das declarações prestadas, a prova não deve ser transcrita, devendo o tribunal de recurso proceder ao controlo desta prova por via da audição ou da visualização dos registos gravados (art.º 412°, n.º 6), com base na indicação concreta pelo recorrente das passagens da gravação em que funda a impugnação (art.º 412.°, n.º 4), como fez o recorrente.

38.° Ao tribunal de recurso cabe, sem esquecer as apontadas limitações, analisar o processo de formação da convicção do julgador do tribunal a quo, verificando se os juízos de racionalidade, de experiência e de lógica confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar.

39.° Face ao exposto, perante a expressa indicação dos concretos pontos de facto que se considerou incorretamente julgados, perante a transcrição de provas e remissão para os concretos locais da gravação onde se encontram registadas as provas que, relativamente aos pontos de facto impugnados pelo recorrente, imporiam decisão diversa, este douto tribunal de recurso, salvo o devido respeito , por melhor entendimento, não podia se ter eximido ao encargo de proceder a uma ponderação e reexame específica dos meios de prova indicados pelo recorrente,

40.° devendo, de igual modo, ter procedido à modificação da decisão proferida em sede de matéria de facto pelo Tribunal a quo.

41.° Assim, devendo o Venerando Tribunal de Recurso proceder ao controlo desta prova por via da audição ou da visualização dos registos gravados nos termos do art.º 412°, n.º 6 do CPP, com base na indicação concreta pelo recorrente das passagens da gravação em que funda a impugnação,

42.° a este douto tribunal era imposto sindicar a matéria de facto fixada na sentença recorrida, através do reexame dos meios de prova 4 indicados pelo recorrente, o que não fez.

43.° Deste modo, face à existência de discrepância entre o que foi dito pelos vários declarantes e face ao cumprimento pelo recorrente das exigências legais prescritas no art.º 412°, n°s 3 e 4, deveria o Tribunal de recurso ter procedido à reapreciação da prova produzida em audiência de julgamento e da indicada pelo recorrente, procedendo à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, nos termos do n° 6 do supramencionado artigo, a fim de averiguar se existiam fundamentos que face às regras da experiência comum, da lógica e da razão, impunham a este tribunal proceder à modificação da decisão proferida em sede de matéria de facto pelo tribunal a quo.

44.º O que, face ao exposto, o Tribunal da Relação ao declarar-se impossibilitado de conhecimento da impugnação da matéria de facto realizada, determinando ou não uma modificação da matéria de facto se concluísse que os elementos de prova impunham uma decisão diversa, viciou o preceituado nos art.°s 412°, n°s 4 e 6, 431°, al. b) e 428° todos do CPP.

45.° O douto tribunal de recurso revogou a decisão do Tribunal a que na parte em que absolveu o arguido pela prática de seis crimes de ofensa à integridade tísica qualificada e que o condenou pela prática de seis crimes de ofensa à integridade física simples sobre a ofendida DD.

46.° Tendo esse douto tribunal de recurso acordado na substituição do segmento da decisão recorrida e ora revogada, condenando o Arguido pela prática de seis crimes de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143°, n° 1 e 145°, n°1, al. a) e n° 2, por referência ao art.º 132°, n° 2, al. a), todos do CP.

47.° A decisão recorrida e proferida pelo tribunal de primeira instância entendeu que, apesar de o Arguido ser pai da ofendida, e encontrar-se preenchido um pressuposto para que as alegadas agressões pudessem revelar uma especial censurabilidade ou perversidade, nomeadamente o referido na al. a) do n° 2 do art.º 132° do CP, as agressões dadas como provadas nos pontos 8), 10), 13), 20), 38) e 41), não revestiram uma suplementar e especial censura, ou perversidade, pelo que foi o arguido condenado pela prática de seis crimes de ofensa à integridade física simples.

48.° O aqui recorrente tem o mesmo entendimento que o tribunal a que no segmento de que a dar—se como provados os pontos de facto acima enunciados tais agressões não revestiram uma suplementar e especial censura ou perversidade estando por isso impedido o Tribunal da Relação de agravar a qualificação jurídica efetuada.

49.° Pelo que, não deve o Arguido ser condenado pela prática de seis crimes de ofensas á integridade física qualificada.

50.° Nos termos do art.º 132, n° 2 do CP são susceptíveis de revelar especial censurabilidade ou perversidade as condutas ilícitas praticadas observando—se as circunstâncias previstas no referido artigo.

51.° O facto de a ofendida DD ser filha do arguido encontra-se preenchida aquela circunstância, nomeadamente a enunciada na al. a) do n° 2 do art.º 132° do CP, que pode ser susceptível de revelar especial censurabilidade ou perversidade.

52.° Porém, a qualificação decorrente das circunstâncias do art.º 132°, n° 2 do CP não é automática e deriva de um tipo de culpa agravada revelado numa imagem global dos factos praticados pelo arguido.

53.° No mencionado art.º 132°, n° 2 o legislador utiliza a técnica dos exemplos-padrão, que não são exemplos taxativos (neste sentido; Figueiredo Dias em Comentário Conimbricense do Código Penal) cuja ocorrência de alguma das circunstâncias aí descritas podem ser susceptiveis ou não de revelar especial censurabilidade ou perversidade,

54.° e não determinam, todavia, por si só e automaticamente, a qualificação do crime, assim como a sua não verificação não impede que outros elementos possam ser julgados como qualificadores da culpa, desde que sejam substancialmente análogos aos legalmente descritos.

55.º Assim, no caso dos autos [al. a) do n.º 2 do artigo 132.°] não basta que o agente tenha uma relação de parentesco com a vítima. O que a lei exige é que a prática dos factos “revele uma especial censurabilidade ou perversidade do agente, indiciada (mas não, automaticamente verificada) por aquele ter vencido ‘as contramotivações éticas relacionadas com os laços básicos de parentesco” [conforme Figueiredo Dias, em Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2ª ed., pág. 57]

56.° Não é por se verificar uma das circunstâncias previstas no art.º 132°, n° 2 do CP que a atuação do agente revelará necessariamente urna atitude mais desvaliosa, ou pelo contrário, não se verificando uma das circunstâncias susceptíveis de revelar especial censurabilidade ou perversidade enunciadas no art.º 132°, n°2 do CP, que ação do agente não revista uma suplementar e especial censura ou perversidade.

57.° Porém, em respeito ao princípio da legalidade, o especial tipo de culpa qualificado assente na verificação de especial censurabilidade ou perversidade do agente terá necessariamente de a conduta do agente passar pelo crivo dos exemplos - padrão e de assim comprovar-se a existência de um caso expressamente previsto ou uma situação valorativamente análoga.

58.° Efetivamente no caso em apreço verifica-se a circunstância enunciada no art.º 132°, n° 2 al. a) do CP, “ ser descendente ou ascendente, adotado ou adotante da vitima”, pois o arguido é pai da ofendida DD.

59° Em virtude do supra exposto importa verificar se os factos dados como provados e praticados pelo arguido nos pontos 8), 10), 13), 20), 38), e 41) são ou não reveladores de especial censurabilidade ou perversidade apesar de se ter verificado a previsão da al. a) do n°2 do art.º 132° do CP.

60.° Salvo o devido respeito por proficiente entendimento contrário, entendemos que as condutas do arguido para com a sua filha Olívia, não revestiram de uma especial e suplementar censura ou perversidade, tal como entendeu o tribunal de 1ª instância.

61.° Do que se vislumbra nos factos aqui dados como provados referentes às agressões perpetuadas à sua filha DD, das condutas do arguido não resultaram lesões ou resultaram lesões de pouco relevo e que à prática dessa conduta presidiu uma intenção corretiva do pai para com a filha, pelo que não ocorreu uma especial censurabilidade ou perversidade.

62.° A conduta do recorrente, apesar do modo e dos objetos utilizados como objecto de agressão, não poderá ser o reflexo de r especial censurabilidade ou perversidade, mas antes o exercício duma conduta, eventualmente desproporcionada, motivada pelo mau comportamento e provocatório da ofendida, visando repreendê-la e não como uma mera intenção lhe causar dor.

63.° Dos factos dado como provados consta, como consequência direta das agressões que foram desferidas pelo seu pai à ofendida, a não ocorrência de lesões graves, pelo que não podemos presumir a existência de uma elevada gravidade merecedora de especial censura ou demonstrativas de um profundo desrespeito pela dignidade e integridade física do arguido para com sua filha.

64.° Sem pôr em causa, em momento algum, a censura que um método de correção de menores incivilizado e rejeitado pela comunidade nos merece, temos de convir que, atenta a pequena relevância das suas consequências físicas demonstradas (ou não se vislumbrando na factualidade provada consequências físicas graves na Ofendida) e os sinais de arrependimento, a situação descrita não é suscetível de revelar especial censurabilidade ou perversidade na medida em que não evidencia um especial agravamento da culpa do arguido.

65.° O meio e a agressão em si visaram só e exclusivamente corrigir o comportamento da Ofendida, proporcionando-lhe uma correcta, embora rígida educação, de forma a que esta pudesse ter no futuro uma vida orientada, digna, e feliz.

66.° Face ao exposto, a conduta por parte do recorrente tipificará, apenas e no máximo, um crime de ofensa à física simples, p. e p. pelo art.º 143° do CP.

67.° Pelo que o Tribunal de recurso ao decidir pela condenação do Arguido pela prática de seis crimes de ofensa à integridade física qualificada violou o preceituado nos art.°s 143°, no 1 e 145°, n°1, al. a) e n° 2, por referência ao art.º 132°, n° 2, al. a), todos do CP.

68.° Devendo V. Excias revogar o douto acórdão do Tribunal da Relação na parte em que condenou o Arguido pela prática de seis crimes de ofensa à integridade física qualificada, mantendo o anteriormente decidido pelo tribunal a quo, ou seja, mantendo a condenação do arguido pela prática de seis crimes de ofensas à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143°, n° 1 do CP.

69.° Por consequência, caso V. Excias entendam que a qualificação jurídica correta pela prática dos factos pelo Arguido, dado como provados, e aqui explanados, seja a não existência de especial censura ou perversidade, sendo de condenar o Arguido pela prática de crimes de Ofensas à integridade física simples, mantendo-se a decisão inicialmente recorrida,

70.° deve-se proceder à aplicação a cada pena parcelar por cada crime de ofensas à integridade física penas de multa ou penas não privativas da liberdade, substituindo-se a pena de prisão por pena de multa, nos termos do n° 1 do art.º 43° do CP, por estas realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades de punição, nos termos dos art.°s 70° e 71° do CP,

71.° sendo que a simples censura e ameaça de prisão, ainda mais por o arguido em virtude de se encontrar em prisão preventiva já sentir na pele os efeitos que a reclusão provoca, o persuadirão de não voltar a delinquir, e não se diga que tal não se verifica por não se vislumbrar dos factos dado como provados, pois mal andaria o ordenamento jurídico-penal ao não acreditar que as penas de prisão não alcançariam a ressocialização e não persuadiriam um agente de voltar a enveredar por uma vida de delinquência, sendo que no caso em apreço o arguido já se encontra preso preventivamente desde 6 de janeiro de 2016.

72.° Nos termos do art.º 71º, n° 2, al. e) do CP, na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que depuserem a favor do agente, bem como, a conduta posterior do agente, o que, salvo o devido respeito, não se verificou no caso em apreço pois tanto o Tribunal de 1a instância como o Tribunal de Recurso consideraram com um valor atenuante muito mitigado, o que se discorda, os seguintes factos dado como provados no acórdão proferido pelo tribunal de primeira instância:

Ponto 68 — O Arguido é delinquente primário. — RC de fls 648.

Ponto 69 — Do relatório social extrai-se que:

(... )

X) — No estabelecimento Prisional de Leiria recebe acompanhamento psicológico e psiquiátrico encontrando—se a fazer medicação com psicofármacos.

Z) — O Arguido tem mantido um comportamento consentâneo com as regras institucionais, sem ocorrência de registo disciplinares.

Encontra-se inativo.

73.° Assim, como não atendeu como valor atenuante o que consta da factualidade provada de que o arguido padece de doença de foro psiquiátrico de natureza obsessiva compulsiva, que se revela especialmente quando não toma a medicação prescrita.

74.° Face a todo o exposto, consideramos que o Acórdão recorrido violou os critérios dosimétricos dos artigos 40° e 71° da CP.

75.° Deste modo, V. Excias devem se dignar a revogar o segmento do douto acórdão do tribunal da relação onde se efetua uma nova ponderação e doseamento da concreta medida da pena a aplicar a cada um dos crimes de ofensas á integridade física,

76.° e em consequência, procedendo ao doseamento das penas respectivas que, nos termos dos art.°s 40°, 70° e 71°, deverão passar pela aplicação de penas não privativas de liberdade, pois em função da culpa do agente e das atuais exigências de prevenção, e de tudo o supra exposto, cumprem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

77.° Face ao supra exposto, deve a pena única de multa aplicada pelo douto tribunal da relação ser revogada e fixada ponderados os factos como determina o artigo 70° e 77° do CP, assim, tendo em atenção, e face ao aqui peticionado, ponderado todos os elementos de prova produzidos em audiência de julgamento, bem como, os argumentos já explanados no recurso instaurado pelo recorrente quanto á decisão proferida pelo Tribunal de primeira instância.

78.° Foi o Arguido, pelo seu decaimento no recurso interposto da decisão recorrida, condenado em custas, fixando-se como taxa de justiça devida em 4 (quatro) unidades de conta.

79.° Porém o Arguido efetuou pedido de apoio judiciário junto do Instituto de Segurança Social IP, nas modalidades de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo, pagamento da compensação de defensor oficioso, tendo o mesmo informado o tribunal de primeira instância, o Tribunal Judicial de Comarca de Leiria, Juízo Central Criminal de Leiria — J1, do pedido efetuado pelo Arguido, através do requerimento datado do dia 19/12/2016.

80.° Pelo que, requer a reforma/correção quanto a custas do douto acórdão do tribunal da relação devendo o parágrafo da douta decisão que fixa o encargo das custas, salvo o devido respeito, que é muito, por melhor opinião, ser reformulado e passar a constar a seguinte redação;

Pelo seu decaimento em recurso condenam o recorrente/arguido em custas, fixando a taxa de justiça devida em quatro unidades de conta, sem prejuízo do apoio judiciário que o recorrente possa beneficiar.

Nestes termos e nos melhores de direito que V. Excias. doutamente supriram, deverá o presente recurso obter provimento e ser revogado o douto acórdão recorrido e substituído por outro que decida em conformidade com as conclusões.»

4. O recurso foi admitido por despacho de 12.07.2017.

5. O Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Coimbra respondeu, tendo concluído:

«A. O douto acórdão recorrido não padece de falta de fundamentação, insuficiências, erro de apreciação ou qualquer irregularidade ou nulidade;

B. As pretensões do Recorrente carecem de fundamento, pelo que devem ser julgadas improcedentes e negado provimento ao recurso;

C) O Acórdão recorrido é correcto, não violou qualquer dispositivo legal, nem os direitos de defesa do arguido, pelo que, não merecendo censura, deve ser mantido e confirmado nos sues precisos termos.»

6. Uma vez subidos os autos, o Senhor Procurador-Geral Adjunto no Supremo Tribunal de Justiça proferiu o parecer considerando, em súmula, que:

- quanto à nulidade por não conhecimento do recurso relativo à matéria de facto (nos termos dos arts. 412.º, n.ºs 2, 4 e 6, do CPP), entende que esta nulidade por omissão de pronúncia se não verifica,

- o recurso, quanto à condenação pelos seis crimes de violação da integridade física qualificada, é inadmissível, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, devendo ser rejeitado,

- e concluindo que a pena não deve ser alterada, mas ainda que se opte pelo seu “desagravamento para limites que legalmente imponham a ponderação da opção por uma pena de substituição, cremos ser de repudiar tal alternativa”.

7. Foram os sujeitos processuais notificados ao abrigo do art. 417.º, n.º 2, do CPP, tendo respondido a assistente, EE, considerando que o recurso não merece provimento, subscrevendo na íntegra o parecer do Senhor Procurador Geral Ajunto, e concluindo pela improcedência do recurso.

8. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.

II

Fundamentação

A. Matéria de facto

Na decisão recorrida, são dados como provados os seguintes factos:

«1) .- O arguido AA e a ofendida EE, são casados entre si, desde 21.05.1988 e residindo actualmente na .... - averbamento ao assento de nascimento de ambos de fls 46, donde consta o seu casamento a 21 de Maio de 1988;

2) .- Dessa união, o casal tem dois filhos em comum, DD, nascida a ....1992 e BB, nascido a ...2002, ambos residentes no agregado. - certidões de fls 92 e 94.

3) .- Desde pelo menos o ano que regressaram a Portugal, vindos da Suíça, que o arguido, acusa a ofendida, com frequência de não saber gerir o seu "negócio" de exploração de uma gabinete de estética, bem como, de ser "roubada e manipulada" nessa gestão pela sua irmã.

4) .- O arguido não se coibia ainda de dizer-lhe que "não sabia fazer nada", o que muitas vezes fazia questão de afirmar na presença da então filha menor do casal, DD.

5) .- O arguido sofre de perturbação obsessivo compulsiva, diagnosticada desde os seus 33 anos de idade com acompanhamento psiquiátrico e psicológico regular desde 2009 e que se caracteriza por ideias excessivas em temas como limpeza, contaminação/conspurcação, compulsões com vista a anular essas ideias, comportamentos prolongados de lavagem e desinfecção. - relatório de perícia psiquiátrica medico-legal fls 770 verso.

6) .- Sempre foi a ofendida quem sustentou o agregado familiar, fruto da sua actividade de esteticista, dado que o arguido não exerce qualquer profissão, tendo como única fonte de rendimento, o recebimento de uma renda alusiva a um espaço de restaurante que possui em .... - cf relatório social.

7) .- Em data não concretizada, quando a família se encontrava na residência de férias que possui na ..., durante a noite, no quarto do casal, onde também pernoitava o menor BB, no decurso de uma discussão, o arguido agrediu a ofendida EE, com puxões de cabelo, o que foi visualizado pelo menor.

8) .- Em data não concretizada, quando a DD contava com cerca de 17/18 anos, em dia não concretizado, na cidade de ..., depois da mesma se ter atrasado após um treino de basquetebol, viria a ser encontrada pelo arguido a conversar com um amigo junto ao ginásio, altura em que o arguido a arrastou para casa, puxando-a pelos cabelos.

9) .- Já no interior da habitação, e na presença do menor BB, o arguido atirou a jovem para cima de um sofá, desferindo-lhe de seguida diversos murros.

10) .- Posteriormente, em dia não apurado do mês de Abril/Maio de 2015, no decurso de uma discussão mantida com a sua filha à mesa da cozinha, o arguido pegou num garfo, com ele a ferindo na zona da barriga, causando-lhe dores.

11) .- No dia 01.07.2015, pelas 00h30m, a PSP de ... foi alertada para comparecer na residência do casal, a cuja janela aberta de uma das suas divisões se encontrava EE a gritar por ajuda.

12) .- Já na habitação, enquanto um dos agentes interpelava o arguido, que admitiu a ocorrência como um mero "desentendimento" com a ofendida, esta dirigindo-se ao outro agente presente no local, disse-lhe em tom de voz baixo, para evitar ser ouvida pelo seu marido, "apetece-me acabar com a vida".

13) .- Posteriormente, no dia 27.09.2015, cerca das 19h05m, o arguido viria a desencadear nova altercação com a sua mulher, no decurso da qual, a sua filha DD se interpôs entre ambos, visando proteger a sua mãe das investidas do arguido, altura em que este agarrou a jovem com força pelo braço direito, causando-lhe dores, tendo a PSP sido mais, uma vez chamada ao local.

14) .- Era ainda habitual, o arguido deslocar-se quase diariamente ao gabinete de estética explorado pela sua mulher, denominado dc "...", sito na Rua ..., onde lhe exigia a entrega de dinheiro, não se coibindo de aí a insultar aos gritos ou ameaçar, na presença da funcionária e clientes.

15) .- No dia 22.10.2015, no referido local, cerca das 14h30m, o arguido iniciou uma discussão com a funcionária da sua mulher, CC, no decorrer da qual a insultou, dizendo-lhe ainda que "eu dou-lhe uma porrada que deixo-a aqui estendida".

16) .- No dia 04.11.2015, cerca das 19h00m, o arguido deslocou-se ao escritório de advogados onde a sua filha se encontra a estagiar, sito na Rua ..., onde exigiu á jovem que lhe entregasse o seu cartão de multibanco.

17) .- Perante as exigências do arguido, DD ficou com receio que este a agredisse publicamente no seu local de estágio, ou fizesse escândalo, tendo-lhe entregue o seu cartão bancário e o respectivo PIN, referentes a conta bancária de sua exclusiva pertença, sediada na Caixa Geral de Depósitos, após o que o mesmo abandonou o local.

18) .- Mais tarde, já na residência familiar, cerca das 22h30m/23h00, a jovem pediu ao arguido que lhe devolvesse o cartão, o que o mesmo recusou, insultando-a.

19) .- Como a jovem insistisse, exigindo a entrega do cartão, o arguido avançou na direcção da mesma, com o propósito de a agredir, altura em que interveio a ofendida EE, tentando levá-lo para o quarto do casal, tendo este começado de imediato a discutir com a sua mulher.

20) .- Perante os gritos da sua mãe no interior do quarto, DD disse ao seu irmão ... que chamasse a PSP, ao mesmo tempo que se dirigia para o local, de onde procurou retirar a sua mãe, o que o arguido aproveitou para a agarrar com força pelos cabelos, bem como, na cara, espetando-lhe os dedos de uma das mãos no olho esquerdo.

21) .- Em sequência das agressões desferidas pelo arguido, DD sentiu dores, tendo sido conduzida nessa mesma noite ao Hospital de Santa Maria, em Lisboa, onde lhe foi diagnosticado traumatismo do olho esquerdo. - relatório médico de urgência de fls 177.

22) .- No dia 05.11.2015, pelas 14h20m, o arguido deslocou-se mais uma vez, ao gabinete de estética da sua mulher, onde a mesma se encontrava em trabalho, com uma cliente, num dos gabinetes existentes no seu interior.

23) .- Aí chegado, o arguido começou a chamar pela ofendida, ao mesmo tempo que desferia pontapés nos móveis, gritando "EE, anda cá fora que eu preciso de falar contigo!", tendo esta respondido que não podia, porque se encontrava a trabalhar.

24) .- Como o arguido desagradado, aumentasse a violência dos pontapés que desferia no mobiliário, exigindo a presença da ofendida, esta acabou por se deslocar junto do mesmo, altura em que este a empurrou violentamente contra o balcão do estabelecimento, ao mesmo tempo que lhe exigia dinheiro, o que apenas interrompeu, com a intervenção da funcionária CC e a presença da PSP chamada ao local.

25) .- No dia seguinte, 06.11.2015, o arguido deslocou-se novamente ao local de trabalho da ofendida, começando a chamar pela mesma, na presença de clientes que aí se encontravam, a qual respondeu "agora não posso, estou a trabalhar, AA, vai-te embora que nós não temos nada para falar".

26) .- Acto contínuo, o arguido começou a abrir as portas dos móveis do estabelecimento, bem como, a gaveta da máquina registradora, enquanto dizia, "olha, oh caralho, agora um gajo tem que aturar isto, foda-ser, continuando a chamar pela ofendida aos gritos, altura em que esta se lhe dirigiu, dizendo que não tinha dinheiro, pedindo-lhe que se fosse embora, porque tinha clientes para atender.

27) .- Como o arguido continuasse a exigir-lhe dinheiro diariamente no seu salão de estética, a ofendida viu-se obrigada a esconder todas as quantias que recebia, numa carteira que ocultava debaixo da cama da filha DD.

28) .- Em meados de Novembro de 2015, o arguido passou a pernoitar fora de casa, em local desconhecido, retornando á habitação familiar, quando bem entendia, durante a madrugada ou mesmo pela manhã.

29) .- Nas ocasiões em que regressava á habitação pela madrugada, o arguido procurava a ofendida EE que se encontrava deitada na cama, acordando-a aos gritos, assim como aos filhos do casal.

30) .- Nessas situações, o arguido insultava a mulher e a filha, dizendo que são umas malucas, umas mentirosas, que só fazem é dívidas, afirmando que nunca vão ser nada sem ele, acordando e chamando o filho menor BB, para que presenciasse e ouvisse o que dizia.

31) .- Em dia não concretizado do início de Dezembro de 2015, depois de ter dado dinheiro ao arguido no dia anterior, a ofendida pediu-lhe que o mesmo lho devolvesse, tendo sido agredida pelo mesmo com uma chapada na face, a qual ficou marcada.

32) .- Ainda nesse mês de Dezembro de 2015, em data não apurada, anterior ao dia 23, o arguido abeirou-se da sua mulher, no interior da residência familiar, manifestando que pretendia ter relações sexuais com a mesma, o que esta recusou.

33) .- Não obstante essa recusa, o arguido insistiu, agarrando a ofendida, ao mesmo tempo que descia as calças, altura em que foi surpreendido pela filha do casal, alertada ao local pelos gritos da sua mãe, a qual desde a referida data, passou a pernoitar na cama da sua filha.

34) .- O arguido não se coibia de procurar a ofendida, quando esta se achava deitada no quarto da filha, referindo pretender `fazer as pazes", metendo-se á força na cama, agarrando a ofendida.

35) .- Muito embora nessas ocasiões, EE afastasse o arguido, dizendo que não queria estar com ele, o mesmo insistia, agarrando-a, tentando tirar-lhe as cuecas á força, até que esta o conseguia afastar.

36) .- No dia 23.12.2015, o arguido passou toda a noite em casa, aos gritos com a sua mulher e filha, chamando-as de mentirosas e malucas.

37) .- No dia 28.12.2015, ao final do dia, na residência familiar, o arguido desencadeou uma discussão com a filha DD, na presença do menor FF, recusando-se a deixar que este saísse de casa com a irmã.

38) .- Como DD insistisse, levando o menor consigo, o arguido seguiu no encalço dos mesmos até ao elevador do prédio, onde veio a pontapear a filha nas pernas, causando-lhe dores, ao mesmo tempo que dizia "tens andado a dar a cona ao teu namorado".

39) .- De seguida, como o arguido procurasse puxar o cabelo à jovem, o menor FF disse-lhe que iria "á protecção de menores fazer queixa dele", altura em que este largou a filha.

40) .- No dia 31.12.2015, pelas 08h30m, altura em que o arguido regressou a casa depois de ter pernoitado em local desconhecido, na presença do menor FF, o mesmo dirigiu-se á ofendida EE, insultando-a, após o que lhe desferiu um forte empurrão, levando a que a mesma caísse no chão, onde embateu com a cabeça, atingindo-a de seguida, com um pontapé na perna esquerda, causando-lhe um hematoma.

41) .- Nesta altura, surgiu no local DD, a qual acorreu em auxílio da sua mãe, tendo sido também agredida pelo arguido com um pontapé e uma bofetada.

42) .- Como consequência directa e necessária das agressões que lhe foram desferidas pelo seu pai, DD, sofreu dores e ainda as lesões melhor descritas e examinadas a fls. 326 a 327 dos autos, designadamente, equimose esverdeada na face anterior do terço distal da perna esquerda, de contornos irregulares e eixo maior oblíquo para baixo e ligeiramente para a esquerda, com 4cmx3cm, as quais lhe determinaram um período de doença de 03 (três) dias, sem afectação da capacidade para o trabalho geral e profissional. - relatório médico de fls 326.

43) .- Em sequência das agressões perpetradas pelo arguido seu marido, EE, sofreu dores e ainda as lesões melhor descritas e examinadas a fls. 330 a 333 dos autos, designadamente, duas equimoses arroxeadas, sendo uma na face externa do cotovelo esquerdo com 3,5cm x 2cm e outra, no joelho esquerdo, com 3cmx2,5cm, as quais lhe demandaram um período de doença de 03 (três) dias, todos com afectação da capacidade para o trabalho em geral e profissional. - relatório médico de fls 330.

44) .- Nesse mesmo dia, aproveitando a posterior ausência do arguido, que havia sido conduzido ao hospital pela PSP, a ofendida EE, mudou as fechaduras da residência familiar, disponibilizando ao arguido alguns dos seus bens pessoais.

45) .- Contudo, recusando-se a abandonar o local, desde essa data, o arguido permaneceu junto á porta da habitação, onde pernoitava, insultando aos gritos a ofendida e os filhos quanto estes, na sua rotina diária, saíam ou entravam na residência, batendo com força na porta da habitação quando estes se encontravam no seu interior, levando a que os mesmos solicitassem a comparência da PSP no local.

46) .- Durante o dia, ao sair para o trabalho, EE, deixava o menor BB fechado no interior da habitação, com as refeições preparadas, com instruções para que colocasse “fones” nos ouvidos para não ouvir os gritos do arguido.

47) .- Nesse contexto, no dia 01.01.2016, cerca das 20h00m, apercebendo-se que o arguido se encontrava á porta da residência, EE, pediu mais uma vez, o apoio da PSP de Torres Vedras para poder aceder em segurança ao interior da habitação com o menor BB

48) .- Contudo, logo após os agentes terem abandonado o local, o arguido começou a bater á porta da residência, procurando abri-la, ao mesmo tempo que gritava "maluca, vais sofrer, a casa é minha, vão levar nos cornos!".

49) .- No dia seguinte 02.01.2016, cerca das 20h00m, quando toda a família se encontrava no interior da residência, o arguido começou de novo aos gritos, no exterior, junto à da porta dizendo "vou partir a porta, dormi dois dias a pensar no que vou fazer quando vos apanhar, vou ao trabalho da DD e armo escândalo, quando menos esperares vais pagar, tu e o teu namorado, não te perdoo, vais levar uma coça tão grande que te ponho no hospital, eu sou doido, não vou descansar enquanto não mostrar quem manda ( ..)"

50) .- Referindo-se ao seu filho BB, o arguido disse ainda aos gritos, que o menor "era uma menina, que nem sabia bater punhetas", que era "gordo, parado e só come, que a continuar assim seria um "calontro", gritando ainda que a ofendida e os filhos sem ele não são nada.

51) .- No dia 05.01.2016, cerca das 19h00m, depois de ter sido determinada a sua prisão preventiva à ordem dos presentes autos, o arguido realizou um telefonema do seu telemóvel para o telemóvel da ofendida, dizendo-lhe aos gritos "EE, sabes onde estou, estou na prisão. Resolve, resolve. Andas-te a fazer tudo nas minhas costas, tu e a tua filha. 90% do que disseram é tudo mentira. És uma mentirosa. Tu é que devias estar aqui. Já me conheces um bocadinho mau, agora vais conhecer o resto, vais sofrer muito, o resto da tua via e vais trabalhar sempre para mim!".

52) .- Posteriormente, no dia 13.01.2016, cerca das 19h30m/20h00m, a ofendida recebeu no seu telemóvel uma chamada telefónica provinda do Estabelecimento Prisional de Leiria, onde se acha detido o arguido, em cujo decurso este lhe disse aos gritos, "(…) maluca do caralho, quero é que tu leves uma porrada, grande, grande, és uma mentirosa, eu quando chegar aí converso contigo!". - cf cota de fls 287.

53) .- Em todas as supra descritas ocasiões, quis o arguido agir com o intuito concretizado de dirigir as expressões acima referidas á sua mulher, bem sabendo que as mesmas atingiam e lesavam a sua honra e consideração, querendo igualmente ameaçá-la, inclusivamente de morte, ciente que o teor das palavras que proferia era apto e adequado a causar receio e inquietação na ofendida.

54) .- As expressões ameaçadoras proferidas pelo arguido, associadas à sua agressividade e imprevisibilidade de comportamento, circunstâncias potenciadoras de actos violentos, foram tomadas a sério pela ofendida, causando-lhe o receio de vir ser agredida violentamente ou mesmo morta pelo seu marido, ficando receosa e limitada na sua liberdade de agir e de se deslocar.

55) .- Actuou ainda o arguido, em todas as supra elencadas ocasiões, com o propósito alcançado de atingir a sua mulher no corpo, sabendo e querendo, desse modo, causar-lhe dores e ferimentos, com aproveitamento da autoridade que lhe advinha do uso e abuso da sua força e superioridade físicas, bem sabendo, nas ocasiões em que o fez, que ao actuar dentro da residência familiar, ampliava o sentimento de receio da ofendida, ao violar o espaço reservado da sua vida privada e o seu carácter securitário, não se coibindo de o fazer na presença dos seus filhos, um deles menor, de apenas 13 anos de idade.

56) .- Quis o arguido, com todo o seu descrito comportamento, repetido e constante, inferiorizar e atemorizar a sua mulher perante ele, determinado a assegurar o seu domínio e superioridade sobre a ofendida, o que conseguiu, graças ao medo, ansiedade e perturbações emocionais que naquela criou, agindo com total desrespeito pela sua personalidade e auto-estima, bem sabendo que punha em crise os sentimentos de segurança e tranquilidade da ofendida e lesava aspectos fundamentais da sua condição e dignidade humana, violando ainda, os especiais deveres de respeito, solidariedade e cooperação que lhe eram devidos face á comunhão de vida que partilhavam.

57) .- Na sequência do comportamento do arguido, a ofendida achou-se, de forma contínua e reiterada, afectada no seu bem-estar físico e psíquico, vivendo em sobressalto e com receio do comportamento imprevisível do seu marido, temendo por si e pelos seus filhos.

58) .- Bem sabia o arguido que, ao agredir verbal e corporalmente a ofendida sua mulher na presença dos filhos do casal, em especial do menor BB, colocava em causa o crescimento harmonioso e sadio do seu filho.

59) .- Com efeito, fruto da conduta violenta, intensa e continuada do arguido, que sempre vivenciou e presenciou, viu-se tal menor, abalado no seu bem-estar físico e psíquico, vivendo em angústia, receando o comportamento hostil e agressivo do seu pai.

60) .- Ao agir como agiu, o arguido fê-lo em total desrespeito pela personalidade e auto-estima do seu filho, estando ainda ciente que, ao dirigir-lhe as acima referidas expressões atingia e lesava a sua honra e consideração, bem como que, ao ameaçá-lo de agressão lhe causava temor e inquietação, afectando dessa forma, os sentimentos de segurança, pudor, tranquilidade e felicidade de tal criança, lesando aspectos fundamentais da sua condição e dignidade humana, bem como a sua integridade e saúde psíquicas.

61) .- Quis ainda o arguido, em todas as acima elencadas ocasiões, actuar com o propósito alcançado de atingir a sua filha DD, na sua integridade física e saúde, de modo a causar-lhes dores e ferimentos.

62) .- No dia 04.11.20115, actuou também o arguido com a intenção conseguida de constranger DD a entregar-lhe o seu cartão bancário e pin.

63) .- No dia 22.10.2015, quis também o arguido agir como agiu, com a intenção conseguida, de atemorizar a ofendida CC, bem sabendo que o teor das expressões que proferia era apto e adequado a causar-lhes receio e inquietação.

64) .- Na verdade, as afirmações do arguido foram tomadas a sério pela CC, as quais, atento o seu conteúdo ameaçador, associado ao demais comportamento do arguido, potenciador de actos violentos, causaram aquela o receio de poder ser morta pelo mesmo, ficando limitada na sua liberdade de agir e de se deslocar.

65) .- Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo ser o seu comportamento proibido e punido pela lei penal.

66) .- O Centro Hospitalar do Oeste prestou cuidados de saúde a EE e DD, cujo valor ascendeu a 208,66 €.

67) .- Estes cuidados foram prestados no âmbito de agressões levadas a cabo pelo demandado civil AA.

68) .- O arguido é delinquente primário. - RC de fls 648.

69) .- Do relatório social extrai-se que:

a) .- AA é o filho mais velho do casal progenitor, ambos já falecidos (o pai era PSP e a mãe doméstica). O arguido viveu até aos 24 anos em casa dos pais em .... Recorda uma infância ajustada, sem dificuldades económicas, com o pai a exercer um estilo educativo autoritário, mas sem recurso a violência física. Salienta que existiam boas relações afectivas entre todos os elementos do agregado familiar.

b) .- O arguido fez um percurso escolar regular, concluindo o 7º ano do Curso de Contabilidade com 18 anos de idade. Refere que a partir dos 7 anos praticou futebol federado; com 18 anos integrou a equipa de futebol do Chaves onde passou a jogar como profissional.

c) .- Com 24 anos emigrou para França, onde esteve 2 anos. Posteriormente foi para a Suíça onde se manteve emigrado durante 14 anos.

d) .- Na Suíça conheceu a esposa (vítima). Refere que viveram maritalmente durante 2 anos e em 1988 contraíram matrimónio e ficaram a residir na Suíça. Deste relacionamento nasceram dois filhos.

e) .- Após o nascimento da filha a mulher regressou a Portugal e fixou residência na ..., onde o casal tem habitação própria. O arguido manteve-se na Suíça, a trabalhar na indústria hoteleira. Em 2004, o arguido regressou definitivamente a Portugal, e integrou o agregado familiar. Por serem proprietários de um salão de estética em ..., toda a família mudou residência para aquela localidade. Posteriormente, o casal adquiriu mais uma loja (anexa ao salão de estética) e abriam uma perfumaria. Nessa altura adquiriram também um restaurante em ..., que arrendaram. O arguido conta que adquiriu este património com os proventos que ganhou na Suíça e com dinheiro da herança dos pais.

f) .- AA explica que, toda a gestão financeira e contabilística dos dois espaços comerciais passou a estar a seu cargo, a mulher desempenhava a função de esteticista e fazia os atendimentos na perfumaria. Diz ainda, que em regime de part-time ele fazia compra e venda de carros.

g) .- Quando regressou da Suíça passou a ter alguns desentendimentos com a mulher, alegadamente porque a mulher não estaria a gerir os negócios da melhor forma.

h) .- Refere que a dinâmica familiar passou a ser desajustada, em virtude do marido recorrer a manifestações de violência física e psicológica para com ela e os filhos. Face à instabilidade emocional e comportamentos compulsivos, AA passou a ter acompanhamento psiquiátrico no Centro de Saúde de ..., Unidade Comunitária de Psiquiatria e Saúde Mental de .... Segundo a mulher, ao arguido foi diagnosticado um problema de saúde mental considerado grave, de natureza obsessiva compulsiva, e grandes dificuldades ao nível das relações interpessoais. AA passou a ser medicado com psicofármacos, contudo nem sempre tomava a medicação de forma contínua e regular.

i) .- Segundo EE quando o arguido não tomava a medicação apresentava uma atitude intransigente, não gostava de ser contrariado adoptando uma postura de controlo e fiscalização de todo o agregado familiar.

j) .- Em relação aos filhos, o arguido reconhece que mantinha um estilo educativo autoritário e inflexível, com o intuito de os educar e orientar. Refere que a esposa era permissiva e tolerante. Segundo o mesmo, tal facto terá contribuído para que ele se sentisse desautorizado e excluído na sua relação com os filhos.

l) .- Apesar de reconhecer que o arguido está doente, EE e a filha referem que passaram a ter fortes sentimentos de insegurança, e por esse motivo apresentaram várias queixas contra o arguido na PSP e no Gabinete de apoio à vítima em

m) .- A família residia em apartamento que o casal adquiriu com recurso a empréstimo bancário. Em data precedente à prisão, o arguido permanecia a maior parte do tempo na residência, menciona que não saia de casa para não gastar dinheiro. Este isolamento terá contribuído para uma maior instabilidade emocional.

n) .- A economia familiar era assegurada pelos rendimentos auferidos no salão de estética, na perfumaria e na renda do restaurante em

o) .- O arguido geria a actividade da mulher a nível administrativo e contabilístico. No entanto, EE referiu que essa gestão estava a ser efectuada de forma desadequada e desastrosa, diz ainda, que, recentemente teve conhecimento da existência de dívida com a Segurança Social e com as Finanças, referentes aos negócios que exploram.

p) .- O arguido salienta que algum tempo antes de preso, a mulher mudou as fechaduras da residência, e por esse motivo passou a pernoitar à porta de casa.

q) .- Neste contexto, pelo vizinhos são relatados situações de atitudes desadequadas por parte do arguido, sendo por vezes necessária a intervenção da PSP da área de residência.

r) .- Socialmente o arguido é referenciado como uma pessoa muito reivindicativa e de postura tendencialmente hostil.

s) .- Com a família de origem, em particular com os irmãos, durante uns anos a relação parece ter sido algo distante, contudo após a situação de reclusão, alguns dos irmãos visitaram-no e mostram-se disponíveis para no futuro o apoiarem a nível económico.

t) .- Em termos pessoais o arguido aparenta instabilidade emocional. Em sede de entrevista, apresentou-se muito agitado demonstrando ansiedade e sentimentos de tristeza porque sente dificuldade em encarar o que o levou até à prisão.

u) .- A mulher e os filhos nunca o visitaram. A mulher refere que já efectuou um pedido de divórcio, e que a ruptura do matrimónio é irreversível, pelo que, futuramente não considera possível prestar-lhe qualquer tipo de apoio.

v) .- AA evidencia dificuldade em reconhecer o desvalor e a gravidade dos crimes pelos quais está acusado.

x) .- No Estabelecimento Prisional de Leiria recebe acompanhamento psicológico e psiquiátrico encontrando-se a fazer medicação com psicofármacos.

z) .- O arguido tem mantido um comportamento consentâneo com as regras institucionais, sem ocorrência de registo disciplinares. Encontra-se inactivo. »

B. Matéria de direito

1. Em súmula, são as seguintes as questões colocadas na interposição do recurso apresentada pelo arguido:

a) nulidade por omissão de pronúncia do acórdão recorrido na parte em que não decidiu sobre o recurso interposto quando impugnou a matéria de facto;

b) qualificação jurídica dos seis crimes de violação da integridade física — que, segundo o recorrente, não deveriam ter sido considerados como crimes de violação da integridade física qualificada — e, consequentemente, alterar as penas aplicadas e a pena única;

c) correção do acórdão na parte em que condenou o recorrente/arguido no pagamento de taxa de justiça, devendo ser determinado que se condena o arguido ao pagamento de custas, ficando a taxa de justiça em 4 UC “sem prejuízo do apoio judiciário que o recorrente possa beneficiar”.

Antes de analisarmos se a decisão recorrida — o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 17.05.2017 — inclui algum erro de direito quanto ao não conhecimento do recurso interposto pelo arguido como este pretendia, teremos que averiguar se a decisão é recorrível.

2.1. Nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, são recorríveis para o Supremo Tribunal de Justiça as decisões cuja recorribilidade não esteja vedada por força do disposto no art. 400.º, do CPP. Ora, segundo o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, na redação em vigor e cujas últimas alterações foram introduzidas, neste dispositivo, pela Lei n.º 20/2013, de 21.02, “Não é admissível recurso: (...) f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”.

Tendo em conta esta disposição, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra que condenou o arguido na pena única de 5 anos e dois meses, e porque manteve uma condenação em pena única (o arguido já vinha condenado numa pena única de prisão de 4 anos e 6 meses) inferior a 8 anos de prisão, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CP, seria uma decisão irrecorrível.

Porém, verificamos que o acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Coimbra não é integralmente confirmativo do acórdão proferido na 1.ª instância. Na verdade, confirmou a condenação por dois crimes de violência doméstica e por um crime de ameaça agravada, em todos os casos tratando‑se de uma condenação em pena de prisão inferior a 8 anos, pelo que nesta parte se terá necessariamente que considerar, por força do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, como irrecorrível; e dado que as penas aplicadas aos crimes referidos são penas inferiores a 5 anos de prisão, é igualmente irrecorrível, nesta parte, a decisão, por força do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP.

Mas, o arguido foi ainda condenado em seis crimes de violação da integridade física pelo Tribunal da Comarca de Leiria, tendo o Tribunal da Relação de Coimbra alterado a qualificação jurídica dos factos e considerado tratar-se de crimes de violação da integridade física qualificada. Ora, nesta parte não há dupla conforme, pelo que não se encontra preenchido um dos requisitos que determinam a inadmissibilidade do recurso, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP. Ou seja, à primeira vista e por força deste dispositivo, poder-se-ia considerar ser o recurso admissível por inexistência de dupla conforme.

Porém, o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, limita ainda mais o recurso ao considerar que qualquer acórdão condenatório proferido pelas Relações que condene em pena de prisão não superior a 5 anos é irrecorrível. O que significaria que, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, também na parte relativa à condenação pelos seis crimes de violação da integridade física qualificada o acórdão parece ser irrecorrível.

Todavia, este raciocínio linear surge prejudicado pela mais recente jurisprudência do Tribunal Constitucional (acórdão n.º 429/2016, Relatora: Cons. Maria de Fátima Mata-Mouros, acórdão prolatado em plenário, havendo ainda um anterior onde a mesma posição era defendida acórdão n.º 412/2015, Relatora: Cons. Maria de Fátima Mata-Mouros) que considerou que, em caso de absolvição do arguido em primeira instância seguida de condenação em sede de recurso pela Relação, se deverá admitir o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça para que assim se permita o exercício do direito ao recurso, pelo menos uma vez, pelo arguido.

Foi a seguinte a fundamentação do acórdão do Tribunal Constitucional:

«O Acórdão n.º 412/2015 julgou a norma em referência inconstitucional por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição). Foi à luz do mesmo parâmetro constitucional que diferente secção deste Tribunal formulou um juízo negativo de inconstitucionalidade daquela norma, no Acórdão n.º 163/2015 que confirmou a Decisão Sumária n.º 7/2015, proferida por remissão para a fundamentação do Acórdão n.º 49/2003. (...)

Integrando o direito ao recurso do arguido, constitucionalmente reconhecido, uma garantia essencial de defesa, este não pode deixar de ser um limite à liberdade conformadora do legislador quanto à delimitação das decisões de que cabe recurso e quanto à definição do regime de recursos em processo penal. É este o contexto que importa reter na análise da norma objeto de julgamento de constitucionalidade no presente processo. (...)

Ora, a contenção do acesso ao Supremo é um elemento de racionalidade do sistema digno de proteção à luz do texto constitucional. Não se nega que uma compressão do direito ao recurso pode ser justificada por interesses legítimos como a racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça. É essencial a racionalização do acesso ao Supremo, permitindo a tomada de decisões em tempo útil. Mas este não pode ser visto como um valor isolado dos demais com tutela constitucional. De facto, sendo razoável limitar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, prevendo apenas um duplo grau de jurisdição, de forma a prevenir a sua eventual paralisação, tal não deve, todavia, ser alcançado à custa do sacrifício do conteúdo essencial das garantias de defesa do arguido.

16. Apesar da sua interligação, deve distinguir-se a garantia do “direito ao recurso” da garantia da existência de um “duplo grau de jurisdição”.

Trata-se de conceitos autónomos e não confundíveis. Por “direito ao recurso” entende-se – de um modo geral – a faculdade conferida à parte vencida de suscitar o reexame de uma decisão que lhe foi desfavorável e da qual discorda com o intuito de corrigir erros e de ver proferida uma decisão que vá ao encontro das suas expetativas. Por seu lado, com a menção a “duplo grau de jurisdição” pretende-se significar a possibilidade de reexame efetuado por um órgão jurisdicional distinto e hierarquicamente superior ao que apreciou a causa pela primeira vez, com prevalência sobre este. Enquanto a Constituição consagra expressamente o direito de recurso em processo penal, nada refere, todavia, sobre os graus de jurisdição exigíveis para concretizar o direito ao recurso. A garantia de defesa constitucionalmente prevista é, com efeito, autónoma em relação aos graus de recurso.

Existe, no entanto, uma forte ligação entre o direito ao recurso e a garantia de existência de um duplo grau de jurisdição. Não merece contestação – pelo menos ao nível das exigências de um processo justo – que o “duplo grau de jurisdição” é pressuposto do exercício do direito ao recurso. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, como se viu, reconhece também a possibilidade de o direito ao recurso se consumar através da existência desse duplo grau de jurisdição.

Tal não significa que baste o duplo grau de jurisdição para se considerar sempre assegurado o direito ao recurso. Sendo conceitos interligados, eles não devem, porém, ser confundidos, sob pena de diluição do valor próprio e autónomo que a Constituição reconhece, no artigo 32.º, n.º 1, ao direito ao recurso no contexto das garantias de defesa. Assim, embora o direito de recurso, «imperativo constitucional, hoje consagrado de modo expresso no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição», deva ser entendido «no quadro das “garantias de defesa” – só e quando estas garantias o exijam» (Acórdão n.º 30/2001, n.º 7), deve-lhe ser reconhecido «um valor garantístico próprio e não “dissolúvel” em outras garantias de defesa» (Acórdão n.º 686/2004, n.º 4).

Como o Tribunal reconheceu no Acórdão n.º 628/2005, onde se julgou não inconstitucional a norma que previa a irrecorribilidade de um acórdão da Relação que confirma pena de 6 anos de prisão em crime punido com moldura penal entre 4 e 12 anos de prisão, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, a garantia constitucional do direito ao recurso não se esgota na dimensão que impõe a previsão pelo legislador ordinário de um grau de recurso, pois «tal garantia, conjugada com outros parâmetros constitucionais, pressupõe, igualmente, que na sua regulação o legislador não adote soluções arbitrárias e desproporcionadas, limitativas das possibilidades de recorrer – mesmo quando se trate de recursos apenas legalmente previstos e não constitucionalmente obrigatórios (assim, vejam‐se os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 1229/96 e 462/2003 [...])» (n.º 7 do Acórdão). No Acórdão n.º 324/2013, anterior à alteração do CPP operada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, referente a norma que previa a irrecorribilidade de acórdão proferido pela Relação que aplique pena de prisão não superior a cinco anos, em recurso de decisão de primeira instância que tenha aplicado pena não privativa da liberdade, o Tribunal Constitucional reafirmou que «muito embora se aceite que o legislador possa fixar um limite acima do qual não é admissível um terceiro grau de jurisdição, preciso é que “com tal limitação se não atinja o núcleo essencial das garantias de defesa do arguido”, devendo a limitação dos graus de recurso ter “um fundamento razoável, não arbitrário ou desproporcionado”. Porquanto a garantia constitucional do direito ao recurso não se esgota naquela dimensão. Esta garantia, “conjugada com outros parâmetros constitucionais, pressupõe, igualmente, que na sua regulação o legislador não adote soluções arbitrárias e desproporcionadas, limitativas das possibilidades de recorrer – mesmo quando se trate de recursos apenas legalmente previstos e não constitucionalmente obrigatórios” (Acórdãos n.ºs 189/2001 e 628/2005. E, ainda, Acórdão n.º 64/2006)» (n.º 3 do Acórdão, sublinhado aditado). (...)

18. No caso da norma em apreciação no presente recurso, o arguido é confrontado com uma decisão da Relação, em segunda instância, que revogando acórdão absolutório da primeira instância, o condena em pena de prisão efetiva não superior a 5 anos. Perante esta decisão condenatória, resultado de recurso de outro sujeito processual face à decisão de absolvição, que o priva da liberdade por um período de tempo que pode ir até cinco anos, é negado pela lei ao arguido o direito de interpor recurso.

A tutela constitucional do direito de recorrer de decisões condenatórias e de decisões que restringem direitos fundamentais (como é o caso de uma condenação em pena de prisão efetiva, que restringe, designadamente, a liberdade do arguido) em processo penal imporia, prima facie, a possibilidade de uma reapreciação dessa decisão por uma outra instância, o que, no caso, não teve concretização. Argumenta-se que, nesse caso, o direito de recurso do arguido teria sido assegurado pela existência de um segundo grau de jurisdição, na medida em que o seu direito de defesa se encontra protegido pela possibilidade de contra-alegar no âmbito do recurso interposto da decisão absolutória de primeira instância.

Não se pode acompanhar esta posição. Na situação em presença, o segundo grau de jurisdição não assegura o respeito devido pelo direito de recurso decorrente do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. São vários os motivos para esta conclusão.

19. Nos casos em que existe uma absolvição da primeira instância revogada por decisão condenatória em pena de prisão da segunda instância, não é assegurada no julgamento do recurso uma reapreciação das consequências jurídicas do crime. Trata-se, pelo contrário, de uma decisão inovadora com consequências fundamentais na posição jurídica do arguido, designadamente na sua liberdade, relativamente à qual é negado o acesso a uma reapreciação por um tribunal superior.

Na verdade, uma situação em que a uma absolvição de primeira instância sucede a condenação em pena de prisão, no tribunal de recurso, implica necessariamente o surgimento de uma parte da decisão que se apresenta como integralmente nova: o processo decisório concernente à determinação da medida da pena a aplicar. (...) Neste caso, os critérios judiciais de determinação, em concreto, da medida adequada da pena escapam a qualquer controlo. Existem, portanto, nesta situação, dimensões do juízo condenatório que não são objeto de reapreciação. Pelo menos quanto a estas matérias, existe uma apreciação pela primeira vez apenas na instância de recurso, sem que exista a previsão legal de um segundo grau de jurisdição. (...)

A ausência absoluta de controlo do processo decisório de escolha e determinação da medida da pena de prisão é, porém, inaceitável. É de há muito dado por adquirido na dogmática das consequências jurídicas do crime que a determinação judicial da pena concreta constitui «estruturalmente aplicação do direito», deixando «por toda a parte de ser considerado como uma questão relevando exclusiva ou predominantemente da subjetividade do julgador, da sua arte de julgar» (cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas - Editorial Notícias, 1993, pp. 40-41; no mesmo sentido, v. Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995, p. 13).

20. Num outro plano, tem o Tribunal igualmente reiteradamente afirmado que o exercício do «direito ao recurso implica, naturalmente, que o recorrente tenha a possibilidade de analisar e avaliar os fundamentos da decisão recorrida, com vista ao exercício consciente, fundado e eficaz do seu direito» (v. Acórdão n.º 148/2001, n.º 5). A tanto postula o direito de recurso, as garantias de defesa e o princípio do contraditório no âmbito do processo penal (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição): os destinatários de uma decisão jurisdicional devem ter ou poder ter conhecimento do seu conteúdo, nomeadamente para contra ela poderem reagir através dos meios processuais adequados (v., entre outros, Acórdãos n.ºs 384/98 [n.º 8], 87/2003 [n.º II.3], 186/2004 [n.º 2]). Esta dimensão é reconhecida por este Tribunal também no domínio do processo civil (v., entre outros, Acórdãos n.ºs 606/2007 [n.º 2], 243/2013 [n.º 11]).

No caso da norma sob escrutínio, porém, o arguido só toma conhecimento do fundamento, tipo e quantum da pena em que vai condenado através do acórdão do Tribunal da Relação, que o condena. Apenas nesse momento está logicamente em condições para recorrer dessa decisão, já que antes ela nem sequer existe.

O direito do arguido ao recurso da sua condenação, neste caso, não se pode bastar com o exercício do contraditório no recurso interposto pelo Ministério Público da sua absolvição. O conteúdo típico do direito ao recurso abrange o efetivo poder de suscitar uma reapreciação da decisão jurisdicional desfavorável. Para tal, o arguido tem de poder ter acesso aos fundamentos dessa decisão que só são conhecidos no momento da sua prolação, não em momento anterior, nas alegações de recurso. A norma em apreciação implica uma compressão deste conteúdo desde logo porque a decisão condenatória integra, regra geral, matéria não abrangida pela decisão de primeira instância, designadamente no que respeita ao acervo factual relevante para a escolha e determinação da medida da pena aplicada. Mesmo que esse processo decisório se sustente apenas nos factos apurados em primeira instância, ele implicará necessariamente uma valoração assente num critério de doseamento da medida da pena que ao arguido só é revelado com a sua condenação. Ora, pelo menos quando está em causa a restrição ao direito à liberdade que implica a condenação a uma pena de prisão efetiva, uma ablação desta natureza do direito ao recurso é inadmissível. Neste caso, só após a decisão ser proferida pode existir verdadeiro exercício do direito de recurso quanto a essa decisão pois, caso contrário, o desconhecimento do critério/tipo de sanção – por a condenação em segunda instância ter sido antecedida de absolvição – não permite reagir contra a pena de prisão efetivamente imposta pelo tribunal. Trata-se de uma situação em que as garantias de defesa exigem o acesso a uma nova instância. (...)

Indispensável é que a racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça não seja alcançada à custa do sacrifício absoluto dos direitos fundamentais de defesa do arguido. Tanto mais quando está em causa o valor da liberdade.

No caso de uma condenação em pena de prisão definida pelo tribunal de segunda instância, após absolvição em primeira instância, impedir o arguido de rebater, com argumentos próprios, os fundamentos da medida da privação da sua liberdade, que pode estender-se até cinco anos, consubstancia uma ablação total daquele direito que é inadmissível pois atinge as suas garantias essenciais de defesa ao inviabilizar a possibilidade de contraditar os critérios de escolha e determinação da medida da pena. (...) Ao resolver contra o arguido a situação de contradição entre a decisão de primeira e segunda instâncias, recusando-lhe a possibilidade de reação a uma condenação em pena de prisão efetiva, esta norma viola concretamente o seu direito ao recurso, levando à sua total ablação. Estando em causa uma pena de privação da liberdade, essa solução é manifestamente excessiva. Nesse sentido, é inconstitucional por violar o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.»

E neste seguimento, em acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, nesta secção, já se considerou admissível o recurso interposto de uma decisão da Relação que condenou o arguido por crime mais grave do que aquele por que tinha sido condenado o arguido em 1.ª instância, apesar de ter sido aplicada ao crime em questão uma pena de prisão inferior a 5 anos.

Foi a seguinte a argumentação do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 09.02.2017, no processo n.º 21/14.6GBVCT.G1. S1 (Relatora: Cons. Isabel São Marcos, de cujo coletivo fez parte a agora relatora):

«E, como também se viu, sustenta o Ministério Público, quer no Tribunal da Relação quer neste Supremo Tribunal, que o recurso que o arguido .... interpôs daquela decisão de 30.05.2016 da Relação não é admissível na parte atinente aos crimes e penas parcelares por cuja prática o mesmo foi condenado, considerando que, de acordo com o disposto no artigo 400.º, número 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21.02[1], não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recurso, pelas relações que apliquem pena privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.

Posição que, é bem verdade, sem dissensões de maior (já antes mas sobretudo desde a entrada em vigor da Lei n.º 20/2013, de 21.02, que deu ao citado preceito a sua actual redacção), durante longo tempo o Supremo Tribunal de Justiça[2] acolheu, com o aval do Tribunal Constitucional[3], cuja jurisprudência veio, porém, mais recentemente a inflectir de sentido[4].

Inflexão de sentido que, primeiro, no acórdão n.º 412/2015, de 29.09.2015, da Secção, e depois no acórdão n.º 429/2016, de 13.07.2016, tirado em Plenário, o Tribunal Constitucional concretizou ao “Julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente, face à absolvição ocorrida em 1.ª Instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição”. (...)

B. Ora, considerando esta jurisprudência última do Tribunal Constitucional a respeito da interpretação da citada norma da alínea e) do número 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal [convocada, como visto, pelo recorrente e pelo Ministério Público para, de acordo com a interpretação que cada qual faz, sustentar, respectivamente, a recorribilidade e a irrecorribilidade da decisão sob impugnação no segmento atinente ao crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, por cuja prática aquele foi condenado, em recurso, pela Relação na pena de 5 (cinco) anos de prisão], bem se compreenderá que quem, como nós, a sufraga, dificilmente possa sustentar coisa diversa num caso como o que se encontra sob escrutínio.

E isto apesar de, nos seus contornos específicos, o caso concreto não resultar exactamente idêntico ao apreciado no citado acórdão n.º 412/2015 do Tribunal Constitucional.

2.1.1. 2. A. Efectivamente, enquanto na situação subjacente ao decidido naqueles arestos, a Relação, em recurso, alterando a matéria de facto, condenou os arguidos, pela prática de dois crimes de que haviam sido absolvidos em 1.ª Instância, em penas parcelares de medida não superior a cinco anos de prisão e, em cúmulo jurídico, em penas conjuntas de prisão efectiva, de medida também inferior a cinco anos, na situação retratada nos presentes autos, sem alterar a matéria de facto, a Relação, dando parcial provimento ao recurso do Ministério Público, condenou o arguido e ora recorrente, pela prática do mencionado crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01 (de que o mesmo havia sido absolvido em 1.ª Instância), na pena parcelar de 5 (cinco) anos de prisão e, em cúmulo jurídico com uma outra pena parcelar de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

Não obstante estas particularidades que caracterizam o caso sub juditio, não se descortinam razões para considerar que, nele, o direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, número 1, da Constituição, não sofrerá forte compressão se não for viabilizada a possibilidade de a decisão em causa ser reapreciada por uma outra instância, designadamente na parte em que, a integração da facticidade provada num tipo legal mais grave, tendo como efeito directo e imediato a imposição ao arguido de uma pena efectiva de prisão, acarreta um “maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido”.

É certo que, em obediência ao princípio do contraditório, o arguido dispôs do direito de responder ao recurso interposto pelo Ministério Público em ordem a expor os argumentos tendentes, em sua opinião, a contrariar os invocados pelo recorrente e bem assim a demonstrar a sua falta de razão … mas, não mais do que isso!

Ora, para reagir de forma consciente, activa e eficaz contra a decisão que lhe resultou, inequivocamente, desfavorável, o arguido tem de conhecer, previamente, o fundamento, a espécie, e o quantum da pena em que foi condenado, o que, na linha do entendimento do entendimento sufragado nos citados arestos do Tribunal Constitucional, só acontece, de facto, quando se inteira do conteúdo da decisão condenatória da Relação.

Com efeito, se é verdade que só na ocasião em que se inteira do conteúdo da decisão o arguido dispõe das condições necessárias para impugná-la, já que antes ela não existe sequer, não deixa de ser também certo que o mero exercício do contraditório em relação ao recurso interposto pelo Ministério Público não basta para garantir de forma efectiva o direito que, gozando o arguido de recorrer da sua condenação, lhe garante a possibilidade de obter a reapreciação da decisão que lhe resulta desfavorável, maxime na parte em que o condene em pena privativa da liberdade, tenha ela sido alicerçada apenas no acervo factual apurado em 1.ª Instância, ou não.

B. Por outro lado, apesar de, num caso como o que se encontra aqui em análise, a decisão da 1.ª Instância, revogada pela Relação, em recurso, no segmento atinente à integração jurídica do facto ilícito não se trate, na acepção no artigo 376.º, do Código de Processo Penal, de uma verdadeira e própria sentença absolutória, nas consequências decorrentes da nova integração ela não poderá, porém, deixar de equiparar-se-lhe.

Efectivamente, como já se referiu, no caso sub juditio, por via da decisão proferida em 1.ª Instância, que absolveu o ora recorrente do crime de tráfico ilícito de estupefacientes do artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, imputado pela acusação, veio o mesmo a ser condenado, pelo crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo jurídico, com a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, na pena conjunta de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na respectiva execução, por igual tempo.

E, como também já se disse, por via do parcial provimento que deu ao recurso interposto, pelo Ministério Público, desta decisão proferida em 1.ª Instância, a Relação condenou o arguido e aqui recorrente, pelo mencionado crime de tráfico ilícito de estupefacientes do artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, na pena parcelar de 5 (cinco) anos de prisão e, em cúmulo jurídico com aqueloutra pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão. Pena que, por força efectiva (artigo 50.º, número 1, do Código Penal), teve imediatas e radicais consequências na posição jurídica do condenado, desde logo ao nível da sua liberdade que, com esta nova decisão, ficou inevitavelmente comprometida.

Ora, a aceitar-se, numa situação como esta, a irrecorribilidade da decisão da Relação, tal teria como efeito admitir-se que o direito ao recurso, objecto de consagração constitucional no artigo 32.º, número 1, da Lei Fundamental, não garantiria, pelo menos, a possibilidade de um outro tribunal de recurso, no caso o Supremo Tribunal de Justiça, reapreciar a decisão que, definindo a pena de prisão efectiva, ficaria livre de qualquer controlo.

2.1. 2 Daí que, por resultar mais conforme à Constituição, enquanto capaz de garantir um próprio e efectivo direito ao recurso, consagrado no seu artigo 32.º, número 1, se julgue admissível o recurso que o arguido ... interpôs do acórdão da Relação, na parte relativa às questões de direito que suscitou quanto ao crime tráfico ilícito de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01 (de cuja prática foi absolvido pelo Tribunal de 1.ª Instância, que o condenou, pelo crime de tráfico de menor gravidade, em pena de prisão suspensa na respectiva execução), nomeadamente no que concerne às questões atinentes à qualificação jurídica, e à medida da pena parcelar de 5 (cinco) anos de prisão imposta por aquele Tribunal que, em cúmulo jurídico, lhe aplicou a pena conjunta de prisão efectiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses.»

Tendo em conta tudo isto, consideramos que também aqui se deverá admitir o recurso na parte em que se alterou a condenação do arguido, por seis crimes de violação da integridade física simples, qualificando aqueles seis crimes de violação da integridade física. Na verdade, o que temos em 1.ª instância é uma condenação pelos crimes de violação da integridade física simples, ou seja, implicitamente temos uma absolvição pelos crimes de violação da integridade física qualificada (pelos quais vinha acusado); e em 2.ª instância, após aquela absolvição, uma condenação em violação da integridade física qualificada. Assim sendo, também aqui se impõe a reapreciação da qualificação jurídica dos factos por uma outra instância (uma reapreciação restringida a estes estritos limites — apenas na parte da decisão que procedeu a uma nova qualificação jurídica), não se considerando, na esteira da jurisprudência recente do Tribunal Constitucional e deste Supremo Tribunal (supra citada), que as garantias de defesa do arguido tenham sido asseguradas sem mais pela simples possibilidade de contra-alegar. Na verdade, o arguido não teve qualquer possibilidade de, por exemplo, apresentar os seus argumentos relativamente à punição dos factos agora entendidos como factos qualificadores do ilícito de ofensa à integridade física. E, por tudo isto, se conclui ser admissível o recurso interposto no que respeita aos seis crimes de violação da integridade física qualificada e às penas parcelares aplicadas.

Todavia, deve considerar-se como irrecorrível a parte do acórdão que confirmou a condenação do arguido nos crimes de violência doméstica e ameaça agravada? Considerando que nos termos do art. 403.º, do CPP, “é admissível a limitação do recurso a uma parte da decisão quando a parte recorrida puder ser separada da parte não recorrida, por forma a tornar possível uma apreciação e uma decisão autónomas”, considerando que é decisão “autónoma, nomeadamente, a parte da decisão que se referir: (...) c) Em caso de concurso de crimes, a cada um dos crimes” [art. 403.º, n.º 2, al. c), do CPP], e considerando que o próprio recorrente limitou o recurso à qualificação jurídica dos crimes de violação da integridade física — pese embora tenha arguido a nulidade da decisão quando não apreciou a matéria de facto —, entendemos que a parte da decisão que confirmou a condenação por dois crimes de violência doméstica e pelo crime de ameaça agravada transitou em julgado.

Assim sendo, ir-se-ão analisar apenas as questões levantadas pelo arguido na parte respeitante à decisão recorrível, isto é, na parte referente aos crimes de violação da integridade física qualificada. Na restante parte, porque transitou em julgado, qualquer nulidade que eventualmente possa ter ocorrido no acórdão deveria ter sido arguida em sede de Tribunal da Relação de Coimbra.

2.2. Na verdade, o arguido começa, no seu recurso, por salientar o eventual erro de direito no que respeita à falta de pronúncia quanto à decisão relativa ao recurso, interposto pelo arguido, da matéria de facto. Resta saber se poderemos analisar este ponto a partir do entendimento, que expusemos no ponto anterior, no sentido da admissibilidade do recurso interposto agora pelo arguido.

No ponto anterior acabámos por concluir que apesar do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, que determina a inadmissibilidade do recurso interposto de decisão do Tribunal da Relação que condene o arguido em pena de prisão não superior a 5 anos, ainda assim, e seguindo a jurisprudência mais recente do Tribunal Constitucional, considerou-se admissível o recurso apenas na parte nova da decisão (nova em relação ao decidido na 1.ª instância) — a parte em que qualificou os seis crimes de violação da integridade física. Não tivesse havido recurso para a Relação interposto pelo Ministério Público, e tendo sido não provido todo o recurso interposto pelo arguido, a decisão do Tribunal da Relação de Coimbra não era suscetível de recurso para este Supremo Tribunal de Justiça. E assim sendo, aquele não conhecimento da matéria de facto, com fundamento no não cumprimento do ónus de impugnação, apenas seria suscetível de reanálise no Tribunal da Relação de Coimbra por eventual existência de nulidade.

Não se olvida que o Supremo Tribunal de Justiça tem conhecido da alegação da eventual nulidade decorrente do não conhecimento do recurso em matéria de facto com fundamento no não cumprimento do ónus de impugnação. São disso exemplo os seguintes arestos:

- “I - No âmbito dos seus poderes de cognição, não está vedado a este STJ a apreciação da questão de saber se o Tribunal da Relação, ao conhecer de facto e com a amplitude com que conheceu de facto, se vinculou, ou não, aos pressupostos formais, legalmente enunciados, que condicionam os poderes de cognição da relação em matéria de facto. II - O STJ não só pode como deve conhecer da questão levantada pelo recorrente de saber se o MP, ao recorrer da matéria de facto, não indicou, como lhe competia as precisas passagens que impunham decisão diversa, tal como estipula o art. 412.º, n.º 4, do CPP, e se face a isso se impunha a rejeição do recurso nos termos do art. 420.º, n.º 1, do CPP, inexistindo fundamento para rejeitar, quanto a este segmento, o recurso interposto pelo arguido, sendo improcedente a questão prévia suscitada pelo Ministério Público, junto deste Supremo Tribunal. III - Resultando da análise das conclusões de recurso interposto pelo MP a impugnação da decisão proferida, em 1.ª instância, sobre matéria de facto, por erro de julgamento (incorretamente apelidado de erro na apreciação da prova) e tendo sido especificados os pontos de facto que considerou incorretamente julgados que imporiam uma decisão diversa da recorrida, designadamente, o auto de reconstituição dos factos e os autos de apreensão constantes do apenso B, as declarações do arguido H e o depoimento da testemunha J, indicando a localização do depoimento desta testemunha na gravação, defendendo que a compreensão conjugada e articulada de todos esses meios de prova, produzidos e examinados em audiência, era adequada a sustentar uma convicção de certeza quanto à ocorrência dos concretos factos dados como não provados, que considera incorretamente julgados, forçoso é considerar que são perceptíveis as razões da divergência, tal como decidiu o acórdão recorrido proferido pela Relação, afigurando-se-nos, por isso, suficientemente cumpridas as especificações constantes das als. b) e c) do n.º 3 do art. 412.º do CPP. (...) (ac. do STJ, de 04.01.2017, proc. n.º 655/10.8GBTMR.S1, Relatora: Cons. Rosa Tching)

- “(...) II - O recorrente não cumpriu a imposição de impugnação especificada, constante do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, pois que considerou os factos impugnados em bloco e remeteu genericamente para os depoimentos das testemunhas, com elas contrapondo em globo a valoração feita pelo tribunal. Este incumprimento pelo recorrente dos requisitos formais reclamados pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP obstou à reapreciação pelo tribunal de recurso da questão colocada, pelo que a Relação, ao não conhecer da reapreciação da matéria de facto não cometeu qualquer nulidade por omissão de pronúncia, a que se refere a al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP. (...) (ac. do STJ, de 18.02.2016, Relator: Cons. João Silva Miguel, proc. n.º 9/13.4PATVR.E1.S1);

- “I - O demandante civil no recurso que interpôs para o tribunal da Relação fez apelo a prova directa, consistente em documentos que identificou, e a prova indirecta ou indiciária, traduzida em ilações a extrair de factos conhecidos, factos devidamente comprovados, com base nas regras da experiência, explicitando o raciocínio que, em seu entender, suportava essas ilações. Foram, desse modo, identificadas as provas em que o demandante baseou a sua pretensão de que a Relação alterasse a decisão proferida pelo tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto, ficando, assim, o tribunal de recurso a conhecer os fundamentos da impugnação, que é o que se pretende com a exigência da al. b) do n.º 3 do art. 412.º do CPP. II - O demandante civil no recurso que interpôs para o tribunal da Relação, ao pugnar que se considerasse provada a participação do demandado civil L na não entrega das contribuições e devidas à segurança social, visou, sem dúvida, a decisão da 1.ª instância que teve como não provados os factos que afirmavam essa participação, identificando por essa forma o objecto da impugnação, com o que se deve ter como cumprido o ónus imposto pela al. a) do n.º 3 do art. 412.º do CPP. Concluiu-se assim, que a demandante civil no recurso interposto, da decisão do tribunal de 1.ª instância, para a Relação, fez as especificações exigidas nas als. a) e b) do n.º 3 do art. 412.º do CPP.” (ac. do STJ, de 05.03.2015, Relator: Cons. Manuel Braz, proc. n.º 7679/05.5TDLSB.L2.S1);

- “(...) Na verdade, ao STJ caberá indagar se a Relação procedeu ou não à análise da impugnação da matéria de facto, quando ela exista, e cumpra os requisitos indicados no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP. Mas já não avaliar como a Relação procedeu a essa análise, pois doutra forma se imiscuiria na sua função, exclusiva, de fiscalização da matéria de facto. (...)” (ac. do STJ, de 08.01.2014, Relator: Cons. Maia Costa, proc. n.º 104/07.9JBLSB.C1. S1);

- “(...) V - O recorrente M, na motivação do seu recurso, indicou como incorrectamente julgados determinados factos, em conformidade com o estabelecido na al. a) do n.º 3 do art. 412.º do CPP, e indicou, transcrevendo, e localizando por referência aos CDs, os pontos das declarações dos arguidos e do depoimento da testemunha LP, que, na sua óptica, levariam a decisão diversa.

VI- A Relação considera que este recorrente não deu cumprimento às exigências do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, mas, conforme se decidiu no acórdão do STJ de 09-01-2008, Proc. n.º 2075/07-3.ª, se «o arguido, no seu recurso para a Relação, vai sublinhando, de uma maneira algo prolixa, é certo, mas ainda assim compreensível, a sua discordância com a matéria de facto provada, os pontos de facto incorrectamente provados, alinhando meios probatórios, impondo, em seu ver, decisão diversa da recorrida, por referência aos suportes magnéticos, mostra-se satisfeito o preceituado no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, actual redacção.»

VII- A Relação deixou, portanto, de se pronunciar sobre questão que devia conhecer, o que constitui nulidade do acórdão, nos termos das disposições combinadas dos arts. 379.º, n.º 1, al. c), e 425.º, n.º 4, do CPP.” (ac. do STJ, de 07.02.2013 Relator: Cons. Arménio Sottomayor, proc. n.º 727/10.9GGSNT.L1.S1).

E na linha desta jurisprudência consideramos que a simples análise de um acórdão (recorrido e recorrível) quanto ao exercício dos poderes de cognição em matéria de facto constitui uma apreciação daquela decisão exclusivamente à luz das regras de direito, para que se possa concluir (ou não) pela existência de um erro de julgamento. Sem que com isto se esteja a proceder a qualquer análise da matéria de facto, mas apenas à correção (ou não) jurídica daquela decisão tendo em conta as regras de direito estabelecidas no CPP.

Porém, assim se tem decidido em casos em que o recurso é admissível para este Supremo Tribunal de Justiça. No caso, tudo o decidido pelo Tribunal da Relação de Coimbra é irrecorrível, exceto (e apenas de acordo com uma interpretação recente do Tribunal Constitucional, onde se considera que o arguido deve ter sempre pelo menos uma possibilidade de exercício do direito ao recurso) no segmento da decisão em que ocorre uma nova qualificação jurídica dos factos, segmento em relação ao qual não foi ainda exercido aquele direito ao recurso, sendo apenas admissível o recurso nesta estrita parte, e naquilo que uma decisão quanto a este ponto possa relevar em sede de determinação das penas aplicadas a cada um dos seis crimes de violação da integridade física, e em sede de determinação da pena única conjunta a aplicar ao concurso de crimes (em obediência ao disposto no art. 403., n.º 3, do CPP).

Dir-se-á: seguindo o mesmo raciocínio que permite ainda o recurso da decisão para este Tribunal na parte em que temos uma nova decisão, também no ponto referente ao não cumprimento do ónus de impugnação se trata de uma decisão nova em relação à qual ainda não foi exercido aquele direito. Não foi exercido, mas poderia tê-lo sido, todavia não para este Supremo Tribunal de Justiça, mas para o tribunal a quo — no caso não estava impedido de arguir eventual nulidade no Tribunal da Relação de Coimbra.

Na verdade, tem sido, igualmente, jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça o entendimento de que, não sendo a decisão passível de recurso, as eventuais nulidades da decisão têm que ser arguidas no tribunal que proferiu a decisão (nos termos do art. 120.º, do CPP, no prazo estabelecido no art. 105.º, do CPP, e cumprindo o disposto no art. 615.º, n.º 4, do CPC ex vi art. 4.º, do CPP). Era o que o arguido, quanto a este ponto específico, deveria ter feito. Não o tendo realizado, também aqui não pode ser admitido o recurso para este Supremo Tribuna de Justiça.

Tendo em conta o sistema de recursos existente, nos casos em que já não seja admissível o recurso por força do disposto no art. 400.º, do CPP, e nos segmentos decisórios que não constituam novidade face à condenação em 1.ª instância a permitir um direito ao recurso,­ a sindicância da decisão sobre a admissibilidade ou não de recurso a partir do entendimento de estar (ou não) cumprido pelo recorrente o ónus de impugnação, estabelecido no art. 412.º, do CPP, fica a cargo do tribunal que a proferiu sem que haja possibilidade de um outro Tribunal e um diferente coletivo possa apreciar a questão. A constitucionalidade (ou não) desta opção legal (tendo em conta o direito fundamental ao recurso), nomeadamente, a conformidade (ou não) constitucional de normas que permitem que a decisão seja apenas sindicada pelo tribunal que a proferiu, como nos casos em que, no âmbito do processo penal, as nulidades consagradas no art. 379.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, apenas podem ser conhecidas em sede de recurso quando o acórdão, em que eventualmente tenham ocorrido, é recorrível, constitui competência do Tribunal Constitucional.

Em casos semelhantes o Tribunal Constitucional (em jurisprudência anterior de sentido diverso da atualmente existente) já se pronunciou no sentido da constitucionalidade da interpretação que entende que as nulidades do acórdão da Relação devem ser arguidas na Relação quando o recurso da decisão para o STJ é inadmissível. Todavia, à luz do novo entendimento apresentado pelo Tribunal Constitucional ganham algum relevo os argumentos apresentados por Maria Fernanda Palma em voto de vencida, aquando do acórdão, do Tribunal Constitucional, n.º 390/2004 (Relator: Cons. Benjamim Rodrigues) quando afirmou:

“É, na realidade, questionável que a solução que a lógica do sistema de recursos do Código de Processo Penal propõe para uma situação de arguição de nulidade de decisão irrecorrível, sendo esta já uma decisão de recurso, seja plenamente satisfatória da garantia do direito ao recurso.

Com efeito, sendo a nulidade invocada uma nulidade da sentença proferida na instância de recurso, que, a ter‐se verificado, poria em causa a subsistência da decisão de consequências fundamentais para os direitos do arguido, não se admitir qualquer possibilidade de análise por um tribunal superior ou, pelo menos de composição mais alargada, possibilitando‐se apenas a reclamação para o mesmo tribunal, enfraquece, significativamente, o direito ao recurso. As razões que em última análise justificam o direito ao recurso, tais como a própria exigência fundamentadora das decisões e a garantia de uma análise imparcial não são satisfeitas com o sistema que resulta do Código de Processo Penal. (…) [T]ambém a existência de nulidade que consista na ausência de fundamentação da sentença ou na sua contradição notória, na decisão de recurso, produz efeitos irremediáveis, mas, neste caso, na própria decisão do processo. O argumento de que, globalmente, foi assegurado o duplo grau de jurisdição quanto ao julgamento da causa não é totalmente convincente, já que sendo a decisão do recurso efectivamente nula tal garantia está profundamente afectada.”

Porém, ainda em acórdão mais recente o Tribunal Constitucional — acórdão n.º 659/2011 (Relator: João Cura Mariano) — entendeu:

“Também no caso dos autos, tendo sido assegurado aos arguidos um duplo grau de jurisdição (uma vez que tiveram a possibilidade de, face à mesma imputação penal, defender-se perante dois tribunais: o tribunal de 1.ª instância e o tribunal da Relação), a questão que se coloca é a de saber se, tendo sido arguidas nulidades do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, é inconstitucional limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, por aplicação da regra da dupla conforme, prevista na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal.(…)

Importa, antes de mais, ter em consideração o regime de arguição e conhecimento das nulidades em processo penal, que garante, mesmo em caso de irrecorribilidade, a possibilidade de serem arguidas nulidades da decisão perante o tribunal que a proferiu (como, aliás, aconteceu no presente caso), tendo estes poderes para suprir as eventuais nulidades cuja existência reconheça (cfr. artigos 379.º, n.º 2, e 414.º, n.º 4, do Código de Processo Penal).

Ora, sendo certo, conforme se disse, que o artigo 32.º, n.º 1, da Lei Fundamental, não consagra a garantia de um triplo grau de jurisdição em relação a quaisquer decisões penais condenatórias, resta veri­ficar se, nos casos em que o Tribunal da Relação profere acórdão em que mantém a decisão condenatória da 1.ª instância e é arguida a nulidade de tal acórdão, se mostra cumprida a garantia constitucional do direito ao recurso, quando exige que o processo penal faculte à pessoa condenada pela prática de um crime a possibili­dade de requerer uma reapreciação do objeto do processo por outro tribunal, em regra situado num plano hierarquicamente superior.

Com uma reapreciação jurisdicional, independentemente do seu resul­tado, revela-se satisfeito esse direito de defesa do arguido, pelo que a decisão do tribunal de recurso já não está abrangida pela exigência de um novo controle juris­dicional. E o facto de, na sequência dessa reapreciação, terem sido arguidas nulida­des do acórdão do Tribunal da Relação não constitui motivo para se considerar que estamos perante uma primeira decisão sobre o thema decidendum, relativamente à qual é necessário garantir também o direito ao recurso.

Com efeito, a circunstância de os recorrentes terem arguido nulidades do acórdão do Tribunal da Relação não modifica o objeto do processo uma vez que, tal como a decisão da 1.ª instância, o acórdão do Tribunal da Relação que sobre ela recai limita-se a verificar se o arguido pode ser responsabilizado pela prá­tica do crime que estava acusado e, na hipótese afirmativa, a definir a pena que deve ser aplicada, o que se traduz num reexame da causa.

O Acórdão do Tribunal da Relação constitui, assim, já uma segunda pro­núncia sobre o objeto do processo, pelo que não há que assegurar a possibilidade de aceder a mais uma instância de controle, a qual resultaria num duplo recurso, com um terceiro grau de jurisdição.

Por outro lado, existindo sempre a possibilidade de arguir as referidas nulidades perante o tribunal que proferiu a decisão, mesmo quando esta seja irre­corrível, a apreciação de nulidades do acórdão condenatório não implica a necessi­dade de existência de mais um grau de recurso (…).

Acresce que, se fosse entendido que a arguição da nulidade de um acór­dão proferido em recurso implicaria, sempre e em qualquer caso, com fundamento no direito ao recurso em processo penal, a abertura de nova via de recurso, ter-se-ia de admitir também o recurso do acórdão proferido na terceira instância, com fundamento na sua nulidade, e assim sucessivamente, numa absurda espiral de recursos.

Impõe-se, pois, concluir que não é constitucionalmente censurável, neste caso, a exclusão do terceiro grau de jurisdição e que a interpretação norma­tiva objeto de fiscalização não viola o disposto no artigo 32.º, n.º 1, da Constitui­ção.”

Assim sendo, e dada a jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal de Justiça considerando que não podem ser conhecidas as nulidades subjacentes à decisão (ou parte de decisão) irrecorrível nos termos do art. 400.º, do CPP, iremos apenas analisar a decisão quanto à qualificação jurídica dos seis crimes de violação da integridade física, da aplicação das respetivas penas parcelares e da pena única aplicada.

3. Analisemos, pois, a única parte suscetível de recurso no que respeita aos crimes analisados de per si, ou seja, a parte da decisão recorrida que procedeu a uma distinta qualificação jurídica dos factos que integram o ilícito de ofensa à integridade física e que, tal como veem expressamente referidos na condenação, encontram-se elencados nos seguintes factos provados: factos descritos nos pontos 8, 10, 13, 20, 38 e 41 da matéria de facto provada.

O arguido vem condenado por crimes de violação da integridade física qualificada, cuja qualificação decorre de uma culpa agravada dada a especial perversidade e censurabilidade revelada pelas especiais circunstâncias em que o crime é cometido atenta a relação especial existente entre a vítima e o agressor/arguido. Foi a seguinte a fundamentação do Tribunal da Relação de Coimbra para aplicar a qualificação:

«Os crimes qualificados nos termos do artigo 132º do Código Penal, mais não são do que uma forma agravada dos correspondentes crimes simples. Pode dizer-se que o legislador, em matéria de qualificação, seguiu um método muito particular, combinando um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a chamada técnica dos exemplos-padrão (neste sentido, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 25 e Teresa Serra, Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, 1990, pág. 50).

Ou seja, a qualificação do crime, normalmente debatida quanto ao crime de homicídio, com argumentos igualmente aplicáveis aos restantes crimes qualificados por referência à mesma norma, deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral extensiva e descrita com recurso a conceitos indeterminados, quais sejam, a “especial censurabilidade ou perversidade” do agente (artigo 132º, número 1, in fine e no caso artigo 145º, nº 1, ambos do Código Penal) verificação essa indiciada por circunstâncias ou elementos, uns relativos ao facto, outros ao autor, e que se encontram elencados exemplificativamente no número 2 da norma citada.

É consabida a discussão em torno da natureza jurídica dos exemplos-padrão, sendo hoje maioritariamente aceite que contêm elementos constitutivos do tipo de culpa, embora seja exacto que muitos de tais exemplos, em si mesmos tomados, não contendem directamente com uma atitude mais desvaliosa do agente, mas sim com um mais acentuado desvalor da acção e da conduta, maxime com a forma de cometimento do crime. No entanto, ainda nestes casos, não é esse maior desvalor da conduta o determinante da agravação, sendo antes mediado por um mais acentuado desvalor da atitude, a especial censurabilidade ou perversidade do agente (Figueiredo Dias, op. cit., p. 27).

Pode dizer-se, pois, que os crimes qualificados são crimes que repercutem uma imagem global do facto agravada, um acréscimo de culpa do agente, quando comparados com o crime simples, pelo concurso de circunstâncias respeitantes à culpa, de verificação não automática, conotando o facto com um condicionalismo de tal modo grave, reflectindo uma atitude profundamente divorciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores comunitariamente aceites, que a pena estabelecida para o crime simples não responderia aos sentimentos colectivos dominantes, ao seu sentido de justiça e aos fins das penas (cfr. neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.9.2007, proferido no processo 07P2591, disponível em www.dgsi.pt).

O especial tipo de culpa do crime qualificado traduz-se, ou é conformado, assim, através da verificação da “especial censurabilidade ou perversidade” do agente, não sem antes fazer passar a conduta do agente pelo crivo dos exemplos-padrão e de, dessa forma, comprovar a existência de um caso expressamente previsto ou de uma situação valorativamente análoga, sob pena de violação do princípio da legalidade.

A especial censurabilidade prende-se essencialmente com a atitude interna do agente, traduzida em conduta profundamente distante em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se de um padrão normal. O grau de censura aumenta por haver na decisão do agente o vencimento de factores que, em princípio, deveriam orientá-lo em maior grau para se abster de actuar; as motivações que o agente revela ou a forma como realiza o facto apresentam não apenas um profundo desrespeito por um normal padrão axiológico, vigente na sociedade, como ainda traduzem situações em que a exigência para não empreender a conduta se revela mais acentuada.

Por sua vez, a especial perversidade representa um comportamento que traduz uma acentuada rejeição, por força dos sentimentos manifestados pelo agente que revela um egoísmo abominável. A decisão de cometer o crime, nestes casos, assenta em pressupostos absolutamente inaceitáveis, tomando o agente a decisão sob grande reprovação, atendendo à personalidade manifestada no seu comportamento, deixando-se motivar por factores completamente desproporcionais e aumentando a intolerância perante o seu facto (neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5.12.2007, proferido no processo 07P3879, também disponível no mesmo sítio).

Mas, como também os referidos autores e a jurisprudência têm entendido, os referidos exemplos padrão reflectem efectivamente circunstâncias que normalmente indicam a existência de especial censurabilidade (o tipo de culpa que ao caso quadra) a não ser que concorram circunstâncias atenuantes que neutralizem o respectivo efeito (cfr. Teresa Serra, op. cit. pág. 67 a 70).

Sendo certo que o arguido é ascendente da vítima (pai) não concorre no caso em apreço qualquer circunstância que se possa contrapor e que efectivamente tenha a virtualidade de tornar compreensível o vencimento do factor acrescido de exigência de não empreender a conduta criminosa, funcionando como factor de eliminação da culpa acrescida que a relação com a vítima indiciava, demostrando-se ao invés através das sucessivas actuações uma gritante indiferença do arguido pela dignidade da sua filha que foi ofendendo e humilhando repetidamente, em total alheamento do especial respeito e consideração que lhe devia.

Por consequência, entendemos que a qualificação jurídica efectuada na acusação é a correcta, devendo o arguido ser condenado pela autoria de seis crimes de ofensa à integridade física qualificada, punível cada um deles com pena de prisão até quatro anos.»

Ora, na verdade integra o crime de violação da integridade física qualificada a conduta do agente que revele uma censurabilidade acrescida, relativamente ao crime de violação da integridade física simples ou grave; o legislador serve-se da técnica dos exemplos-padrão para nos apresentar circunstâncias que podem revelar esta especial censurabilidade da conduta, como é o caso de o agente ser descendente da vítima. O certo é que, configurando estes exemplos padrão como exemplificativos de condutas reflexo de uma culpa agravada (cf. assim, Figueiredo Dias/Nuno Brandão, art. 132.º/§ 2 e ss, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, 2.ª ed., p. 49 e ss.), ou como exemplificativos de condutas portadoras de um maior desvalor de ação e integrando um tipo portador de uma ilicitude agravada (cf. assim, Fernanda Palma, Direito Penal. Parte Especial. Crimes contra as pessoas, Lisboa: 1983, p. 51 e ss) o que acaba por comportar igualmente uma “maior censurabilidade do agente” (assim, Paula Ribeiro Faria, art. 145.º/ § 8, Comentário...cit. supra, p. 374), o modo como o agente atuou, de forma repetida, e a pessoa que ofendeu — sua filha —, constituem circunstâncias reveladoras da especial censurabilidade a permitir qualificar as condutas no âmbito da violação da integridade física qualificada.

É certo que o arguido pretende afirmar que o simples facto de existir uma relação de parentesco com a vítima não constitui elemento que de forma automática permita concluir pela especial censurabilidade do comportamento. Isto para além de afirmar que as lesões provocadas não foram graves (conclusão 63.ª), e forma realizadas apenas com “intenção corretiva” (conclusão 61.ª e 65.ª) e motivadas pelo “mau comportamento e provocatório da ofendida, visando repreendê-la” (conclusão 62.ª), e alegando ainda que mostrou “sinais de arrependimento” (conclusão 64.º).

Comecemos por referir que foram qualificadas ofensas consideradas simples e não graves — a qualificação, tal como indica expressamente o dispositivo, decorre do disposto no art. 145.º, n.º 1, al. a): “condenar o arguido pela prática de seis crimes de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143.º, n.º 1 e 145.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, por referência ao artigo 132.º, n.º 2, alínea a), todos do Código Penal” — pelo que improcede o argumento de que as ofensas não seriam graves, pois nem sequer foram qualificadas no âmbito do disposto o art. 144.º,do CP, mas sim subsumidas ao disposto no art. 143.º, n.º 1, do CP.

Refere ainda que as agressões foram suscitadas por uma intenção de correção atento o “mau comportamento” da ofendida. Ora, a agressão descrita no facto provado 8 decorre da circunstância de a vítima se ter atrasado e o arguido tê-la encontrado a conversar com um amigo junto ao ginásio, tendo-a então arrastado pelos cabelos para casa — ainda que, por absurdo, se adira ao entendimento do arguido de que o comportamento da vítima neste caso constitui um “mau comportamento”, não podemos deixar de salientar, por um lado, que na altura a vítima já tinha 17/18 anos, pelo que este é um modo desadequado para educar uma jovem adulta, humilhando-a perante o amigo e agredindo de forma violenta puxando-lhe os cabelos e, por outro lado, o poder de correção do arguido termina com o fim das responsabilidades parentais aquando da maioridade da filha.

Por fim, e não de somenos, o exercício das responsabilidades parentais e, consequentemente, o dever de educação dos filhos menores, não permite o exercício deste poder através da agressão física e humilhação dos filhos.

Na verdade, por um lado, “deve ter-se em conta que, no quadro da legislação que está em vigor em Portugal não se encontra qualquer referência expressa ao “poder de correção”, sob qualquer forma, nem para o admitir nem para o rejeitar. E é importante notar que, antes da reforma de 1977, o código civil afirmava que os pais podiam “corrigir moderadamente o filho nas suas faltas” (art. 1884.º). Com a reforma de 1977, este artigo foi alterado: eliminou-se a admissibilidade das correções moderadas e, no seu lugar, a lei passou a afirmar um princípio de respeito mútuo com um dever de respeitar a autonomia dos filhos (art. 1878.º, n.º 2). Sublinho que foi abandonada a admissão da correção moderada, isto é, supostamente proporcional, razoável e adequada, e não apenas de alguma forma de castigo físico mais severa e desproporcionada” (Guilherme de Oliveira, Direitos fundamentais à constituição da Família e ao desenvolvimento da personalidade, Lex Familiæ – Revista Portuguesa de Direito da Família, n.º 17 e 18 , ano 9 (2012), p. 5 e ss). Por outro lado, a Convenção Europeia dos Direitos da Criança (direito interno português desde 1990 — Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 12.09, Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12.09) determina no art. 19.º, n.º 1, que “Os Estados Partes tomam todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educativas adequadas à protecção da criança contra todas as formas de violência física ou mental, (...) tratamento negligente, maus tratos (...) se encontrar sob a guarda de seus pais ou de um deles, dos representantes legais ou de qualquer outra pessoa a cuja guarda haja sido confiada”. Ou seja, se relativamente a menores não existe qualquer complacência perante a violência física administrada à criança, por maioria de razão não há justificação para em nome de um suposto dever de correção e educação infligir violência física a uma jovem adulta.

E por isso, tal como afirma Guilherme de Oliveira (loc. cit. supra), “mesmo perante as normas de direito civil (...) tornou-se mais difícil aceitar que o direito português admite castigos moderados, aplicados com finalidades educativas; a verdade é que foi isso mesmo — as intervenções físicas moderadas para corrigir os filhos nas suas faltas — que o direito civil deixou de aceitar, em 1977, e que a Convenção também rejeitou com a sua fórmula radical”. Tenta-se assim que as crianças deixem de ser o único grupo de pessoas da sociedade que pode ser agredido sem punição (Clara Sottomayor); por maioria de razão não se pode aceitar como pretende o recorrente que os atos praticados contra a jovem filha constituam atos a integrar num suposto dever de correção e educação. Há que salientar que os filhos são também “pessoas, titulares de direitos fundamentais, que merecem o mesmo respeito que os adultos se devem entre si” (Clara Sottomayor, Existe um poder de correcção dos pais?, Lex Familiæ – Revista Portuguesa de Direito da Família, n.º 7, ano 4 (2007), p. 111 e ss), e o “conceito de maltrato nunca representa um conceito neutro, meramente técnico ou profissional, mas implica sempre um juízo de valor, enquadrado nas relações de domínio e de poder entre grupos sociais, que ocupam posições desiguais” (idem). Na verdade, a “nova concepção de família é uma família igualitária, participativa e democrática, em que as crianças [e leia-se, também os jovens] têm o direito a exprimir a sua opinião (art. 1878.º, n.º2), em que o dever de obediência é temperado pelo dever de respeito dos pais pela autonomia dos filhos (art. 1878.º, n.º 2) e em que os pais têm o dever de promover o livre desenvolvimento físico, psicológico e moral dos filhos (art. 1885.º), assim como deveres de respeito, auxílio e assistência, estes últimos recíprocos, entre pais e filhos (art. 1874.º)” (Clara Sottomayor, ob. cit. supra) Por isso, quando “decidimos acerca da licitude ou ilicitude de comportamentos, temos que ter em conta o ideal ou modelo de família da lei fundamental e a concepção de criança, consagrada na Convenção de 1989. A este propósito, é claro, à luz dos critérios hermenêuticos de interpretação, que não existe, na nossa ordem jurídica, qualquer poder de correcção dos pais relativamente aos filhos, ou qualquer direito de os castigar. Em primeiro lugar, invocamos argumentos históricos e literais. Nenhuma disposição legal da nossa lei civil ou penal prevê ou se refere, sequer, a um direito de correcção dos pais. Se o legislador revogou o art. 1884.º do Código Civil de 1966, que consagrava o poder de os pais corrigirem moderadamente os filhos menores, tal significa que a sua vontade histórica foi a de abolir o referido poder ou direito dos pais. A lei civil e a Constituição não consagram direitos dos pais, mas direitos-deveres, e a substituição da expressão correcção pelo direito-dever de educação (art. 36.º, n.º 5 da CRP e art. 1885.º do Código Civil), não pode deixar de significar que os pais são legalmente obrigados a procurar meios educativos alternativos ao uso de castigos físicos e psíquicos.

Mas, ainda que se entenda que argumentos históricos e literais não são suficientes para fixar o sentido de uma norma ou a abolição de uma regra jurídica ou de um direito, sempre os argumentos teleológicos, a finalidade das normas civis e penais, apontam no mesmo sentido. Com efeito, estas normas devem ser interpretadas de acordo com o princípio da conformidade à Constituição, em sentido formal e material.

É assim inegável, por força do art. 29.º, n.º 1, al. d) da Convenção dos Direitos da Criança, que os objectivos da educação devem “preparar a criança [e ainda mais o jovem, leia-se] para assumir as responsabilidades da vida numa sociedade livre, num espírito de compreensão, paz, tolerância, igualdade entre os sexos e de amizade entre todos os povos, grupos étnicos, nacionais e religiosos e com pessoas de origem indígena”, e que são incompatíveis com a utilização de castigos físicos e psíquicos, exigindo dos pais uma educação pelo afecto e pelo exemplo. Este novo modelo, ainda que não seja praticado por todas as pessoas, deve servir de padrão legal aos pais – um dever-ser ou ideal – com a finalidade de os conduzir a uma reflexão e a uma consciencialização da dignidade humana das crianças [e também dos jovens, leia-se], que tenda a diluir, na sua mentalidade, a tradicional distinção hierarquizada entre os adultos e as crianças [jovens]. A aceitação de qualquer poder de castigar moderadamente os filhos assenta numa ideia, culturalmente muito difundida, mas desmentida pelas ciências sociais e pela psicologia, de inferioridade da criança face ao adulto.

Não é aceitável entender, nos nossos dias, que o direito de correcção, também designado por direito de castigo, faz parte do conteúdo das responsabilidades parentais. Julgo ter sido este pensamento do legislador de 1977 e da doutrina, relativa à natureza jurídica do poder paternal, concebido como um poder funcional, dirigido a promover o bem-estar e o desenvolvimento das crianças. (...) O direito dos pais educarem os filhos não abrange o direito de os agredir, de ofender a sua dignidade, integridade física e psíquica ou liberdade.” (Clara Sottomayor, idem).

Não constitui igualmente um ato a poder ser integrado no suposto dever de educação a agressão com um garfo na barriga da jovem já com cerca de 25 anos (segundo o facto provado 10 a agressão ocorreu em abril/maio de 2015, e a ofendida nasceu a 02.03.1992); além de que uma qualquer discussão que tenha ocorrido deve ser isso mesmo — argumentar e contra-argumentar — sem que a agressão física constitua uma resposta a qualquer argumento; pretender educar no âmbito de uma discussão com “argumentos” físicos é gritantemente desadequado, ilegal e conduta criminosa.

Deve ainda referir-se que não constitui qualquer educação impedir a filha — agarrando-a “com força pelo braço direito, causando-lhe dores” (facto provado 13) — de proteger a sua mãe “das investidas do arguido” (facto provado 13). Convém recordar ao arguido que a defesa de terceiros perante a agressões que estes estejam a sofrer constitui uma conduta protegida pela lei; na verdade, se a filha tivesse protegido a mãe agredindo o arguido, qualquer agressão deste em resposta não poderia invocar em seu favor a legítima defesa, dado que a filha tinha atuado licitamente (sendo apenas possível a legítima defesa contra agressão ilícita) — “Uma ação relativamente à qual se verifique uma causa de justificação, em todas as suas exigências objectivas e subjectivas, constitui um facto lícito, contra o qual não é admissível legítima defesa (...), nem qualquer outro direito de intervenção” (Figueiredo Dias, Direito Penal- Parte Geral, tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, 2.ª ed., 14/ § 34, p 401); ou seja, aquele que agride quem atua em legítima defesa de terceiros continua a cometer um crime.

Pelo que é igualmente censurável a conduta de espetar os dedos na mão no olho esquerdo da filha (facto provado 20), ou pontapeá-la e insultá-la perante o irmão quando esta se ausentava de casa com o irmão (facto provado 38), ou quando a agride com um pontapé e uma bofetada quando, mias uma vez, estava a tentar proteger a mãe (facto provado 41). Nenhum destes factos é imune à especial censurabilidade do comportamento do arguido que devia um especial dever de respeito para com a filha, acrescido pelo facto de esta estar nalguns casos (factos provados 13, 20 e 41) a tentar defender a mãe vítima de violência doméstica praticado pelo mesmo arguido.

E importa não olvidar que o arguido “evidencia dificuldade em reconhecer o desvalor e a gravidade dos crimes pelos quais está acusado” (facto provado 69/v).

Todos estes factos praticados pelo arguido revelam uma insensibilidade acrescida uma vez que os laços de parentesco que tem com a vítima não o inibiram de praticar as ofensas descritas, assim revelando uma imagem global do facto agravada dada a censurabilidade acrescida da conduta do arguido, documentando os factos provados qualidades de personalidade do agente especialmente desvaliosas, demonstrando um acrescido desvalor da atitude contrária ou indiferente ao direito, a justificar a punição pelo crime qualificado. Não se tratou, pois, de uma aplicação automática e acrítica do exemplo-padrão do crime qualificado.

Improcede, pois, o recurso do arguido nesta parte.

4.1. Tendo concluído tratar-se da prática de seis crimes qualificados de violação da integridade física simples, a moldura abstrata é a determinada pelo disposto no art. 145.º, n.º 1, al. a), do CP, isto é, pena de prisão entre 1 mês (por força do disposto no art. 41.º, n.º 1, do CP) e 4 anos.

O arguido vem condenado em penas de prisão de 9 meses (facto provado 8), 7 meses (facto provado 10), 4 meses (facto provado 13), 10 meses (facto provado 20), 8 meses (facto provado 38) e 6 meses (facto provado 41). Todavia, o arguido considera que ainda que seja aplicada pena de prisão esta deve ser substituída por pena de multa, considerando que esta satisfaria as exigências de prevenção.

A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências da prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela dos bens jurídicos em causa e às exigências sociais decorrentes das lesões ocorridas, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena, dever‑se-ão ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração). Ora, considerando os factos de determinação da pena (c. art. 71.´º, n.º 2, do CP) assume especial relevo, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, “o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, a conduta anterior e posterior à prática dos crimes, a falta de preparação para manter uma conduta lícita.

Tendo em conta todos estes fatores, as penas aplicadas a cada um dos seis crimes de violação qualificada da integridade física mostram-se não só adequadas, se não mesmo benévolas atenta a gravidade dos factos praticados. Tal como refere o Tribunal da Relação de Coimbra, apesar de o arguido ser delinquente primário estamos perante factos portadores de um grau de ilicitude elevado, de uma culpa a determinar um limite superior da pena igualmente elevado, e de fortes exigências de prevenção quer geral, quer especial, atento o facto de o arguido não se mostrar arrependido. É certo que a inexistência de antecedentes criminais poderá ter algum valor atenuativo da pena, tal como teve dado que as penas aplicadas por cada um dos crimes não ultrapassam o 1 ano de prisão quando o máximo da moldura é de 4 anos. Ou seja, por tudo o exposto no ponto anterior, temos uma pena já bastante baixa, não comportando as exigências de prevenção geral uma diminuição ainda maior. Entendemos, pois, que as penas aplicadas se situam dentro do limite imposto pela culpa do agente, no limiar mínimo que a prevenção geral exige, e adequadas às exigências de prevenção especial que o agente impõe.

Dado que estamos perante uma situação de concurso de crimes, apenas em relação à pena única a aplicar é que poderá, eventualmente, colocar-se um problema de saber se a pena aplicada pode ser substituída ainda cumprindo as exigências de prevenção impostas pelo art. 70.º, do CP. Por isso, neste ponto, não se analisa qualquer possibilidade (inexistente neste momento) de aplicação de uma qualquer pena de substituição das penas de prisão aplicadas a cada um dos seis crimes qualificados de violação da integridade física.

Improcede também aqui o recurso interposto.

4.2. A determinação da medida da pena, em sede de concurso de crimes, apresenta especificidades relativamente aos critérios gerais do art. 71.º do CP.

Nos casos de concurso de crimes (ou seja, em obediência ao princípio constitucional da legalidade criminal, a pena única apenas pode ser aplicada caso estejam verificados os seus pressupostos de aplicação, isto é, caso estejamos perante uma situação de concurso efetivo de crimes), a determinação da pena única conjunta tem que obedecer (para além daqueles critérios gerais) aos critérios específicos determinados no art. 77.º do Código Penal. A partir dos critérios especificados é determinada a pena única conjunta, com base no princípio do cúmulo jurídico. Assim, após a determinação das penas parcelares que cabem a cada um dos crimes que integram o concurso, é construída a moldura do concurso, tendo como limite mínimo a pena parcelar mais alta atribuída aos crimes que integram o concurso, e o limite máximo a soma das penas, sem, todavia, exceder os 25 anos de pena de prisão (de harmonia com o disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP).

A partir desta moldura, é determinada a pena conjunta, tendo por base os critérios gerais da culpa e da prevenção (de acordo com o disposto nos arts. 71.º e 40.º do CP), ao que acresce um critério específico — na determinação da pena conjunta, e segundo o estabelecido no art. 77.º, n.º 1 do CP, "são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente". Assim, a partir dos factos praticados, deve proceder-se a uma análise da "gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique” — Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa: Aequitas/Ed. Notícias, 1993, § 421, p. 291). Na avaliação da personalidade, ter-se-á que verificar se dos factos praticados pelo agente decorre uma certa tendência para o crime ou se estamos apenas perante uma pluriocasionalidade, sem possibilidade de recondução a uma personalidade fundamentadora de uma "carreira" criminosa. Apenas quando se possa concluir que se revela uma tendência para o crime, quando analisados globalmente os factos, é que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso. Para além disto, e sabendo que também influem na determinação da pena conjunta as exigências de prevenção especial, dever-se-á atender ao efeito que a pena terá sobre o delinquente e em que medida irá ou não facilitar a necessária reintegração do agente na sociedade; exigências, porém, limitadas pelas imposições derivadas de finalidades de prevenção geral de integração (ou positiva).

São estes os critérios legais estabelecidos para a determinação da pena e, em particular, para a determinação da pena única conjunta.

Nos termos do art. 77.º, n.º 2, do CP, a pena única conjunta, a aplicar a um caso de concurso crimes, é determinada a partir de uma moldura que tem como limite mínimo “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, e como limite máximo “a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”. Pelo que as penas concretas aplicadas a cada crime constituem os elementos a partir das quais se determina aquela moldura; e não será a partir das penas únicas (que se tenham aplicado em cada um dos processos) que se constrói da moldura do concurso de crimes.

Tendo em conta os factos praticados e a culpa do agente e a gravidade do ilícito global e a personalidade do arguido, cumpre analisar criticamente a pena única que lhe foi atribuída.

O arguido vem condenado numa pena de prisão de 3 (três) anos [pela prática de um crime de violência doméstica, nos termos do art. 152., n.º 1, al. a) e n.º 2, do CP, na pessoa da ofendida EE], numa pena de prisão de 2 (dois) anos [pela prática de crime de violência doméstica, nos termos do art. 152., n.º 1, al. d) e n.º 2, do CP, na pessoa do ofendido BB], na pena de prisão de 9 (nove) meses [pela prática de um crime de ameaça agravada, nos termos dos arts. 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, al. a), do CP, na pessoa da ofendida CC], nas penas de prisão de 9 (nove) meses, 7 (sete) meses, 4 (quatro) meses, 10 (dez) meses, 8 (oito) meses e 6 (seis) meses [pela prática de seis crimes de ofensa à integridade física qualificada, nos termos dos arts. 143.º, n.º 1 e 145.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, por referência ao art. 132.º, n.º 2, al. a), todos do CP, na pessoa da ofendida DD].

Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de prisão de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses.

Tendo em conta os critérios supra enunciados, a pena única deverá ser determinada a partir da moldura do concurso de crimes, isto é, entre um máximo de 9 (nove) anos e 5 (cinco) meses (correspondente à soma de todas as penas individuais aplicadas) e um mínimo de 3 (três) anos de prisão (correspondente à mais grave pena aplicada).

Comecemos por salientar que ainda que o arguido seja delinquente primário e por isso não possamos considerar como visível uma carreira criminosa, também é difícil afirmar que os crimes praticados correspondem a uma pluriocasionalidade. Foram vários e sucessivas as ocasiões que se mostraram ao arguido como adequadas para praticar os factos criminosos provados nos presentes autos. O que nos impõe, desde logo, um limite elevado da pena, porque ainda adequado à culpa plasmada na globalidade dos factos praticados a evidenciar uma personalidade com forte propensão para a prática desta espécie de crimes, revelando uma gritante atitude contrária às regras jurídicas. No que respeita às exigências de prevenção especial mostram-se igualmente elevadas, tanto mais quanto o arguido omite a toma da medicamentação devida, assim assumindo uma “atitude intransigente” (facto provado 69/i), não gostando de ser contrariado e “adoptando uma postura de controlo e fiscalização de todo o agregado familiar (facto provado 69/i). Todavia, a falta de toma da medicação não pode constituir uma atenuante, antes demonstra uma falta de cuidado para consigo, e uma personalidade avessa ao cumprimento de determinados deveres, ainda que estes assumam benefícios para o próprio, sem que se possa concluir que existe uma menor culpa enquanto atitude contra o direito, tanto mais que não foi provada qualquer deficiência quanto a uma impossibilidade de o arguido entender e orientar a sua conduta de acordo com as regras de direito. Além disto, continua a considerar que o seu “estilo educativo autoritário e inflexível” tinha o “intuito de os [filhos] educar e orientar” (facto provado 69/j), o que mais uma vez não se adequa as regras da sociedade em que vivemos. E esta desadequação mantém-se uma vez que “evidencia dificuldade em reconhecer o desvalor e a gravidade dos crimes pelos quais está acusado” (facto provado 69/v). A sua atitude gerou “fores sentimentos de insegurança” nas vítimas (facto provado 69/l). Acresce que no meio onde se integra “é referenciado como uma pessoa muito reivindicativa e de postura tendencialmente hostil” (facto provado 69/r). Em meio prisional tem mantido um comportamento adequado, embora se mantenha inativo (facto provado 69/z). Ora, todos estes elementos nos permitem concluir que as exigências de prevenção especial são elevadas, sendo igualmente elevadas as exigências de prevenção geral atenta a espécie de crimes praticados em desrespeito pelos mais elementares direitos fundamentais do ser humano — integridade física e psíquica e vida familiar em tranquilidade e com respeito pela dignidade humana de todos os seus elementos.

Assim sendo, consideramos adequada a pena aplicada de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão, pelo que improcede também aqui o recurso interposto pelo arguido.

5. O recorrente alega ainda a necessidade de correção do acórdão na parte em que o condenou no pagamento de taxa de justiça, devendo ter sido determinada condenação naquele pagamento “sem prejuízo do apoio judiciário que o recorrente possa beneficiar”.

Compulsados os autos, verifica-se que o recorrente apresentou ao Tribunal, a 20.12.2016, os documentos que formalizaram o pedido de apoio judiciário entregue na Segurança Social, segundo recibo junto aos autos, a 15.12.2016 (cf. fls. 975 e ss). Não se encontra junto aos autos qualquer decisão relativa a este pedido. Na eventual possibilidade de lhe ser concedido o requerido, determina-se a correção do acórdão passando a constar:

”Pelo seu decaimento em recurso condenam o recorrente/arguido em custas, fixando a taxa de justiça devida em quatro unidades de conta (cfr. artigos 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais), sem prejuízo do apoio judiciário que venha a ser concedido”.

III

Conclusão

Nos termos expostos, acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso interposto por AA, e em decidir:

a) rejeitar o recurso, por irrecorribilidade, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, quanto aos dois crimes de violência doméstica [arts. 152.º, n.º 1, als. a) e d) e n.º 2, CP], nas pessoas de EE e BB, e quanto ao crime de ameaça agravada [arts. 153.º n.º 1 e 155.º, n.º 1, al a), ambos do CP], na pessoa de CC, cuja decisão foi confirmada pelo acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 17.05.2017, tendo transitado em julgado;

b) rejeitar o recurso, por irrecorribilidade, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, em tudo o respeitante à decisão do Tribunal da Relação de Coimbra que não alterou a decisão da 1.ª instância, nomeadamente, no que respeita ao cumprimento (ou não) do ónus de impugnação cuja decisão é irrecorrível nos termos do preceito citado;

c) admitir do recurso na parte em que, ex novo, se qualificou os seis crimes de violação da integridade física, decidindo pelo não provimento do recurso interposto pelo arguido e mantendo a condenação em seis crimes qualificados de ofensa à integridade física, nos termos dos arts. 145.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, 143.º, e 132.º, n.º 2, al. a), todos do CP;

d) admitir o recurso quanto à medida das penas parcelares aplicadas aos seis crimes qualificados de ofensa à integridade física e decidir pela manutenção das penas aplicadas — pena de prisão de 9 (nove) meses (facto provado 8), pena de prisão de 7 (sete) meses (facto provado 10), pena de prisão de 4 (quatro) meses (facto provado 13), pena de prisão de 10 (dez) meses (facto provado 20), pena de prisão de 8 (oito) meses (facto provado 38) e pena de prisão de 6 (seis) meses (facto provado 41);

e) admitir o recurso quanto à pena única aplicada e decidir manter a pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão;

f) determinar, nos termos do art. 380.º, n.º 1, al. b), e n.º 2, do CPP, e porque a correção não importa modificação essencial da decisão, a correção do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 17.05.2017, nos seguintes termos:

- onde se lê

“Pelo seu decaimento em recurso condenam o recorrente/arguido em custas, fixando a taxa de justiça devida em quatro unidades de conta (cfr. artigos 513º, nº 1 do Código de Processo Penal e 8º, nº 9 do Regulamento das Custas Processuais).

- deve ler-se

“Pelo seu decaimento em recurso condenam o recorrente/arguido em custas, fixando a taxa de justiça devida em quatro unidades de conta (cfr. artigos 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais), sem prejuízo do apoio judiciário que venha a ser concedido”.

d) manter no mais o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente em 8 UC.

Supremo Tribunal de Justiça, 9 de novembro de 2017

Os juízes conselheiros,

(Helena Moniz)

(Nuno Gomes da Silva)

[1] Regime jurídico aplicável, considerando a data (15.01.2015 da prolação da decisão da 1.ª Instância).

[2] Entre muitos, de conferir os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22.01.2009, Processo n.º 2.833/08; de 06.12.2007, Processo n.º 3.752/07, ambos da 5.ª Secção, ou de 17.01.2013, Processo n.º 219/11.9JELSB.S1; de 05.12.2012, Processo n.º 11453/10.9TDLSB.L1.S1, de 10.02.2010, Processo n.º 80/09.3GTBRG.G1.S1, todos da 3.ª Secção.

[3] De conferir os acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 49/2003, de 29.01.2003, n.º 255/2005, de 24.052005, n.º 682/2006, de 13.12.2006, n.º 353/2010, de 06.10.2010, n.º 324/2013, de 04.06.2013, e n.º 163/2015, de 04.03.2015; citados nos acórdãos n.º 412/2015, de 29.09.2015, e n.º 429/2016, de 13.07.2016, tirado em Plenário.

[4] Por todos, de conferir, para além dos citados Arestos do Tribunal Constitucional n.º 412/2015, de 29.09.2015, n.º 429/2016, de 13.07.2016, tirado em Plenário, o Acórdão do mesmo Tribunal, n.º 35/2016, de 19.10.2016.