23/07.9EAFAR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- As nulidades da acusação previstas no nº 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal e que não coincidam com as previstas no artigo 311.º, a existirem, devem ser arguidas perante o magistrado subscritor ou seu superior hierárquico e são sanáveis no sentido em que, não declaradas ou corrigidas, nada impede o seu envio para a fase de julgamento.

II- Das nulidades da acusação previstas no artigo 283.º do C.P.P., se não arguidas perante o dominus do inquérito (magistrado do Ministério Público subscritor da acusação ou seu superior hierárquico), não cabe ao juiz de julgamento conhecer.

III- As “nulidades” também previstas pelo artigo 311.º, nº 3 do Código de Processo Penal – a que haverá que fazer acrescer a da alínea g) do nº 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal, enquanto não datada e assinada a acusação - seguem um regime de conhecimento oficioso pelo juiz da fase de julgamento mas, passada a fase de saneamento do processo, insusceptível de arguição de nulidade.

IV- Sendo caso de conhecimento (causas prevista no nº 3 do artigo 311.º do Código de Processo Penal) mas passada a fase de saneamento, já dela não cabe conhecer porque se cristalizou, bem ou mal, o objecto do processo. Ou seja - excluindo apenas a falta de assinatura da acusação – todas as restantes “nulidades” da acusação e causas de actuação judicial no âmbito do artigo 311.º perdem a sua invocabilidade como “nulidades” e passam a merecer um juízo exclusivo de procedência ou improcedência.

V- A exigência de identificação de cada uma das obras contrafeitas ou usurpadas seria uma exigência aceitável face a tipos penais de maior exigência de determinação, como o de violação de direito moral, mas que não é exigível num tipo penal como o de contrafação ou usurpação, onde a prova dos factos penalmente relevantes não exige a identificação da obra e autor, desde que incontestavelmente provada a contrafação ou usurpação e não tenha sido suscitada – como não foi – qualquer circunstância que exigisse maior determinação. [1]

Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

A- Relatório:

No Tribunal Judicial de Lagos correu termos o processo comum singular supra numerado no qual foi julgada A, filha de..., natural de Setúbal, nascida a 17.05.1984, solteira, doméstica, residente na..., Belavista, Setúbal, por lhe ter sido imputada a prática de factos susceptiveis de consubstanciar, em autoria material, um crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. pelo Artigo 197º, n. 1 e 199º, n. 1, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos.

A final - por sentença lavrada a 23 de Março de 2012 - veio a decidir o Tribunal recorrido condenar a arguida pela prática, em autoria material, de um crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. pelo Artigo 197º, n. 1 e 199º, n. 1, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos na pena de um ano de prisão e na pena de 170 dias de multa, à razão diária de 3 euros, perfazendo 510 € e a que correspondem 113 dias de prisão subsidiária e suspender a execução da pena de prisão aplicada pelo período de um ano.

Insatisfeita recorreu a arguida com as seguintes conclusões:

1- A Douta Sentença recorrida condenou a arguida/recorrente, pela prática como autora material de um crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. pelo artigo 197º, n.º 1 e 199.º, n.º 1, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos na pena de um ano de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano, a cobro do disposto no artigo 50.º do Código Penal, e na pena de cento e setenta dias de multa, à razão diária de três euros, perfazendo o montante global de quinhentos e dez euros e a que correspondem cento e treze dias de prisão domiciliária, e em custas criminais.

2- Todavia, no entendimento humilde da arguida/recorrente, sem razão, já que a acusação pública e a Douta Sentença recorrida são nulas, vícios de nulidade que a arguida/recorrente argui, para todos os legais efeitos.

3- A nulidade da acusação pública tem origem nas omissões dos elementos objectivos típicos enformadores da conduta típica ou descrição da acção típica, por violação das normas dos artigos 283.º n.º 3 b) do C.P.P., 197.º n.º 1 e 199.º n.º 1 do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos (C.D.A.D.C.), ou seja, a acusação pública omite “A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena...”.; e a nulidade da Douta Sentença recorrida tem a sua causa, também, nessas omissões na acusação pública, dos elementos objectivos típicos enformadores da conduta típica ou descrição da acção típica (porque assenta na acusação pública), pelo que o Douto Tribunal “a quo” ao proferir sentença condenatória violou as normas dos artigos 283.º n.º 3 b) do C.P.P., 197.º n.º 1 e 199.º n.º 1 do C.D.A.D.C

4- Efectivamente, o normativo do artigo 283.º n.º 3 al. b) do C.P.P. preceitua que “A acusação contém, sob pena de nulidade: (...) b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;(...)”.

5- E o tipo objectivo do tipo legal do crime contemplado nos artigos 199.º n.º 1 e 197.º do Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de Março (que nos dizem, respectivamente, que “Quem vender, puser à venda, importar, exportar ou por qualquer modo distribuir ao público obra usurpada ou contrafeita ou cópia não autorizada de fonograma ou videograma, quer os respectivos exemplares tenham sido produzidos no país quer no estrangeiro, será punido com as penas previstas no artigo 197.º”, e “Os crimes previstos nos artigos anteriores são punidos com pena de prisão até 3 anos e multa de 150 a 250 dias, de acordo com a gravidade da infracção, agravadas uma e outra para o dobro em caso de reincidência, se o facto constitutivo da infracção não tipificar crime punível com multa de 50 a 150 dias.”) tem-se por preenchido quando se discrimine e identifique quais as obras protegidas e respectivos autores e titulares de direito de comercialização, e, portanto, protegidos.

6- Ora, no caso concreto, tanto a acusação pública como a Douta Sentença recorrida não mencionam quais as obras que se encontravam fixadas nos CD`s e DVD`s apreendidos à arguida e respectivos autores e titulares de direito de comercialização, razão por que não se pode concluir, tout court, que estivessem protegidos em termos de direito de autor.

7- Pois, a acusação pública e a Douta Sentença recorrida apenas fazem descrição geral do material apreendido (tipo de material, quantidade apreendida, ausência de referências que habitualmente exibem os originais no que concerne ao trabalho gráfico, os códigos que permitem identificar os responsáveis pela masterização e/ ou fabrico dos exemplares), remetendo, a primeira (a acusação pública), na sua finalização, para o exame pericial de fls. 89 e seguintes dos autos.

8- Efectivamente, e no que concerne à acusação pública, as omissões de identificação das obras e dos autores protegidos verificam-se tanto no seu núcleo como na respectiva e periférica menção da prova pericial, esta a remeter apenas para o exame pericial, e a dá-lo, em sede de acusação pública, por integralmente reproduzido, por via dessa remissão.

9- A arguida/recorrente recebeu tão só a notificação da acusação pública com inerente menção daquela remissão, e, portanto, sem a prova pericial inclusa.

10- Por conseguinte, do exposto em supra 6- e 7-, resulta que a acusação pública e a Douta Sentença recorrida fazem narração de conclusões ou juízos conclusivos.

11- Pois, como já referido em supra 3-, na acusação pública e na Douta Sentença recorrida inexistem os elementos objectivos típicos do tipo, conduta típica ou descrição da acção típica da arguida que, tipicamente, configurem crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada.

12- Assim não o entendeu, todavia, o Tribunal “a quo” que condenou a arguida e não se pronunciou em concreto, sobre a questão da nulidade da acusação pública deduzida, em sede de saneamento do processo (nos termos do artigo 311.º do C.Processo Penal), tendo proferido declaração da seguinte forma genérica: “Não existem nulidades, questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer ou que obstem à apreciação do mérito da causa.(...)”.

13- Devendo, no humilde entendimento do Recorrente, tal declaração (de 12-) ser considerada genérica/tabelar, pelo que, não faz caso julgado formal, pois, então – quando da abertura de conclusão a 18-01-2011- o Meritíssimo Juiz “a quo” proferiu despacho, remetendo os autos para julgamento, não tinha, ainda, analisado, apreciado e decidido em concreto aquela questão da nulidade da acusação pública.

14- Daí que o conhecimento de nulidades, irregularidades, ou outras questões prévias, e, designadamente, da nulidade da acusação pública, possa ser feito no início da audiência de julgamento, ou até, mais tarde, se não tiver havido anteriormente pronúncia expressa sobre a matéria, como indica o Douto Acórdão da Relação de Évora, de 94-02-01, Col. Jur., Ano XIX, 1, 294, a fls. 142 e, mais recentemente, o Douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 01-04-2009 (Rec. N.º 7314-08).

15- Assim, em conformidade com o expresso de 2- a 14- a acusação pública recebida expressamente pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo” (na sequência de conclusão de 18-01-2011, nos autos) é nula por violação do preceituado nos artigos 283.º n.º 3 b) do C.P.P., 197.º n.º 1 e 199.º n.º 1 do C.D.A.D.C., sendo de igual forma (porque a omissão na acusação pública dos elementos objectivos típicos enformadores da conduta típica ou descrição da acção típica, passa para a fundamentação, mais concretamente, no lugar dos factos provados e não provados, da Douta sentença recorrida, inquinando-a do mesmo vício) nula a Douta Sentença recorrida.

16- Daí que, o Douto Tribunal “a quo” ao ter proferido decisão condenatória nos presentes autos, violou o preceituado nos artigos 283.º n.º 3 b) do C.P.P., 197.º n.º 1 e 199.º n.º 1 do C.D.A.D.C.

Termos, em que, concedendo-se provimento ao presente recurso, deverão ser declarados verificados:

a) na acusação pública, o vício de nulidade por omissão dos elementos objectivos típicos, em violação das normas dos artigos 283.º n.º 3 al b) do C.P.P., 197.º n.º 1 e 199.º n.º 1 do C.D.A.D.C.;

b) na Douta Sentença recorrida, o vício de nulidade por omissão dos elementos objectivos típicos, em violação das normas dos artigos 283.º n.º 3 al b) do C.P.P., 197.º n.º 1 e 199.º n.º 1 do C.D.A.D.C. e, por conseguinte, ser a Douta Sentença recorrida, revogada.

A Digna Procuradora-Adjunta junto do tribunal de Lagos respondeu ao recurso interposto, defendendo a sua improcedência, apresentando conclusões (não foi junto ficheiro informático).

O Exmº Procurador-geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Deu-se cumprimento ao disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal.

B. 1 - Fundamentação:

B. 1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:

1. No dia 02.06.2007, pelas 12 horas, na feira mensal desta cidade de Lagos, a arguida detinha expostos para venda ao publico quatrocentos e vinte fonogramas, no suporte físico "Compact Disc Recordable" (CD's), com obras musicais de diversos autores fixadas, e cinco videogramas, no suporte físico "Digital Versatible Disc Recordable" (DVD'S), com obras cinematográficas de diversos autores fixadas.

2. Todos os fonogramas e videogramas eram de duplicação artesanal, sendo o respectivo suporte material idêntico aos que se vendem ao público em geral, como virgens.

3. Em nenhum dos fonogramas existiam quaisquer "Booklets" ou “livretos", onde consta, geralmente a descrição das obras fixadas, bem como as referências a autores e toda a ficha técnica de produção dos mesmos.

4. As faces dos fonogramas não continham impressões ou estampagens (''label's" ) com trabalho gráfico, nomeadamente o titulo genérico da obra, os nomes de interpretes e de editores/etiqueta discográfica.

5. Em nenhum dos videogramas existiam quaisquer "Booklets” onde consta, geralmente, a descrição dos argumentos, bem como as referencias a ficha técnica de produção da obra.

6. Todos os videogramas apresentavam capas sob a forma de fotocópias de razoável qualidade, sendo reproduções integrais dos originais, e, regra composições por imagens das obras originais e textos, geralmente a disposição do público na Internet.

7. Os fotogramas e videogramas não continham, na face da leitura e na área central, o código I.F.P.I. (International Federation of the Phonographic Industry), chamado SID (Source ldentification Code), o qual, ao ficar inscrito em caracteres microscópicos, permitem identificar a entidade responsável pela materialização e fabrico dos respectivos exemplares.

8. As cópias referidas não foram nem autorizadas pelos autores das obras em causa, os seus produtores e outros detentores dos direitos das obras, ou seus representantes legais.

9. A arguida adquiriu os suportes físicos em causa a desconhecidos, não possuindo qualquer documento de aquisição dos mesmos e destinando os mesmos a venda ao público.

10. A arguida nao se encontrava autorizada pelos autores das obras em causa, em dos seus representantes e outros detentores dos direitos das obras, ou seus representantes legais, a deter as referidas duplicações em suportes físicos diversos dos originais, ou a proceder a sua venda.

11. A arguida bem sabia que se tratavam de cópias dos produtos originais e que não estava devidamente autorizada a comercializar tais produtos, como se de artigos de origem se tratassem e, no entanto, agiu com o propósito concretizado de as colocar a venda.

12. A arguida agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

13. A arguida não tem antecedentes criminais registados.

B. 1.2 - Não se provaram as condições pessoais e económicas da arguida, nem quaisquer outros factos susceptiveis de influir na decisão na causa ou com relevância para a mesma.

B. 1.3 - E apresentou como motivação da decisão de facto os seguintes considerandos, naquilo que são considerandos de facto:

“A fixação dos factos provados e não provados teve por base a globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e da livre convicção que o Tribunal granjeou obter sobre a mesma, partindo das regras da experiencia assim como da prova escrita e oral que foi produzida, aferindo se quanto a esta o conhecimento de causa e isenção dos depoimentos prestados, conforme se passa a explicar.

In concretu, estearam a afirmação do núcleo fáctico do libelo acusatório, as declarações prestadas pela testemunha PC, inspector da ASAE, que o presenciou e verbalizou em audiência.

O seu relato, enquadrado com o teor da restante prova documental e pericial junta aos autos, afigurou-se fundado e sereno, compatível com o que usa de ser as regras da experiencia, pelo que derivou credível

Ainda que não deva a motivação da decisão da matéria de facto assentar na reprodução dos testemunhos prestados em audiência, não se prescinde de por em evidência que a predita testemunha verbalizou haver avistado a arguida a, efetivamente, vender Cd's e Dvd's que tinha em exposição numa banca.

Mais explicou o processo de detenção e identificação da arguida e apreensão dos Cd's e Dvd's, em sentido coincidente ao expediente nos autos incluso, sustentando destarte a afirmação da ocorrência histórica dos factos vertidos em 1

Escorou a demonstração dos factos/prova vertidos em 2, 3, 4, 5, 6, 7, e 8, o teor do auto de apreensão de fls. 4 e 5 e exame pericial de fls. 89 a 111, dos quais resultam as características dos Cd's e Dvd's apreendidos e que, como tal, se deram por provadas.

Por banda da intenção da arguida, cotada em 9, 10,11 e 12, amparou-se o Tribunal nas regras da experiencia, face a conduta em concreto lograda apurar - que sempre é uma manifestação do agir e da determinação do agente - que o cariz "tosco" das reproduções, permite sustentar - uma vez que não é desconhecido, para quem quer que seja, que uma obra original não vem corporizada num dvd virgem de uso domestico, sendo aliás o fenómeno da "pirataria" tema candente do quotidiano.

Para demonstra ao da ausência de antecedentes criminais da arguida - a que se alude em B. - socorreu-se o Tribunal do teor do Certificado de Registo Criminal junto aos autos.

Deixaram de se provar as condições pessoais e económicas da arguida, uma vez que as testemunhas inquiridas as desconheciam e a própria - ……. - não compareceu”.

Cumpre conhecer.

B. 2 - O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.

A recorrente invoca duas nulidades, uma da acusação, outra da sentença recorrida, nos seguintes termos:

na acusação pública, o vício de nulidade por omissão dos elementos objectivos típicos, em violação das normas dos artigos 283.º n.º 3 al b) do C.P.P., 197.º n.º 1 e 199.º n.º 1 do C.D.A.D.C.;

na Douta Sentença recorrida, o vício de nulidade por omissão dos elementos objectivos típicos, em violação das normas dos artigos 283.º n.º 3 al b) do C.P.P., 197.º n.º 1 e 199.º n.º 1 do C.D.A.D.C

Estas são, pois, as questões a conhecer.

B. 3 - É um dado assente, [2] não obstante nem sempre apreendido, que o actual Código de Processo Penal português se perfila como um processo de “máxima acusatoriedade … compatível com a manutenção, na instrução e em julgamento, de um princípio de investigação judicial”, tal como afirmado pelo Prof. Figueiredo Dias em nome da Comissão de Reforma do Código de Processo Penal, [3] expressão que ficou a constar do nº 4, nº 2 do artigo 2º da Lei de autorização legislativa em matéria de processo penal, Lei nº 43/86, de 26 de Setembro.

A consagração do sistema acusatório com princípio da investigação, já defendido por aquele ilustre penalista nas suas lições de 1974, [4] reafirmadas no processo legislativo [5] e elogiado pelo que significa de “superação da tradicional antinomia entre os modelos «inquisitório» e «acusatório»”, como salientou a Prof. Mireille Delmas--Marty. [6]

Daqui resulta, incontestavelmente, como mera assunção constitucional do princípio do acusatório, a nítida separação entre entidade acusadora e juiz de julgamento (dimensão orgânico-subjectiva do princípio do acusatório) e a distinção entre fases do processo (no caso, acusação e julgamento), no que é definido como a dimensão material daquele princípio. [7]

É assim que o Código de Processo Penal vem a estabelecer, de forma clara, o papel do Ministério Público, enquanto entidade dominus do inquérito, quanto à promoção do processo e à dedução da acusação nos artigos 48º e 53º do Código de Processo Penal (com as naturais limitações constantes dos artigos 49º a 52º do mesmo diploma).[8]

Ao juiz de julgamento, assim impedido de se pronunciar quanto a essa fase processual – a acusação – restaria o papel de direcção da fase de julgamento (no que ao caso concreto interessa, já que a instrução se não encontra em discussão), balizado e limitado pelo conteúdo da acusação, pelo thema decidendum (objecto do processo) e pelo thema probandum (extensão da cognição), no que seria uma manifestação de alguma disponibilidade das “partes” na definição do que se pretenda seja apreciado pelo tribunal.

Estas cautelas - e necessidade de uma interpretação restritiva – na ingerência na acusação mais se justificam se recordarmos que estamos face a casos em que o processo foi remetido a julgamento sem instrução. É que, nestes casos e face à dimensão orgânico-subjectiva do princípio do acusatório, exigir-se-ia que fossem diversos os juízes: o que aprecia a acusação e o juiz de julgamento.

Não sendo isso possível ou exequível, melhor se entende a tendencial taxatividade e necessidade de interpretação restritiva das hipóteses de rejeição por manifesta improcedência, única forma de evitar que o juiz que irá proceder ao julgamento se pronuncie sobre a substância da acusação, com a consequente desconformidade ao texto constitucional.

Ao longo dos anos as diversas redacções do artigo 311º do Código de Processo Penal vieram confirmar um claro reforço das dimensões orgânico-subjectiva e material do princípio do acusatório, constitucionalmente consagrado, dando clara ideia de impedimento de o juiz se imiscuir na fase de dedução da acusação.

E as diversas alíneas do nº 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal definem, de forma clara, essa área de actuação do juiz de julgamento, ao qual se impõe, em obediência àquele princípio, uma interpretação restritiva daquelas alíneas. Isto é, o juiz de julgamento – não havendo instrução - só pode não aceitar a acusação (e nessa medida formular um juízo sobre a acusação) se esta preencher alguma das alíneas daquele nº 3.

E como já se afirmava no sobredito acórdão de 2006, as várias alíneas daquele nº 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal vêm a consagrar uma forma de nulidade da acusação por referência a uma forma extremada do vício.

Feito este introito, passemos às nulidades.

B. 4 - As nulidades da acusação estão previstas no artigo 283º, nº 3 do Código de Processo Penal.

Como se sabe e em obediência ao princípio da taxatividade das nulidades processuais, estão construídas como nulidades sanáveis – cfr. artigos 118º a 120º do Código de Processo Penal.

Todos os casos referidos no nº 3 do artigo 311º se contêm – de forma mais ou menos explícita - nas previsões das alíneas do nº 3 do artigo 283º. Daí que exista uma íntima conexão entre o nº 3 do artigo 283º e os números 2 e 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal.

Ali a previsão genérica das nulidades da acusação, que deverão ser tratadas de acordo com o regime geral das nulidades processuais, por referência ao regime da taxatividade e, por isso dependentes de arguição e sanáveis.

Aqui os casos extremos, indicados pelo legislador como de ameaça extrema aos princípios processuais penais com assento constitucional, reconduzindo-nos a um tipo de nulidade sui generis, insuperável ou insanável enquanto se mantiver acto imprestável, mas passível de correcção pelo Ministério Público, a ponto de se permitir ao Juiz de julgamento a intromissão – atípica num acusatório puro – na acusação, de forma a evitar conduzir a julgamento casos em que seria manifesto isso se não justificar.

Assim, nos casos do nº 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal, não obstante o não afirmar, o legislador veio a consagrar um regime de nulidades da acusação que, face à sua gravidade e à intensidade da violação dos princípios processuais penais contidos na CRP, são insuperáveis, enquanto a acusação mantiver o mesmo conteúdo material.

De facto, a falta dos elementos referidos naquelas alíneas acarretaria uma gravíssima violação dos direitos de defesa do acusado, tornando inviável o exercício dos direitos consagrados no artigo 32º da CRP.

Naturalmente que essa tendencial taxatividade só poderá ser ultrapassada em casos de idêntica ou mais grave natureza não previstos pelo legislador, mas de igual ou mais grave violação da constituição processual penal. Veja-se o exemplo citado por Simas Santos, Leal Henriques, Borges de Pinho, de acusação do lesado em vez do arguido [9] ou de familiar deste em vez do arguido.

Em termos práticos, se ao juiz de julgamento não é permitido, em homenagem às dimensões material e orgânico-subjectiva da estrutura acusatória do processo, imiscuir-se ex oficio, nas nulidades genericamente referidas no nº 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal, já se lhe impõe que impeça a ida a julgamento de acusações nos casos contados previstos no nº 3 do artigo 311º.

Em resumo, as nulidades da acusação previstas no nº 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal e que não coincidam com as previstas no artigo 311º, a existirem, devem ser arguidas perante o magistrado subscritor ou seu superior hierárquico e são sanáveis no sentido em que, não declaradas, nada impede o seu envio para a fase de julgamento. [10]

As “nulidades” também previstas pelo artigo 311º, nº 3 do Código de Processo Penal – a que haverá que fazer acrescer a da alínea g) do nº 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal, enquanto não datada e assinada a acusação - seguem um regime de conhecimento oficioso pelo juiz da fase de julgamento mas, passada a fase de saneamento do processo, insusceptível de arguição de nulidade em prazo útil (v. g. artigo 313º, nº 4 do Código de Processo Penal e insusceptibilidade de recurso do despacho que designa dia para julgamento).

E isto porquanto, passada a fase de dedução da acusação e de saneamento do processo em fase de julgamento, fixa-se o objecto do processo, cristalizando-se o thema decidendum (objecto do processo) e o thema probandum (extensão da cognição) e tudo se reconduz a saber se estes se verificam em sede de facto e de direito.

Ou seja, - excluindo apenas, talvez, a falta de assinatura da acusação – todas as restantes “nulidades” da acusação e causas de actuação judicial no âmbito do artigo 311º perdem a sua invocabilidade como “nulidades” e passam a merecer um juízo exclusivo de procedência ou improcedência.

Apenas as inexistências e nulidades insupríveis parecem escapar a este regime prático e pragmático, pouco tributário – por necessidade de compatibilização com os princípios processuais penais – do habitual mecanicismo das invalidades processuais. Portanto, o difícil jogo de equilíbrio instável entre a fase de acusação e da sua recepção em fase de julgamento não pode ser objecto do habitual juízo esquemático e mecanicista das nulidades processuais, pois que as exigências processuais penais constitucionais o impedem.

Não se pode, portanto, fazer o habitual raciocínio quanto às invalidades sanáveis e afirmar que estamos perante invalidades sanáveis e já sanadas – caso existissem – pelo decurso do tempo na análise conjunta dos artigos 283º, nº 3 e 311º do Código de Processo Penal e artigo 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa.

Ou seja, sem analisar a substância da invocação da arguida, mesmo que sustentável, a eventual invalidade, a existir, está sanada pelo curso do processo.

Quanto à alegação de nulidade da acusação, porque não arguida perante o dominus do inquérito (magistrado subscritor da acusação ou seu superior hierárquico), não cabe ao juiz de julgamento dela conhecer, no caso de se não tratar de uma ocorrência prevista no artigo 311º, nº 3 do Código de Processo Penal.

Sendo caso de conhecimento (causas prevista no nº 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal) mas passada a fase a fase de saneamento, já dela não cabe conhecer porque se cristalizou, bem ou mal, o objecto do processo.

Logo, são questões que não merecem provimento nem deveriam ter a possibilidade de ser objecto de recurso. Este apenas não é rejeitado liminarmente dada a fluidez do tema e o que se fundamenta de seguida porque se entende pretendido pela arguida como fundamento do recurso, não obstante com menos precisa arguição.

B. 5 – Assim o caso sub judicio – considerando a alegação da recorrente de que a matéria de facto provada em audiência de julgamento contém factos insuficientes - deve ser analisada numa diversa perspectiva: a procedência ou improcedência, tendo em vista a intenção acusatória e o ordenamento jurídico.

Em breve, estão provados os factos necessários e suficientes para integração da conduta num tipo penal? Essa é a questão essencial. Essencial é constatar que os elementos de facto inseridos pelo Mmº Juiz na sentença, sem quebra do objecto do processo definido pela acusação, pela defesa e pelos artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal, são os necessários e suficientes face ao ilícito-típico em presença.

Sempre se dirá que a acusação estava longe de configurar a hipótese da alínea b) do nº 3 do artigo 311º, que deverá ser interpretada, de forma extrema, como de ausência total ou parcial mas grave, “manifesta”, de factos.

O ilícito imputado à arguida e pela qual veio a ser condenada é o de “aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada”, previsto pelo 199º, n. 1. e punido pelo Artigo 197º, n. 1 e, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos.

Este tipo é claro: aproveita obra contrafeita ou usurpada “(1) — Quem vender, puser à venda, importar, exportar ou por qualquer modo distribuir ao público obra usurpada ou contrafeita ou cópia não autorizada de fonograma ou videograma, quer os respectivos exemplares tenham sido produzidos no País quer no estrangeiro, …)”.

E isso resulta provado com o mínimo de segurança em termos de definição dos elementos objectivos do tipo – só esses estão em discussão – pois que apesar de não identificadas as obras, cada uma das obras, a matéria de facto não deixa dúvidas sobre a natureza contrafeita e usurpada de cada um dos CD´s e DVDs apreendidos à arguida.

Supõe-se que a alegação da arguida tendia no sentido de uma exigência de identificação de cada uma das obras usurpadas.

Essa seria uma exigência aceitável face outros tipos penais de maior exigência de determinação, como o de violação de direito moral, mas que não é exigível num tipo penal como o de aproveitamento de contrafação ou usurpação, onde a prova dos factos penalmente relevantes não exige a identificação da obra e autor, desde que incontestavelmente provada a contrafação ou usurpação, como ocorre no caso em apreço e não tenha sido suscitada – como não foi – qualquer circunstância que exigisse maior determinação.

B. 6 - Por fim resta acrescentar que a circunstância de não terem sido dados xomo provados mais factos relativos à arguida, sua inserção social e económica, se fica a dever ao facto de sempre se ter revelado impossível ao tribunal recorrido obter dados complementares e a contestação os não ter indicado, pelo que seria excessivo reenviar os autos para apurar o que o arguido não quis que viesse aos autos.

Em suma, não merece provimento o recurso interposto.

C- Dispositivo

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso.

Custas pela arguida com 3 (três) UCs de taxa de justiça.

(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).

Évora, 29 de Outubro de 2013

João Gomes de Sousa

Ana Bacelar

[1] - Sumariado pelo relator.

[2] - Limitamo-nos a seguir o por nós já expendido no acórdão desta Relação de 10-10-2006 (proc. nº 996/06.1).

[3] - “Grandes princípios orientadores da elaboração do projecto de Código de Processo Penal”, 1984, in “Jornadas de Processo Penal” – Revista do MP, Cadernos 2 – pag. 330.

[4] - “Direito Processual Penal” – Coimbra Editora, 1974, pags. 71-72.

[5] - “Código de Processo Penal – Processo Legislativo”, vol. II – Tomo II, Assembleia da República, 1999, pag. 24.

[6] - DELMAS-MARTY, Prof. Mireille - “A caminho de um modelo europeu de processo penal” in Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 9, Fasc. 2º, Abril-Junho, pag. 229-231, 1999 e “Conferência Parlamentar – A Revisão do Código de Processo Penal”, in “Código de Processo Penal – Processo Legislativo”, Vol. II – Tomo II, Assembleia da República, Lisboa, pag. 33, 1999.

[7] - “Constituição da República Portuguesa Anotada – Gomes Canotilho e Vital Moreira, Coimbra Editora, 1993, pag. 206.

[8] - Na formulação do Tribunal Constitucional no acórdão 520/2011 (rel. Conselheiro João Cura Mariano) entre muitos outros «É pacífico o entendimento de que o processo penal português tem uma estrutura acusatória que implica, além do mais, o controlo judicial da acusação, e a proibição de acumulação orgânica na instrução e julgamento, isto é, o órgão que faz a instrução não pode fazer a audiência de discussão e julgamento e vice-versa (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, em “Constituição da República Portuguesa Anotada,”, volume I, p. 522, da 4ª edição, da Coimbra Editora). O fundamento desta clara repartição de funções entre as diversas entidades que intervém no processo assegura, por um lado, as garantias de defesa do arguido e, por outro, a liberdade de convicção, a imparcialidade e a objectividade da decisão proferida pelo órgão chamado a decidir em cada face processual, permitindo-se ao arguido exercer um controlo jurisdicional das decisões que lhe sejam desfavoráveis».

[9] - In “Código de Processo Penal” – 2º Vol., Rei dos Livros, pag. 202.

[10] - Apenas a “invalidade” prevista na al. g) do nº3 do artigo 283 do Código de Processo Penal – a não assinatura e datação da acusação - nos obriga a pensar num caso de inexistência processual de acusação, enquanto não assinada e datada.