06960/13 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. A omissão de pronúncia (vício de “petitionem brevis”) pressupõe que o julgador deixa de apreciar alguma questão que lhe foi colocada pelas partes (cfr.artº.615, nº.1, al.d), do C.P.Civil).

2. No processo judicial tributário o vício de omissão de pronúncia, como causa de nulidade da sentença, está previsto no artº.125, nº.1, do C.P.P.Tributário, no penúltimo segmento da norma.

3. Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário).

4. Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas (cfr. artº.607, nº.5, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6). Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g.força probatória plena dos documentos autênticos - cfr.artº.371, do C.Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação.

5. O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida.

6. No que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida (cfr.artº.685-B, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário). Tal ónus rigoroso ainda se pode considerar mais vincado no actual artº.640, nº.1, do C.P.Civil, na redacção resultante da Lei 41/2013, de 26/6.

7. No ordenamento jurídico português o princípio da proibição de impostos com natureza retroactiva foi expressamente introduzido no texto constitucional com a revisão constitucional de 1997 (cfr.artº.103, nº.3, da C.R.P.; artº.12, nº.1, da L.G.T.), desta forma explicitando um postulado que já poderia considerar-se como uma decorrência do princípio da protecção da confiança, inscrito no princípio do Estado de Direito (cfr.artº.2, da C.R.P.). Desse modo, não são lícitos constitucionalmente os impostos criados para incidir sobre rendimentos já auferidos ou sobre factos tributários (transacções, etc.) já transcorridos. A forma enfática como a norma está formulada não deixa dúvidas sobre a natureza absoluta desta proibição, dando a todo o contribuinte o direito de se recusar a pagar tal imposto. Nessa medida, o imposto retroactivo (ou qualquer outra norma fiscal retroactiva, desde que desfavorável) é sempre constitucionalmente ilícito. A Constituição fez aplicação à obrigação de pagar impostos - que se traduz sempre numa ablação pecuniária dos contribuintes - do mesmo regime de proibição da retroactividade que vale para as restrições de direitos, liberdades e garantias nos termos do artº.18, nº.3, da C.R.P.

8. Podem existir vários graus de retroactividade legal. Na retroactividade de 1º. grau o facto verificou-se por inteiro ao abrigo da lei antiga, tendo já produzido todos os seus efeitos no âmbito dessa mesma lei. A lei nova pretende retirar dos mesmos factos efeitos jurídicos distintos. Aqui a retroactividade é frontal e patente, não se suscitando quaisquer dúvidas de qualificação. Na retroactividade de 2º. grau o facto também se verificou por inteiro ao abrigo da lei antiga, aproximando-se por isso da retroactividade de 1º. grau. Mas desta se distingue porque os seus efeitos não se esgotaram por inteiro à sombra da lei velha, antes continuam a produzir-se no domínio temporal da aplicação da lei nova. O que é relevante para "fixar" a norma temporalmente aplicável é o momento em que ocorreu o facto tributário e não aquele em que a norma é concretamente aplicada. Por fim, a retroactividade de 3º. grau distingue-se das anteriores por o facto não se ter verificado por inteiro à sombra da lei antiga, antes se prolongar na sua produção concreta no domínio temporal da lei nova. A situação é particularmente relevante no campo dos impostos periódicos que pressupõem uma acção continuada ao longo do período a que respeitam.

9. No tocante ao momento relevante para a determinação do carácter retroactivo da norma fiscal, deve aferir-se o mesmo pela verificação do facto tributário, sendo retroactiva aquela que atinja o facto retrospectivamente ao momento da sua entrada em vigor.

10. A Administração Financeira do Estado, em sentido orgânico, está inserida na realidade mais vasta que é a Administração Pública, encontrando-se centralizada no Ministério das Finanças, órgão que tem por missão definir e conduzir as políticas financeiras do Estado, tal como as políticas da Administração Pública. Integram a Administração Financeira do Estado, estruturas orgânicas da administração directa do Estado, como a Direcção-Geral do Orçamento, tal como estruturas da administração indirecta do Estado, como seja a "Caixa Geral de Aposentações, I.P.".

11. As contribuições para a "Caixa Geral de Aposentações, I.P." em causa nos presentes autos revestem a natureza de tributos, para efeitos do artº.3, da L.G.T., à semelhança do que sucede com as contribuições para a segurança social.

12. Nos termos do artº.18, nº.3, da Lei do Orçamento do Estado para 2008 (Lei 67-A/2007, de 31/12), para as entidades com pessoal relativamente ao qual a "CGA, I.P.", seja responsável unicamente pelo encargo com pensões de sobrevivência, é devida uma contribuição de 3,75 % da remuneração do respectivo pessoal sujeita a desconto de quota.

13. O acto legislativo caracteriza-se pela generalidade e abstracção. A generalidade deriva da indeterminação e indeterminabilidade dos destinatários do acto. A abstracção resulta da circunstância de o acto constituir a previsão de uma situação objectiva, que, como tal, não se esgota numa única aplicação, antes voltando a aplicar-se sempre que no caso concreto concorram os elementos típicos da previsão. Pelo contrário, ao acto administrativo falta o elemento da generalidade e abstracção, esgotando-se o mesmo numa única aplicação.

14. A norma constante do examinado artº.18, nº.3, da Lei do Orçamento do Estado para 2008 (Lei 67-A/2007, de 31/12), é dirigida a uma pluralidade de destinatários, não se esgotando numa única aplicação, antes constituindo a previsão de uma situação objectiva que se aplicará sempre que, no caso concreto, concorram os elementos típicos da previsão. Trata-se de uma norma materialmente legislativa e não o resultado do exercício de um poder de autoridade.

15. O princípio constitucional da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso), desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa “justa medida”, impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos. Em qualquer caso, há um limite absoluto para a restrição de “direitos, liberdades e garantias”, que consiste no respeito do “conteúdo essencial” dos respectivos preceitos (cfr.artº.18, nº.2, da C.R.P.).

16. O princípio da proporcionalidade também pode ser explicitado como princípio material informador e conformador da actividade administrativa, no artº.266, nº.2, da C.R.Portuguesa, assim implicando a juridicidade de toda a actividade da Administração (cfr.artº.5, nº.2, do C.P.A.). No âmbito do procedimento tributário, a consagração de tal princípio resulta do artº.55, da L.G.Tributária, tendo expresso desenvolvimento no artº.46, do C.P.P.Tributário. De acordo com o mesmo, na actuação administrativa terá de existir uma proporção adequada entre os meios empregues e o fim que se pretende atingir, obrigando a Administração Tributária a abster-se da imposição aos contribuintes de obrigações que sejam desnecessárias ou inadequadas à satisfação dos fins que aquela visa prosseguir ou que vão além do que seja necessário e adequado impor aos mesmos contribuintes.

17. O princípio da igualdade é um dos princípios estruturantes do sistema constitucional português, encontrando consagração genérica no artº.13, da C.R.Portuguesa. Por sua vez, a vinculação das autoridades administrativas ao princípio da igualdade encontra consagração no artº.266, nº.2, do diploma fundamental. As decisões mais recentes do Tribunal Constitucional, na vertente que aqui interessa, assinalam correctamente que o princípio da igualdade obriga a que se trate por igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente, não impedindo a diferenciação de tratamento, mas apenas as discriminações arbitrárias, irrazoáveis, ou seja, as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante.

ACÓRDÃO

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RELATÓRIO

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"P. . - …………………., S.A.", com os demais sinais dos autos, deduziu salvatério dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mmº. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa, exarada a fls.577 a 602 do presente processo, através da qual julgou totalmente improcedente a impugnação deduzida pelo recorrente, tendo por objecto mediato actos de liquidação de contribuições devidas à "Caixa Geral de Aposentações, IP", relativas aos meses de Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro, do ano de 2008 e no montante de € 1.825.661,76.

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O recorrente termina as alegações (cfr.fls.620 a 680 dos autos) do recurso formulando as seguintes Conclusões:

1- No âmbito da p.i. de impugnação judicial, a recorrente alegou, essencialmente, que:

i. os actos tributários praticados através da submissão da relação contributiva relativa ao mês de Setembro de 2008, mas relativos a períodos anteriores a Janeiro de 2007, são ilegais, por violação do princípio da não retroactividade fiscal, devendo, em conformidade, ser anulados;

ii. os actos tributários objecto da presente impugnação judicial são ilegais, por padecerem do vício de violação de lei, por violação do disposto no n°4 do artigo 18.° da LOE 2008;

iii. os actos tributários de liquidação impugnados padecem do vício de ilegalidade abstracta, decorrente da aplicação de norma inconstitucional – i.é. por o n°3 do artigo 18° da LOE 2008, quando aplicado à ora recorrente, violar os princípios constitucionalmente consagrados da proporcionalidade e da igualdade; e, bem assim, que

iv. a norma fundamentante da prática dos actos impugnados consubstancia um acto administrativo sob a forma de lei, acto esse que é ilegal por padecer do vício de falta de fundamentação e de preterição da audiência prévia dos interessados.

2- Neste contexto, o Tribunal a quo veio sufragar, em síntese:

i. quanto à violação do princípio da proporcionalidade, que "a exigência da contribuição constitui um meio adequado e necessário para a prossecução do interesse público de financiamento do sistema de protecção social em causa, por um lado, e por outro, quantitativamente constitui uma justa medida relativamente ao resultado que se pretende obter ponderado o custo/benefício (...), pelo que a contribuição de 3,75% exigida não se afigura violadora do princípio da proporcionalidade";

ii. relativamente à violação do princípio da igualdade, que "há que considerar o interesse público de manutenção dos direitos e do regime aplicável aos trabalhadores da Impugnante abrangidos pelo funcionalismo público, situação essa que não é necessária acautelar relativamente a empresas que sempre foram privadas, na medida em que estas tiveram a laborar funcionários com um estatuto de funcionários públicos (...) Assim, dada a distinção das situações, não se poderá falar em violações do princípio da igualdade, pois as situações não são comparáveis, justificando-se a diferença de tratamento legal, justamente, por as situações revestirem contornos distintos";

iii. quanto à retroactividade constitucionalmente proscrita, que "estamos perante um facto tributário que apesar de estar em conexão com anos anteriores, parte dos seus efeitos, apenas ocorre em 2008, quanto se encontram reunidas as condições para apurar tais acertos, e nessa medida, não se verifica qualquer retroactividade fiscal"; e, por fim,

iv. quanto aos vícios de falta de fundamentação e de preterição da audiência dos interessados, que "não obstante ser possível identificar os destinatários da norma ora em causa, certo é que há uma generalidade que se manifesta na sujeição de todas as entidades que apenas são responsáveis pelo encargo com as pensões de sobrevivência do seu pessoa em contribuir para o financiamento da CGA. Assim sendo, tal norma não tem natureza de acto administrativo, e nessa medida, não se verificam os apontados vícios".

3- Porém, entende a recorrente - conforme demonstrará de seguida - que a decisão recorrida:

i. assentou em erro de julgamento na selecção da matéria de facto pertinente para a boa decisão da causa, ao desconsiderar os factos - não contestados - demonstrados pelo Doc. 11 junto à p.i. de impugnação judicial;

ii. padece do vício de omissão de pronúncia, na medida em que não apreciou o vício de violação de lei invocado pela recorrente e fundamentado na violação do n°4 do artigo 18°da LOE 2008 (cf. artigos 91° a 157° da p.i. de Impugnação Judicial); e, bem assim,

iii. assentou em erro sobre os pressupostos de direito na apreciação do alcance dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade quando aplicados ao caso concreto da ora recorrente;

4- Conforme alegado pela recorrente no artigo 54.° da sua p.i. de impugnação judicial, em virtude do saldo permanentemente deficitário do Fundo de Pensões do Pessoal da PT/CGA, e para assegurar a sua existência e manutenção, a recorrente contribuía directamente para o referido Fundo com um valor correspondente a uma média mensal de 25% da remuneração dos seus trabalhadores oriundos da CTT,EP, tendo comprovado este facto através da junção aos Autos dos Relatórios anuais obrigatórios para as sociedades cotadas em bolsa, elaborados por auditores independentes (cf. Doc. 11 da p.i. de impugnação judicial);

5- Alegou ainda a recorrente, demonstrando-o igualmente através do referido Doc. 11, que contribuía para o mesmo Fundo de Pensões com contribuições extraordinárias para cobrir o défice de serviço passado e, bem assim, que realizava contribuições adicionais relativas a aposentações antecipadas;

6- Por fim, concluiu a recorrente, no artigo 57° da p.i. e à luz do cit. Doc. 11 junto à p.i. de Impugnação Judicial, que a totalidade das contribuições para o mencionado Fundo de Pensões correspondeu a um esforço financeiro global médio de cerca de 87,6% da massa salarial dos trabalhadores em causa, relativamente ao período de 1993 a 2007;

7- Ora, os referidos factos revestem-se de inequívoca pertinência para a boa decisão da causa, na medida em que permitem quantificar o esforço financeiro exigido à recorrente e, a essa luz, sindicar a exigência contributiva dos 3,75% à luz dos princípios constitucionalmente consagrados da proporcionalidade e da igualdade;

8- Todavia, o Tribunal a quo não considerou tais factos na matéria de facto assente, desconsiderando-os na apreciação judicativa subsequente;

9- Para o efeito, o Tribunal a quo referiu, singelamente, que "não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados";

10- Do anterior resulta, consequentemente, que a decisão ora recorrida padece de manifesto erro de julgamento, devendo, por esse motivo, ser anulada;

11- De igual modo, até 2007 nunca fora exigido à recorrente, na qualidade de entidade empregadora, o pagamento de quaisquer contribuições directas para a CGA em matéria de aposentação ou de sobrevivência relativamente aos seus trabalhadores oriundos da CTT, EP;

12- De facto, foi apenas através da Lei do Orçamento do Estado para 2007 (Lei n°53-A/2006), que se determinou - no seu artigo 19.°, n°2 - que "para as entidades com pessoal relativamente ao qual a Caixa Geral de Aposentações seja responsável unicamente pelo encargo com pensões de sobrevivência, a contribuição é igual a 3,75% da remuneração do referido pessoal sujeita a desconto de quota", tendo a mesma obrigação legal sido vertida - inalterada no seu conteúdo - no nº3 do artigo 18° da LOE 2008;

13- Consequentemente, e ao contrário do que sufragou a este propósito o Tribunal a quo, os actos de apuramento de contribuições para a CGA relativamente a períodos anteriores a Janeiro de 2007 - data de entrada em vigor do comando legal que determinou, pela primeira vez, aquela obrigação contributiva - não têm suporte em qualquer norma legal;

14- Neste contexto, e tendo em consideração o princípio da não retroactividade da lei fiscal ínsito no n°3 do artigo 103° da Constituição da República Portuguesa, torna-se forçoso concluir que o apuramento das contribuições em apreço, por referência a períodos anteriores ao do início da vigência - Janeiro de 2007 - da norma legal que as fundamenta, constitui uma aplicação retroactiva e, portanto, inadmissível, da lei fiscal;

15- Por conseguinte, os actos tributários concretizados no apuramento do montante global de € 590,21 a título de contribuições devidas relativamente a períodos anteriores a Janeiro de 2007, encontram-se feridos do vício de ilegalidade, devendo, em conformidade, ser anulados;

16- A estatuição cominada pela previsão do n°4 do artigo 18° da LOE 2008 para as entidades abrangidas por esta norma legal era, à data dos factos, a de que "o disposto nos números anteriores (n.°s 1, 2 e 3 do mesmo artigo 18°)" não prevalece sobre disposições legais, gerais ou especiais, em contrário;

17- Com efeito, quando, em resultado da aplicação dos n.°s 1 a 3 do artigo 18° da LOE 2008, fosse exigida, prima facie, a entidade cuja responsabilidade com pensões tenha sido transferida para a CGA, uma contribuição de montante igual (ou, por maioria de razão, superior) à que lhe competiria pagar, como entidade patronal, no âmbito do regime geral de segurança social, entendeu o legislador não ser tal acréscimo exigível;

18- Do anterior decorre, no caso concreto, que a exigibilidade das contribuições previstas no n°3 do artigo 18 da LOE 2008 - e, assim, a própria legalidade das mesmas -, pressupunha a realização de um juízo prévio: o de saber se a recorrente se encontrava, ou não, abrangida pelo âmbito objectivo e subjectivo da evidenciada excepção;

19- Ora, conforme demonstrado pela recorrente na sua p.i. de impugnação judicial, a ratio legis subjacente à consagração da excepção então prevista no n°4 do artigo 18° da LOE 2008 teve por propósito, precisamente, evitar que as entidades oneradas pelas contribuições especificamente previstas nos n.°s 1 a 3 do mesmo preceito legal sejam obrigadas a, globalmente, contribuir, para efeitos de protecção social dos seus trabalhadores, com um montante superior ao que resultaria da aplicação do regime geral de segurança social;

20- Por outras palavras, pretendeu o legislador assegurar que estas entidades - em função das contribuições adicionais que foram chamadas a suportar - não contribuíssem com um montante superior, mas antes, no limite, idêntico àquele que é o montante-regra do regime geral de segurança social, com o qual, de resto, o regime de protecção social público visa convergir;

21- De resto, no âmbito do regime geral de segurança social é devida uma taxa contributiva global de 34,75% para a globalidade das eventualidades protegidas pelo mesmo, encontrando-se 11% a cargo do trabalhador, e 23,75% a cargo da entidade patronal (cf. artigos 2.°, e 3.°, n.°s 1 e 2, ambos do Decreto-Lei n°199/99, de 8 de Junho);

22- E, a este propósito, permite-se identificar, tanto no regime público como no regime privado de protecção/segurança social, a regra da determinação do montante da contribuição através de uma percentagem fixa e global, que abranja a generalidade das eventualidades cobertas em cada caso e que, por essa razão, leva em consideração e permite uma quantificação precisa do esforço financeiro máximo exigido às entidades patronais;

23- O anterior sucede, precisamente, porque é a própria lei que reconhece que os valores máximos exigidos - v.g. a taxa social única - são adequados e suficientes para assegurar o financiamento e a sustentação dos regimes de protecção em causa na sua globalidade - i.e. relativamente a todas as eventualidades por eles cobertas;

24- Em suma, à luz do anterior, a excepção prevista no n° 4 do artigo 18° da LOE 2008 deixa bem clara a sua ratio legis e, consequentemente, o âmbito da tutela que o legislador lhe pretendeu imprimir: não permitir que a lei imponha, a qualquer agente - em homenagem ao princípio da convergência entre regimes de protecção social e com base num critério de justiça material - uma contribuição global superior à taxa máxima prevista na lei para o regime geral de segurança social;

25- Por conseguinte, se o âmbito subjectivo do n°4 do artigo 18° da LOE 2008 se recorta em torno das entidades que, não obstante de natureza privada, viram o seu regime previdencial integralmente avocado pela CGA (situação que vai além do escopo do mesmo preceito - dirigido a evitar situações de esforço contributivo excessivo em virtude, inter alia, da sujeição a ambos os regimes previdenciais), então, integrar-se-ão no mesmo âmbito subjectivo (a maiori ad minus) todas as entidades cuja responsabilidade da CGA se limite apenas a determinada eventualidade - como se verifica no caso da recorrente;

26- De facto, a necessidade de adaptação e de convergência com o regime geral de segurança social não só é mais premente, como se impõe ainda mais nitidamente nestes últimos casos, ou seja, quando em causa estão empresas plenamente integradas no sector privado - como se verifica no caso da recorrente - cuja estrutura não justificou, em dado momento, a avocação integral da responsabilidade por parte da CGA, mas que, não obstante, se encontram parcelarmente incluídas nesse regime público;

27- Propugnar a exclusão, do âmbito subjectivo do n°4 do artigo 18° da LOE 2008, das entidades cuja responsabilidade com pensões não tenha sido avocada pela CGA, redundaria na manutenção - ao arrepio dos princípios subjacentes à consagração do indicado preceito - do regime que se pretendeu, precisamente, evitar: o da oneração excessiva - através da exigência de uma contribuição global superior ao limite máximo do regime geral - de determinadas entidades que, em função da sua natureza e antecedentes históricos, se encontram sujeitas a ambos os regimes de protecção social;

28- Consequentemente, um tal entendimento - estribado num argumento estritamente formal - teria por efeito esvaziar de conteúdo a tutela atribuída pelo n°4 do artigo 18° da LOE 2008;

29- Em suma: em benefício da coerência do artigo 18 da LOE 2008 e dando pleno cumprimento à ratio legis que se encontra na base da sua consagração, impõe-se concluir que se encontram igualmente abrangidas pela previsão do n°4 do mesmo artigo, as entidades obrigadas à realização da contribuição prevista no n°3 do artigo 18 da LOE 2008, como sucede no caso da recorrente;

30- Por último, o âmbito objectivo da citada norma legal encontra-se circunscrito pelas "disposições legais, gerais ou especiais (...), que estabelecem (...) uma contribuição de montante igual ao que lhes competiria pagar, como entidades patronais, no âmbito do regime geral de segurança social";

31- E é neste segundo requisito - de natureza objectiva - que se permite identificar, de forma plena, a ratio legis subjacente a todo o regime de excepção: o desiderato de evitar que qualquer entidade seja onerada, por via do acrescento das contribuições especificamente previstas naquele artigo 18° da LOE 2008, em montante superior ao da contribuição devida pelas entidades patronais para o regime geral de segurança social;

32- Assim sendo - i.é. ultrapassada que ficou a integração da recorrente no âmbito subjectivo da evidenciada excepção - resta, por último, no sentido de concluir pela ilegalidade dos actos objecto da presente impugnação judicial, demonstrar que as contribuições a que a recorrente se encontrava, já, legalmente vinculada, excediam, de per se, aquele limite objectivo - de 23,75%;

33- Ora, tal como detalhadamente exposto na sua p.i. de impugnação judicial, a recorrente contribuía directamente para o seu Fundo de Pensões com um valor correspondente a uma média mensal de 25% da remuneração dos seus trabalhadores oriundos da CTT, EP; contribuía, ainda, para o mesmo Fundo de Pensões, com contribuições extraordinárias para cobrir o défice de serviço passado; e procedia, por último, a contribuições adicionais relativas a aposentações antecipadas (cf. Doc. 11 junto à p.i. de impugnação judicial);

34- Consequentemente, no que à aposentação do pessoal oriundo da CTT, E.P., diz respeito, a recorrente suportou, como se viu, de 1993 a 2007, uma contribuição efectiva correspondente a uma média de 87,6% da massa salarial dos trabalhadores em causa e, bem assim, a um esforço contributivo de 56,80% relativamente ao ano de 2008 (cf. cit. Doc. 11 junto à p.i. de impugnação judicial);

35- Não é esta, na verdade, uma contribuição para a CGA ou para o regime geral de segurança social em sentido próprio, mas é uma contribuição substitutiva da CGA, fruto de se ter legalmente transferido a responsabilidade desta para a recorrente, tal como detalhadamente exposto na sua p.i. de impugnação judicial;

36- E isto, acrescente-se - pois deverá valer nos mesmos termos - ainda que essa contribuição não resulte de uma percentagem quantitativa e expressamente fixada na lei, mas de outra situação, também legalmente imposta, como a da transferência para um privado de uma responsabilidade originariamente pública;

37- De resto, a letra do n°4 do artigo 18 da LOE 2008, refere, indiciariamente, "uma contribuição de montante igual", colocando a ênfase no quantum da contribuição e desconsiderando, consequentemente, a sua forma;

38- Resulta do anterior, em suma, que a recorrente se encontrava obrigada nos termos do indicado quadro legislativo - a efectuar um esforço contributivo equivalente a 87,6% da massa salarial dos trabalhadores sujeitos a desconto de quota, montante que, cela va sans dire, era objectivamente superior ao limite máximo contributivo exigido a qualquer entidade patronal no âmbito do regime geral de segurança social;

39- O mesmo é dizer, portanto, que a recorrente preenchia os dois elementos da previsão normativa da excepção prevista no n°4 do artigo 18 da LOE 2008, pelo que, em consequência, o comando legal constante do n°3 do mesmo preceito - norma fundamentante dos actos tributários ora impugnados - não lhe era aplicável, devendo os actos tributários impugnados ser anulados conforme inicialmente peticionado;

40- Contudo, e não obstante o que antecede, o certo é que o Tribunal a quo não apreciou o indicado vício de violação de lei, o que é, por si só, determinativo de omissão de pronúncia e da consequente nulidade da decisão ora recorrida, nos termos do disposto no artigo 668°, n°1, alínea d) do Código de Processo Civil;

41- Perante o que antecede, e conforme igualmente demonstrado na sua p.i. de impugnação judicial, o certo é que negar a aplicação à recorrente do disposto no n°4 do artigo 18 da LOE 2008 implicará reconhecer, como se recapitulará de seguida, a inconstitucionalidade material do comando legal constante do n°3 do artigo 18 da LOE 2008;

42- Com efeito, a não aplicação da excepção consagrada no n°4 do artigo 18 da LOE 2008, com a consequente aplicação à recorrente do comando constante do n°3 do mesmo preceito legal, implica reconhecer a sua inconstitucionalidade material por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade (cf. artigos 18, n°2, e 13, ambos da Constituição da República Portuguesa), na medida em que tal aplicação restringe de forma inadmissível os seus direitos fundamentais - de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias - de iniciativa económica privada e de propriedade privada (cf. artigos 61, n°1, e 62, n°1, ambos da Constituição);

43- Em síntese, o comando constante do artigo 18 da LOE 2008, aplicado à recorrente, envolvendo a violação do princípio da proporcionalidade - i.e. restringindo a liberdade de empresa e o direito de propriedade de uma empresa privada sem respeito por aquele princípio - é inconstitucional, sendo, consequentemente, ilegais os actos - como os ora impugnados - praticados ao seu abrigo, por violação dos artigos 17, 18, n°2, 61, n°1, e 62, n°1, todos da Constituição;

44- De igual modo, o comando constante do artigo 18 da LOE 2008, quando aplicado à recorrente - na sua qualidade de sociedade comercial privada em concorrência com outros operadores da mesma natureza apenas sujeitos ao regime geral da segurança social - envolve a violação do princípio da igualdade, sendo, nessa medida, inconstitucional e, consequentemente, os actos praticados ao seu abrigo - como os ora impugnados - ilegais, por violação do artigo 13 da Constituição;

45- Por fim, para além da invalidade decorrente da violação dos referidos princípios constitucionais, e porque o artigo 18, n°3, da Lei do Orçamento do Estado para 2008 consubstancia um acto administrativo desfavorável sob a forma de lei, este comando padece, ainda, do vício formal de falta de fundamentação (cf. artigos 268, n°3, da Constituição, e 124 do Código do Procedimento Administrativo), bem como do vício procedimental de preterição da audiência dos interessados (cf. Artigos 267°, n°5, da Constituição, e 100.° do Código do Procedimento Administrativo), determinando a ilegalidade consequente dos actos tributários ora impugnados;

46- Ao decidir pela não verificação dos indicados vícios, a decisão ora recorrida assentou em erro sobre os respectivos pressupostos de direito, impondo-se a sua anulação e consequente procedência dos pedidos inicialmente formulados pela ora recorrente.

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Não foram produzidas contra-alegações.

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O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer (cfr.fls.701 dos autos) no sentido de se negar provimento ao recurso.

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Corridos os vistos legais (cfr.fls.704 do processo), vêm os autos à conferência para deliberação.

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FUNDAMENTAÇÃO

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DE FACTO

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A decisão recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.579 a 581 dos autos - numeração nossa):

1- No dia 6/07/1998, o património do Fundo de Pensões do Pessoal dos “C………., EP” e da “Portugal ………., S.A.” foi cindido e constituído o Fundo de Pensões do Pessoal da Portugal ………./ Caixa Geral de Aposentações, com efeitos à data de 31/12/1997, com o objectivo de assegurar a satisfação dos encargos da responsabilidade da Portugal ……….., SA, resultantes dos planos de pensões desenvolvidos e executados pela Caixa Geral de Aposentações, a título de pensões de aposentação, por velhice ou invalidez (cfr.documentos juntos a fls.180 a 189 dos presentes autos);

2- A impugnante auto liquidou o montante de € 597.330,75 relativamente ao mês de Setembro de 2008, € 307.376,70, relativamente ao mês de Outubro de 2008, € 611.164,94, relativamente ao mês de Novembro de 2008, e € 309.789,37, relativamente ao mês de Dezembro de 2008, a título da contribuição prevista no nº.3, do artigo 18 da Lei n°67-A/2007, de 31 de Dezembro (cfr.documentos juntos a fls.166 a 179 dos presentes autos);

3- Em 13/02/2009 a impugnante apresentou reclamação graciosa dos actos mencionados no número anterior (cfr.documento junto a fls.90 a 165 dos presentes autos);

4- A reclamação graciosa não foi decidida no prazo de seis meses;

5- A p.i. que originou a presente impugnação foi apresentada junto do Tribunal Tributário de Lisboa em 8/09/2009 (cfr.data aposta a fls.2 dos presentes autos).

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A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados…”.

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Por sua vez, a fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: “…Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos…”.

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ENQUADRAMENTO JURÍDICO

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Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida ponderou, em síntese, julgar julgar totalmente improcedente a impugnação pela sociedade recorrente intentada, assim mantendo as liquidações objecto dos presentes autos (cfr.nº.2 do probatório).

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Antes de mais, se dirá que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artº.639, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; artº.282, do C.P.P.Tributário).

Aduz o recorrente, em primeiro lugar, que a decisão recorrida padece da pecha de omissão de pronúncia, na medida em que não apreciou o vício de violação de lei por si invocado e fundamentado na violação do artº.18, nº.4, da LOE 2008. Que o Tribunal "a quo" não apreciou o indicado vício de violação de lei, o que é, por si só, determinativo de omissão de pronúncia e da consequente nulidade da decisão ora recorrida, nos termos do disposto no artº.668, nº.1, al.d), do Código de Processo Civil (cfr.conclusões 3 e 40 do recurso). Com base em tal argumentação pretendendo consubstanciar, se bem percebemos, uma nulidade da sentença recorrida devido a omissão de pronúncia.

Dissequemos se a decisão recorrida padece de tal vício.

Nos termos do preceituado no citado artº.615, nº.1, al.d), do C.P.Civil, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento. Decorre de tal norma que o vício que afecta a decisão advém de uma omissão (1º. segmento da norma) ou de um excesso de pronúncia (2º. segmento da norma). Na verdade, é sabido que essa causa de nulidade se traduz no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no artº.608, nº.2, do mesmo diploma, o qual consiste, por um lado, no resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes (salvo aquelas de que a lei lhe permite conhecer oficiosamente). Ora, como se infere do que já deixámos expresso, a omissão de pronúncia pressupõe que o julgador deixa de apreciar alguma questão que lhe foi colocada pelas partes. Por outras palavras, haverá omissão de pronúncia, sempre que a causa do julgado não se identifique com a causa de pedir ou o julgado não coincida com o pedido. Pelo que deve considerar-se nula, por vício de “petitionem brevis”, a sentença em que o Juiz invoca, como razão de decidir, um título, ou uma causa ou facto jurídico, essencialmente diverso daquele que a parte colocou na base (causa de pedir) das suas conclusões (pedido). No entanto, uma coisa é a causa de pedir, outra os motivos, as razões de que a parte se serve para sustentar a mesma causa de pedir. E nem sempre é fácil fazer a destrinça entre uma coisa e outra. Com base neste raciocínio lógico, a doutrina e a jurisprudência distinguem por uma lado, “questões” e, por outro, “razões” ou “argumentos” para concluir que só a falta de apreciação das primeiras (ou seja, das “questões”) integra a nulidade prevista no citado normativo, mas já não a mera falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões (cfr.Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.53 a 56 e 142 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.690; Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª. edição, Almedina, 2009, pág.37).

No processo judicial tributário o vício de omissão de pronúncia, como causa de nulidade da sentença, está previsto no artº.125, nº.1, do C. P. P. Tributário, no penúltimo segmento da norma (cfr.Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 5ª. edição, 2006, pág.911 e seg.; ac.S.T.A-2ª.Secção, 24/2/2011, rec.50/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 1/3/2011, proc.2442/08; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/11/2013, proc.7029/13).

Mais se dirá que a sentença nula é a que está inquinada por vícios de actividade (erros de construção ou formação), os quais devem ser contrapostos aos vícios de julgamento (erros de julgamento de facto ou de direito). A nulidade da sentença em causa reveste a natureza de uma nulidade sanável ou relativa (por contraposição às nulidades insanáveis ou absolutas), sendo que a sanação de tais vícios de actividade se opera, desde logo, com o trânsito em julgado da decisão judicial em causa, quando não for deduzido recurso (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 3/10/2013, proc.6608/13; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.122 e seg.).

Trata-se, em qualquer caso, nesta nulidade, de falta de pronúncia sobre questões e não de falta de realização de diligências instrutórias ou de falta de avaliação de provas que poderiam ter sido apreciadas. A falta de realização de diligências constituirá uma nulidade processual e não uma nulidade de sentença. A falta de avaliação de provas produzidas, tal como a sua errada avaliação, constituirá um erro de julgamento da matéria de facto. Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6) e referir se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P. Tributário).

Ainda, a nulidade de omissão de pronúncia impõe ao juiz o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Se o Tribunal entende que o conhecimento de uma questão está prejudicado e o declara expressamente, poderá haver erro de julgamento, se for errado o entendimento em que se baseia esse não conhecimento, mas não nulidade por omissão de pronúncia.

Por último, embora o Tribunal tenha também dever de pronúncia sobre questões de conhecimento oficioso não suscitadas pelas partes (cfr.artº.608, nº.2, do C.P.Civil), a omissão de tal dever não constituirá nulidade da sentença, mas sim um erro de julgamento. Com efeito, nestes casos, a omissão de pronúncia sobre questões de conhecimento oficioso deve significar que o Tribunal entendeu, implicitamente, que a solução das mesmas não é relevante para a apreciação da causa. Se esta posição for errada, haverá um erro de julgamento. Se o não for, não haverá erro de julgamento, nem se justificaria, naturalmente, que fosse declarada a existência de uma nulidade para o Tribunal ser obrigado a tomar posição explícita sobre uma questão irrelevante para a decisão. Aliás, nem seria razoável que se impusesse ao Tribunal a tarefa inútil de apreciar explicitamente cada uma das questões legalmente qualificadas como de conhecimento oficioso sobre as quais não se suscita controvérsia no caso concreto, o que ressalta, desde logo, da dimensão da lista de excepções dilatórias de conhecimento oficioso (cfr.artºs.577 e 578, do C.P.Civil), e da apreciável quantidade de vícios geradores de nulidade contida no artº.133, nº.2, do C.P.A. (cfr.ac.S.T.A-2ª.Secção, 28/5/2003, rec. 1757/02; ac.T.C.A.Sul-2.ªSecção, 25/8/2008, proc.2569/08; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 18/9/2012, proc.3171/09; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.365).

Revertendo ao caso dos autos, o que o recorrente alega é que a decisão recorrida, ao não apreciar a alegada violação do artº.18, nº.4, da LOE 2008, por parte dos actos impugnados, incorre em nulidade.

Ora, o Tribunal "a quo" apreciou o citado artº.18, nº.4, da Lei do OE de 2008 (Lei 67-A/2007, de 31/12), normativo este idêntico ao futuro artº.6-A, nº.4, do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo dec.lei 498/72, de 9/12, na redacção do artº.41, da Lei do Orçamento do Estado para 2009 (Lei 64-A/2008, de 31/12), tudo no âmbito do regime aplicável às liquidações objecto do presente processo (cfr.fls.10 e 11 da sentença recorrida, equivalente a fls.586 e 587 dos autos), embora para afastar a aplicação de tal norma no caso concreto, assim não se verificando a dita nulidade da decisão recorrida, devido a omissão de pronúncia.

Concluindo, não se vê que a sentença recorrida tenha omitido pronúncia e, nestes termos, se negando provimento ao presente fundamento do recurso.

Alega o apelante, igualmente, que a decisão recorrida assentou em erro de julgamento na selecção da matéria de facto pertinente para a boa decisão da causa, ao desconsiderar os factos, não contestados, demonstrados pelo doc.11 junto à p.i. Que o apelante alegou que em virtude do saldo permanentemente deficitário do Fundo de Pensões do Pessoal da PT/CGA, e para assegurar a sua existência e manutenção, contribuía directamente para o referido Fundo com um valor correspondente a uma média mensal de 25% da remuneração dos seus trabalhadores oriundos da CTT, EP, tendo comprovado este facto através da junção aos autos dos relatórios anuais obrigatórios para as sociedades cotadas em bolsa, elaborados por auditores independentes. Que o recorrente concorria para o mesmo Fundo de Pensões com contribuições extraordinárias para cobrir o défice de serviço passado e, bem assim, realizava contribuições adicionais relativas a aposentações antecipadas. Que a totalidade das contribuições para o mencionado Fundo de Pensões correspondeu a um esforço financeiro global médio de cerca de 87,6% da massa salarial dos trabalhadores em causa, relativamente ao período de 1993 a 2007. Que os referidos factos se revestem de inequívoca pertinência para a boa decisão da causa, na medida em que permitem quantificar o esforço financeiro exigido ao recorrente e, a essa luz, sindicar a exigência contributiva dos 3,75% à luz dos princípios constitucionalmente consagrados da proporcionalidade e da igualdade. Que o Tribunal "a quo" não considerou tais factos na matéria de facto assente (cfr.conclusões 3 a 10 do recurso). Com base em tal argumentação pretendendo consubstanciar, supomos, um erro de julgamento de facto da sentença recorrida.

Dissequemos se a decisão do Tribunal "a quo" sofre de tal vício.

Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas. Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g.força probatória plena dos documentos autênticos - cfr.artº.371, do C.Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação (cfr.artº.607, nº.5, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, IV, Coimbra Editora, 1987, pág.566 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.660 e seg.).

Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário).

O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida. A decisão é errada ou por padecer de “error in procedendo”, quando se infringe qualquer norma processual disciplinadora dos diversos actos processuais que integram o procedimento aplicável, ou de “error in iudicando”, quando se viola uma norma de direito substantivo ou um critério de julgamento, nomeadamente quando se escolhe indevidamente a norma aplicável ou se procede à interpretação e aplicação incorrectas da norma reguladora do caso ajuizado. A decisão é injusta quando resulta de uma inapropriada valoração das provas, da fixação imprecisa dos factos relevantes, da referência inexacta dos factos ao direito e sempre que o julgador, no âmbito do mérito do julgamento, utiliza abusivamente os poderes discricionários, mais ou menos amplos, que lhe são confiados (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 11/6/2013, proc.5618/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/4/2014, proc.7396/14; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.130; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 9ª. edição, 2009, pág.72).

Ainda no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida (cfr.artº.685-B, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 20/12/2012, proc.4855/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 2/7/2013, proc.6505/13).

Tal ónus rigoroso deve considerar-se mais vincado no actual artº.640, nº.1, do C.P.Civil, na redacção resultante da Lei 41/2013, de 26/6 (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6531/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/11/2013, proc.5555/12; ac.T.C.A. Sul-2ª.Secção, 27/02/2014, proc.7205/13).

No caso concreto, se bem percebemos, o recorrente faz referência aos documentos juntos a fls.192 dos autos (quadro com as contribuições efectuadas entre 1993 e 2007) e a fls.194 a 208 dos autos (relatório actuarial, reportado a 31/12/2007 e incidente sobre o Fundo de Pensões do Pessoal da Portugal ............../CGA).

Com base no exame dos identificados documentos, defende o recorrente que se deveria julgar provado o seguinte:

1- Que em virtude do saldo permanentemente deficitário do Fundo de Pensões do Pessoal da P……./CGA, e para assegurar a sua existência e manutenção, o apelante contribuía directamente para o referido Fundo com um valor correspondente a uma média mensal de 25% da remuneração dos seus trabalhadores oriundos da C……, EP;

2- Que o recorrente concorria para o mesmo Fundo de Pensões com contribuições extraordinárias para cobrir o défice de serviço passado e, bem assim, realizava contribuições adicionais relativas a aposentações antecipadas;

3- Que a totalidade das contribuições para o mencionado Fundo de Pensões correspondeu a um esforço financeiro global médio de cerca de 87,6% da massa salarial dos trabalhadores em causa, relativamente ao período de 1993 a 2007.

Ora, os vectores acabados de identificar consubstanciam, em parte, juízos conclusivos (matéria de carácter conclusivo (1)que não pode ser dada como provada), ou factos complexos que exigiam uma alegação clara e uma prova mais consistente e pormenorizada, assim não se verificando o cumprimento do ónus previsto no citado artº.640, do actual C.P.Civil (desde logo, quanto aos concretos meios probatórios, constantes do processo e que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto). Por outro lado, como adiante veremos, tais factos não relevam para a decisão da causa.

Concluindo, não vislumbra o Tribunal “ad quem” que a sentença recorrida padeça do examinado erro de julgamento de facto, assim sendo forçoso julgar improcedente este fundamento do recurso, mais se confirmando a decisão do Tribunal “a quo”, neste segmento.

Mais alega o recorrente que os actos tributários praticados através da submissão da relação contributiva relativa ao mês de Setembro de 2008, mas referentes a períodos anteriores a Janeiro de 2007, são ilegais, por violação do princípio da não retroactividade fiscal, devendo, em conformidade, ser anulados. Que tendo em consideração o dito princípio da não retroactividade da lei fiscal, ínsito no artº.103, nº.3, da Constituição da República Portuguesa, torna-se forçoso concluir que o apuramento das contribuições em apreço, por referência a períodos anteriores ao do início da vigência - Janeiro de 2007 - da norma legal que as fundamenta, constitui uma aplicação retroactiva e, portanto, inadmissível, da lei fiscal. Por conseguinte, os actos tributários concretizados no apuramento do montante global de € 590,21 a título de contribuições devidas relativamente a períodos anteriores a Janeiro de 2007, encontram-se feridos do vício de ilegalidade, devendo, em conformidade, ser anulados (cfr.conclusões 1 e 13 a 15 do recurso). Com base em tal alegação pretendendo consubstanciar um erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

Examinemos se a decisão objecto do presente recurso padece de tal vício.

No ordenamento jurídico português o princípio da proibição de impostos com natureza retroactiva foi expressamente introduzido no texto constitucional com a revisão constitucional de 1997 (cfr.artº.103, nº.3, da C.R.P.; artº.12, nº.1, da L.G.T.), desta forma explicitando um postulado que já poderia considerar-se como uma decorrência do princípio da protecção da confiança, inscrito no princípio do Estado de Direito (cfr.artº.2, da C.R.P.). Desse modo, não são lícitos constitucionalmente os impostos criados para incidir sobre rendimentos já auferidos ou sobre factos tributários (transacções, etc.) já transcorridos. A forma enfática como a norma está formulada não deixa dúvidas sobre a natureza absoluta desta proibição, dando a todo o contribuinte o direito de se recusar a pagar tal imposto. Nessa medida, o imposto retroactivo (ou qualquer outra norma fiscal retroactiva, desde que desfavorável) é sempre constitucionalmente ilícito. A Constituição fez aplicação à obrigação de pagar impostos - que se traduz sempre numa ablação pecuniária dos contribuintes - do mesmo regime de proibição da retroactividade que vale para as restrições de direitos, liberdades e garantias nos termos do artº.18, nº.3, da C.R.P. (cfr.J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 1º. Volume, Coimbra Editora, 2007, pág.1092 e seg.; J.L.Saldanha Sanches, Manual de Direito Fiscal, 3ª. Edição, Coimbra Editora, 2007, pág.186 e seg.).

Todavia, a norma de protecção contra a retroactividade fiscal vem suscitar a questão fulcral de saber quando é que se deve considerar uma norma retroactiva, na medida em que podem existir vários graus de retroactividade legal.

Na retroactividade de 1º. grau o facto verificou-se por inteiro ao abrigo da lei antiga, tendo já produzido todos os seus efeitos no âmbito dessa mesma lei. A lei nova pretende retirar dos mesmos factos efeitos jurídicos distintos. Aqui a retroactividade é frontal e patente, não se suscitando quaisquer dúvidas de qualificação.

Na retroactividade de 2º. grau o facto também se verificou por inteiro ao abrigo da lei antiga, aproximando-se por isso da retroactividade de 1º. grau. Mas desta se distingue porque os seus efeitos não se esgotaram por inteiro à sombra da lei velha, antes continuam a produzir-se no domínio temporal da aplicação da lei nova. O que é relevante para "fixar" a norma temporalmente aplicável é o momento em que ocorreu o facto tributário e não aquele em que a norma é concretamente aplicada.

Por fim, a retroactividade de 3º. grau distingue-se das anteriores por o facto não se ter verificado por inteiro à sombra da lei antiga, antes se prolongar na sua produção concreta no domínio temporal da lei nova. A situação é particularmente relevante no campo dos impostos periódicos que pressupõem uma acção continuada ao longo do período a que respeitam (cfr.Alberto Pinheiro Xavier, Manual de Direito Fiscal, I, Lisboa, 1974, pág.197 e seg.; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária anotada e comentada, 4ª.edição, Editora Encontro da Escrita, 2012, pág.129 e seg.).

No tocante ao momento relevante para a determinação do carácter retroactivo da norma fiscal, deve aferir-se o mesmo pela verificação do facto tributário, sendo retroactiva aquela que atinja o facto retrospectivamente ao momento da sua entrada em vigor, indo no sentido do princípio básico sobre a aplicação das leis no tempo que consta no artº.12, do C. Civil, o qual reza que a lei nova só se aplica a factos futuros, caso contrário estaríamos perante uma violação grave dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica (cfr.Jorge Bacelar Gouveia, A Proibição da Retroactividade da Norma Fiscal, in Problemas Fundamentais do Direito Tributário, Vislis, 1999, pág.76 e seg.).

"In casu", desde logo se deve vincar que a norma jurídica em causa (cfr.artº.18, nº.3, da LOE 2008) não enferma de qualquer inconstitucionalidade, considerando que, de acordo com os critérios supra expostos, apenas se aplica a factos tributários verificados após a sua entrada em vigor, e nada na letra da lei faz pressupor o contrário. O que sucede é que se verifica uma autoliquidação da contribuição para a C.G.A. em 2008, efectuada pelo próprio impugnante/recorrente, e na qual se encontram incluídos acertos, calculados pelo próprio, referentes a períodos anteriores, mas que apenas foram apurados posteriormente ao momento da entrada em vigor da lei. Ou seja, estamos perante um facto tributário que apesar de estar em conexão com anos anteriores, parte dos seus efeitos, apenas ocorre em 2008, quando se encontram reunidas as condições para se apurar tais acertos, e nessa medida, não se verifica qualquer retroactividade fiscal.

Arrematando, julga-se improcedente o presente esteio do recurso e, nessa medida, se confirma a decisão recorrida neste segmento.

Aduz o apelante, também, que o artº.18, nº.3, da Lei do Orçamento do Estado para 2008 (Lei 67-A/2007, de 31/12), consubstancia um acto administrativo desfavorável sob a forma de lei, pelo que padece do vício formal de falta de fundamentação (cfr.artºs.268, n.º3, da Constituição, e 124, do Código do Procedimento Administrativo), bem como do vício procedimental de preterição da audiência dos interessados (cfr.artºs.267, n.º5, da Constituição, e 100, do Código do Procedimento Administrativo), assim determinando a ilegalidade consequente dos actos tributários ora impugnados (cfr.conclusão 45 do recurso). Com base em tal alegação pretendendo consubstanciar mais um erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

Examinemos se a decisão objecto do presente recurso padece de tal vício.

Desde logo, se dirá que é hoje pacífico que as leis fiscais se interpretam como quaisquer outras, havendo que determinar o seu verdadeiro sentido de acordo com as técnicas e elementos interpretativos geralmente aceites pela doutrina (cfr.artº.9, do C. Civil; artº.11, da L.G.Tributária).

A Administração Financeira do Estado, em sentido orgânico, está inserida na realidade mais vasta que é a Administração Pública, encontrando-se centralizada no Ministério das Finanças, órgão que tem por missão definir e conduzir as políticas financeiras do Estado, tal como as políticas da Administração Pública. Integram a Administração Financeira do Estado, estruturas orgânicas da administração directa do Estado, como a Direcção-Geral do Orçamento, tal como estruturas da administração indirecta do Estado, como seja a "Caixa Geral de Aposentações, I.P." (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/07/2015, proc. 7577/14; João Ricardo Catarino, Finanças Públicas e Direito Financeiro, Almedina, 2012, pág.123 e seg.).

Cumpre, igualmente, referir que as contribuições em causa nos presentes autos revestem a natureza de tributos, para efeitos do artº.3, da L.G.T., à semelhança do que sucede com as contribuições para a segurança social.

Passemos, então, à exegese do artº.18, nº.3, da Lei do Orçamento do Estado para 2008 (Lei 67-A/2007, de 31/12), a aplicável ao caso dos autos (cfr.artº.12, do C.Civil).

Artigo 18.º

Contribuições para a Caixa Geral de Aposentações, I. P.

1- O montante da contribuição mensal para a CGA, I. P., por parte dos órgãos de soberania e respectivas estruturas de apoio, das entidades, públicas ou privadas, com autonomia administrativa e financeira, que, em 31 de Dezembro de 2006, não estivessem abrangidas pela obrigação de contribuição mensal para a CGA, I. P., passa a ser de 11 % da remuneração sujeita a desconto de quota dos trabalhadores abrangidos pelo regime de protecção social da função pública em matéria de pensões ao seu serviço, podendo, para o efeito, utilizar os saldos de gerência de anos anteriores com dispensa do cumprimento do artigo 25.º da Lei n.º 91/2001, de 20 de Agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 48/2004, de 24 de Agosto.

2- Mantém-se em 15 % da remuneração sujeita a desconto de quota a contribuição das restantes entidades, públicas ou privadas, com autonomia administrativa e financeira, designadamente as devidas por:

a) Órgãos autónomos personalizados ou com autonomia administrativa e financeira não abrangidos pelo disposto no número anterior;

b) Serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, com autonomia administrativa e financeira;

c) Regiões autónomas, relativamente a todos os serviços e organismos da Administração Pública não personalizados;

d) Autarquias locais, respectivos serviços municipalizados, federações e associações de municípios e assembleias distritais;

e) Estabelecimentos de ensino superior, privado ou cooperativo, e não superior, particular ou cooperativo;

f) Pessoas colectivas, independentemente da sua natureza pública, privada ou outra.

3- Para as entidades com pessoal relativamente ao qual a CGA, I. P., seja responsável unicamente pelo encargo com pensões de sobrevivência, a contribuição é igual a 3,75 % da remuneração do referido pessoal sujeita a desconto de quota.

4- O disposto nos números anteriores prevalece sobre quaisquer disposições legais, gerais ou especiais, em contrário, com excepção das que estabelecem, relativamente a entidades cujas responsabilidades com pensões foram transferidas para a CGA, I. P., uma contribuição de montante igual ao que lhes competiria pagar, como entidades patronais, no âmbito do regime geral de segurança social.

Tal norma (cfr.artº.18, nº.3, da Lei do Orçamento do Estado para 2008) é idêntica à constante do futuro artº.6-A, nº.2, al.b), do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo dec.lei 498/72, de 9/12, na redacção da Lei do Orçamento do Estado para 2010 (Lei 3-B/ 2010, de 28/4). O citado artº.6-A, sob a epígrafe "contribuições" dispunha o seguinte:

Artº.6-A

(Contribuições)

1- Todas as entidades, independentemente da respectiva natureza jurídica e do seu grau de autonomia, contribuem mensalmente para a CGA, I.P., com 15% da remuneração sujeita a desconto de quota dos trabalhadores abrangidos pelo regime de protecção social convergente ao seu serviço.

2- O disposto no número anterior prevalece sobre quaisquer disposições legais, gerais ou especiais, em contrário, com excepção das seguintes:

a) Para as entidades cujas responsabilidades com pensões foram transferidas para a CGA, I.P., uma contribuição de montante igual à existente no âmbito do regime geral da segurança social para as entidades empregadoras;

b) Para as entidades com pessoal relativamente ao qual a CGA, I.P., seja responsável unicamente pelo encargo com pensões de sobrevivência, uma contribuição de 3,75 % da remuneração do respectivo pessoal sujeita a desconto de quota.

3- As contribuições mensais para a CGA, I.P., são-lhe obrigatoriamente entregues juntamente com as quotas para a aposentação e para a pensão de sobrevivência do pessoal a que respeitam.

4- As instituições de ensino superior e restantes entidades com autonomia administrativa e financeira podem, para efeitos do presente artigo, utilizar os saldos de gerência de anos anteriores, ficando, para esse efeito, dispensados do cumprimento do artigo 25.º da Lei n.º 91/2001, de 20 de Agosto, alterada pela Lei n.º 48/2004, de 24 de Agosto”.

Apenas com a Lei 53-A/2006, de 29/12 (Lei do Orçamento do Estado para 2007), é que o legislador veio impor a obrigação para as entidades com trabalhadores abrangidos pelo regime de protecção social da função pública relativamente ao qual a "Caixa Geral de Aposentações, IP" seja responsável unicamente pelo encargo com pensões de sobrevivência, nas quais o impugnante/recorrente se inclui, de contribuir para a C.G.A. com montante igual a 3,75% da remuneração do pessoal sujeita a desconto de quota (cfr.artº.19, nº.2, da Lei 53-A/2006, de 29/12).

Por conseguinte, "in casu", estamos perante uma contribuição específica circunscrita à pensão de sobrevivência e aos trabalhadores do recorrente que eram oriundos da extinta "CTT, EP", embora seja obrigação que onera uma entidade integrada no sector privado e, por isso, o regime de protecção social apenas sendo parcialmente garantido pela C.G.A., circunscrito à dita pensão de sobrevivência.

Por outras palavras, com a redacção da norma em causa torna-se claro que:

1- Para as entidades cujas responsabilidades com pensões foram transferidas para a "CGA, I.P.", é devida uma contribuição de montante igual à existente no âmbito do regime geral da segurança social para as entidades empregadoras (cfr.alínea a), do nº.2);

2- Já para as entidades com pessoal relativamente ao qual a "CGA, I.P.", seja responsável unicamente pelo encargo com pensões de sobrevivência, é devida uma contribuição de 3,75 % da remuneração do respectivo pessoal sujeita a desconto de quota (cfr.alínea b), do nº.2).

Haverá, ainda, que salientar a disposição que há muito se encontra em vigor, a constante do artº.16, nº.1, do dec.lei 142/73, de 31/3 (na redacção do dec.lei 309/2007, de 7/9), diploma que aprovou o Estatuto das Pensões de Sobrevivência, a qual estatui: "no dia 19 de cada mês, a Caixa disponibiliza na sua página electrónica, em área de acesso reservado, relativamente aos serviços que processem remunerações sujeitas a desconto de quota ou que contribuam para a CGA, uma relação contributiva previsional, relativa aos descontos de quotas e às contribuições desse mês e a outros valores que se mostrem em dívida”.

Por outro lado, conforme o disposto no artº.16, nº.2, do dec.lei 142/73, de 31/3: “compete aos serviços, até ao dia 13 do mês seguinte àquele em que a relação contributiva previsional tenha sido disponibilizada, introduzirem-lhe as alterações necessárias e confirmarem-na (…)”, sendo que a “relação contributiva previsional converte-se em definitiva no dia em que tenha sido confirmada pelo serviço ou, na falta de intervenção deste, no último dia de que aquele disponha para o fazer”.

Por último, de acordo com o artº.17, nº.1, do mesmo diploma, a CGA valida, até ao dia 14 do mês seguinte, as relações contributivas definitivas relativas ao mês anterior, disponibilizando, em conformidade, “o valor global a entregar, discriminando a parte relativa a quotas, contribuição e importâncias de outra natureza, ( ... ) bem como as respectivas modalidades de pagamento, a definir pelo conselho directivo da Caixa”.

Já o artº.17, nº.3, do identificado diploma, estatui: “com base nos elementos referidos nos números anteriores, os serviços e entidades entregam à Caixa, directamente ou através da Direcção-Geral do Tesouro e Finanças, o valor correspondente à relação contributiva definitiva até ao dia 15 do mês em que aquela seja emitida”.

Neste contexto, o recorrente auto liquidou os montantes devidos a título da contribuição prevista no examinado artº.artº.18, nº.3, da Lei do Orçamento do Estado para 2008, referentes aos meses de Setembro a Dezembro de 2008 (cfr.nº.2 do probatório).

Haverá, agora, que examinar se o comando contido no dito artº.18, nº.3, da Lei do Orçamento do Estado para 2008, tem a natureza de acto administrativo, conforme alega o recorrente.

Cumpre, antes de mais, distinguir actos administrativos de actos legislativos.

Estatui o artº.112, nº.1, da C.R.P. que são actos legislativos as leis, os decretos-lei e os decretos legislativos regionais, não estabelecendo a Constituição qualquer definição material de acto legislativo, mas exclusivamente uma sua definição assente em critérios orgânicos e formais. De acordo com a doutrina, os actos materialmente normativos são os que comungam da concorrência das características da generalidade, traduzida na indeterminação dos seus destinatários, e da abstracção, consistente na susceptibilidade de ser aplicado a um número indeterminado de casos (cfr.J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume II, 4ª. edição, Coimbra Editora, 2010, pág.52 e seg.; Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II, Almedina, 2010, pág.170 e seg.).

Por outras palavras, o acto normativo caracteriza-se pela generalidade e abstracção. A generalidade deriva da indeterminação e indeterminabilidade dos destinatários do acto. A abstracção resulta da circunstância de o acto constituir a previsão de uma situação objectiva, que, como tal, não se esgota numa única aplicação, antes voltando a aplicar-se sempre que no caso concreto concorram os elementos típicos da previsão. Pelo contrário, ao acto administrativo falta o elemento da generalidade e abstracção, esgotando-se o mesmo numa única aplicação. Conforme dispõe o artº.120, do C.P.A., consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (cfr. ac.S.T.A.-Pleno da 1ª.Secção, 7/05/1996, rec.26010; ac.S.T.A.-1ª.Secção, 28/02/2013, rec.94/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/09/2015, proc.6747/13; Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II, Almedina, 2010, pág.170 e seg.).

Ora, a norma constante do examinado artº.18, nº.3, da Lei do Orçamento do Estado para 2008, é dirigida a uma pluralidade de destinatários, não se esgotando numa única aplicação, antes constituindo a previsão de uma situação objectiva que se aplicará sempre que, no caso concreto, concorram os elementos típicos da previsão. Trata-se de uma norma materialmente legislativa e não o resultado do exercício de um poder de autoridade.

Não obstante ser possível identificar os destinatários da norma ora em causa, certo é que há uma generalidade que se manifesta na sujeição de todas as entidades, em relação às quais a "CGA, I.P." apenas é responsável pelo encargo com as pensões de sobrevivência do seu pessoal, em contribuir para o financiamento da mesma "CGA, I.P.".

Assim sendo, tal norma não tem a natureza de acto administrativo em matéria tributária, sendo antes um acto de natureza normativa e, nessa medida, não se verificando os vícios de falta de fundamentação e preterição de audição prévia invocados pelo recorrente.

Por fim, alega o recorrente, em síntese, que a não aplicação da excepção consagrada no artº.18, nº.4, da LOE 2008, com a consequente aplicação à recorrente do comando constante do n°3 do mesmo preceito legal, implica reconhecer a inconstitucionalidade material de tal norma por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade (cfr.conclusões 3, 11 a 39 e 41 a 44 do recurso). Com base em tal alegação pretendendo consubstanciar mais um erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

Dissequemos se a decisão recorrida sofre de tal vício.

Desde logo, afastemos a aplicação do regime previsto no artº.18, nº.4, da LOE 2008, assim confirmando a decisão do Tribunal "a quo" neste segmento.

Resulta do artº.18, nº.4, da LOE 2008, norma supra examinada, que apenas se afasta a aplicabilidade do nº.3 do mesmo preceito (que prevê a sujeição a uma contribuição de 3,75% da remuneração do respectivo pessoal sujeita a desconto de quota) relativamente às entidades "cujas responsabilidades com pensões foram transferidas para a CGA, I.P.”, ou seja, entidades cuja responsabilidade pela protecção social de funcionários públicos abrangidos por um regime público foi entretanto totalmente transferida para a Caixa Geral de Aposentações.

Assim sendo, aquele preceito legal apenas abrange entidades cujo regime de protecção social é integralmente garantido pela Caixa Geral de Aposentações, por oposição à situação prevista no nº.3, ou seja, entidades que apenas são responsáveis pelo encargo com pensões de sobrevivência.

Por outras palavras, o recorrente, pese embora se encontre obrigado a efectuar contribuições para a Caixa Geral de Aposentações, estamos face a uma obrigação circunscrita, parcial, e não global, limitada às pensões de sobrevivência, hipótese legal prevista no nº.3 daquele preceito legal, que não no nº.4 da mesma norma (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 18/6/2015, proc.6663/13).

Passemos ao exame da alegada violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade.

O princípio constitucional da proporcionalidade está consagrado no artº.18, nº.2, da C.R.Portuguesa, como pressuposto material para que se verifique uma restrição legítima de direitos, liberdades e garantias.

O princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa “justa medida”, impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos. Em qualquer caso, há um limite absoluto para a restrição de “direitos, liberdades e garantias”, que consiste no respeito do “conteúdo essencial” dos respectivos preceitos (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 7/5/2013, proc.6579/13; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 21/5/2013, proc.6309/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/09/2015, proc.6747/13; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 1º. Volume, Coimbra Editora, 2007, pág.392 e seg.).

Passemos, agora, à vertente do princípio da proporcionalidade consagrado no nº.2, do artº.266, da C.R.Portuguesa, como princípio orientador do agir da Administração.

O princípio da proporcionalidade, é explicitado como princípio material informador e conformador da actividade administrativa, no citado artº.266, nº.2, da C.R.Portuguesa, assim implicando a juridicidade de toda a actividade da Administração (cfr.artº.5, nº.2, do C.P.A.; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 2º. Volume, Coimbra Editora, 2010, pág.801 e seg.).

De acordo com o mesmo, na actuação administrativa terá de existir uma proporção adequada entre os meios empregues e o fim que se pretende atingir (cfr.José Manuel Santos Botelho, e Outros, Código do Procedimento Administrativo anotado e comentado, Almedina, 4ª. edição, 2000, pág.67, em anotação ao artº.5). No âmbito do procedimento tributário, a consagração de tal princípio resulta do artº.55, da L.G.Tributária, tendo expresso desenvolvimento no artº.46, do C.P.P.Tributário. O princípio da proporcionalidade obriga a Administração Tributária a abster-se da imposição aos contribuintes de obrigações procedimentais que sejam desnecessárias ou inadequadas à satisfação dos fins que aquela visa prosseguir ou que vão além do que seja necessário e adequado impor aos mesmos contribuintes (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 23/4/2013, proc.6472/13; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 21/5/2013, proc.6309/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/09/2015, proc.6747/13; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária anotada e comentada, Encontro da Escrita Editora, 4ª. Edição, 2012, pág.448 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.449 e seg.).

No caso “sub judice”, a exigência da contribuição que aqui nos traz não pode deixar de ser considerada um meio adequado e necessário para a prossecução do interesse público de financiamento do sistema de protecção social, traduzindo a necessidade de dotar a "Caixa Geral de Aposentações, IP" de meios financeiros que lhe permita proceder ao pagamento destas pensões de sobrevivência.

E se é certo que o recorrente suporta os encargos com as pensões de aposentação destes trabalhadores, o mesmo não sucede com as pensões de sobrevivência. Pelo que, quando a lei lhe exige uma contribuição no valor de 3,75% nos moldes já enunciados, tal não implica qualquer desconsideração do seu esforço financeiro relativamente à protecção social dos trabalhadores, no que respeita às pensões de aposentação.

Por outro lado, também não procedem os argumentos convocados pelo apelante no que concerne à comparação da contribuição do empregador em matéria de sobrevivência no regime geral de segurança social, aplicável aos funcionários públicos que tenham iniciado funções a partir de 1 de Janeiro de 2006.

É que, novamente, confunde o recorrente situações distintas e que não são comparáveis, para efeito de se apreciar a desproporcionalidade da contribuição em causa, posto que o novo regime geral de segurança social não tem evidentemente aplicação aos funcionários oriundos da função pública, cujos direitos e obrigações se mantiveram inalterados com a constituição da sociedade recorrente.

Na verdade, a exigência de uma contribuição ao recorrente nesta sede não é estranha à sua própria origem e à operação de reestruturação empresarial que levou à sua constituição, em que veio assumir todo o conjunto de direitos e obrigações da concessionária do serviço público de ..............unicações. E no âmbito da qual, os trabalhadores e pensionistas transferidos para os seus quadros mantiveram todos os direitos e obrigações de que eram anteriormente titulares, nos termos do artº.3, do dec.lei 219/2000, de 9/9.

De todo o modo, como já se salientou, é à "Caixa Geral de Aposentações, IP" que cabe a responsabilidade relativa às pensões de sobrevivência, por referência aos trabalhadores oriundos da função pública.

E estando em causa uma contribuição que se reporta a estas pensões, não se vislumbra que ocorra a invocada violação do princípio da proporcionalidade, ao fixar-se a sobredita contribuição do recorrente, nos moldes descritos supra (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 18/6/2015, proc.6663/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/09/2015, proc.6747/13).

Passemos, agora, ao exame da alegada violação do princípio da igualdade previsto nos artºs.13, e nº.2, do 266, da C.R.Portuguesa.

O princípio da igualdade é um dos princípios estruturantes do sistema constitucional português, encontrando consagração genérica no artº.13, da C.R.Portuguesa. Por sua vez, a vinculação das autoridades administrativas ao princípio da igualdade encontra consagração no artº.266, nº.2, do diploma fundamental.

As decisões mais recentes do Tribunal Constitucional, na vertente que aqui nos interessa, assinalam correctamente que o princípio da igualdade obriga a que se trate por igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente, não impedindo a diferenciação de tratamento, mas apenas as discriminações arbitrárias, irrazoáveis, ou seja, as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante (cfr.J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 1º. Volume, Coimbra Editora, 2007, pág.341; ac.Tribunal Constitucional 232/2003, de 13/5/2003; ac.Tribunal Constitucional 45/2010, de 3/2/2010).

No caso vertente, invoca o recorrente a desigualdade do tratamento legal que lhe é dado face aos demais agentes privados, os quais contribuem para a segurança social dos seus subordinados com uma percentagem de 23,75% da respectiva remuneração e invoca expressamente, como já assinalado, a situação de uma empresa de controlo público, que igualmente não é sujeita a contribuições tão elevadas como as suas.

Contudo, como resulta do percurso já feito, e que nem sequer é disputado pelo recorrente, a sua situação específica é bem diversa quer dos demais agentes privados, quer das empresas sob controlo público, como o caso dos CTT (empresa que, entretanto, já foi privatizada).

Reforce-se o que supra ficou já salientado, o princípio da igualdade tem um duplo conteúdo: a obrigação de assegurar tratamento igual a situações que sejam juridicamente iguais e a obrigação de dar tratamento diferenciado a situações que sejam juridicamente diferentes.

O que equivale a dizer que tal princípio se desenvolve em duas vertentes: a proibição da discriminação e a obrigação da diferenciação.

Assim, haverá que ter em consideração, por oposição aos demais agentes privados, que o apelante tem a seu cargo uma série de trabalhadores que se mantêm sujeitos ao regime do funcionalismo público, ao contrário daqueles.

Por outro lado, no que concerne à comparação com outras empresas de controlo público, já não se colocando a questão dos direitos adquiridos dos trabalhadores oriundos da função pública, posto que todos o continuam a ser, é evidentemente distinta a liberdade de actuação num e noutro caso, posto que o recorrente, apesar de concessionário do serviço público de ..............unicações, é um ente privado, que prossegue fins privados, ao contrário daquelas que prosseguem fins públicos, e não se encontra sujeita ao controlo do Estado, a quem já nem sequer assiste o poder de veto relativamente a negócios que comprometam o interesse estratégico nacional, as extintas "golden share".

Temos, pois, que o caso do recorrente é único, como concessionário do serviço público de ..............unicações, com funcionários a seu cargo aos quais é ainda aplicável o regime do funcionalismo público e, simultaneamente, uma das maiores entidades empresariais privadas portuguesa.

Pelo que, não sendo o seu caso comparável a qualquer outro, carece de sentido falar em violação do princípio da igualdade (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 18/6/2015, proc. 6663/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/09/2015, proc.6747/13).

Atento o relatado, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se improcedente o recurso deduzido e confirma-se a decisão recorrida, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.

X

DISPOSITIVO

X

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA, a qual, em consequência, se mantém na ordem jurídica.

X

Condena-se o recorrente em custas.

X

Registe.

Notifique.

X

Lisboa, 24 de Setembro de 2015

(Joaquim Condesso - Relator)

(Catarina Almeida e Sousa - 1º. Adjunto)

(Bárbara Tavares Teles - 2º. Adjunto)

(1) (quanto à destrinça entre matéria de facto e juízos conclusivos de facto vide António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág.237 e seg.; José Lebre de Freitas e Outros, C.P.Civil anotado, Volume II, Coimbra Editora, 2008, pág.605 e seg.).