153/12.5PFMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Após a entrada em vigor da nova redacção do art.º 170º do C. Estrada, operada pela Lei 72/2013, de 3/09, é obrigatório deduzir o EMA ao valor registado pelo alcoolímetro.

II- Trata-se de Lei interpretativa que se aplica aos processos pendentes.

III- Se, pela dedução do EMA, a conduta deixar de constituir crime para passar a ser contraordenação, os autos devem ser remetidos à ANSR para processamento da mesma.

Processo número 153/12.5PFMTS.P1

Acordam em conferência na Primeira Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I) Relatório

Nestes autos de processo comum com o número acima referido foi o arguido B… condenado, pela autoria de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de 6,00€, ficando ainda inibido de conduzir veículos automóveis pelo período de 3 meses.

Inconformado com a decisão proferida dela veio o arguido interpor recurso nos termos que constam de folhas 109 a 112 dos autos concluindo pela forma seguinte:

“A questão da prova da quantidade de álcool no sangue no âmbito do artigo 292º nº 1 do Código Penal, é uma questão de facto e não de direito.

2.º Como tal, a resposta pelo tribunal a esta questão deve-se guiar por certos princípios, nomeadamente o princípio da presunção de inocência do arguido previsto no artigo 32º nº 2 da Constituição da Republica Portuguesa, e, no artigo 6º§ 2º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

3º Existe uma dúvida razoável no que concerne aos resultados dos aparelhos que realizam as medições quantitativas da TAS [taxa de álcool no sangue, por testes do ar expirado.

4.º Essa dúvida resulta do disposto na Portaria n.º 1556/2007, relativamente aos erros máximos admissíveis que se verificam em todos os aparelhos no momento das respectivas verificações periódicas.

5.º O tribunal não poderá eximir-se a esta dúvida sobre o julgamento da matéria de facto, a não ser pelo desconto do erro máximo admissível nos resultados dos aparelhos que realizam as medições quantitativas da TAS [taxa de álcool no sangue], por testes do ar expirado, de acordo com o princípio da presunção de inocência previsto no artigo 32.º nº 2 da Constituição da Republica Portuguesa, e, no artigo 6.º§2º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

6.º Simultaneamente, podemos afirmar que a interpretação do artigo 127º do Código de Processo Penal nº do antigo 292.º do Código Penal, conjugada com o n.º 2 do artigo 1º do REGULAMENTO DE FISCALIZAÇÃO DA CONDUÇÃO SOB |NFLUÊNCIA DO ÁLCOOL OU DE SUBSTÂNCIAS PSICOTROPICAS, aprovado pela Lei n.º18/2007 de 17 de Maio, e a Portaria nº 1556/2007, terá que ser no sentido de proceder ao desconto do Erro Máximo Admissível sob pena de violação do princípio da presunção de inocência do arguido previsto no artigo 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6º § 2º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

7º Assim deverá o recorrente ser absolvido do crime que vem acusado, porquanto o tribunal recorrido deveria ter procedido ao desconto do Erro Máximo Admissível à taxa de 1,24 g/l de álcool no sangue, o que faria com esse valor descesse a barreira do mínimo legal de 1,2g/l para ser considerado crime.

A este recurso respondeu o Ministério Público junto da 1ª Instância, nos termos que constam de folhas 118 a 121 dos autos, concluindo pela improcedência do recurso e pela manutenção do decidido.

Neste Tribunal da Relação o Digno Procurador Geral Adjunto emitiu o seu Parecer no mesmo sentido sufragando o acerto da decisão proferida.

Cumprido o preceituado no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal nada veio a ser acrescentado.

Efetuado o exame preliminar e colhidos os Vistos, foram os autos submetidos a conferência.

II) – Fundamentação:

A sentença recorrida considerou provados os factos seguintes (transcrição):

“1- No dia 03 de Julho de 2012, pelas 05h05m, o arguido conduzia o veículo automóvel com a matrícula ..-..-OI, pela Rua …, nesta comarca, onde foi interceptado por Agentes da P.S.P

2- Submetido, a exame de pesquisa de álcool no sangue, através de ar expirado, foi constatada uma TAS de 1.24g/l, conforme se alcança do relatório de fls. 9 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

3- Previamente à condução, o arguido ingeriu bebidas alcoólicas em quantidade que lhe provocou a TAS supra mencionada, facto de que tinha pleno conhecimento e que não o inibiu de conduzir o veículo na via pública;

4- O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que não podia conduzir o veículo nas condições supra descritas e que tal conduta é proibida e punida por lei.

Mais se provou que:

5- O arguido é cozinheiro, auferindo 980,00 € mensais.

6- Vive com uma companheira, que é beneficiária do R.S.I. no montante de € 230,00 e € 200,00 que retira de biscatos como empregada doméstica, e um filho desta;

7- Vive em casa arrendada, pela qual paga €230,00 mensais;

8- O arguido não é possuidor de veículo automóvel;

9- Confessou integralmente os factos constantes da acusação;

10- O arguido já foi condenado pela prática em 10/11/1998, de um crime de furto qualificado em PCS n º 458/98.6TBPRT, que correu termos no 1º Juízo - 2ª Secção dos Juízos Criminais do Porto em 10/11/1998 numa pena de 14 meses de prisão, já extinta pelo cumprimento.

- O arguido já foi condenado pela prática em 10/07/1999, de um crime de condução Ilegal em PS n º 397/99, que correu termos no 3º Juízo Criminal desta comarca em 12/07/1999 numa pena de 50 dias de multa, já extinta pelo pagamento.

- O arguido já foi condenado pela prática em 12/05/2000, de um crime de condução ilegal em PS n º258/00, que correu termos no 1º Juízo Criminal desta comarca em 13/05/2000 numa pena de 90 dias de multa, já extinta pelo pagamento.

- O arguido já foi condenado pela prática em 12/03/2001, de um crime de furto simples em PCC n º152/01.2PBMTS, que correu termos no 3º Juízo Criminal desta comarca em 04/07/2002 numa pena de vinte meses de prisão, suspensa pelo período de 4 anos, já extinta.

- O arguido já foi condenado pela prática em 25/10/2006, de um crime de detenção ilegal de arma em PCC n º 84/07.0PWPRT, que correu termos na 4ª Vara do Tribunal do Porto em 08/11/2007 numa pena de 100 dias de multa, substituída em 16/10/2009 por 50 dias de prisão, já extinta.

- O arguido já foi condenado pela prática em 18/10/2007, de um crime de furto qualificado em PCC n º954/07.6GCBRG, que correu termos na Vara de Competência Mista do tribunal de Braga 13/10/2008 numa pena de 3 anos de prisão, suspensa por igual período, já extinta.”

E fundamentou a decisão proferida pela forma seguinte:

“O tribunal fundou a sua convicção nas declarações do arguido que confessou integralmente e sem reservas os factos pelos quais vinha acusado, prestando ainda declarações quanto à sua situação pessoal, patrimonial e habilitações literárias.

Foi relevante, quanto à determinação da TAS, o teor do exame pericial juntos aos autos a fls. 9.

Quanto aos antecedentes criminais, atendeu-se ao seu CRC, junto aos autos a fls. 81 e seguintes.”

Importa conhecer:

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no artigo 410º número 2 do Código de Processo Penal.

No caso em apreço, face às conclusões da motivação do recurso, as questões submetidas a apreciação prendem-se com a dedução do Erro Máximo Admissível (EMA) ao valor da TAS acusada pelo alcoolímetro.

O recorrente insurge-se contra o facto de não ter sido efetuada essa dedução que entende ser imposta, quanto mais não seja, pela aplicação do princípio in dubio pro reo, o que redundaria no seu caso concreto na conclusão de que não teria cometido um crime antes uma contraordenação.

Vinha o recorrente convocar este Tribunal para que tomasse posição numa já longa querela jurisprudencial existente a este propósito e que dividia aqueles que entendiam que ao valor apurado no exame de pesquisa de álcool no sangue não se deveria efetuar qualquer desconto, desde que tal resultado tivesse sido obtido em aparelhos homologados e devidamente calibrados pela entidade competente para o efeito, daqueles outros que entendiam que ao valor apurado no exame deveria sempre ser deduzido esse EMA porque o valor assim obtido seria aquele que mais certeiramente se aproximaria da taxa de álcool no sangue de que o arguido seria portador.

O nosso entendimento era o de que não se devia efetuar qualquer desconto. Mostra-se, no entanto, nesta altura, completamente irrelevante explicitar as razões pelas quais assim entendíamos pois a lei nº 72/2013 de 03/09 veio alterar a redação do artigo 170º do C. Estrada e consignar expressamente que dos autos de notícia elaborados pelas autoridades que presenciem qualquer contraordenação rodoviária deve passar a constar, para além de outras menções “(…) b) O valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais”, alteração que entrou em vigor em 1 de janeiro deste ano.

Assim sendo, face ao que agora se encontra claramente estatuído, a divisão jurisprudencial deixa de ter sentido, uma vez que o legislador passou a dizer expressamente que (também) na TAS, obtida após exame de pesquisa de álcool no ar expirado e realizado recorrente ao uso de aparelhos aprovados para efeito, deve atender-se ao valor registado pelo aparelho depois de deduzido o erro máximo admissível (EMA), a que chamou valor apurado sendo este o valor prevalente.

Decorre, do agora estatuído, a clara intenção do legislador de explicitar a sua opção pelo entendimento seguido por aqueles que procediam ao desconto do EMA constantes da Portaria 1556/2007 de 10 de dezembro ao valor apurado no exame de pesquisa de álcool. Certo que o legislador se refere a transgressões e não ao crime: contudo cremos que, quanto mais não seja pelo argumento de maioria de razão, também quando a taxa apurada configurar o cometimento de crime se deverá efetuar tal desconto.

Lei interpretativa é aquela que intervém para decidir uma questão de direito cuja solução se mostre controvertida ou incerta face à aplicação da lei interpretada, consagrando um entendimento a que a jurisprudência podem ter chegado aplicando as regras da hermenêutica jurídica.[1]

Temos por certo que a questão não é absolutamente linear já que não se tratava, todos o admitiam, de diversa interpretação de direito, antes, como o referiu o Supremo Tribunal de Justiça[2] em vários Arestos de diferente modo de analisar e interpretar a prova, o certo é que a formulação agora adotada pelo legislador indubitavelmente veio dar uma sentido interpretativo unívoco ao que antes na lei era suscetivel de interpretação diversa, fazendo-o, optando por uma das soluções anteriormente adotadas.

Assim caraterizada, como consta do artigo 13º do Código Civil “1. A lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos, porém, os efeitos já produzido pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de análoga natureza. (…)”, reconhecendo-se deste modo a sua aplicação retroativa (salvaguardando apenas aqueles referidos efeitos).

Assim sendo impõe-se, então, ao resultado obtido de 1,24 g/l efetuar o desconto do erro máximo admissível constante do quadro anexo à Portaria 1556/2007 de 10/12, que no caso é de 8%. Assim resulta que a TAS a considerar é a de 1,15 g/l (1,24 – 0,09).

Donde se prova que o arguido foi intercetado a exercer a condução com uma TAS inferior a 1,2 g/l, pelo que não se mostra preenchido um dos elementos objectivos do tipo legal do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo nº 1 do art. 292º do C. Penal, pelo qual o recorrente foi condenado em primeira instância.

A sua conduta integra, outrossim, a prática da contraordenação, muito grave, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 81º nºs 1, 2 e 6 alínea b), 146º número 1. alínea j), 147º números 1 e 2 e 138º nº 3, todos do Código da Estrada.

Assim sendo, impõe-se a alteração da decisão recorrida no sentido pretendido pelo recorrente, absolvendo-o da prática daquele ilícito criminal e determinando a ulterior comunicação à entidade competente para o processamento da contraordenação acima aludida, no caso, a Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (cfr. artigo 169 do Código da Estrada).

III) - Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos:

Acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B… e, em consequência:

a) Revogar a sentença recorrida, absolvendo o recorrente do crime de condução em estado de embriaguez que lhe vinha imputado;

b) Determinar que, oportunamente, a 1ª instância proceda à comunicação à ANSR para os fins acima indicados.

Sem tributação.

(elaborado pela relatora e revisto por ambos os subscritores)

Porto, 5 de março de 2014

Maria Manuela Paupério

Francisco Marcolino

[1] Acórdão desta Relação de 15/01/2014 relatado pelo Desembargador Neto de Moura e pesquisado em http//www.gde.mj.pt/jtrp.nsf

[2] A este propósito Ac. dop Supremo Tribunal de Justiça de 12/09/21011 relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa, votado por unanimidade e dgsi.pt.

“Para verificar da existência de oposição de julgados, fundamental no recurso para fixação de jurisprudência, importa assinalar que:

- enquanto que no acórdão recorrido o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, através do aparelho Drager, acusando 1,40 g/l, mas, não tendo a 1.ª instância deduzido à leitura efectuada pelo alcoolímetro a margem de erro admissível, o Tribunal da Relação acabou por alterar a matéria de facto provada, descontando ao valor da taxa de álcool no sangue indicada no talão emitido pelo alcoolímetro o erro máximo admissível definido no quadro anexo à Portaria 1556/2007, ou seja 8%, o que deu como resultado uma taxa de álcool no sangue de 1,28 g/l,

- no acórdão fundamento o arguido veio a registar a taxa de 1,49 g/l, mas porque o Tribunal de 1.ª instância deduziu ao valor indicado no talão emitido pelo aparelho a margem de erro correspondente, resultou ter-se considerada como provada uma taxa de 1,38 g/l; no entanto, interposto recurso, o Tribunal da Relação considerou que o valor a ter em conta deve ser o fornecido pelo aparelho, tal como consta do respectivo talão por ele emitido.

II- No presente caso não se está perante uma oposição de acórdãos por força da interpretação contraposta das normas aplicáveis, não obstante ambos terem decidido de forma divergente questões de facto idênticas; a questão vem a traduzir-se, apenas, numa questão de prova.

III- No acórdão indicado como fundamento não se dissente da ideia de que há erros máximos admissíveis para o funcionamento dos aparelhos designados como alcoolímetros, cujas percentagens, de acordo com o teor de álcool no ar expirado, vêm indicadas no anexo ao diploma. Simplesmente considerou-se – ao contrário do acórdão recorrido – que esses aparelhos são técnico-cientificamente fiáveis e credíveis, desde que aprovados pela entidade competente e sujeitos às operações de verificação exigíveis, onde são levados em conta aqueles erros máximos admissíveis.

IV- A partir daí são aptos a darem o valor a considerar para efeitos de prova da taxa de álcool no sangue do indivíduo sujeito ao teste, constituindo mesmo prova legal; se não confia nesse resultado, o sujeito ao teste tem ao seu dispor a contraprova consistente numa análise ao sangue destinada a elidir a presunção em que assenta a exactidão do valor fornecido pelo aparelho. Por conseguinte, é sempre no domínio da prova que o problema é colocado, e não em norma que prescreva qualquer comportamento em face dos dados fornecidos pelos alcoolímetros.

V- Assim sendo, como as soluções opostas relativamente a questões fácticas idênticas, não assentaram em qualquer divergência de interpretação normativa, mas no âmbito da produção, interpretação e valoração da prova, rejeita-se o recurso para fixação de jurisprudência.