01757/08.6BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Os tribunais administrativos são os competentes, em razão da matéria, para julgar as questões que envolvam as concessionárias, e que decorram do contrato de concessão, incluindo as relativas às de responsabilidade civil extracontratual;

II- Os tribunais comuns passaram a ser tribunais de competência residual, cabendo-lhes as matérias que não caem no âmbito específico dos tribunais especializados.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

J… e C…, melhor identificados nos autos, intentaram contra a A…- Auto Estradas…, SA, em que são intervenientes M…, S.A. e N…, SA, acção administrativa comum, com processo ordinário, pedindo a condenação da Ré a construir o acesso rodoviário aos prédios identificados no art.º 1º da petição inicial, ou, não o fazendo, a pagar uma indemnização, no montante de €100.000,00 correspondente à desvalorização que os mesmos sofreram; a restabelecer o abastecimento de água, nos termos dos artsº 18º a 22º da petição inicial e a retirar as terras e pedras que ocupam os prédios identificados naquele art.º 1º ou, em alternativa, a pagar uma indemnização no valor de €25 000,00.

Alegaram, em suma, que, no âmbito de uma obra que foi concessionada à R., a mesma decidiu construir uma rotunda a partir da qual deveria ter construído um acesso para o seu prédio, o que não fez, provocando uma desvalorização do mesmo. Mais alegaram que a Ré assumiu a obrigação de restabelecimento da água que servia o prédio dos AA. o que também não fez e que aterrou partes dos seus prédios, causando-lhes incómodos e prejuízos.

Por despacho proferido pelo TAF de Braga foi declarada a incompetência do tribunal em razão da matéria para se pronunciar sobre os pedidos formulados pelos autores e, consequentemente, absolvida da instância a Ré.

Desta decisão vem interposto o presente recurso.

Na alegação foram formuladas as seguintes conclusões:

A- ) A reforma do contencioso administrativo, veio permitir demandar nos tribunais administrativos, os particulares, as empresas e outros;

B- ) Até à reforma do contencioso administrativo, apenas as entidades administrativas podiam aí ser demandadas;

C- ) Nos termos constitucionalmente expressos, os tribunais comuns passaram a ser tribunais de competência residual, cabendo-lhe apenas as matérias que não cabem no âmbito específico dos tribunais especializados;

D- ) Para o assunto em análise tem que ser tida em conta a norma constante da alínea i), do nº 1, do artigo 4º do ETAF, a qual tem necessariamente que ser conjugada com o artigo 10º, nº 7 do CPTA;

E- ) Os tribunais administrativos são os competentes em razão da matéria, para julgar as questões que envolvam as concessionárias, e que decorram do contrato de concessão, incluindo as relativas às de responsabilidade civil extracontratual;

F- ) Veja-se, aliás, o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte em 11/03/2010, e a que corresponde o processo nº 463/09.9BEBRG (Recurso Jurisdicional), que conclui pela competência do Tribunal Administrativo de Braga;

G- ) Tal questão, como resulta do referido acórdão, foi já objecto de uma decisão do Tribunal de Conflitos – acórdão 25/09 de 20/01/2010;

H- ) A sentença recorrido viola, entre outras, as normas constantes do artigo 4º, nº 1, alínea i-) do ETAF, nº 7, do artigo 10º do CPTA e as normas constantes do D.L., nº 248-A/99, de 6 de Julho, designadamente o disposto no nº 2 da Base LVII.

Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, com as legais consequências.

A recorrida não contra-alegou.

O Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

Dispensados os vistos, atenta a simplicidade da questão colocada, cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS

DE FACTO/DE DIREITO

É o seguinte o discurso jurídico fundamentador do despacho sob censura:”-Determina o art. 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa que “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.

-De acordo com o art.º 13.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos “o âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria”.

-Por seu turno o n.º 1 do art.º 1.º do ETAF estatui que “os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.—

-Na sequência deste normativo, as diferentes alíneas do n.º 1 do art.º 4.º do ETAF, estatuem, de forma exemplificativa, os tipos de litígios sujeitos à apreciação dos tribunais administrativos e fiscais. Já os n.ºs 2 e 3 do referido art.º 4.º do ETAF, estabelecem, nas suas diferentes alíneas, situações em que determinado tipo de litígios é excluído da competência material dos Tribunais Administrativos e Fiscais.—

-Ora, in casu estamos perante uma controvérsia entre entidades privadas - os autores, e outras entidades privadas – …Auto Estradas…, S.A., M… SA e N…, SA- que mais não são que sociedades anónimas, constituídas em termos de direito privado.—

-É certo que a Ré é uma concessionária.—

-Mas nem por isso é possível enquadrar a presente acção em qualquer das alíneas do art.º 4º, n.º 1 do ETAF.

-A responsabilidade em causa é extracontratual e se a A… é um sujeito privado, nada há todavia na lei que lhe torne aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado.—

- Importa chamar a atenção para aquilo que, nas bases da concessão (aprovadas pelo DL n.º 248-A/99 de 6 de Julho), acentua a natureza privada da concessionária perante terceiro: a Base LXXII – “A Concessionária responderá, nos termos da lei geral, por quaisquer prejuízos causados a terceiros no exercício das actividades que constituem o objecto da Concessão, pela culpa ou pelo risco, não sendo assumido pelo Concedente qualquer tipo de responsabilidade neste âmbito” e a Base XXXVI – “A Concessionária responderá perante o Concedente e perante terceiros por quaisquer danos emergentes ou lucros cessantes resultantes de deficiências ou omissões na concepção, no projecto, na execução das obras de construção e na conservação das Auto-Estradas, devendo esta responsabilidade ser coberta por seguro nos termos da base LXIX. “

-O Estado concedente afasta de si, e da sua natureza pública, as relações da A… com terceiros, reconduzindo a concessionária à sua natureza de pessoa colectiva de direito privado.

-Conclui-se, por isso, nos termos dos art.ºs 13º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e 1º, n.º 1 e 4º do ETAF, ser este Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, materialmente incompetente para apreciar os pedidos formulados pelos autores nos presentes autos, o que determina a absolvição da instancia da Ré, nos termos do art.º 493º, n.º 2 do Código de Processo Civil.—“

X

Urge apreciar.

Já se disse que, o presente recurso vem interposto da decisão que declarou incompetente o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga para se pronunciar sobre os pedidos formulados pelos autores, aqui recorrentes, e que, em consequência, absolveu da instância a ré.

Como o âmbito objectivo dos recursos é definido pelas conclusões apresentadas pelo recorrente (arts. 690° n° 1 e 684° nº 3 do C.P.Civil), há que concluir que a única questão que se coloca é a de saber que tribunais são competentes para conhecer do pleito, ou seja, se os tribunais administrativos, como defendem os recorrentes, ou se os tribunais comuns, como decidiu o despacho impugnado.

Já se viu também que a decisão sob recurso se baseou no facto de entender que, apesar de a ré ser uma concessionária, o litígio em causa ocorre entre duas entidades privados, mormente a Ré A…, não obstante a decorrência do contrato de concessão.

A opinião dos A.A./recorrentes é, como se viu, diferente, sendo que tal matéria foi já objecto de uma decisão do Tribunal de Conflitos-acórdão 025/09, de 20/01/2010, onde se decidiu que:

“Como nos parece pacífico, para determinação da competência em razão da matéria, é necessário atender-se ao pedido e especialmente à causa de pedir formulados pelos A.A., pois é desta forma que se pode caracterizar o conteúdo da pretensão do demandante, ou nas palavras de Alberto Reis, é assim que se caracteriza o “modo de ser do processo” (in Com. 1°, 110). Quer dizer que, para se fixar a competência dos tribunais em razão da matéria, deve atentar-se à relação jurídica material em debate e ao pedido dela emergente, segundo a versão apresentada em juízo pelo demandante.

A competência em razão da matéria, “deriva da competência das diversas espécies de tribunais dispostos horizontalmente, isto é, no mesmo plano, não havendo entre elas uma relação de supra-ordenação e subordinação”, sendo que “na definição desta competência a lei atende à matéria da causa, quer dizer, ao seu objecto encarado sob o ponto de vista qualitativo – o da natureza da relação substancial pleiteada. Trata-se pois de uma competência ratione materiae. A instituição de diversas espécies de tribunais e da demarcação da respectiva competência obedece a um princípio de especialização, com as vantagens que lhe são inerentes”- Manuel Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pág. 94.

O art. 18° da LOFTJ (Lei da Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, Lei 3/99 de 13/1, aplicável ao caso vertente) estabelece que as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional são da competência dos tribunais judiciais. É que os tribunais judiciais, constituindo os tribunais regra dentro da organização judiciária, gozam de competência não descriminada, gozando os demais, competência em relação às matérias que lhes são especialmente cometidas. A competência dos tribunais judiciais determina-se, pois, por um critério residual, sendo-lhes atribuídas todas as matérias que não estiverem conferidas aos tribunais de competência especializada. Em sentido idêntico estipula o art. 66° do C.P.Civil que “são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”. Na mesma direcção aponta o art. 211° n° 1 da Constituição da República Portuguesa ao estabelecer que “os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”.

Por outro lado e no que toca à competência dos tribunais administrativos, estabelece o art. 212° n° 3 da Constituição que “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”. Em sentido idêntico estabelece o art. 1° n° 1 do ETAF (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - Lei 13/2002 de 19/2 – com as alterações pela Lei 4-A/2003 de 19/2 e 107-D/2003 de 31/12) que “os tribunais administrativos e fiscais são os órgãos de soberania com competência administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações administrativas e fiscais”.

Quer dizer, face aos ditos arts. 1° n° 1 do ETAF e 212° n° 3 da CRP, a competência dos tribunais administrativos e fiscais, dependerá da ponderação sobre se está, ou não, perante pleitos derivados de relações jurídicas administrativas (e fiscais), sendo que só no primeiro caso tal competência se verificará.

E o que constituirá uma relação jurídica administrativa?

Como refere Mário Aroso de Almeida (in Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, pág. 57) “as relações jurídico-administrativas não devem ser definidas segundo critério estatutário, reportado às entidades públicas, mas segundo um critério teológico, reportado ao escopo subjacente às normas aplicáveis”. Ou seja, segundo cremos, serão relações jurídicas administrativas as derivadas de actuações materialmente administrativas, praticadas por órgãos da Administração Pública ou equiparados. Por sua vez os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição Anotada, 3ª edição, 815) referem a respeito de tais relações que “esta qualificação transporta duas dimensões caracterizadoras: 1- as acções e recursos que incidem sobre relações jurídicas em que, pelo menos, um dos sujeitos é titular, funcionário ou agente de um órgão de poder público (especialmente) da administração; 2 – as relações controvertidas são reguladas sob o ponto de vista material, pelo direito administrativo ou fiscal. Em termos negativos, isto significa que não estão aqui em causa litígios de natureza privada ou jurídico civil. Em termos positivos, um litígio emergente da relações jurídico administrativas e fiscais será uma controvérsia sobre relações jurídicas disciplinadas por normas de direito administrativo e/ou fiscal”. No acórdão do STA de 03/11/04 (in www.dgsi.pt.jsta.nsf), invocando-se o Prof. Freitas do Amaral (Lições de Direito Administrativo, edição 1989, Vol. III, págs. 439, 440) definiu-se a relação jurídica administrativa como “aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à administração perante particulares, ou aquela que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a administração”.

Estabelece o art. 4º nº 1 do ETAF que “compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto...”, procedendo depois à enunciação de diversas situações, dentre as quais salientaremos a alínea i) onde se refere “responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público”. Isto é, o art. 4º n° 1 al. i) do ETAF atribuiu competência aos tribunais administrativos e fiscais para apreciar (e decidir) a responsabilidade civil extracontratual. No presente caso não se levanta qualquer dúvida que os AA. demandam e pedem a condenação da R. com base em responsabilidade extracontratual desta. Dado que esta situação é absolutamente pacífica, abstemo-nos de fazer mais considerações sobre o tema dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público.

Significa isto que a competência dos tribunais administrativos e fiscais abrangerá as questões atinentes à responsabilidade civil extracontratual de sujeitos privados desde que a eles deva ser aplicado o regime próprio da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público. Considerou-se aqui, implicitamente, ser adequado entender as relações firmadas, como relações jurídicas administrativas.

Existiu, segundo cremos, por parte do legislador, o propósito de estender a competência dos tribunais administrativos e fiscais a áreas de jurisdição que antes não eram suas.

Deixou de vigorar o art. 4º al. f), norma restritiva da competência dos tribunais administrativos inserta no anterior ETAF (Dec-Lei 124/84 de 27/4), segundo a qual estavam excluídos da jurisdição administrativa e fiscal os recursos e acções que tinham por objecto questões de direito privado, ainda que qualquer das partes fosse pessoa de direito público. O regime introduzido atribuiu competência aos tribunais administrativos e fiscais a todas as questões de responsabilidade civil envolvendo pessoas colectivas de direito público (vide alíneas g) e h) do referido art. 4° n° 1), independentemente de se saber se as mesmas eram regidas por normas de direito público ou por normas de direito privado. Neste ponto existiu uma evidente intenção de alargar a jurisdição dos tribunais administrativos, indo ainda mais além ao aplicar essa competência à responsabilidade civil extracontratual dos próprios privados desde que lhes deva ser aplicado o regime próprio da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público.

Face a estas circunstâncias parece-nos que, para efeitos de competência dos tribunais administrativos e fiscais, deixa de ter relevância a distinção, que antes do actual ETAF entrar em vigor, se fazia entre actividade de gestão privada e a de direito público, atribuindo-se a competência a esses tribunais apenas nesta hipótese. A este propósito escreveu-se no acórdão do STJ de 10-4-2008 (in www.dgsi.pt/jstj.nsf) Processo 08B845, que tal distinção “não releva para determinação da competência jurisdicional, certo que a lei seguiu critério objectivo da natureza da entidade demandada, ou seja, sempre que o litígio envolva uma entidade pública ou, entidades privadas desde que a estas deva ser aplicado o regime próprio da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público, em quadro de imputação à mesma de facto gerador de um dano, o conhecimento do litígio compete aos tribunais da ordem administrativa, independentemente do direito substantivo aplicável”.

A competência do foro administrativo em relação à responsabilidade civil extracontratual dos privados, como se viu, está dependente de a estes dever ser aplicado o regime próprio da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público.

Estabelece o art. 1° n° 5 da Lei 67/2007 de 31/12 (diploma que aprovou o regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas) que “as disposições que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas colectivas de direito público, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, por danos decorrentes do exercício da função administrativa, são também aplicáveis à responsabilidade civil de pessoas colectivas de direito privado e respectivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por acções ou omissões que adoptem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam regulados por disposições ou princípios de direito administrativo”.

Quer dizer esta disposição, em relação às entidades privadas, faz aplicar-lhes o regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado, no que toca a acções ou omissões levadas a cabo «no exercício de prerrogativas de poder público» ou que sejam «regulados por disposições ou princípios de direito administrativo». Ou seja, desde que as pessoas colectivas de direito privado (e respectivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares) actuem em moldes de direito público, desenvolvam uma actividade administrativa, deve aplicar-se às suas acções e omissões o regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado.

Como refere Carlos Cadilha “...tal como de resto sucede em relação a órgãos e serviços que integram a Administração Pública, o regime da responsabilidade administrativa é apenas aplicado no que se refere às acções ou omissões em que essas entidades tenham intervindo investidas de poderes de autoridade ou segundo um regime de direito administrativo, ficando excluídos os actos de gestão privada e, assim, todas as situações em que tenham agido no âmbito do seu estrito estatuto de pessoas colectivas privadas”-vide Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, pág. 49.

Concretiza o art. 1º n° 5 da Lei 67/2007, na prática, o princípio delineado no art. 4º n° 1 al. i) do ETAF que atribuiu competência aos tribunais administrativos e fiscais para apreciar (e decidir) a responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público. Carlos Cadilha, in ob. cit, pág. 48, refere que o dito art. 1° nº 5 «se correlaciona directamente» com art. 4º n° 1 al. i) do ETAF.. Indica, pois, aquela disposição as situações em que as entidades privadas poderão ser submetidas a um regime de responsabilidade administrativa e, consequentemente, poderão ser demandadas perante os tribunais administrativos em acções de responsabilidade civil, nos termos do referido art. 4° n° 1 al. i) do ETAF.

Como se viu, nos termos do art. 1° n° 5 da Lei 67/2007, são dois os factores determinativos do conceito de actividade administrativa. O primeiro refere-se ao exercício de prerrogativas de poder público, o que equivale ao desempenho de tarefas públicas para cuja realização sejam outorgados poderes de autoridade. O segundo respeita a actividades que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo, o que significa que os respectivos exercícios deverão ser reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo.”

Ora, mesmo segundo o despacho recorrido temos aqui um contrato de concessão cujas bases estão definidas pelo DL n.º 248-A/99 de 6 de Julho.

Assim, é precisamente neste factor indicativo da actividade administrativa, que a acção da ré, questionada no presente processo, deve ser integrada. As entidades privadas concessionárias que são chamadas a colaborar com a Administração na execução de tarefas administrativas através de um contrato administrativo (que poderá ser de concessão de obras públicas ou de serviço público), devem ter a sua actividade regulada e sujeita a disposições e princípios de direito administrativo.

A actividade a desenvolver pela ré no âmbito da concessão em causa, desenvolve-se num quadro de índole pública. A entidade privada concessionária da auto-estrada, é chamada a colaborar com a Administração na execução de uma tarefa administrativa de gestão pública10 Aí se deve inscrever a tarefa de realização de vias de comunicação em Portugal. Vide ainda a este propósito o art. 14° nºs 1 e 2 do Dec-Lei 558/99 de 17/12 na redacção introduzida pelo Dec-Lei 300/2007 de 23/8 (que republicou em anexo aquele Dec-Lei 558/99). através de um contrato administrativo, pelo que as acções e omissões da ré concessionária se devem integrar e ser reguladas por disposições e princípios de direito administrativo.

Assim sendo, como no caso vertente, os AA. pretendem a condenação da Ré a construir o acesso rodoviário aos seus prédios ou, não o fazendo, a pagar uma indemnização por desvalorização dos mesmos e ainda a restabelecer o abastecimento de água e a retirar as terras e pedras que ocupam os prédios identificados no art.º 1º da petição inicial ou, em alternativa, a pagar uma indemnização, lícito é concluir que a sua eventual responsabilização, por actos e omissões decorrentes dessa sua actividade, se insere no âmbito de aplicação do art. 1° n° 5 da Lei 67/2007 e, consequentemente, serão os tribunais administrativos os competentes para conhecer do pleito (art. 4° n° 1 al. i) do ETAF).

Refira-se ainda que no ac. do Tribunal de Conflitos nº 018/09, de 19/11/2009, se decidiu que: ”O legislador do ETAF, ….,submete à jurisdição administrativa e fiscal não apenas os contratos efectivamente regidos por um procedimento pré-contratual de direito público, mas ainda aqueles que a lei admita que sejam submetidos a um tal procedimento. Não se exige, assim, uma submissão concretizada em acto, mas uma submissão meramente possível, potencial.

(….)

Sabe-se que, neste domínio, foi intenção clara do legislador alargar o âmbito da competência da jurisdição administrativa, procedendo a uma delimitação pontual do conceito de “relação jurídica administrativa” (art. 212° n° 3 da Constituição [CRP]) através de um critério mais abrangente do que o usado pelo direito ordinário anterior.

Abandonou, assim, a distinção tradicional entre “actos de gestão pública” e “actos de gestão privada”, categorias que deixaram, para o efeito, de oferecer interesse operatório, orientando-se antes pela referida qualificação constitucional da relação jurídica que entreviu em situações que, anteriormente, não cabiam, pelo menos de forma expressa, nos limites da jurisdição. É o caso, designadamente, dos contratos cujo objecto seja passível de acto administrativo e dos contratos com regime substantivo regulado, em algum aspecto, por normas de direito público ou que as partes tenham remetido para uma disciplina juspublicística.”

Logo, o despacho recorrido, que assim não julgou, não pode manter-se na ordem jurídica.

DECISÃO

Face ao exposto, concede-se provimento ao recurso, revoga-se a decisão recorrida e ordena-se a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga para aí prosseguirem os ulteriores termos, caso a tal nada mais obste.

Sem custas.

Notifique e DN.

Porto, 16/12/2011

Ass. Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão

Ass. João Beato Oliveira Sousa

Ass. Antero Pires Salvador