411/12.9JAFUN.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O CPP, na redacção que lhe foi introduzida pela Lei 59/98, de 25-08, ao ser aditado ao art. 358.º, o actual n.º 3, pondo termo a posições doutrinais e jurisprudenciais divergentes assumidas desde o início da sua vigência, consagrou a solução da livre qualificação jurídica dos factos pelo tribunal do julgamento, com reserva da obrigatoriedade de prévia comunicação ao arguido da alteração da qualificação jurídica e da concessão, a requerimento daquele, do tempo necessário à preparação da defesa, ressalvando os casos em que a alteração decorra de alegação feita pela defesa. E com a publicação da Lei 48/07, de 29-08, através de aditamento ao art. 424.º (n.º 3), alargou a possibilidade de a alteração da qualificação jurídica poder ser feita no tribunal de recurso (bem como de a alteração poder incidir sobre os factos descritos na decisão em recurso, desde que não substancial), alteração que, obviamente, no caso de ser desconhecida do arguido, terá de lhe ser comunicada para que o mesmo, querendo, possa sobre ela se pronunciar.

II- Este alargamento, aliás, já era jurisprudencialmente admitido, uma vez que o STJ, através do AUJ 4/95, fixou jurisprudência no sentido de que o tribunal superior pode em recurso alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição de reformatio in pejus (art. 409.º do CPP).

III- No caso em apreço, tendo a GM 12 anos de idade à data dos factos e tendo o arguido consciência de que a mesma aparentava 14 anos de idade, situação de que quis tirar partido, dúvidas não restam da necessidade de requalificação dos factos, visto que os mesmos integram um crime de violação agravada, p. p. pelos arts. 164.º, n.º 1, al. a), e 177.º, n.º 5, do CP, tendo sido o arguido condenado como autor material de um crime de violação, p. p. pelo art. 164.º, n.º 1, al. a), do CP.

IV- Obviamente que a requalificação a operar terá de salvaguardar o princípio da proibição de reformatio in pejus, ou seja, o STJ não pode modificar, na sua espécie ou medida, a pena constante da decisão recorrida, em prejuízo do arguido (que foi condenado na pena de 6 anos de prisão).

V- É pressuposto material da atenuação especial da pena a ocorrência de acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, sendo certo que tal só se deve ter por verificado quando a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo – art. 72.º, n.º 1, do CP. Por isso, a atenuação especial da pena só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar.

VI- Do factualismo apurado nos autos nada resulta que permita concluir ocorrer uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa ou da necessidade da pena. A verdade é que foi o arguido que, intencionalmente, criou as condições propícias à perpetração do facto delituoso, através do oferecimento de uma boleia à ofendida e da sua condução para local isolado, circunstância esta que, aliada à superioridade física do recorrente, impossibilitou aquela de fugir ou de pedir auxílio. Por outro lado, em consequência do facto delituoso, que o recorrente cometeu, obviamente, com dolo directo, resultou o desfloramento da ofendida, à data com 12 anos de idade, o que, manifestamente, acentua a ilicitude do facto. Acresce, ainda, que nada consta da matéria de facto no sentido de que o recorrente tenha assumido uma atitude cooperante no decurso do inquérito ou que se haja mostrado arrependido. É, assim, evidente a inaplicabilidade do instituto da atenuação especial da pena.

VII- No que se refere à medida concreta da pena aplicada, há a ponderar que a moldura penal aplicável, por efeito da agravação prevista no n.º 5 do art. 177.º do CP, é de 4 a 13 anos e 4 meses de prisão.

VIII- Tendo o tribunal recorrido fixado a pena em 6 anos de prisão, não nos merece a mesma qualquer censura ou reparo, visto que se situa dentro das sub-molduras atrás referidas, encontrando-se próxima, aliás, do mínimo legal aplicável.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 411/12.9JAFUN, do Tribunal Judicial da comarca de São Vicente, o arguido AA, com os sinais dos autos, foi condenado como autor material de um crime de violação, previsto e punível pelo artigo 164º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 6 anos de prisão[1].

O arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, instância que ordenou a subida dos autos a este Supremo Tribunal por o recurso visar exclusivamente o reexame da matéria de direito.

É do seguinte teor o segmento conclusivo da motivação de recurso:

I- O tribunal não atendeu na determinação da medida concreta da pena, à existência de circunstâncias atenuantes da ilicitude do facto, da culpa do arguido e da necessidade de pena.

II- Os factos dados como provados e os factos dados por não provados, comprovam a existência dessas circunstâncias, pelo que as mesmas deveriam ter sido atendidas em sede de moldura penal.

III- Assim, o tribunal deveria ter atenuado especialmente a pena, e em consequência reduzido os limites máximos e mínimos da moldura penal, nos termos do art° 73° do C. penal.

IV- A maioria destes factos, supra referidos nos n°s 5 a 20 constitui circunstâncias atenuantes da pena, nos termos do art° 72° do C. Penal, pelo que, assim, as exigências de prevenção especial relativamente ao arguido não é muito preocupante, nem exige medidas especiais.

V- No tocante á prevenção geral, não deve o tribunal esquecer, que a punição visa conter a criminalidade, e garantir a segurança social.

VI- O tribunal na escolha da pena concreta a aplicar, optou, de uma forma cega e sem qualquer justificação, por atribuir seis anos de prisão, quando, fase às circunstâncias do caso e à existência de circunstâncias atenuantes o tribunal poderiam atenuar esta pena.

VII- A atenuação especial da pena, leva à redução do limite máximo e mínimo da mesma.

VIII- Se o tribunal tivesse atendido às circunstâncias especiais e atenuantes, poderia e deveria aplicar uma pena muito menor.

IX- Cumpria ao Tribunal justificar a escolha, acima dos limites mínimos e sem qualquer atenuação, quando os com factos concretos e de certa forma a personalidade do arguido o permitia fazer.

X- Não existiu qualquer fundamentação/justificação, nem de facto nem de direito, para a escolha da medida concreta da pena a aplicar fosse superior aos limites mínimos, ainda que não atenuados.

XI- Antes pelo contrário, nomeadamente, o facto de ser primário, bem como as suas condições pessoais e a sua situação económica, que supra se deixaram vertidas nos citados pontos n° 5 a 20, justificavam outra moldura muito menor que a aplicada.

XII- Fixando-se então a pena junto dos limites mínimos da respetiva moldura abstrata, e devidamente atenuada.

XIII- A determinação da pena é feita essencialmente atendendo à culpa do agente, o que impõe uma retribuição justa, sem esquecer a ilicitude, as exigências de prevenção geral, exigências do fim preventivo especial ligadas à reinserção social do delinquente, e demais circunstâncias que deponham a favor e contra o mesmo.

XIV- A este respeito, e no que à concreta situação e personalidade do Arguido tange, há que devidamente alentar, entre o mais, nos factos que supra melhor se acham explanados nos pontos 5 a 20 das alegações, e para a qual, por brevidade se remete, que claramente abonam em seu favor.

XV- A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutelados bens jurídicos face ao caso concreto, sendo a prevenção especial de socialização que a vai determinar, em último termo.

XVI- Ponderando as circunstâncias concretas da atuação do Recorrente, as suas circunstâncias de vida e personalidade, não poderá deixar de considerar-se que tanto a ilicitude como a culpa do arguido, in casu, nunca justificaria a concreta pena de prisão efetiva que lhe foi aplicada.

XVII- Mas antes uma pena menos gravosa, que se situasse próxima do limite mínimo da moldura abstraía aplicável (três anos) por forma a adequar-se à efetiva culpa do seu agente, à ilicitude dos factos e às concretas necessidades de prevenção.

XVIII- Ao não decidir assim, violou o douto Acórdão recorrido o disposto nos artigos 40° e 71° do C.P., impondo-se a revogação do douto Acórdão recorrido quanto à medida da pena de prisão aplicada, reduzindo-se esta, que se roga seja ora fixada próximo do limite mínimo da ante referida moldura abstraía...».

XIX- Para além disso, o ora recorrente considera ainda que a pena de prisão em que foi condenado se mostra desadequada e desproporcionada face às circunstâncias do caso e à culpa do ora recorrente, nomeadamente no que tange à não suspensão da execução da pena privativa de liberdade.

XX- A ausência de antecedentes criminais do recorrente, a sua postura digna, assim corno o sincero arrependimento no decurso da audiência de julgamento, a existência de uma família estável e mesmo organizada, tudo isso são factores que parecem fornecer indícios determinantes para potenciar a emissão de um juízo de prognose favorável quanto ao futuro comportamento do recorrente como cidadão responsável que não mais cometerá crimes desta natureza ou de outra!

XXI- Para além de que neste momento é pai de uma criança com cerca de nove meses, o que lhe trás outra responsabilidade social e parental, que por si só retiraria qualquer carga de perigo que houvesse quanto à postura futura do arguido;

XXII- E inquestionável que ao aplicar a pena de prisão de 6 anos o tribunal "a quo" não ponderou de forma criteriosa e adequada às diversas circunstâncias atenuativas que depõem a favor do agente - artigo 71º, nº 1 e 2, do Código Penal, em especial as constantes das alíneas d) a f).

XXIII- Bem assim, com o devido respeito, entende o arguido que a pena devendo fixar-se por referência ao seu limite mínimo e especialmente atenuada e, deveria ser suspensa na sua execução.

XXIV- Aliás, posição essa que a alteração legislativa operada pela Lei n° 59/2007, quando veio alargar a aplicação do instituto a penas de prisão de 3 até 5 anos, singularmente reforçou, sendo que o legislador não excecionou qualquer tipo de molduras penais, (daí que se lhe aplique a expressão "ubi lex non distinguere non debemus distinguere").

XXV- Ainda o quantum da pena concreta aplicada, segundo o recorrente, ultrapassa a gravidade do facto ilícito, único, de natureza acidental e ocasional na vida do agente, que urge reparar.

XXVI- No modesto entendimento do recorrente o Tribunal recorrido desrespeitou, pelo menos, por omissão, a aplicação das regras atinentes às finalidades das penas previstas nos n°s 1 e 3 do artigo 40° e violou ainda a regra estruturante do processo penal segundo a qual "em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa" – nº 2 do mesmo preceito.

XXVII- Ao condenar o recorrente numa pena de prisão de seis anos o Tribunal recorrido não fez uma correcta interpretação dos critérios das finalidades das penas em conexão com as circunstâncias de determinação da medida da pena e com as exigências de prevenção geral e de prevenção especial plasmadas nos artigos 40° e 71° do Código Penal.

XXVIII- E quando o Tribunal condena o recorrente a pena de prisão efetiva, sem possibilidade de a mesma ser suspensa na sua execução e com sujeição a regime de prova e ou outras medidas, por exemplo, poderá estar na prática a contribuir para que a ressocialização do recorrente não venha a efectivar-se - aqui tende a operar o famoso efeito criminógeno da pena de prisão efectiva - ao invés da pena suspensa que lhe permitirá uma plena reintegração na vida activa, com sujeição a medidas e deveres legais, sabendo sempre que a sua violação determinará o fim de tal suspensão e o cumprimento efectivo da pena.

XXIX- E a verdade é que comparativamente a casos similares julgados nas secções criminais quer das Relações quer do Venerando Supremo Tribunal de Justiça, a pena aplicada ao recorrente é particularmente gravosa, sem que exista um fundamento concreto para tal discrepância.

XXX- Por isso, em obediência a princípios de igualdade, proporcionalidade e adequação das penas, a pena a aplicar deverá ser reduzida.

Com tais fundamentos pretende o recorrente seja a decisão recorrida revogada e substituída por outra que o condene em pena de prisão, tendo por referência o limite mínimo legal da moldura penal abstracta aplicável, com suspensão da sua execução, sujeita ao regime de prova.

Na contra-motivação apresentada o Ministério Público formulou as seguintes conclusões:

I- Na decisão recorrida tiveram-se em conta quer razões de prevenção geral, quer especial, quer a culpa do arguido, bem como as circunstâncias atenuantes da sua culpa, pelo que não merece qualquer censura a pena escolhida e aplicada, que entendemos ser justa e adequada e não violar qualquer dispositivo legal, nomeadamente os normativos ínsitos nos arts°. 40.°, 70° e 71°, do Código Penal;

II- O grau de ilicitude é elevado e o arguido actuou com dolo directo.

III- Deve atender-se, como aliás atendeu o acórdão recorrido, à idade da vítima e às repercussões que a conduta do arguido teve na vida da mesma, o que acentua a gravidade da conduta do arguido.

IV- A douta decisão recorrida não violou a lei, pelo que deverá manter-se negando-se provimento ao recurso.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

«1. Do recurso:

1.1- O arguido AA foi julgado em 1.ª Instância, no âmbito destes autos, e por Acórdão de 10 de Julho de 2013, do Tribunal Colectivo do Círculo Judicial do Funchal, exarado a fls. 527 e segs., foi condenado, como autor material de um crime de “violação”, da previsão normativa do art. 164.º, n.º 1, do Código Penal, de na pena de seis (6) anos de prisão.

1.2- Inconformado, interpôs atempado recurso, directo, para o Supremo Tribunal de Justiça, em cuja motivação, tanto quanto resulta das respectivas 30 conclusões que a final extrai, contesta, pedindo o respectivo reexame, a medida concreta da pena aplicada, que tem por excessiva e, se bem entendemos o alcance da sua pretensão, pugna pela sua condenação, no quadro da atenuação especial, nos termos do n.º 1 do art. 72.º do Código Penal, em pena a fixar no limite mínimo da respectiva moldura abstracta, limite esse que não indica, pena essa que, ainda na sua óptica, deve ser substituída pela suspensão da respectiva execução, nos termos do art. 50.º do Código Penal.

1.3- O Ministério Público junto da 1.ª Instância respondeu, defendendo a confirmação do decidido e, assim, a improcedência do recurso [fls. 561 e segs.].

1.4- Afigura-se-nos que nenhuma circunstância obsta ao conhecimento do mérito do recurso, correctamente remetido, pela Relação, a este STJ, uma vez que limitado, como vimos, à medida e escolha da pena e, assim, apenas ao reexame de matéria de direito [art. 432.º, n.º 1/c) do CPP].

1.5- O recorrente não requereu a audiência [n.º 5 do art. 411.º do CPP], pelo que deve o recurso ser conhecido em conferência [art. 419.º, n.º 3/c), do CPP].

2- Do mérito do recurso:

2.1- Secundando integralmente quer a fundamentação da decisão impugnada, quer as considerações aduzidas, na sua resposta, pelo representante do Ministério Público junto da 1.ª Instância, há desde já que dizer que também a nós se nos afigura que a razão não está, de todo, do lado do recorrente.

Senão vejamos:

2.1.1- Quanto à questão da atenuação especial da pena:

Pretende o arguido beneficiar, como vimos, da atenuação especial da pena, ao abrigo do art. 72.º, n.º 1, do Código Penal.

A disposição legal citada admite a atenuação especial da pena quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

No caso dos autos, não pode deixar de concluir-se, sem necessidade de grande esforço argumentativo, pela rejeição liminar desta pretensão do recorrente, isto por via da não verificação do condicionalismo normativamente exigido para a aplicação do instituto em causa. Bem ao contrário, o elevado grau de ilicitude da sua conduta, ao conduzir a ofendida, que sabia não ter mais de 14 anos de idade, a pretexto de uma boleia, para lugar ermo onde, contra a vontade dela, a forçou a mater consigo relações sexuais de cópula completa, desflorando-a; a intensidade do dolo, directo, com que agiu, e até a não assunção da sua culpa; tudo em contraposição com a mera ausência de antecedentes criminais, tal como a sua inserção social, familiar e profissional, circunstâncias de muito pouca dimensão dirimente aliás, desde logo perante a gravidade objectiva subjacente a este tipo de crimes, inviabilizam por si só a mais pequena hipótese de ponderação da possibilidade de atenuação especial da pena: não se mostra provada neste quadro, manifestamente, nenhuma circunstância capaz de diminuir, por forma acentuada, a culpa do recorrente, a ilicitude da sua conduta ou a necessidade da pena.

Ademais, e ex abundanti, enfatizar-se-á ainda que, como este Supremo Tribunal tem repetidamente afirmado na sua jurisprudência[2], a atenuação especial da pena deve abranger apenas aquelas situações verdadeiramente excepcionais em relação ao comum dos casos previstos pelo legislador ao estabelecer a moldura penal correspondente ao respectivo tipo legal de crime.

Convenhamos que o caso dos autos não se enquadra, de todo, no apontado critério.

2.1.2- Quanto à escolha e medida da pena:

(i) Nos termos do art. 71.º do Código Penal, a pena concreta é de fixar em função da culpa do agente e das exigências da prevenção.

Por sua vez, o art. 40.º do mesmo corpo normativo estabelece que as penas visam assegurar a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (n.º 1), não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.

As penas têm, pois, uma finalidade essencialmente preventiva, geral e especial, visando satisfazer as exigências comunitárias de repressão do crime, posto que, bem entendido, sem prejuízo dos interesses da reintegração social do delinquente. Mas essas exigências têm um limite, estabelecido pela culpa do agente, que deriva da necessidade de salvaguarda da dignidade da pessoa desse agente do crime.

Dentro destes pressupostos de carácter geral, a pena terá de fixar-se de acordo com os factores indicados no n.º 2 do citado art. 71.º do CP, os quais são de classificar em três grupos: referentes à execução do facto — [alíneas a), b) e c): grau de ilicitude do facto, modo de execução do crime, grau de violação das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade do dolo, sentimentos manifestados na execução do crime e fins ou motivação do mesmo]; relativos a personalidade do agente — [alíneas d) e f): condições pessoais do agente e situação económica, falta de preparação para manter conduta licita] –; e finalmente factores relativos a conduta anterior ou posterior ao crime — [alínea e)].

Analisando, neste quadro, os factos provados, sobressai imediatamente a elevada ilicitude e culpa, nem sequer assumida, do arguido. Tal como também as consequências da sua conduta: provocou sofrimento psicológico à menor ofendida, que desflorou. Por último, nas circunstâncias concretas da prática do facto, é muito elevado o grau de desrespeito pelo bem jurídico que ofendeu: o direito à liberdade e autodeterminação sexual da vítima.

Sendo, por outro lado, pouco relevantes as circunstâncias que convoca a seu favor, a verdade é que elas não deixaram de ser devidamente sopesadas pelo Tribunal, só por via delas se podendo compreender aliás que, dentro da moldura abstracta correspondente ao crime cometido – prisão de 3 a 10 anos – tenha fixado a pena dentro da sua metade inferior, posto que, bem entendido, próximo do seu limiar médio.

Acresce que, se é certo que o arguido é, como vimos, delinquente primário, não é menos certo que a ausência de antecedentes criminais não tem, no domínio da criminalidade sexual, um valor especialmente relevante.

Por ultimo, há que enfatizar que, quer por razões de prevenção especial, decorrentes desde logo do perfil psicológico do arguido, mormente ao não assumir a sua responsabilidade e a sua culpa, quer em particular de prevenção geral, estas decorrentes por um lado do inequívoco sentimento de repulsa da comunidade perante este tipo de criminalidade, e por outro também da forte incidência da criminalidade de índole sexual com crianças na sociedade portuguesa actual e do alarme social que lhe está hoje associado [tudo a impor especiais necessidades de defesa do ordenamento jurídico e de tutela dos sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais, que urge assegurar e satisfazer], estamos em crer não se justificar qualquer intervenção correctiva nesta sede, sendo que, como o Supremo Tribunal vem dizendo – no acolhimento aliás dos ensinamentos de Figueiredo Dias [In Direito Penal Português, II – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197] –, em recurso de revista não é de sindicar o quantum exacto das penas, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção manifesta da quantificação efectuada. Não sendo, a nosso ver e nos termos supra expostos, este o caso, não cremos que se justifique aqui qualquer redução da medida da pena aplicada.

(ii) Permitimo-nos dizer-se-á ainda, agora noutra perspectiva, que, mesmo que porventura venha a entender-se ser de reduzir a pena para medida não superior a 5 anos de prisão, ainda assim se nos afigura que, perante o crime que está em causa, razões de prevenção geral sempre obstariam, cremos, a que pudesse ser equacionada a sua substituição pela suspensão da execução da prisão.

É certo que a suspensão da execução da pena, visando essencialmente prevenir a reincidência, está primacialmente dirigida para fins de prevenção especial.

Todavia, a socialização em liberdade tem como limite inultrapassável a defesa do ordenamento jurídico. O que vale por dizer, pois, que mesmo que porventura o tribunal tivesse concluído por um prognóstico favorável – o que, como vimos, nem sequer foi o caso – a suspensão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (assim, Figueiredo Dias, In “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, págs. 343 e segs.). O que vale por dizer, pois, que inultrapassáveis necessidades de reprovação e prevenção do crime sempre se configurariam como obstáculos sérios à possibilidade de suspensão da execução da pena.

2.2- TERMOS EM QUE, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, se emite parecer no sentido de que, na sua total improcedência, é de confirmar o veredicto condenatório proferido».

O arguido não respondeu.

Por decisão do relator o arguido foi notificado da necessidade de se proceder à requalificação jurídica dos factos, visto que, tendo sido acusado da autoria material de um crime de violação agravada, previsto e punível pelos artigos 164º, n.º 1, alínea a) e 177º, nº 6, do Código de Processo Penal, foi condenado como autor material de um crime de violação, previsto e punível pelo artigo 164º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, quando, no entendimento do relator, os factos provados, atenta a idade da ofendida à data dos factos (12 anos de idade) e a consciência por parte do arguido de que a mesma aparentava ter 14 anos de idade, devem ser qualificados como integrantes de um crime de violação agravada, previsto e punível pelos artigos 164º, n.º 1, alínea a) e 177º, n.º 5, do Código Penal.

Em resposta o arguido opôs-se à alteração da qualificação jurídica dos factos, com o fundamento de que o recurso por si interposto se encontra limitado à medida da pena e de que a alteração proposta, sendo para crime mais grave, representa para si um prejuízo, consubstanciando violação do princípio da proibição de reformatio in pejus.

Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir.

Delimitando o objecto do recurso verificamos que o recorrente José Miranda dos Santos circunscreveu a impugnação à escolha e medida da pena, defendendo que aquela deve ser especialmente atenuada e fixada no limite mínimo legal aplicável com suspensão da sua execução.

Oficiosamente suscitou-se questão atinente à requalificação jurídica dos factos, requalificação a que o recorrente se opôs nos termos já referidos.

O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:

«Da acusação (com os esclarecimentos e restrições a seguir mencionados)

6. No dia 10 de Agosto de 2012, ao anoitecer, o arguido ofereceu uma boleia de carro à menor BB.

7. Depois da menor ter entrado no carro, o arguido conduziu o veículo na direcção da floresta, estacionando-o num local ermo, distanciado de qualquer perímetro urbano, fora da visibilidade de quaisquer pessoas que passassem nas vias mais próximas.

8. Nesse local, o arguido forçou a menor a manter com ele relações sexuais de cópula completa. O arguido usou da força para abrir as pernas da menor e para introduzir os seu pénis na vagina da menor. Fê-lo contra a vontade da menor. Seguidamente o arguido ejaculou nas pernas da menor.

9. A circunstância do arguido ter levado a menor para um local isolado, onde se encontravam sós e o facto do arguido ter mais força física do que a menor, impossibilitaram esta de fugir ou pedir ajuda a terceiros.

10. Como consequência directa e necessária da conduta do arguido, a menor sofreu lacerações completas com pontuado hemorrágico na região genital, na zona himeneal.

11. A BB nasceu em 14/3/2000 e tinha 12 anos na data dos factos. O arguido sabia que a vítima era menor e tinha consciência de que a mesma aparentava ter 14 anos de idade na altura dos factos. O arguido quis tirar partido dessa situação.

12. A conduta do arguido provocou sofrimento psicológico à menor.

13. O arguido agiu de forma consciente, livre e deliberada.

14. Para transportar a menor o arguido usou o seu veículo de marca Toyota Hilux, de matrícula xx-xx-ww.

Relativos à situação pessoal e antecedentes criminais do arguido

15. O arguido não tem antecedentes criminais.

16. Tem um curso profissional na área de gestão e contabilidade, equivalente ao 12º ano. Trabalha com os pais num negócio de venda de peixe explorado por estes, distribuindo o pescado por vários pontos da ilha.

17. É casado. Tem um filho de cerca de oito meses de idade. Antes de ser preso, morava com o sogro, a mulher e o filho. Não experimenta dificuldades económicas, sendo apoiado pelos progenitores.

18. Manifesta apreensão perante o desfecho dos presentes autos e rejeita a responsabilidade pelos factos de que vem acusado».

Questão prévia a decidir é a atinente à requalificação jurídica dos factos, requalificação proposta pelo relator, à qual o arguido se opôs.

Nos termos dos artigos 358º, n.ºs 1 e 3 e 424º, n.º 3, do Código de Processo Penal[3], o relator, no exame preliminar (artigo 417º), ordenou a notificação do arguido para, querendo, se pronunciar sobre a necessidade de se proceder à requalificação jurídica dos factos, visto que, tendo sido acusado da autoria material de um crime de violação agravada, previsto e punível pelos artigos 164º, n.º 1, alínea a) e 177º, nº 6, do Código de Processo Penal, foi condenado como autor material de um crime de violação, previsto e punível pelo artigo 164º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, quando, no entendimento do relator, os factos provados, atenta a idade da ofendida à data dos factos (12 anos de idade) e a consciência por parte do arguido de que a mesma aparentava ter 14 anos de idade, devem ser qualificados como integrantes de um crime de violação agravada, previsto e punível pelos artigos 164º, n.º 1, alínea a) e 177º, n.º 5, do Código Penal.

Certo é que o arguido se opôs à alteração da qualificação jurídica dos factos, com o fundamento de que o recurso por si interposto se encontra limitado à medida da pena e de que a alteração proposta, sendo para crime mais grave, representa para si um prejuízo, consubstanciando violação do princípio da proibição de reformatio in pejus.

O Código de Processo Penal na redacção que lhe foi introduzida pela Lei 59/98, de 25 de Agosto, ao ser aditado ao artigo 358º o actual n.º 3[4, pondo termo a posições doutrinais e jurisprudenciais divergentes assumidas desde o início da sua vigência, consagrou a solução da livre qualificação jurídica dos factos pelo tribunal do julgamento, com reserva da obrigatoriedade de prévia comunicação ao arguido da alteração da qualificação jurídica e da concessão, a requerimento daquele, do tempo necessário à preparação da defesa, ressalvando os casos em que a alteração decorra de alegação feita pela defesa. E com a publicação da Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, através de aditamento ao artigo 424º (n.º 3)[5], alargou a possibilidade de a alteração da qualificação jurídica poder ser feita no tribunal de recurso (bem como de a alteração poder incidir sobre os factos descritos na decisão em recurso, desde que não substancial), alteração que, obviamente, no caso de ser desconhecida do arguido, terá de lhe ser comunicada para que o mesmo, querendo, possa sobre ela se pronunciar.

Este alargamento, aliás, já era jurisprudencialmente admitido, uma vez que o Supremo Tribunal de Justiça através do acórdão n.º 4/95 fixou jurisprudência no sentido de que o tribunal superior pode em recurso alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição de reformatio in pejus.

Deste modo, salvaguardado o princípio da proibição de reformatio in pejus, princípio estabelecido no artigo 409º, segundo o qual interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes, nada obsta à requalificação jurídica dos factos proposta pelo relator, suposta, obviamente, a necessidade de alterar a qualificação jurídica efectuada pelo tribunal recorrido.

Vejamos pois se ocorre ou não necessidade de alterar a qualificação jurídica dos factos feita na decisão recorrida, ou seja, se os factos foram ou não correctamente qualificados pelo tribunal recorrido.

Segundo os factos provados, ponto 11 da decisão proferida sobre a matéria de facto:

«A BB nasceu em 14/3/2000 e tinha 12 anos na data dos factos. O arguido sabia que a vítima era menor e tinha consciência de que a mesma aparentava ter 14 anos de idade na altura dos factos. O arguido quis tirar partido dessa situação».

Estabelece o n.º 5 do artigo 177º do Código Penal:

«As penas previstas nos artigos 163º, 164º, 168º, 171º a 174º e no n.º 1 do artigo 176º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 16 anos».

Tendo a BB 12 anos de idade à data dos factos e tendo o arguido AA consciência de que a mesma aparentava 14 anos de idade, situação de que quis tirar partido, dúvidas não restam da necessidade de requalificação dos factos, visto que os mesmos, como o relator consignou no exame preliminar, integram um crime de violação agravada previsto e punível pelos artigos 164º, n.º 1, alínea a) e 177º, n.º 5, do Código Penal, tendo sido o arguido condenado como autor material de um crime de violação previsto e punível pelo artigo 164º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.

Obviamente que a requalificação a operar terá de salvaguardar o princípio da proibição de reformatio in pejus, ou seja, este Supremo Tribunal não pode modificar, na sua espécie ou medida, a pena constante da decisão recorrida, em prejuízo do arguido.

Sob a alegação de que as circunstâncias atenuantes ocorrentes, designadamente a convicção que formou de que a ofendida era mais velha, a conduta cooperante e séria por si assumida no decurso do inquérito, a ausência de antecedentes criminais, o arrependimento sincero, a sua postura digna, assim como a existência de uma família estável e organizada, constituem factores mitigadores da ilicitude do facto, da sua culpa e da necessidade da pena, potenciando um juízo de prognose favorável quanto ao seu futuro comportamento como cidadão responsável que não mais cometerá crimes desta natureza ou de outra, entende o arguido AA que o tribunal devia ter feito uso do instituto da atenuação especial da pena, fixando-a no limite mínimo legal da moldura penal abstracta aplicável e suspendendo sua execução, com sujeição ao regime de prova.

Decidindo, dir-se-á.

O instituto da atenuação especial da pena, como o próprio denominativo sugere, tem em vista casos especiais expressamente previstos na lei, bem como, em geral, situações em que ocorrem circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores ao crime que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena – artigo 72º, n.º1, do Código Penal[6].

Pressuposto material da atenuação especial da pena é, pois, a ocorrência de acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, sendo certo que tal só se deve ter por verificado quando a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo[7].

Por isso, como defende aquele insigne penalista, a atenuação especial da pena só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar.

Trata-se assim de uma válvula de segurança, só aplicável a situações que, pela sua excepcionalidade, não se enquadram nos limites da moldura penal aplicável ao respectivo crime, ou seja, a situações em que se mostra quebrada a relação/equivalência entre o facto cometido e a pena para o mesmo estabelecida, consabido que entre o crime e a pena há (deve haver) uma equivalência ou correspondência.

Do factualismo apurado, ao contrário do alegado pelo recorrente, nada resulta que permita concluir ocorrer uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa ou da necessidade da pena.

A verdade é que foi o arguido que, intencionalmente, criou as condições propícias à perpetração do facto delituoso, através do oferecimento de uma boleia à ofendida BB e da sua condução para local isolado, circunstância esta que, aliada à superioridade física do recorrente, impossibilitou aquela de fugir ou de pedir auxílio.

Por outro lado, em consequência do facto delituoso, que o recorrente cometeu, obviamente, com dolo directo, resultou o desfloramento da ofendida, à data com 12 anos de idade, o que, manifestamente, acentua a ilicitude do facto.

Por outro lado, ainda, nada consta da matéria de facto no sentido de que o recorrente tenha assumido uma atitude cooperante no decurso do inquérito ou que se haja mostrado arrependido

Deste modo, é por demais evidente a inaplicabilidade do instituto da atenuação especial da pena.

Passando à apreciação da medida concreta da pena aplicada, começar-se-á por assinalar que a moldura penal aplicável, por efeito da agravação prevista no n.º 5 do artigo 177º do Código Penal, é de 4 a 13 anos e 4 meses de prisão.

Como é sabido, culpa e prevenção constituem o binómio que o julgador terá de utilizar na determinação da medida da pena, a qual visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artigos 71º, n.º 1 e 40º, n.º 1, do Código Penal.

A culpa como expressão da responsabilidade individual do agente pelo facto e como realidade da consciência social e moral, fundada na existência de liberdade de decisão do ser humano e na vinculação da pessoa aos valores juridicamente protegidos (dever de observância da norma jurídica), é o fundamento ético da pena e, como tal, seu limite inultrapassável – artigo 40º, n.º 2, do Código Penal[8.

Dentro deste limite a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

É este o critério da lei fundamental – artigo 18º, n.º 2 – e foi assumido pelo legislador penal de 1995[9], ao eleger como finalidades da punição a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, e ao impor como limite da pena a culpa.

Ora, tendo o tribunal recorrido fixado a pena em 6 anos de prisão, não nos merece a mesma qualquer censura ou reparo, visto que se situa dentro das sub-molduras atrás referidas, encontrando-se próxima, aliás, do mínimo legal aplicável.

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se em 6 UC a taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 6 de Fevereiro de 2014

Oliveira Mendes (relator)

Maia Costa

[1] - O arguido vinha acusado da autoria material de um crime de violação agravada, previsto e punível pelos artigos 164º, n.º 1, alínea a) e 177º, n.º 6, bem como, em concurso aparente, como autor de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171º, n.ºs 1 e 2, todos do Código Penal.

[2] - Vide, por exemplo, o Acórdão de 7-05-2009, publicado na CJ (STJ), 2009, Tomo II, pág. 193.

[3] - Serão deste diploma legal todos os demais preceitos a citar sem menção de referência.

[4] - É do seguinte teor o artigo 358º, do Código de Processo Penal:

«1. Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.

2. Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa

3. O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia».

[5] - É do seguinte teor o n.º 3 do artigo 424º:

«Sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias».

[6] - É do seguinte teor o n.º 1 do artigo 72º do Código Penal:

«O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

[7] - Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 306/307.

[8] - A pena da culpa, ou seja, a pena adequada à culpabilidade do agente, deve corresponder à sanção que o agente do crime merece, isto é, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade – Cf. Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), 96/98.

[9] - Vide Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111. Na esteira desta doutrina, entre muitos outros, o acórdão deste Supremo Tribunal de 04.10.21, na CJ (STJ), XII, III, 192.