01056/24.6BEPRT-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Basta, para ser notório nos termos do nº 1 do artigo 412º do CPC, que o facto seja do conhecimento da generalidade de pessoas – não forçosamente todas – do concreto meio social e da cultura onde se trava a lide e de que a sentença fará parte. Por outro lado, também hão de ser considerados notórios esses factos que, conhecidos ou não em concreto por determinado sujeito, podem sê-lo por qualquer pessoa, por serem em si mesmos evidentes.

II- É notório que a execução de uma garantia bancária acarretará, no futuro imediato, um novo obstáculo à obtenção de novas garantias pelo sujeito garantido, pelo menos junto do mesmo banco garante.

III- Desse facto, nos limites em que é notório, não resulta, só por si, que in casu ocorra o perigo de se gerar “uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”, designadamente do facto consumado que seria a não obtenção de garantia em nenhum banco e a consequente impossibilidade de concorrer a uma futura e eventual empreitada de obra pública.*

* Sumário elaborado pelo relator

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I- Relatório

[SCom01...], LDA interpôs recurso de apelação relativamente à Sentença proferida pela Mª Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto de 30/09/2024, que indeferiu o seu pedido de decretamento da providência cautelar, de suspensão, nos termos do artigo 128º do CTA, da eficácia do acto administrativo que identifica com o documento 3 da Petição, datado de 2/2/2024, de aplicação, da multa contratual de 185 166,99 euros pelo Município ..., no âmbito da execução do contrato de empreitada de obra pública de Reabilitação do Pavilhão da ... – ..., adjudicado pelo preço de 1.030.000,00, e “intimação da requerida a adoptar os comportamentos necessários a impedir o accionamento da garantia ou o respectivo pagamento” para execução dessa multa.

Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:

«CONCLUSÕES

1º Em sede de aperfeiçoamento, a recorrente estendeu a argumentação, concretizando-a com factos concretos.

2.º A requerente alegou factos notórios, nos precisos termos do artigo 412.º do Código de Processo Civil - pelo que em rigor, tais factos não carecem de alegação extensa ou desadequadamente concreta como foi decidido.

3.º O tribunal recorrido decidiu que «a Requerente nem sequer arrola testemunhas, pelo que, considerando que o ónus de alegação e de prova dos factos dos quais depende o decretamento da presente providência é da Requerente, não se afigura necessária a inquirição das testemunhas arroladas pela Entidade Requerida.»

4.º Tal entendimento, salvo melhor opinião, mistura ónus de prova em sentido objectivo (o que releva no ordenamento jurídico português) com o poder inquisitório do juiz em matéria de aquisição de prova.

5.º As regras de distribuição do ónus da prova em sentido objectivo (o que vigora no ordenamento jurídico português) são regras de decisão, de sentença e não regras de apreciação das provas ou de instrução.

6.º O plano do ónus da prova enquanto regra de decisão é bem distinto do plano da apreciação das provas pelo tribunal. Numa palavra: qualquer das partes pode produzir prova sobre os factos em causa.

7. Numa palavra: nada impedia que as testemunhas indicadas pela recorrida permitissem a prova dos factos alegados pela recorrente.

8.º Em suma, o princípio da aquisição processual, previsto no artigo 413.º do Código de Processo Civil não foi tido em conta quando o tribunal recorrido impediu a produção de prova arrolada pela recorrida com recurso às regras da distribuição do ónus de prova.

9.º Finalmente, cumpre dizer que nada impedia que em sede de audiência, a recorrente requeresse a produção de declarações de parte nos termos do artigo 466.º do Código de Processo Civil.

TERMOS EM QUE,

Deve ser concedido provimento ao presente recurso, proferindo- se douto Acórdão que decida pela revogação da sentença recorrida.»

O município Requerido não respondeu à alegação.

Sem vistos prévios, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

II- Delimitação do objecto do recurso

A- Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações

Posto isto, as questões que a Recorrente pretende ver apreciadas em apelação são as seguintes:

1ª Questão

A sentença recorrida erra em matéria das regras de direito no julgamento da matéria de facto quando se baseia na consideração de que a Requerente não indicou testemunhas dos factos tidos por alegados em ordem à demonstração do periculum in mora, e especificados como não provados, pois não só os factos alegados são mais concretos e extensos do que os descritos na sentença, designadamente são os factos alegados nos artigos 2 a 11 do requerimento de aperfeiçoamento da PI, como são, essencialmente, factos notórios, portanto, factos não carecidos de prova, conforme artigo 412º do CC?

2ª Questão

Ao dispensar, impedindo-a, a inquirição das testemunhas indicadas pelo Requerido, o Tribunal a quo violou o princípio da aquisição processual, consagrado no artigo 412º do CPC e, por outro lado, passando, consequentemente, a decidir sem realizar audiência de produção de prova, impediu a Recorrente de requerer a produção de prova por declarações de parte do seu representante legal, como era sua intenção e lhe assistia o direito, conforma artigo 466º do CPC?

III- Apreciação do objecto do recurso

A- Da sentença

A sentença recorrida operou a seguinte selecção de factos provados e não provados relevantes, com os seguintes fundamentos:

«FACTOS PROVADOS

Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos, foram sumariamente

dados com provados os seguintes factos:

A) Através do anúncio público do procedimento publicado no D.R. n° 61, I série, de 26-03-2020, a entidade requerida lançou o concurso público para adjudicação da empreitada “Reabilitação do Pavilhão da ... - ...”, com o preço base de 1.030.000,00 euros acrescido de IVA - cfr. PA, junto à acção principal, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

B) A Requerente apresentou proposta no âmbito do referido concurso, a qual foi adjudicada, no seguimento do que, a 15 de Julho de 2020 o contrato de empreitada n.° 712 — cfr. PA, junto à acção principal, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

C) A 3 de Fevereiro de 2023 foi elaborada a informação n.° 027/DOPM/2023, da qual se extrai o seguinte:

«(…)

2. SITUAÇÃO ATUAL

Relativamente ao assunto, informo:

A obra em questão encontra-se em fase de agenciamento da 2ª vistoria com vista à recepção provisória, uma vez que da 1.ª vistoria efectuada a 23.08.2022, resultou a não recepção dos trabalhos - auto negativo motivado por anomalias verificadas no decorrer da visita.

A obra consignada a 03.09.2020 e com um prazo de 270 dias, estaria concluída em 31.05.2021.

No decorrer da obra foram celebrados dois contratos adicionais (trabalhos complementares) aos quais corresponderam duas prorrogações de prazo legais de 44 e 84 dias, pelo que a data de conclusão passaria para 06.10,2021.

Para além dos prazos concedidos a obra sofreu outras dilações no tempo, pelo que a sua conclusão ocorreu a Z2.07.20Z2, data do 20® e último auto de medição, representando assim, uma derrapagem de 289 dias - incumprimento do prazo contratual.

Enquadramento legal:

Estabelece o Código dos Contratos Públicos (CCP) no seu artº 403.º que o não cumprimento contratual por facto imputável ao empreiteiro, confere ao dono da obra, a faculdade de aplicação de sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 1/00 do preço contratual inicial, sem prejuízo de o contrato poder prever valor mais elevado, até ao dobro daquele valor. No procedimento em questão está estabelecido no seu Caderno de Encargos - Clausula 11.ª, ponto 1, o valor de 2/00.

O CCP estabelece ainda no nº 2 do artº 329." que o valor da multa não poderá exceder 20% do valor da adjudicação. De acordo com os cálculos obtidos no programa de empreitadas da autarquia o valor atribuído para a multa atinge o valor máximo legal de 20% resultando um valor de 185.166,99 €.

Conclusão:

Em 04,08.2021 e 24.08.2021 através dos ofícios 350/DPOM.OM e 389/DPOM OM comunicou-se a intenção da aplicação de multa por incumprimento de prazos contratuais e o montante em questão àquela data.

Presentemente, com a conclusão da obra, o cômputo de dias de atraso passou para 289 dias - resultando assim o valor de 185.166,99 € de multa contratual, conforme quadro anexo.

Face ao exposto, propõe-se, nos termos do estabelecido no n.° 2 do art.º 308.º do Código dos Contratos Públicos, na sua actual redacção, comunicar ao empreiteiro o valor definitivo da multa contratual, para, querendo, se pronunciarem, no prazo de 10 dias úteis, após a recepção deste oficio, ao abrigo do direito de audiência prévia, estabelecido no n.° 2 do art° 121º do CPA — Código do Procedimento Administrativo aprovado pelo Decreto-Lei, n.° 4/2015 de 07.01»

- cfr. fls. 1750 e ss do PA, junto à acção principal, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

D) Mediante ofício com a referência 059/DOPM.DOM de 7 de Março de 2023, a Requerente foi notificada do seguinte:

«No uso das competências delegadas por deliberação camarária de 21.10.2021 e na sequência dos n/ ofícios 350/DPOM.OM e 389/DPOM.OM de 04 e 24.08.2021 relativos à intenção da aplicação de multa por incumprimento de prazos contratuais, comunico a V. Exas, que estando concluída a obra, e feito o computo dos prazos foi aprovado o valor definitivo da multa contratual -185.166,99 € (cento e oitenta e cinco mil, cento e sessenta e seis euros e noventa e nove cêntimos) resultantes de 289 dias de incumprimento, com um valor diário de 1.851,67 €, tendo por base os seguintes considerandos:

• A obra consignada a 03,09.2020 e com um prazo de 270 dias, estaria concluída em 31.05.2021.

• No decorrer da obra foram celebrados dois contratos adicionais (trabalhos complementares) aos quais corresponderam duas prorrogações de prazo legais de 44 e 04 dias, pelo que a data de conclusão passaria para 06.10.2021.

• Para além dos prazos concedidos a obra sofreu outras dilações no tempo, pelo que a sua conclusão teve lugar a 22.07.2022, data do 20º e último auto de medição, representando assim, uma derrapagem de 289 dias - incumprimento do prazo contratual.

• Estabelece o Código dos Contratos Públicos (CCP) no seu art.º 403.° que o não cumprimento contratual por facto imputável ao empreiteiro, confere ao dono da obra, a faculdade de aplicação de sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 1 %o do preço contratual inicial, sem prejuízo de o contrato poder prever valor mais elevado, até ao dobro daquele valor. No procedimento em questão está estabelecido no seu Caderno de Encargos - Clausula 11 - ponto 1 o valor de 2%º.

■ O CCP estabelece ainda no n.° 2 do art.° 329.° que o valor da multa não poderá exceder 20% do valor da adjudicação. De acordo com os cálculos obtidos no programa de empreitadas da autarquia o valor atribuído para a multa atinge o valor máximo legai de 20% resultando um valor de 185.166,99 €.

Face ao referido, ficam V. Ex.ªs notificados do valor definitivo da multa contratual -185.166,99 € - nos termos do estabelecido no n.° 2 do art.° 308.° do Código dos Contratos públicos, na sua actual redacção, para, querendo, se pronunciarem, no prazo de 10 dias úteis, após a recepção deste ofício, ao abrigo do direito de audiência prévia, estabelecido no n.° 2 do art.º 121.° do CPA- Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei. n.° 4/2015 de 07.01.»

- cfr. documento 2 do requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

E) No seguimento do que, a Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia — cfr. fls. 1745 e ss do PA, junto à acção principal, e documento 5 do requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

F) A 31 de Janeiro de 2024 foi elaborada a informação 10/DOPM.DOM/2024, da qual se extrai o seguinte:

«(…) Vide imagem não editável, na pagina 7 da sentença recorrida.

Assim, e uma vez que o empreiteiro não recuperou o atraso, levando a que a obra se prolongasse muito além do prazo contratual, foi novamente notificado o empreiteiro, peio oficio 59,'DOP MDOM/20 23 datado de 07,03, sobre o valor definitivo da multa, considerando um total de 289 dias de atraso.

Embora as notificações efectuadas no ano 2021 não tenham surtido o efeito pretendido, que era levar o empreiteiro a reforçar esforços para terminar a empreitada, o certo é que tal não sucedeu, e mesmo à data de hoje não foram concluídos os trabalhos que determinaram a não aceitação da obra na sequência da vistoria realizada em 23.0B.2022 para a sua recepção provisória, conforme auto de recepção negativo assinado pelas partes.

Por força das circunstâncias o edifício teve de entrar em utilização no dia 23,08,2022, ou seja, assim que foram reunidas as condições para tal, apesar de subsistirem as anomalias e trabalhos correctivos por executar. Todos os utilizadores daquele equipamento desportivo foram privados da sua utilização durante 687 dias (270+44+84+289), embora o prazo contratual estabelecido fosse de 270 dias, ou seja, o impedimento do uso previsto escalou de 398 dias para os referidos 687dias.

Como já referido, o auto de recepção negativo assinado em 23.08.2022, contém as anomalias e irregularidades, algumas das quais ainda permanecem por resolver na presente data.

Não obstante, em face do disposto no n.° 8 do artº 395.º do CCP, na sua redacção, temos como considerada a recepção tácita da empreitada no dia de inicio da utilização do equipamento, apesar de subsistirem aqueles problemas, já anteriormente identificados e, por isso, os trabalhos nunca foram considerados como terminados, mesmo à data de hoje 24,01.2024, existem situações por resolver.

Em face do exposto, tendo em consideração o hiato de tempo volvido desde a notificação da aplicação definitiva da sanção contratual à EE (07.03.2023), propõe-se reiterar a aplicação da sanção, enquanto proposta definitiva, no valor de 185.166,99€ à referida entidade executante, estabelecendo um prazo para a efectivação do respectivo pagamento, nos termos legais.»

- cfr. fls. 1762 e ss do PA, junto à acção principal, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

G) Mediante ofício com a referência 08/DOPM.DOM/2024 de 2 de Fevereiro de 2024, a Requerente foi notificada do seguinte:

«No uso das competências delegadas por deliberação camarária de 21.10.2021 e na sequência do n/ ofício 059/DOPM.DOM/2023, datado de 07.03, através do qual notificamos essa empresa do valor definitivo da sanção contratual - 185.166,99€ - bem como, dos fundamentos legais que corporizam a aplicabilidade da mesma, e, tendo em consideração que, até à presente data, ainda não se concretizou o pagamento do referido montante, notifico V as Exas. para que, no prazo de 20 (vinte) dias, a contar da recepção do presente ofício, procedam à respectiva liquidação, sob pena de nos vermos impelidos a accionar os mecanismos previstos na Lei, em respeito pelo princípio da prevalência do interesse público.»

- cfr. fls. 1766 do PA, junto à acção principal, e documento 3 do requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

H) No seguimento do que, a Requerente comunicou à Entidade Requerida o seguinte:

«Tendo recepcionado dois ofícios com as referências 09/D0PM.0OM/2024 e 08/DOPM.D0M/2&24, cumpre informar e esclarecer o seguinte:

Como é sabido, a obra em causa já foi tacitamente recebida em 23-88-2022.

No espírito de boa-fé que sempre nos regeu com o dono de obra, aceitamos a necessidade de sanação do defeito relacionado com a pendente do pavé - o que se vai executar em Fevereiro conforme já indicado previamente.

Ora, já não se compreende num espírito de boa-fé a aplicação tardia de multas, no valor de 185 166,99€.

Por outro lado, verifica-se neste momento que o dono da obra deve à co-contratante o valor de 51 908,19 € da revisão de preços ordinária e ainda 30 942,17€ relativo à liberação da caução, nos termos do artigo 295.º do CCP.

Dite isto, informa-se que caso a decisão definitiva de aplicação de multa não seja revogada por manifesta extemporaneidade em 10 dias, não nos deixam alternativa ao recurso à via judicial tendo em vista a impugnação da multa e o pagamento do que nos é devido, acrescido sempre de juros moratórios e custos relacionados com a cobrança judicial nos termos do artigo 7º do Decreto-Lei 62/2013, e do artigo 6,º. número 3 da Directiva n.º 2011/7/EU.»

- cfr. fls. 1767 do PA, junto à acção principal, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

I) E mediante ofício com a referência 19/DOPM.SAA de 15 de Julho de 2024, foi a Requerente notificada do seguinte:

«No uso das competências delegadas por deliberação camarária de 21.10 2021, comunico a V. Exas que, por despacho datado de 04.07.2024 e tendo por base a informação n.° 03/DOPM.SAA/2024, de 24 05, prestada sobre o assunto, e na sequência do v/ pedido efectuado a 08.02.2024 e em cumprimento do disposto no art,° 295º do CCP, na sua actual redacção, foi aprovada a liberação de 30% da caução total 32.222,29 €, conforme quadro resumo infra.

Custo total da obra (cfr. Conta Final) (euros)Caução

prestada

(10% do custo final) (euros)Valor

liberado

(euros)Caução a liberar (euros)Valor

caucionado

(euros)

ano%valor

1.074. 076,31107.407,63—1°3032.222,2975.185,34

Tendo em consideração que, apesar das nossas insistências junto dessa empresa para que procedessem à liquidação do valor da multa (185.166,99€), até à presente data a mesma não foi liquidada. Assim, e em conformidade com o disposto na al. a) do n.° 1 do art° 296.° do CCP, na sua actual redacção, o valor relativo à liberação da caução (32.222,29€) que seria efectuado através da redução da garantia bancária n° 20301004, emitida pelo Banco 1..., a 15.06.2020, irá reverter a favor desta Edilidade, conforme solicitação efectuada à referida entidade bancária, cuja cópia se anexa.»

- cfr. documento 4 do Requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

FACTOS NÃO PROVADOS

1. Na sequência da execução da garantia bancária n.° 20301004., a Requerente passará a ter novos obstáculos à constituição de cauções em posteriores procedimentos concursais;

2. Na sequência da execução da garantia bancária n.° 20301004., as entidades bancárias passarão a rejeitar a constituição de garantias bancárias;

3. Devido às circunstâncias descritas em 1 e 2, a Requerente ficará sem actividade, devido à falta de adjudicação de novos contratos públicos, por sua vez, causada pela falta de prestação de garantia na fase de habilitação;

MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

Ao declarar quais os factos que considera provados, o juiz deve proceder a uma análise crítica das provas, especificar os fundamentos que foram decisivos para radicar a sua convicção e indicar as ilações inferidas dos factos instrumentais.

Na determinação do elenco dos factos provados, foi considerado e analisado pelo tribunal o conjunto de documentos que se encontram juntos aos autos e ao procedimento administrativo apenso. Para melhor elucidação ficou identificado, a propósito de cada facto, o documento que em concreto alicerçou a conclusão do tribunal.

Relativamente aos pontos 1 a 3 dos factos não provados, considerando a total ausência de prova por parte da Requerente, a quem compete o ónus da prova, este Tribunal não teve alternativa, a não ser considerada não provada tal factualidade.

Com efeito, a Requerente não arrolou qualquer testemunha, e os documentos que junta respeitam à tramitação procedimental atinente à aplicação da sanção contratual que despoletou a execução da garantia bancária n.° 20301004.

Dito de outra forma, a Requerente não apresentou qualquer meio de prova que demonstrasse a factualidade alegada.»

Posto isto, enfrentemos as questões acima expostas.

1ª Questão

A sentença recorrida erra em matéria das regras de direito no julgamento da matéria de facto quando se baseia, na fundamentação da decisão de dar como não provados os factos alegados em ordem à demonstração do periculum in mora, e especificados como não provados, sob os nºs 1 a 3, na consideração de que a Requerente não indicou testemunhas, pois não só os factos alegados são mais concretos e extensos do que os descritos na sentença, designadamente são os factos alegados nos artigos 2 a 11 do requerimento de aperfeiçoamento da PI, como são, essencialmente, factos notórios, portanto, factos não carecidos de prova, conforme artigo 412º do CC?

Não há diferença essencial entre as proposições de facto dadas como não provados e essas que a Recorrente alegou em sede de aperfeiçoamento da Petição, antes estas se mostram redutíveis àquelas.

Assim, o que está em causa nesta questão é saber se estes três factos julgados não provados não careciam de prova, testemunhal ou outra, por se tratar de factos notórios, nos termos do artigo 412º (nº 1) do CPC, pelo que deveriam ter sido considerados na sentença recorrida.

A norma do CPC é tão concisa quanto polissémica. Segundo ela entendem-se por notórios “os factos que são do conhecimento geral”.

O Código civil contém uma definição bem mais densa de facto notório, mas refere-a apenas a um facto concreto – o facto da incapacidade psíquica incidental do autor de uma declaração negocial – para dispor a anulabilidade desta se a incapacidade for um facto notório. Nos termos do artigo 257º nº 2 do CC, “o facto é notório quando uma pessoa de normal diligência o teria podido notar”.

O que entender por factos do conhecimento geral para efeitos do artigo 412º nº 1 do CPC?

Facto do conhecimento geral, para estes efeitos, não poderá ser o mesmo que facto conhecido por todas e quaisquer pessoas, ainda que apenas de um mesmo meio social ou cultural. A própria natureza das coisas no-lo revela, pois é sempre possível haver pessoas, num mesmo meio social ou imersas numa mesma cultura, que ignoram o que a generalidade das pessoas desse meio conhece. Basta, portanto, para ser notório, que o facto seja do conhecimento da generalidade de pessoas do concreto meio social e da cultura onde se trava a lide e de que a sentença fará parte. Por outro lado, também hão de ser considerados notórios esses factos que, conhecidos ou não em concreto por determinado sujeito, podem sê-lo por qualquer pessoa, por serem em si mesmos evidentes.

No encalço do ensinamento de Manuel de Andrade, apud Juiz Conselheiro Ferreira de Almeida, Direito processual Civil, Volume II, Almedina, Coimbra, 2022, página 255, concluiremos que facto notório é “tanto aquilo que é geralmente sabido como aquilo que é de per si evidente”.

Confrontemos, enão, os factos julgados não provados, com o duplo conceito de facto notário acima delineado em geral.

O tribunal a quo julgou não provado que:

1. Na sequência da execução da garantia bancária n.° 20301004., a Requerente passará a ter novos obstáculos à constituição de cauções em posteriores procedimentos concursais;

2. Na sequência da execução da garantia bancária n.° 20301004., as entidades bancárias passarão a rejeitar a constituição de garantias bancárias;

3. Devido às circunstâncias descritas em 1 e 2, a Requerente ficará sem actividade, devido à falta de adjudicação de novos contratos públicos, por sua vez, causada pela falta de prestação de garantia na fase de habilitação;

Os factos 2 e 3 não são uma evidência em si mesmos.

Na verdade, no que respeita ao facto 2) não é uma necessidade teórica, nem mesmo a é prática, que, após a execução – parcial, in casu - da garantia bancária prestada pela Requerente no âmbito da obra dos autos, as entidades bancárias passarão, de certeza, sem apelo e qualquer que seja a contrapartida a cargo da Requerente como garantida, a recusar prestar a garantia. Tão pouco se pode dizer que essa certeza de uma recusa futura de garantias seja do conhecimento da generalidade das pessoas em Portugal ou mesmo só no meio judiciário.

No que respeita ao facto 3) diremos que este ainda se mostra menos susceptível de ser preencher aquele conceito. Com efeito, e desde logo, a alegada causa no facto 2 está prejudicada, pois já vimos que tal facto não é notório, sendo cero que o mesmo não está provado. Depois, da dificuldade em obter garantias bancarias não decorre, só por si, que a Requerente fique sem actividade de empreiteiro, quando é certo que não foi sequer alegado que a Requerente só pudesse - e porquê - exercer a actividade de empreiteiro com obras públicas.

Já o primeiro facto, esse sim, parece-nos notório. É evidente, para qualquer pessoa minimamente informada pela experiência comum, que a execução de uma garantia bancária suscitará, no mínimo, reservas na contratação de novas garantias com garantido tido por incumpridor, pelo menos por parte do banco que tiver sido o garante da garantia executada.

Assim, a resposta a esta questão é positiva, no que respeita ao primeiro facto não provado, e negativa quanto aos demais.

2ª Questão

Ao dispensar, impedindo-a, a inquirição das testemunhas indicadas pelo Requerido, o Tribunal a quo violou o princípio da aquisição processual, consagrado no artigo 412º do CPC e, por outro lado, passando, consequentemente, a decidir sem realizar audiência de produção de prova, impediu a Recorrente de requerer a produção de prova por declarações de parte do seu representante legal, como era sua intenção e lhe assistia o direito, conforma artigo 466º do CPC?

Na alegação que subjaz a esta questão a recorrente parte de uma manipulação que subverte quer a substância do principio da aquisição processual, quer os dispositivos das normas invocadas.

O principio da aquisição processual versa sobre a instrução da causa e tem como substância o desígnio de que todas as provas efectivamente produzidas possam relevar para a decisão da causa, independentemente de terem sido trazidas ou produzida pela parte a que aproveitem.

Note-se bem, dissemos “produzidas” – adjectivo formado a partir de um tempo particípio passado do verbo produzir. Também a norma que recebe este princípio – o invocado artigo 413º do CPC – usa este tempo verbal:

“Provas atendíveis

O tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado.”

Quer dizer, só uma vez produzida, isto é, adquirida, a prova com os meios que, em face dos requerimentos probatórios e do objecto da causa, a priori se mostrava admissível produzir, é que se coloca o princípio da aquisição.

Sem haver produção de determinados meios de prova – designadamente verbais - o princípio da aquisição e o artigo 413º não têm objecto a que se possam aplicar. Logo, não se podem ter por violados por um despacho que dispense a produção de prova verbal apresentada com a contestação. Tal despacho poderá violar a Lei e o Direito por quaisquer outros motivos, mas não, seguramente, o principio da aquisição e o artigo 413º do CPC.

Quanto à invocação do artigo 466º do CPC, a deturpação do seu dispositivo é ainda mais flagrante:

Certo, a parte pode, na eventual audiência de produção de prova verbal, até ao início das alegações verbais, requerer a prestação de declarações de parte. Assim, porém, haja lugar à audiência. Não a havendo, está prejudicada a concepção desses requerimento e direito, o que não bole com o direito a produzir tal meio de prova, pois este pode e deve ser requerido, com os demais meios de prova, no articulado da petição inicial (artigo 114º nº3 alª g) do CPTA.

Pelo exposto, é negativa a, a resposta a esta 2ª questão.

Conclusão

Apreciadas, que estão, as questões colocadas a este Tribunal de recurso como fundamento do mesmo, e uma vez que foi parcialmente afirmativa a resposta a uma delas, há que aquilatar das consequências desse erro de julgamento da sentença recorrida para a sorte do recurso, sendo certo que o mesmo só pode ser julgado procedente se de algum modo inviabilizar o dispositivo da acção.

Em síntese, a sentença recorrida indeferiu o pedido cautelar com fundamento em que não haviam siso provados factos de que decorresse o requisito do “periculum in mora”, tal como vem descrito na primeira parte do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

Tais factos eram, parcialmente, esses três que foram julgados não provados na sentença recorrida.

Vimos, na resposta à 1ª questão, que o facto nº 1 era um facto notório, não carecia, portanto, de prova.

Mas será que desse facto notório, apenas, resulta “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”?

Note-se: não estamos a falar da impossibilidade de obter garantias, mas de novos obstáculos na sua obtenção, obstáculos que, nos limites em que são notórios, nada permite qualificar como irremovíveis ou sem alternativa. Portanto, não é logica nem praticamente associável a este facto a consideração do perigo concreto do facto consumado que seria a não obtenção de garantia em nenhum banco e a consequente impossibilidade de concorrer a uma futura e eventual empreitada de obra pública.

Depois, nos limites singelos em que pode ser considerado notório, este facto tão pouco permite concluir pelo perigo concreto de um prejuízo de difícil reparação, desde logo esse que decorreria de a Requerente ficar prolongadamente privada de exercer toda a sua actividade lucrativa, a qual, recorde-se, não se provou nem alegou, na sede própria – o Requerimento Inicial – que só pudesse ser, e por que motivo, a de empreitadas de obras públicas.

Pelo exposto, concluímos que nem por via do erro de julgamento apontado à Mª Juiz a qua na apreciação da 1ª questão deixou de ficar por demonstrar o periculum in mora e de ser juridicamente devido o dispositivo da sentença recorrida, pelo que o recurso tem de improceder, tal como improcede a acção cautelar, se bem que com a presente fundamentação.

Custas

Considerando o seu decaimento total, as custas ficam a cargo da Recorrente: artigo 527º do CPC.

Dispositivo

Assim, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso.

Custas, em ambas as instâncias, pela Recorrente.

Porto, 20/12/2024

Tiago Afonso Lopes de Miranda

Maria Clara Alves Ambrósio

Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa