01187/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O despejo sumário previsto no art. 165.º, § 5., do R.G.E.U. reporta-se «inquilinos e demais ocupantes de edificações ou partes das edificações utilizadas sem as respectivas licenças ou em desconformidade com elas».

II- Não se inclui na previsão desta norma, o despejo de um estabelecimento comercial que funciona, a céu aberto, num prédio rústico.

III- À face do princípio da legalidade, que deve enformar toda a actividade da Administração nas relações com os particulares (arts. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e 3.º, n.º 1, do C.P.A.), não é possível a utilização dos poderes conferidos pelo art. 165.º do R.G.E.U. para despejo administrativo de inquilinos de edificações não licenciadas para determinar o despejo de um estabelecimento comercial que não está instalado numa edificação não licenciada.

IV- Os recursos contenciosos são de mera legalidade (art. 6.º da L.P.T.A.), visando-se neles apreciar a legalidade da actuação da Administração tal como ela ocorreu, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua actuação poderia basear-se noutros fundamentos, mesmo que invocados a posteriori no recurso contencioso.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A… interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recurso contencioso do despacho de 7-8-2001, do Senhor Vereador …, da Câmara Municipal de Cascais, que determinou que a Recorrente despejasse um prédio rústico onde tem instalado um estabelecimento de exposição e venda de artesanato, de venda de terras, adubos, flores e plantas, e de fabricação, exposição e venda de fornos e churrasqueiras.

Por sentença de 29-3-2005 foi julgado procedente o recurso e anulado o acto recorrido.

Inconformada, a Autoridade Recorrida interpôs o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

I. Salvo o devido respeito, que é muito, parece-nos que a douta sentença recorrida enferma erro de julgamento, fazendo uma errada interpretação do disposto no art. 165º do RGEU;

II. Demonstrado ficou que a Recorrente tem em funcionamento no local um estabelecimento comercial de venda e exposição de artesanato, venda de terras, flores e plantas, e fabricação e venda de fornos e churrasqueiras;

III. A disposição contida no art. 165º do RGEU não pode ser interpretada de forma literal e tão restrita que deixe de fora situações como a do caso vertente, permitindo-se assim a instalação e o funcionamento de um estabelecimento comercial em clara violação das mais elementares normas de direito ao caso aplicáveis, só porque não se trata de uma edificação;

IV. O despejo sumário constitui uma medida de tutela da legalidade urbanística, perpetrada não só com a implantação de construções clandestinas, mas também com o desenvolvimento de actividades não licenciadas;

V. No caso vertente existe desconformidade entre o uso que pode ser dado ao terreno e o uso que efectivamente lhe está a ser dado pela Requerente;

VI. O facto de estarmos perante um estabelecimento a “céu aberto” não dispensa o mesmo de possuir a necessária licença ou autorização municipal. E não impede consequentemente que seja determinado o seu despejo nos termos do preceituado no art. 165º do RGEU;

VII. Decidindo como decidiu a douta sentença recorrida violou o disposto no art. 165º do RGEU, impondo-se a sua revogação.

Nestes termos e nos melhores de direito, que V. Ex.ª doutamente suprirá, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se a douta sentença recorrida, com o que se fará Justiça.

A Autoridade Recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

I) As pequenas e insignificativas construções erigidas pela ora Recorrida no terreno em causa – protecção das lenhas e pequeno escritório – já haviam sido destruídas pelos Serviços Municipais de Cascais, antes de ser proferido o acto ora recorrido (como o havia sido o muro de vedação, já existente quando a ora Recorrida tomou o terreno de arrendamento).

II) Igualmente haviam os Serviços Municipais cortado o abastecimento de água e de luz com o que, com as destruições referidas em 1, seria suposto que o estabelecimento em causa cessaria a sua actividade e o terreno ficaria liberto.

III) Os valores de higiene, segurança, salubridade e estética são estritamente respeitados no estabelecimento da ora Recorrida (como os requeridos meios probatórios demonstrarão).

IV) A entidade autárquica não actuou espontaneamente, mas em resultado e na sequência de requerimento da proprietária do terreno, que, para tanto, invocou razões de degradação do ambiente e de estética; certo, contudo, que o que essa proprietária deliberou realizar foi um grande empreendimento imobiliário na zona que abrange o prédio da ora Recorrida, prédio que lhe seria facultado, sem custos, se o acto ora contenciosamente recorrido prevalecesse, como caso resolvido.

V) Não existindo, no local, qualquer construção, não há qualquer base legal para a medida administrativa neste processo contenciosamente recorrida.

VI) Trata-se de um estabelecimento de dimensão familiar, a céu aberto, para o qual nenhuma legislação (nomeadamente a invocada no acto contenciosamente recorrido) exige licença de utilização.

VII) Aliás, caso seja possível o licenciamento, desde sempre a ora Recorrida se mostrou disponível para o requer (desde que a autoridade municipal não exija a autorização da empresa proprietária do terreno -que, evidentemente, nunca será concedida)

Pelo exposto, deve ser entendido que a sentença recorrida fez correctas interpretação e aplicação da lei, pelo que deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional.

Assim sendo, se fará JUSTIÇA.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

A meu ver a sentença não merece censura.

Com efeito, o despejo da recorrente foi ordenado ao abrigo do disposto no art. 165.º do R.G.E.U., que determina que «... as câmaras municipais poderão ordenar ... o despejo sumário dos inquilinos e demais ocupantes das edificações ou partes das edificações utilizadas sem as respectivas licenças».

Porém, no caso concreto, não se trata da utilização de uma edificação ou parte dela, mas do exercício de uma actividade comercial, «a céu aberto», sem a respectiva licença.

Deste modo, a citada norma do art. 165.º do R.G.E.U. não poderia servir de fundamento à ordem de despejo tomada, pelo que existe vício de violação de lei.

Mas também o auto de notícia, em que se baseou o acto recorrido, enferma do mesmo vício, já que o invocado art. 1.º, n.º 1, al. b) do DL n.º 445/91, de 15 de Outubro, estabelece o regime de licenciamento municipal para utilização de edifícios ou suas fracções autónomas e respectivas alterações.

Assim, o recurso jurisdicional deve ser julgado improcedente.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

A) Em 29 de Junho de 2001 foi lavrado auto, pelos serviços de fiscalização da Câmara Municipal de Cascais, dando notícia de que a recorrente mantém “em funcionamento um estabelecimento de exposição e venda de artesanato; venda de terras, adubos flores e plantas e fabricação, exposição e venda de fornos e churrasqueiras, num terreno sito na Av. …, n.º ... em Alcoitão (...) sem que para o efeito possua Alvará de Licença de Utilização. (...) E tais actos e comportamentos constituem violação da alínea b), n.º 1, artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, republicado pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro em vigor na área deste município e constitui contra-ordenação prevista e punida pelo artigo 54.º, n.º 1, alínea c) e n.º 4 do Decreto-Lei n.º 445/91, de ao de Novembro, com a nova redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 29/92, de 5 de Setembro, punida com a coima de 100.00$00 a 30.000.000$00” – Documento a fls. 5 e 6 do processo instrutor;

B) Em 29 de Junho de 2001 foi elaborada informação por um fiscal municipal do Sector de Actividades Económicas, da Divisão de Fiscalização, do Departamento de Polícia Municipal, da Câmara Municipal de Cascais, do seguinte teor: ”Após visita efectuada ao local, cumpre-me informar que foi levantado Auto de Notícia à firma A..., com sede na Av. …, n.º ... em Alcoitão, representada pelo seu sócio-gerente Sr. …, por manter em funcionamento um estabelecimento de exposição e venda de artesanato; venda de terras, adubos, flores e plantas; e fabricação, exposição e venda de fornos e churrasqueiras, num terreno sito na Av…, n.º…i, … em Alcoitão, sem que para o efeito possua o respectivo Alvará de Licença de Utilização. (...) Podendo esta Câmara, se assim o entender, proceder ao despejo sumário do terreno em causa, notificando a firma proprietária…, com sede na Rua …, …, …, 1600-100 Lisboa, representada legalmente por Dr. …, bem como a firma inquilina acima descrita, ao abrigo do art. 165.º do RGEU”. – Documento a fls. 7 do processo instrutor;

C) Sobre a informação referida em B) recaiu, em 11 de Julho de 2001, despacho do Fiscal Municipal Coordenador, com delegação de competências, dirigido ao Director do Departamento de Polícia Municipal, do seguinte teor: “Levantado o auto junto por fotocópia, pode agora a Câmara notificar o senhorio e o inquilino, ao abrigo do disposto no art. 165.º do RGEU, de 7/8/51, para no prazo de 45 dias procederem ao despejo do prédio rústico onde se encontra instalado o estabelecimento comercial em questão, sob pena de, não cumprindo, ser remetida participação a Tribunal pela prática de crime de desobediência previsto e punido pelo art. 348.º do Código Penal. Como tal deve o expediente transitar à RAGE para que seja promovida a necessária audiência dos interessados, nos termos do art. 100.º e seguintes do CPA.” E, na mesma data, despacho do Director do Departamento de Polícia Municipal do seguinte teor: “Concordo. Envie-se à RAGE, para os devidos efeitos”. – Documento a fl. 7 do processo instrutor;

D) Pelo ofício n.º 35795, datado de 18 de Julho de 2001, foi o recorrente notificado, na qualidade de inquilino, “nos termos do artigo 101.º do Código de Procedimento Administrativo, que dispõe de 10 dias a contar da data do presente oficio para se pronunciar por escrito sobre o projecto de decisão exarado em 01.07.11, que a seguir se transcreve, podendo igualmente requerer diligências complementares e juntar documentos: “Notifique-se a forma A…., na qualidade de inquilino, com sede na Av…, …, em Alcoitão, ao abrigo do disposto no artigo 165.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas de 7 de Agosto de 1951, para no prazo de 45 dias, proceder ao despejo sumário do prédio rústico onde se encontra instalado o estabelecimento comercial em questão, sob pena de, não cumprindo ser remetida participação a Tribunal pela prática do crime de desobediência prevista no artigo 348.º do Código Penal”. – Documento a fls. 7, 10 e 11 do processo instrutor;

E) Sobre a informação da Chefe de Repartição de Administração Geral, de 3 de Agosto de 2001, no sentido de que “as alegações agora apresentadas quer pela A…, quer pela …, não alteram o motivo da audiência prévia. Nestes termos parece-me ser de proferir despacho de decisão final de igual teor ao nosso oficio n.º 35794 e 35795 do corrente ano” recaiu despacho de concordância do Coordenador do Gabinete de Apoio Municipal, de 6 de Agosto de 2001, e despacho de concordância, de 7 de Agosto de 2001, do Vereador … – Documento a fls. 52 do processo instrutor;

F) Pelo ofício n.º 40296, datado de 14 de Agosto de 2001, foi o recorrente notificado, por intermédio da sua procuradora, de que “por despacho de 07.08.01 do Senhor Vereador …, no uso de competência delegada, foi proferida decisão final expressa de conteúdo idêntico ao do projecto de decisão levado ao seu conhecimento através do ócio n.º 35795, de 18.07.01 (...) – Documento n.º i a fls. 4 dos autos.

3- Os recursos jurisdicionais são delimitados pelas conclusões das alegações, como se conclui do preceituado no n.º 3 do art. 684.º do C.P.C

Assim, a única questão que se inclui é a de saber se o acto recorrido viola o art. 165.º do R.G.E.U., que estabelece o seguinte:

As câmaras municipais poderão ordenar, independentemente da aplicação das penalidades referidas nos artigos anteriores, a suspensão dos trabalhos ou a demolição das obras executadas em desconformidade com o disposto nos artigos 1.º a 7.º, bem como poderão determinar o despejo sumário dos inquilinos e demais ocupantes das edificações ou partes das edificações utilizadas sem as respectivas licenças ou em desconformidade com elas.

§ 1. º A suspensão dos trabalhos será notificada aos donos das obras ou aos seus propostos ou comitidos e caso de estes se não encontrarem no local, aos respectivos encarregados. A notificação, quando não tenha sido precedida de deliberação da câmara municipal, apenas produzirá efeitos durante o prazo de quinze dias, salvo se for confirmada por deliberação de que o interessado seja entretanto notificado.

§ 2. º O prosseguimento de trabalhos cuja suspensão tenha sido ordenada será punido com multa de 200$ a 2.500$.

§ 3. º A demolição das obras executadas sem a respectiva licença, em desconformidade com ela, com os respectivos projectos e com as disposições legais ou regulamentares aplicáveis será decretada pelo tribunal da situação das obras em acção movida pela câmara contra o infractor. Se este não der cumprimento à sentença nos sessenta dias que se seguirem à sua notificação, o tribunal investirá imediatamente a câmara na posse da obra, para que esta proceda à demolição à custa do infractor. A nota das despesas que a câmara efectuar constituirá título executivo.

§ 4. º O despejo sumário terá lugar no prazo de quarenta e cinco dias.

§ 5. º Quando nas câmaras não existam elementos suficientes para verificar a falta de licença ou a sua inobservância, mas se reconheça não possuir o prédio, no todo ou em parte, condições de habitabilidade, será o facto notificado ao proprietário e a este ficará vedado, a partir da data da notificação, firmar novo contrato de arrendamento ou permitir a sublocação para habitação das dependências condenadas, sob pena de ser ordenado o despejo. A notificação será precedida de vistoria, realizada nos termos da primeira parte do § 1.º do artigo 51.º do Código Administrativo, e só se efectuará quando os peritos verificarem que o prédio ou parte do prédio não oferece condições de habitabilidade.

§ 6. º Nos casos em que for ordenado o despejo, os inquilinos ou sublocatários terão direito a uma indemnização correspondente a doze vezes a renda mensal, a pagar, respectivamente, pelos senhorios ou pelos inquilinos, salvo se estes lhes facultarem casa correspondente à que ocupavam.

No caso em apreço, está-se perante uma situação em que a Recorrente contenciosa explorava, sem licença, um estabelecimento de venda de vários produtos, funcionando a céu aberto, num prédio rústico.

Pelo acto recorrido foi ordenada a notificação da Recorrente contenciosa, na qualidade de inquilina, ao abrigo do referido art. 165.º, para proceder ao despejo sumário desse prédio rústico [alíneas d), e f), da matéria de facto fixada].

No que concerne ao despejo sumário, o texto do referido art. 165.º apenas faz referência aos de «inquilinos e demais ocupantes de edificações ou partes das edificações utilizadas sem as respectivas licenças ou em desconformidade com elas».

A Autoridade Recorrida sustenta, porém, que para alem de existirem no local algumas construções de apoio à actividade desenvolvida no terreno, deverá entender-se que o despejo sumário constitui uma medida de tutela da legalidade urbanística, aplicável não só ma construções clandestinas mas também ai desenvolvimento de actividades sem licenciamento ou em desconformidade com ele.

No entanto, esta posição não tem qualquer suporte no texto do referido art. 165.º, pois ele reporta-se ao despejo de edificações ou partes delas.

Por outro lado, não pode admitir-se a utilização do regime legal previsto para determinado tipo de casos a situações distintas, pois a Administração está, actualmente, obrigada a actuar em conformidade com o princípio da legalidade, consagrado no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e concretizado no art. 3.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo.

Este último diploma, definindo tal princípio, estabelece que

Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.

Neste art. 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa». (FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, página 40.

Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42.)

«A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42-43.

Em sentido idêntico, podem ver-se:

- MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 84, que refere:

«Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna.

A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade.

Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.».

- MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume I, 1.ª edição página 138, em que referem que

«As fórmulas usadas parecem manifestações inequívocas de que, para o legislador do Código, a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental)».

- ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, página 56:

«Ora, este princípio não admite, contrariamente ao que sucede com os particulares, que seja possível à Administração tudo o que a lei não proíbe, antes impõe que apenas lhe seja possível aquilo que positivamente lhe seja permitido» )

Assim, à face deste princípio da legalidade, a Autoridade Recorrida não podia basear-se no referido art. 165.º para ordenar o despejo referido.

4- Por outro lado, não releva, para apreciação da legalidade do acto recorrido, a eventualidade de existir outro regime legal sobre o licenciamento de estabelecimentos do tipo do referido nos autos, designadamente o Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro, e Portaria n.º 33/2000, de 28 de Janeiro, indicados pela autoridade recorrida na sua alegação.

Na verdade, os recursos contenciosos são de mera legalidade (art. 6.º da L.P.T.A.), visando-se neles apreciar a legalidade da actuação da Administração tal como ela ocorreu, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua actuação poderia basear-se noutros fundamentos, mesmo que invocados a posteriori no recurso contencioso (Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:

- de 1-2-79, proferido no recurso n.º 11415, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 210, página 741, e em Apêndice ao Diário da República de 24-3-83, página 230;

- de 7-7-83, proferido no recurso n.º 17570, publicado em Apêndice ao Diário da República de 22-10-86, página 3405;

- de 25-7-85, proferido no recurso n.º 20966, publicado em Apêndice ao Diário da República de 17-4-89, página 3037;

- de 20-6-89, proferido no recurso n.º 27011, publicado em Apêndice ao Diário da República de 15-11-94, página 4391;

- de 21-4-94, proferido no recurso n.º 33071, publicado em Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 3055;

- de 10-11-98, do Pleno, proferido no recurso n.º 32702, publicado em Apêndice ao Diário da República de 12-4-2001, página 1207.

Em sentido idêntico, podem ver-se:

- MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10.ª edição, página 479 em que refere que é «irrelevante que a Administração venha, já na pendência do recurso contencioso, invocar como motivos determinantes outros motivos, não exarados no acto», e volume II, 9.ª edição, página 1329, em que escreve que «não pode (...) a autoridade recorrida, na resposta ao recurso, justificar a prática do acto recorrido por razões diferentes daquelas que constam da sua motivação expressa»;

- MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Volume I, página 472, onde escreve que «as razões objectivamente existentes mas que não forem expressamente aduzidas, como fundamentos do acto, não podem ser tomadas em conta na aferição da sua legalidade». ).

Este entendimento é de manter, pelo menos quando não se esteja perante situações em que a lei preveja vinculadamente os pressupostos de actuação da Administração, situações em que por vezes se tem entendido que pode accionar-se o princípio do aproveitamento do acto administrativo praticado no exercício de poderes vinculados.

No caso em apreço, não é de entrever a possibilidade de aplicação de tal princípio, pois, para além de nenhum daqueles diplomas prever um despejo sumário a realizar nos termos e prazo em que foi ordenado, o próprio facto de ter sido invocado o art. 165.º do R.G.E.U. e não qualquer outro, é susceptível de afectar os direitos de impugnação contenciosa da Recorrente que, poderia, se fosse invocado outro regime, discutir a legalidade da sua aplicação e não a do art. 165.º em que centrou a sua impugnação.

Por isso, não merece censura a posição assumida na sentença recorrida.

Termos em que acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 7 de Março de 2006. – Jorge de Sousa (relator) – São Pedro – António Samagaio.