1566/08-2 - Tribunal da Relação de Guimarães

1º A decisão quanto à escolha da modalidade de alienação dos bens integrantes da massa insolvente, é cometida, em exclusivo, ao administrador da insolvência, segundo o seu critério e tendo em conta o que entenda ser mais conveniente para os interesses dos credores.

2º O administrador nem sequer está vinculado a seguir a orientação definida pela comissão de credores, nos casos em que, por sua iniciativa, tenha solicitado a colaboração da referida comissão em termos consultivos.

3º A violação, por parte do administrador, do dever de audição dos credores que tenham garantia real sobre os bens a alienar acerca do meio pelo qual devem ser vendidos bem como do dever de os informar previamente sobre o valor base fixado não consubstancia nulidade processual nem afecta a validade e a eficácia da alienação.

A. .. Félix, F... Calçado, Lda., L... Calçado, Lda., José Unipessoal, Lda., J. .. Cartonagem, S.A. e L.. & C..., Ida., vieram requerer a destituição imediata do Senhor Administrador e a anulação da venda efectuada nos presentes autos.

E, caso assim não fosse entendido, fossem declarados ineficazes os actos praticados pelo Sr. Administrador, nos termos do art. 163º do CIRE, por terem violado o disposto nos arts. 162º e 164ºdo mesmo Código

Notificados, o Sr. Administrador e a Comissão de Credores, pugnaram pelo indeferimento do requerido.

Foi proferido despacho que indeferiu o pedido de nulidade da venda efectuada pelos identificados requerentes bem como o pedido de destituição do Sr. Administrador da Insolvência, condenando os requerentes nas custas do incidente, fixando a taxa de Justiça em 4 Ucs.

Inconformada, veio a requerente A... Félix agravar deste despacho, terminando a sua alegação pelas seguintes conclusões, que se transcrevem:

“1. A ora Recorrente veio requer a declaração de nulidade da venda efectuada pelo Administrador de Insolvência, a destituição deste e, subsidiariamente a ineficácia dos actos praticados pelo Administrador nos termos do disposto no artigo 163° do CIRE.

2. A decisão recorrida ao não se pronunciar sobre a requerida ineficácia é nula - conforme artigo 668°, n° l, alínea d) do Código de Processo Civil.

3. A Recorrente constituiu a favor do BE... ou da N... hipoteca sobre prédio a si pertencente, para garantia das obrigações assumidas para com aquelas entidades pela Insolvente.

4. Por seu turno Insolvente constituiu a favor da Recorrente penhor mercantil sobre o seu equipamento industrial, para garantia das responsabilidades que esta viesse a assumir em consequência da execução daquela hipoteca, até ao limite de 200.000,00 €;

5. A N... intentou Execução Comum contra a Recorrente para executar a hipoteca, a qual corre termos sob o n° 2996/07.2TBFLG, do 1° Juízo da comarca de Felgueiras”.

6. O penhor constitui uma das garantias especiais das obrigações; "um direito real (de garantia), como tal oponível erga omnes" (A. Varela, Das Obrigações em geral, II, 7a ed., 532).

7. O crédito da Recorrente é provido da garantia real, que o penhor mercantil constituído pelo contrato lhe confere, até ao montante correspondente ao valor do bem objecto da garantia - cfr. artigo 47°, n° 4, alínea a), do CIRE.

8. Até à execução da hipoteca pelo credor hipotecário, poderia ser considerado um crédito sob condição - cfr. artigo 50° do CIRE - não extinguindo, contudo, a garantia real.

9. Não é um crédito subordinado, apesar da Recorrente ser irmã de um dos então Administradores da Insolvente.

10. A Recorrente beneficia dos direitos previstos no artigo 164° do CIRE designadamente o direito de ser ouvida sobre a modalidade da alienação e informada sobre o valor base fixado ou do preço da alienação projectada a entidade determinada e ainda o direito de propor a aquisição do bem, por si ou por terceiro, por preço superior ao da alienação projectada ou ao valor base fixado.

11. Foi notificada para o exercício de ambos os direitos, tendo se pronunciado sobre a modalidade da venda e exercido o direito de preferência sobre a totalidade do estabelecimento da Insolvente, acompanhada de um cheque visado correspondente a 20% do valor proposto de 300.000,00 € (trezentos mil euros),

12. representando tal proposta um aumento de 7.252,64 € em relação à projectada venda,

13. proposta que não foi aceite por não ser superior à projectada venda, tendo o Tribunal aderido a essa conclusão, sem se vislumbrar com que fundamento.

14. Porém, essa proposta é manifestamente superior à da projectada venda.

15. E que a Comissão de Credores deliberou proceder à venda da Totalidade do Estabelecimento (vulgo totalidade dos bens que integram a Massa Insolvente) à empresa M... Calçado pelo preço total de 268.938,69 €, mais Iva à taxa legal de 21 %, perfazendo o valor global de 292.757,36 €, assim descriminado:

VERBA l: 125.460,00 €;

VERBA 2: 62.017,75 € (68.729,62 € C/ IVA);

CEDÊNCIA DE POSIÇÃO CONTRATUAL:

VERBA 124: 30.160,94 € (36.494,74 € C/ IVA);

VERBA 125: 13.800,00 € (16.698,00 € C/ IVA);

VERBA 126: 37.500,00 € (45.375,00 € C/ IVA);

16. E para estes mesmos bens - a totalidade do estabelecimento - a Recorrente apresentou a proposta de aquisição de 300.000,00 €, pelo que superior àquela.

17. Nestes valores não estão incluídas as rendas e demais obrigações inerentes aos contratos de leasing e factoring, conforme se constata da descriminação dos valores, quantias essas que acresceriam naturalmente a ambas as ofertas globais de aquisição.

18. E manifesto que a conduta do Senhor Administrador, bem como dos elementos que constituem a Comissão de Credores visou beneficiar a referida entidade em detrimento dos interesses dos Credores da Insolvente.

19. Pelo exposto, a modalidade da venda adoptada não foi a idónea para se obter a melhor proposta, o que não sucederia caso tivesse sido tomada em consideração a modalidade que a Recorrente propôs em cumprimento do disposto no artigo 164°, n° 2, do CIRE.

20. Ignorada a modalidade da venda proposta pela Credora com garantia real, cometeu-se uma nulidade, já que se trata da omissão de um acto que a lei exige e que influi no exame e decisão da causa, como efectivamente influi, tanto mais que se teria obtido propostas de aquisição cujo valor manifestamente excederia o valor de alienação fixado pelo Senhor Administrador.

21. Nulidade essa que determina a anulação dos termos subsequentes ao momento em que a mesma se verificou - artigo 201°, n.° 2, do Código de Processo Civil.

22. Por outro lado, a preterição de proposta de valor superior constitui igualmente nulidade, por violação do disposto nos artigos 201°, n.° 2, e 894° do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do disposto no artigo 164° do CIRE.

23. Os descritos actos praticados pelo Senhor Administrador consubstancia manifesta violação do disposto nos artigos 162° e 164° do CIRE, pelo que tais actos deveriam ser declarados ineficazes nos termos do disposto no artigo 163° do CIRE, requerimento que o Tribunal não se pronunciou e como tal cometeu a nulidade prevista no artigo 668°, n° l, alínea d) do Código de Processo Civil.

24. A decisão recorrida é manifestamente violadora do disposto nos artigos 48° al. a) e 49. als. a) e d), e 97°, n° l, al. e), e 162° e seguintes do CIRE”.

A final, pede seja revogada a decisão recorrida e a sua substituição por outra que ordene a citação da requerida.

A Massa Insolvente contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Foi proferido despacho de sustentação do agravo interposto.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO:

Como é sabido, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente – art. 660º, n.º2, 684º, n.º3 e 690º, n.º1, todos do C. P. Civil - , só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas. Vide Acórdãos do STJ de 21-10-93, de 12-1-95, in CJ. STJ, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19, respectivamente.

Assim, as únicas questões a decidir traduzem-se em saber se:

1ª ocorre nulidade da venda dos bens que integram a massa insolvente;

2ª a decisão recorrida padece da nulidade prevista no at.668º.nº1, al. d) do C. . Civil.

3ª existe fundamento para proceder à destituição do administrador da insolvência.

I- Para a resolução da primeira destas questões, importa ter em conta os seguintes factos resultantes dos elementos constantes dos autos:

1º A ora agravante A... Félix reclamou, em 07.06.2007, um crédito de € 200.000,00 que alegou estar garantido por penhor mercantil sobre o equipamento industrial da insolvente, constituído pela insolvente a favor dela para garantia das responsabilidades que esta viesse a assumir em consequência da execução da hipoteca que constituiu a favor do BES ou da N... sobre prédio a si pertencente e para garantia das obrigações assumidas pela insolvente para com aquelas entidades, até ao limite de € 200.000,00.

2º Tal crédito, não obstante constar da relação de credores, não foi reconhecido.

3º A A... é irmã de J... Félix, accionista e ex administrador da insolvente.

4º Por carta datada de 2 de Outubro de 2007 e recebida pela ora agravante, o administrador da insolvência informou a mesma, para além do mais, que por reunião da Comissão de Credores da insolvente realizada a 13.09.2007, foi deliberado proceder à venda dos bens compreendidos na massa insolvente por negociação particular, fixou-se o preço mínimo de venda dos equipamentos em 118.917,75€ e que a comissão decidiu vender a totalidade dos bens que integram a massa insolvente como um único lote, pelo preço mínimo de 337.303,69€ e demais impostos, ou por valor inferior salvo se não surgir qualquer interessado.

Mais solicitou que, em cumprimento dos nºs 2 e do artigo 164º do CIRE, a ora agravante se pronunciasse sobre a modalidade e o preço de venda dos bens móveis que integram a massa insolvente.

5º A 27 de Setembro de 2007, a comissão de Credores deliberou, por unanimidade, “vender a totalidade do estabelecimento da insolvente à empresa M... Calçado, S.A pelo preço de 268.938,69€, com a seguinte descriminação:

I) Para o bem imóvel foi atribuído o valor de 125.460,00, ao preço de 60,00€ por metro quadrado;

II) Para os bens móveis que constam do auto de arrolamento, com excepção dos bens objecto de contrato de locação e das acções da Nogarante, foi atribuído o valor de € 43.917,75 €;

III) Para as acções da N... (verbas 132 a 134 do auto de arrolamento que consta dos autos à presente data) foi atribuído o valor de 18.100, 00€;

IV) relativamente à cedência de posição contratual no contrato de leasing das instalações fabris foi atribuído o valor de 37.500,00€;

V) relativamente ao contrato de leasing relativo à viatura BMW X5 [verba 135 do auto de arrolamento que consta dos autos à presente data] foi aceite o valor de 30.160,94 € e

VI) quanto à viatura BMW 120 D, deliberou-se ceder a posição contratual pelo valor de 13.800,00€ (…)

Acresce àquele valor o IVA à taxa legal em vigor de 21% na parte respectiva”.

5º Através de carta datada de 2 de Outubro de 2007, o administrador deu conhecimento à ora agravante desta deliberação, solicitando ainda que, de harmonia com o disposto no art. 164ºdo CIRE, a mesma se pronunciasse, no prazo de 7 dias sobre a venda proposta na referida reunião da comissão de credores, advertindo-a de que “pode exercer o direito de preferência mas sobre a totalidade do estabelecimento da insolvente [ vulgo totalidade dos bens que integram a massa insolvente] sob pena de o mesmo não pode ser considerado, dado o prejuízo que ocorre para a massa insolvente com a resolução dos vários contratos de leasing e de reting, ficando neste caso a massa insolvente privada de 85.960,94€ pela cedência de posição contratual em 3 contratos e tendo que pagar ainda 55.965,48 de renda vencidas e não pagas pela massa insolvente (…)”.

6º Na sequência desta notificação, a ora agravante veio declarar pretender exercer o direito de preferência sobre a totalidade do estabelecimento da Insolvente pelo reço global de € 300.000,00, com IVA incluído, para o que remeteu um cheque visado correspondente a 20% daquele valor.

7º A comissão de credores não aceitou esta proposta e a 12 de Outubro de 2007, deliberou proceder à venda da totalidade dos bens que integram a Massa Insolvente à empresa M... Calçado, S.A pelo preço total de 268.938,69 €, acrescido de IVA à taxa legal de 21 %, perfazendo o valor global de 292.757,36 €, assim descriminado:

I) valor atribuído ao bem imóvel: 125.460,00€;

II) valor atribuído aos bens móveis que constam do auto de arrolamento, com excepção dos bens objecto de contrato de locação: € 68.729,62 € (IVA incluído);

III) valor atribuído à cedência de posição contratual no contrato de leasing das instalações fabris foi atribuído o valor de 45.375,00€;

IV) valor atribuído para a aquisição do veículo automóvel marca BMW, modelo X5 : 36.494,74 €;

V) valor atribuído para a cedência da posição contratual de locatário do veículo automóvel de marca BMW, modelo 120 D : 16.698,00€,

8º O administrador decidiu efectuar a venda da totalidade dos bens que integram a Massa Insolvente à empresa M... Calçado, S.Apelo preço de 268.938,69 €, acrescido de IVA à taxa legal de 21 %, no total de 292.757,36 €, porquanto, nos termos da proposta por esta apresentada, a mesma assumiu ainda o pagamento das rendas vencidas e não pagas pela massa insolvente, bem como outros encargos por esta devidos, no valor de cerca de 51.000,00€ e concedeu direito de preferência dos trabalhadores da insolvente na criação de 25 postos de trabalho, desde que reunidas as condições por estes em termos de formação, experiência e salário a acordar.

9º A opção pela comissão de credores e pelo Sr. administrador pela proposta apresentada pela M... Calçado, S.A. teve ainda em conta que a B... Crédito S.A. recusou ceder posição contratual a qualquer outra entidade que não a M... , SA.

Perante este quadro factual, sustenta a requerente/agravante que, na qualidade de credora com garantia real, beneficia dos direitos previstos no artigo 164° do CIRE, pelo que, não tendo o administrador da insolvência nem a comissão de credores adoptado a modalidade de venda por ela proposta, foi cometida uma nulidade que, nos termos do disposto no art. 201º, nº 2 do C. P. Civil determina a anulação dos termos subsequentes ao momento em que a mesma se verificou.

E, por outro lado, que a preterição de proposta por si oferecida, de valor superior à proposta aceite, constitui igualmente nulidade, por violação do disposto nos artigos 201°, n.° 2, e 894° do Código de Processo Civil.

Que dizer?

Dispõe o citado art. 164º que:

“1- O administrador da insolvência escolhe a modalidade da alienação dos bens, podendo optar por qualquer das que são admitidas em processo executivo ou por alguma outra que tenha por mais conveniente.

2- O credor com garantia real sobre bem a alienar é sempre ouvido sobre a modalidade da alienação, e informado do valor base fixado ou do preço da alienação projectada a entidade determinada.

3- Se, no prazo de uma semana, ou posteriormente mas em tempo útil, o credor garantido propuser a aquisição do bem, por si ou por terceiro, por preço superior ao da alienação projectada ou ao valor base fixado, o administrador da insolvência, se não aceitar a proposta, fica obrigado a colocar o credor na situação que decorreria da alienação a esse preço, caso ela venha a ocorrer por preço inferior.

(…)”.

Como ensinam Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda In,”Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Ed. 2005, Vol. I,pág.555., decorre do nº1 deste artigo, por um lado, que a decisão quanto à escolha da modalidade de alienação dos bens integrantes da massa insolvente, “é cometida, em exclusivo, ao administrador da insolvência, segundo o seu critério e tendo em conta o que entenda ser mais conveniente para os interesses dos credores”.

E, por outro lado, que o administrador nem sequer está vinculado a seguir a orientação definida pela comissão de credores, nos casos em que, por sua iniciativa, tenha solicitado a colaboração da referida comissão em termos consultivos.

Acresce que se é verdade impor o nº2 do mesmo artigo ao administrador o dever de ouvir previamente os credores que tenham garantia real sobre os bens a alienar acerca do meio pelo qual devem ser vendidos bem como o dever de os informar previamente sobre o valor base fixado ou, se for o caso, do preço da venda projectada a entidade determinada, também não é menos verdade, resultar da mesma norma que a pronúncia dos credores notificados não é vinculativa, o que, no dizer dos referidos autores In, obra citada, pág. 556., “parece excluir relevância processual à eventual violação desse dever, apesar de esta poder comportar responsabilidade para o administrador e de constituir justa causa de destituição”.

Significa isto que a violação dos aludidos deveres de audição e de informação não consubstancia nulidade processual nem afecta a validade e a eficácia da alienação.

E o mesmo vale dizer para a hipótese de o administrador não aceitar a proposta do credor garantido e proceder à venda por pior, pois que, segundo resulta do regime do nº3 do citado art. 164º, neste caso, o administrador fica apenas “obrigado a colocar o credor na situação que decorreria da alienação” ao preço por ele oferecido.

Ou seja, “fica responsável perante o credor oferente, pela diferença entre o preço oferecido e o preço do negócio, na medida em que essa diferença caiba na satisfação do direito de crédito garantido” Obra citada, pág. 557

Isto porque, como referem os ditos autores, o intuito da norma “é o de tutela do direito de crédito e não de qualquer outro interesse que, paralelamente, pudesse assistir ao credor garantido na compra do bem objecto da garantia”.

Ora, aplicando todos estes ensinamentos ao caso dos autos, diremos, desde logo, que, não tendo o crédito da agravante sido reconhecido no processo principal, não cabe a esta Relação, no âmbito do presente recurso, reconhecer tal crédito, pois que, de harmonia com o disposto no art. 676º, nº.1 do C. P. Civil, os recursos destinam-se apenas a alterar decisões proferidas sobre questões anteriormente decididas, e não a decidir novas questões não apreciadas antes.

Contudo, sempre se dirá que, mesmo na hipótese defendida pela agravante no sentido daquele crédito dever ser considerado como crédito sob condição nos termos do disposto no artigo 50° do CIRE, dada a relação de parentesco entre a A... e o J... Félix, accionista e ex administrador da insolvente ( irmãos), o mesmo não poderia deixar de ser havido como crédito subordinado, nos termos do disposto nos artigos 48.°, al. a), e 49°, nº2, als. a), c) e d) do CIRE.

Ora, havido como subordinado o crédito da recorrente, de harmonia com o disposto no art.97º, al. e) do mesmo código, impunha-se considerar extinta a garantia real emergente do penhor mercantil sobre bens integrantes da massa insolvente por efeito da declaração de insolvência, pelo que a A... nem sequer se apresenta como titular de direito de preferência na venda dos bens da massa insolvente.

Mas ainda que tivesse essa qualidade, a verdade é que, conforme já se deixou dito, o nº2 do citado art. 164º, não obriga o sr. Administrador a adoptar a modalidade de venda por ela proposta nem a aceitar a proposta da recorrente, pelo que não se vislumbra que o mesmo tenha cometido algumas das nulidades ou irregularidades previstas no art. 201º, nº 2 do C. P. Civil e susceptíveis de acarretar a nulidade da venda efectuada ou de afectar a sua validade e eficácia.

E, nem se diga, como o faz a agravante que o sr. administrador procedeu à venda por proposta pior.

É que estando em causa a venda da empresa compreendida na massa insolvente como um todo, ou seja, enquanto organização de capital e de trabalho destinada ao exercício de determinada actividade económica, conforme o disposto no art. 162º,nº1 e art.5º do CIRE, é bom de ver que a proposta aceite da M... , SA., S.A. alcança o valor de cerca de 343.757,00€ ( ultrapassando em 43.757,00 o valor da proposta oferecida pela recorrente), para além de apresentar vantagens decorrentes da aceitação da cessão da posição contratual por parte da credora B... Crédito S.A. ( que recusou ceder posição contratual a qualquer outra entidade que não a M... , SA.-Calçado, SA ) e BMW Renting, o que seguramente satisfaz melhor os interesses dos credores, a quem o processo de insolvência visa tutelar. .

Daí improcederem, as 3ª a 22ª conclusões da agravante.

II- Quanto à segunda questão, sustenta a agravante que, apesar de ter pedido, subsidiariamente, fossem declarados ineficazes os actos praticados pelo sr. administrador de insolvência, nos termos do art. 163º do CIRE, por violação do disposto nos artigos 162º e 164º do mesmo Código, o Mmº Juiz a quo não se pronunciou sobre tal pedido, pelo que o despacho recorrido padece da nulidade prevista no art.668º, nº1, al. d) do C. P. Civil ( aplicável aos despachos por força do 666º, nº3 do mesmo código).

Segundo a referida alínea, é nula a sentença ”Quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Este vício, conforme jurisprudência unânime Cfr. Acs. do STJ, de 10.07.1979, de 29.07.1973 e de 5.11.1980, in, respectivamente, Bol., n.º289º, pág. 235, n.º228º, pág.245 e BMJ, n.º301º, pág. 395., traduz-se no incumprimento, por parte do juiz, do dever prescrito no n.º2 do art. 660º do mesmo diploma e que é, por um lado, o de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão estiver prejudicada pela solução dada a outras.

E, por outro lado, o dever de ocupar-se tão somente das questões suscitadas pelas partes e/ou daquelas que a lei lhe impuser o conhecimento oficioso.

Ora, a verdade é que no caso dos autos o Mmº Juiz a quo indeferiu o pedido de nulidade da venda e não proferiu decisão quanto ao pedido subsidiário, pelo que cometeu, por isso, a nulidade da alínea d) do n.º1 do citado art. 668º, a qual acarreta a nulidade da sentença recorrida, nesta parte, o que se declara.

Mas, porque, de harmonia com o disposto no art. 715º, nº1do C.P. Civil, a declaração de nulidade da sentença recorrida não obsta ao conhecimento do mérito da causa, importa, então, conhecer desse mesmo pedido.

A este respeito e chamando à colação tudo o que se deixou dito no ponto I. diremos, desde logo, que indemonstrado que ficou que o sr. administrador tivesse violado o disposto nos citados art.162º, nº1 e 164º e/ou que a venda por ele praticada fosse em desfavor da massa insolvente, forçoso é concluir pela validade e eficácia da referida venda, pelo que o pedido subsidiário formulado terá de improceder.

Procedem, por isso, apenas parcialmente as 1ª e 2ª conclusões da agravante.

III- Por fim e no que respeita às funções do administrador da insolvência, estabelece o art. 56º, nº1 do CIRE que: “ O juiz pode, a todo o tempo, destituir o administrador da insolvência e substituí-lo por outro, se ouvidos a comissão de credores, quando exista, o devedor e o próprio administrador da insolvência, fundadamente considerar existir justa causa”.

Permite-se, assim, a destituição do administrador da insolvência, havendo justa causa, a qual ocorre, nomeadamente, quando o liquidatário pratica actos ilegais ou inconvenientes para a massa falida; quando o liquidatário não cumpre as obrigações a que está vinculado ou age sem a diligência própria de um gestor criterioso e ordenado Neste sentido, vide, Carvalho Fernandes e João Labareda, in, “Código Dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, Anotado”, 3ª ed, , pág. 375

Ora, porque nada disto acontece no caso dos autos, evidente se torna carecer de fundamento legal a peticionada destituição do administrador da insolvência.

Daí improcederem todas as demais conclusões da agravante.

DECISÃO:

Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo e, consequentemente, mantém-se o despacho recorrido, julgando-se ainda improcedente o pedido subsidiário formulado pela ora agravante.

Custas a cargo da agravante.