Fundamentação de direito:
Da nulidade da sentença, por omissão, consistente na não invocação dos meios de prova que serviram para fundamentar a convicção referente aos pontos 4º e 5º da BI com fundamento no artº 668 b) do CPC:
No presente processo houve decisão autónoma sobre a matéria de facto, proferida ao abrigo do nº 2 do artº 653º do CPC (cfr. Fls… )
O teor do despacho judicial de resposta à matéria de facto resulta que efectivamente não foram expressamente consignados os meios de prova que serviram para fundamentar nesta parte a motivação do tribunal.
Questão diversa é a de saber se a fundamentação da decisão autónoma sobre a matéria de facto (quanto a factos essenciais) se afigura suficiente e cabal, caso em que estaremos já no domínio da eventual aplicação do nº 5 do artº 712º do CPC – questão essa que parece ser a insinuada pela apelante.
Quanto a essa questão, dir-se-à que na motivação de facto, referente aos pontos 4º e 5º da base instrutória (da decisão autónoma sobre a matéria de facto) não se identificam efectivamente os depoimentos considerados relevantes, por referência ao nome de cada testemunha, sua conexão com os factos (razão de ciência) e sentido essencial das suas declarações, com formulação de juízo sobre a sua credibilidade e isenção.
Ou seja, a fundamentação aqui afigura-se insuficiente e não cabal – e a esta se reporta a exigência legal do exame crítico das provas.
Dir-se-ia que em regra a ocorrência de alguma carência de fundamentação, a consequência não seria a pretendida nulidade da sentença, mas apenas a prevista no nº 5 do artº 712º do CPC: a devolução dos autos à 1ª instância para que o juiz de julgamento fundamente adequadamente a sua decisão de facto, segundo as exigências do nº 2 do artº 653º do CPC.
Não obstante, o artº 715º do CPC consagra a regra da substituição ao tribunal recorrido, sendo que quanto a questão de natureza idêntica muito embora identificando a nulidade como sendo da sentença em anotação ao mesmo artigo no cpc anotado de Lebre de Freitas vol 3º T-I 2ª ed pg 131, nota 2 citando Rodrigues Bastos: «Embora a Relação possa anular total ou parcialmente, a decisão sobre a matéria de facto (artº 712º nº 4)…caso em que reenviará o processo à primeira instância para novo julgamento, em afloramento do regime cassatório, a regra é o tribunal da relação substituir-se ao tribunal da 1ª instância quando tenha ocorrido alguma das nulidades…
Todavia a prova produzida encontra-se gravada tendo por tal razão este Tribunal acesso aos depoimentos prestados, e lhes tendo acedido efectivamente, estando por isso mesmo, em condições de suprir a falada nulidade de fundamentação por omissão no que implica de resto a reapreciação da matéria de facto nestes dois pontos em particular. É o que se fará.
Vejamos então:
Os pontos 4º e 5º da BI foram respondidos pelo seguinte modo:
Ponto 4º A mensagem esteve visível para pessoas que consultaram o site e a referida secção de visitas em particular, até ao momento referido na alínea c). --- Ponto 5º O Autor, Eng.º Vasco, sentiu-se triste e incomodado com o teor da mensagem descrita na alínea a). – A esta matéria como consta da gravação áudio respondeu a testemunha Nuno, informático, residente em Cascais que trabalhou para a sociedade do Autor de 2002 a 2007, estando na época da notícia a trabalhar naquela empresa, e conhece o Autor, fazendo-o, pelo seguinte modo: “(…)
O depoimento desta testemunha é suficiente para a afirmação do que consta na matéria de facto em causa já que no que importa ao constante do quarto quesito esta testemunha afirmou ter sido o post visionado designadamente pelos demais colaboradores da empresa que o imprimiram e exibiram quando ele chegou aos escritórios, e quanto ao ponto 5º para além do que ficou transcrito, declarações como as que se discutem nos autos são objectivamente idóneas a causar mal estar e incómodo.
Daí que seja de manter por suficientemente demonstrados os factos que constam daquelas respostas dadas pelo tribunal singular.
No que respeita à nulidade da prova produzida por ilegalidade na sua obtenção: alínea f) e g) da matéria de facto supra:
Sustenta a apelante que a comunicação proveniente da Onitelecom dirigida ao Tribunal em que atesta que o IP 213.146.208.187 foi utilizado no dia 12 de Outubro de 2004, pelas 22:19 horas pela Recorrente, é uma prova ilegal por violação do artigo 32º nº 8 das CRP e da lei 41/ 2004 de 18.08 por se tratar de informação confidencial.
Em contrário o apelado vem dizer que esta informação se reporta a “dado de base” isto é “dado de conexão á rede ” que não contende com a reserva da vida privada, correspondendo esta informação à anterior identidade de telefone tendo convocado em abono da sua posição diversos Acórdãos de Tribunais Superiores, Pareceres da PGR e Acordão do Tribunal Constitucional. .
Releva para o tema para além do próprio texto constitucional, apenas (não obstante, após os factos processuais em causa, entretanto, ter entrado em vigor a Lei 32/2008 de 17.07, , que transpôs a Directiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, para a Ordem Juridica Interna, e bem assim regulamentada pela Portaria 469/2009 de 6.05 e 915/2009); a Lei 41/2004 de 18.08 que de igual modo havia transposto para o plano interno a Directiva comunitária 95/46/CE, n.º 2002/58/CE, de 12 de Julho de 2002 relativa à protecção das pessoas singulares no âmbito do tratamento de dados pessoais e da livre circulação dos mesmos e as condições em que os Estados Membros podem adoptar medidas restritivas de tais direitos e obrigações; e aplica-se ao tratamento de dados pessoais no contexto das redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, e a Lei 67/98 de 26.10, esta que transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva n.º 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à mesma matéria.
Embora de modo não uniforme há quem entenda que todos estes textos legislativos se encontram a vigorar na Ordem Jurídica Interna. (refere-o como tal o Parecer da PGR nº 101/2007) sendo em sentido contrário o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 487/2009, que entende a lei 67/98 como revogada pela lei 41/2004.
De todo o modo a questão para aqui não tem relevância uma vez que nas leis 67/98 e 41/2004, inexiste propriamente alteração de regime legal mas antes as mesmas constituem progressivas extensões do seu conteúdo, no sentido de precisarem conceitos e comportamentos a que as mesmas, se reportam, isto na sequencia das Directivas que nelas são transpostas para o direito interno.
Já o mesmo não acontece com a lei 32/2008 que introduz alterações significativas ao regime legal em vigor que no entanto como ficou referido não nos interessam por não serem aqui temporalmente aplicáveis já que a legalidade do acto processual tem de aferir-se a partir da lei em vigor à data da sua realização e uma vez que a informação em causa e prestada ao processo tem data de Setembro de 2008 e o DL 32/2008, entrou em vigor com a publicação da portaria 469/2009 e 915/2009 de 7.8 isto é já em 2009 .
Posto isto, a Constituição da República Portuguesa consagra no n.º 1 do artigo 26.º o direito de todos à reserva da intimidade da vida privada e familiar e logo no n.º 2 seguinte prescreve que «a lei estabelecerá garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias», para além de consagrar, consequentemente, a inviolabilidade dos meios de comunicação privada, no n.º 1 do artigo 34.º. Em consonância com o direito à reserva da intimidade e de alguma forma em desenvolvimento deste direito, é afirmada no n.º 1 do artigo 34.º da Constituição a inviolabilidade do domicílio e da correspondência e «dos outros meios de comunicação privada». No n.º 4 deste artigo prescreve-se que «é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal». E quanto a este último ponto é ainda a Constituição, no n.º 8 do artigo 32.º, que prescreve que «são nulas todas as provas obtidas mediante […] abusiva intromissão […] nas telecomunicações».
Portanto, todos estes, comandos constitucionais verdadeiramente defensivos de direitos individuais considerados invioláveis e cuja violação é sancionada com a nulidade (em principio, uma vez que vieram a ser admitidas excepções em face das necessidades de defesa da sociedade perante agressões que justificaram no domínio internacional, que para aqui, é o do espaço europeu, e no domínio interno a feitura de leis a ressalvar as situações em que a salvaguarda de tais direitos poderia ser preterida na prossecução doutros direitos ou fins considerados no caso concreto mais relevantes).
Não obstante, e porque não estamos perante as situações excepcionais que legitimam a invasão daqueles direitos invioláveis o que nos interessa é saber se no caso concreto houve violação de direito à reserva da vida privada na obtenção da informação do IP tal como consta dos autos.
A Lei n.º 41/2004 dispõe que as empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações electrónicas «devem garantir a inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego realizadas através de redes públicas de comunicações e de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» (n.º 1 do artigo 4.º). A Lei proíbe «a escuta, a instalação de dispositivos de escuta, o armazenamento ou outros meios de intercepção ou vigilância de comunicações e dos respectivos dados de tráfego por terceiros sem o consentimento prévio e expresso dos utilizadores» (…) e bem assim define como “comunicação electrónica”, «qualquer informação trocada ou enviada entre um número finito de partes mediante a utilização de um serviço de comunicações electrónicas acessível ao público» (alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º). (…)Uma comunicação envolve “dados de tráfego”. Na definição legal (alínea d) do mesmo número e artigo 2.º) “dados de tráfego” são «quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações electrónicas ou para efeitos de facturação da mesma».
Refere o considerando da Directiva, n.º 2002/58/CE, de 12 de Julho de 2002, que «uma comunicação pode incluir qualquer informação relativa a nomes, números ou endereços fornecida pelo remetente de uma comunicação ou pelo utilizador de uma ligação para efectuar a comunicação. Os dados de tráfego podem incluir qualquer tradução desta informação pela rede através da qual a comunicação é transmitida, para efeitos de execução da transmissão. Os dados de tráfego podem ser, nomeadamente, relativos ao encaminhamento, à duração, ao tempo ou ao volume de uma comunicação, ao protocolo utilizado, à localização do equipamento terminal do expedidor ou do destinatário, à rede de onde provém ou onde termina a comunicação, ao início, fim ou duração de uma ligação. Podem igualmente consistir no formato em que a comunicação é enviada pela rede».
No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional Acórdão n.º 487/2009 Processo n.º 272/09 da 2.ª Secção in Diário da República, 2.ª série.N.º 215 - 5 de Novembro de 2009 .
Já a Lei n.º 67/98, no artigo 3.º al a) prescreve que , “dados pessoais” são «qualquer informação de qualquer natureza e independentemente do respectivo suporte, incluindo som e imagem, relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável (“titular dos dados”); é considerada identificável a pessoa que possa ser identificada directa ou indirectamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social».
E que constitui “tratamento de dados pessoais” «qualquer operação ou conjunto de operações sobre dados pessoais, efectuadas com ou sem meios automatizados, tais como a recolha, o registo, a organização, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a comunicação por transmissão, por difusão ou por qualquer outra forma de colocação à disposição, com comparação ou interconexão, bem como o bloqueio, apagamento ou destruição» (alínea b) do mesmo artigo). A recolha, conservação e apagamento ou destruição destas informações são consequentemente formas de “tratamento de dados pessoais”. Por sua vez, a “interconexão de dados” é uma forma de tratamento que consiste «na possibilidade de relacionamento dos dados de um ficheiro ou ficheiros mantidos por outro ou outros responsáveis, ou mantidos pelo mesmo responsável com outra finalidade» (alínea i) do artigo citado). A noção de “ficheiro de dados pessoais” ou apenas “ficheiro” compreende «qualquer conjunto estruturado de dados pessoais, acessível segundo critérios determinados, quer seja centralizado, descentralizado ou repartido de modo funcional ou geográfico» (alínea c) do artigo 3.º). «Os responsáveis do tratamento de dados pessoais, bem como as pessoas que, no exercício das suas funções, tenham conhecimento dos dados pessoais tratados, ficam obrigados a sigilo profissional, mesmo após o termo das suas funções» (artigo 17.º, n.º 1).
Acresce que, Poderá afirmar-se que é garantido a cada cidadão um direito de autodeterminação informacional, consagrado desde logo no artigo 35.º da Constituição, que é um direito de cada um a opor-se à utilização da informação sobre ele próprio e que se acompanha do direito que lhe assiste de controlar essa mesma utilização, «impedindo-se que cada pessoa se transforme em “simples objecto de informações”.
O Parecer do Conselho Consultivo da PGR, n º 21/2000, publicado no Diário da República, II Série de 8 de Agosto de 2000, conclui que: 1. “Os elementos de informação respeitantes aos utilizadores de serviços de telecomunicações, geralmente designados como dados de tráfego e dados de conteúdo, e bem assim os dados de base relativamente aos quais os utilizadores tenham requerido um regime de confidencialidade, que, em qualquer dos casos, se encontrem na disponibilidade dos fornecedores de rede pública e dos prestadores de serviços de telecomunicações de uso público, estão sujeitos ao sigilo das telecomunicações, nos termos dos artigos 17º, nº 2, da Lei nº 91/97, de 1 de Agosto, e 5º da Lei nº 67/98, de 28 de Outubro”; ( …) tais elementos de informação, quando atinentes a dados de tráfego ou a dados de conteúdo, apenas poderão ser fornecidos às autoridades judiciárias, pelos operadores de telecomunicações, nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção das comunicações, dependendo de ordem ou autorização do juiz de instrução (… ) “Em relação aos dados de base, ainda que cobertos pelo sistema de confidencialidade a solicitação do assinante, tendo em consideração que o sigilo profissional em causa releva de um simples interesse pessoal do utilizador que não contende com a respectiva esfera privada íntima, os correspondentes elementos de informação poderão ser comunicados, a pedido de qualquer autoridade judiciária, para fins de investigação criminal, em ordem ao prevalecente dever da colaboração com a administração da justiça”;
5. “Tratando-se de dados de base abrangidos pelo sigilo profissional, funcionando o critério já enunciado (…), cabe, em regra às entidades requisitadas fornecer as informações solicitadas, por apelo ao preponderante interesse da cooperação com a administração da justiça , aplicando-se correspondentemente quando tenha sido deduzida escusa o regime processual do incidente previsto no artº 135ºdo CPP e artº 519º nº 4 do CPC.
Não obstante a evolução legislativa acabada de enunciar, a verdade é que, relativamente ao tipo de dados envolvidos no serviço de telecomunicações, continua a ser consensual, no seio da doutrina e jurisprudência nacionais, a classificação adoptada pelo Conselho Consultivo da Procuradoria -Geral da República, que distingue entre dados de base, dados de tráfego e dados de conteúdo,
No mesmo sentido do Parecer Acórdão do TC n.º 486/2009, Pr n.º 4/09 2.ª Secção e V. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pp. 538 e segs.: «O sigilo das telecomunicações, garantido nos termos do artigo 34.º, n.º 1, da Constituição, abrange não só o conteúdo das comunicações mas também o tráfego como tal»
Em relação aos dados de base, ainda que cobertos pelo sistema de confidencialidade a solicitação do assinante, tendo em consideração que o sigilo profissional em causa releva de um simples interesse pessoal do utilizador que não contende com a respectiva esfera privada íntima, os correspondentes elementos a informação pode ser prestada a pedido de qualquer autoridade judiciária, havendo lugar a incidente processual de levantamento de sigilo nos termos do disposto no artº 519º nº 4 do CPC e 135º do CPP, caso tenha sido deduzida escusa pela entidade que detém as informações e as pode prestar.
Quanto ao seu conteúdo, e de harmonia com o Parecer e Jurisprudência citados, os dados relativos à conexão à rede, serão «dados de base»; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação serão «dados de tráfego»; e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência),; e os dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, serão «dados de conteúdo».
Sendo os vários serviços de telecomunicações utilizados para a transmissão de comunicações verbais ou de outro tipo (mensagens escritas, dados por pacotes), os elementos inerentes à comunicação podem, por outro lado, estruturar -se numa composição sequencial em quatro tempos: a fase prévia à comunicação, o estabelecimento da comunicação, a fase da comunicação propriamente dita e a fase posterior à comunicação.
No primeiro tempo relevam essencialmente os dados de base, enquanto que nos restantes importa essencialmente a consideração dos dados de tráfego e de conteúdo.
Os dados de base constituem, na perspectiva dos utilizadores, os elementos necessários ao acesso à rede, designadamente através da ligação individual e para utilização própria do respectivo serviço: interessa aqui essencialmente o número e os dados através dos quais o utilizador tem acesso ao serviço. Diversamente dos elementos de base (elementos necessários ao estabelecimento de uma base para comunicação), que estão aquém, antes, são prévios e instrumentos de qualquer comunicação, os chamados elementos de tráfego (elementos funcionais da comunicação), como os elementos ditos de conteúdo, têm já a ver directamente com a comunicação, quer sobre a respectiva identificabilidade, quer relativamente ao conteúdo propriamente dito da mensagem ou da comunicação.
Os elementos ou dados funcionais (de tráfego), necessários ou produzidos pelo estabelecimento da ligação da qual uma comunicação concreta, com determinado conteúdo, é operada ou transmitida, são a direcção, o destino (adressage) e a via, o trajecto (routage).
Estes elementos funcionalmente necessários ao estabelecimento e à direcção da comunicação identificam, ou permitem identificar a comunicação: quando conservados, possibilitam a identificação das comunicações entre o eminente e o destinatário, a data, o tempo, e a frequência das ligações efectuadas.
Constituem, pois, elementos já inerentes à própria comunicação, na medida em que permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o relacionamento directo entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação, devem participar das garantias a que está submetida a utilização do serviço, especialmente tudo quanto respeite ao sigilo das comunicações.
De acordo com as conceptualizações descritas a informação sobre um IP é o correspondente à informação sobre o endereço do assinante, (na comunicação telefónica o equivalente ao numero do telefone e morada do assinante), pelo que se trata de um «dado de base».
Daí que o acesso à mesma está apenas sujeito ao disposto nos artºs 135º do CPP e 519º n4 do CPC, caso haja escusa da entidade prestadora de serviços em fornecer a informação, que poderá e deverá presta-la simplesmente logo que lhe seja requerida por qualquer autoridade judiciária.
Do exposto se conclui inexistir a apontada nulidade da prova em causa uma vez que não se trata de prova proibida.
III Passemos pois à terceira questão enunciada no recurso a saber se houve erro de julgamento na resposta dada aos quesitos 2º e 3º da base instrutória (alíneas F) e G) da base instrutória.
Tais pontos da base instrutória são do seguinte teor:
- f)A publicação do conteúdo da mensagem em referência foi efectuada com o IP213.146.208.187, pertencente ao ISP ONITELECOM. ---
- g)A mensagem foi introduzida pela Ré a quem, no dia 12 de Outubro de 2004 pelas 22h19, a ONITELECOM atribuiu o endereço IP 213.146.208.187.
Sustenta a apelante que os meios de prova produzidos não são suficientes para afirmar que o IP em causa à data e hora da noticia estavam atribuídos à ré, porquanto terá havido uma informação anterior da ONI noutro sentido e também que foi afirmado pelas testemunhas presentes que em caso de rede aberta qualquer utilizador poderia apossar-se do mesmo IP.
O apelado chama à colacção nesta matéria o principio da livre apreciação da prova consagrado no artº 655º do CPC.
Conhecendo:
O tribunal motivou a seu julgamento de facto por modo lógico e aceitável.
Não tem relevância para aqui a anterior informação identificando um outro IP, prestada pela ONI, porquanto como foi assumido pela própria, através da sua testemunha Ana, tratou-se de lapso.
Sobre esta questão depôs designadamente a testemunha Mourão que é da área jurídica da empresa e que não conhece as partes pessoalmente tendo dito designadamente que: A informação que recebeu da área técnica da companhia quando lhe foi solicitado esse esclarecimento, é que O IP em causa foi utilizado no dia e hora referidos pela ré.
A testemunha Mário que tem uma empresa informática e trabalhou para ré, depôs que havia rede wireless na ré mas que o acesso à mesma só era possível do seu interior e nunca no exterior a mais de dois metros de distância da porta de entrada. Que o sinal wireless era muito limitado em termos de conteúdo embora permitisse ao utilizador visitar páginas da internet. A intrusão no espaço da Visual Forma estava limitada por alarme e ligações a Securitas. Qualquer pessoa que entrasse na empresa seria visualizada pela empresa de segurança. Tem ideia que na altura a VF tinha IPs Dinâmicos que sempre existiram na ligação via cabo para os computadores do escritório e wireless para algum cliente que fosse reunir e precisasse de acesso à internet. A rede wireless era definida como uma rede à parte da rede da empresa, tipo hot spot publico, não tem a certeza se esta rede partilhava o mesmo IP da rede fixa ou outro . Os utilizadores acediam à internet e não à rede da empresa.»
Deste depoimento não se retira que no wireless da empresa único passível de ser usado por qualquer utilizador estranho a esta fosse usado o mesmo IP que a empresa usava, não estando por isso suficientemente demonstrada a duvida que a ré queria trazer ao julgamento sobre a autoria dos factos, duvida esta que também não ressalta de nenhum dos outros depoimentos produzidos.
De acordo com as regras do ónus da prova ao Autor caberia provocar o convencimento da verdade do facto e à ré coligir factos que pudessem criar a duvida séria sobre o mesmo. Cfr artigo 516º do CPC e 346º do CC, não tendo logrado esta êxito na sua tarefa de criar a duvida já que o mero campo das hipóteses trazidas aos autos pela ré não é suficiente para abalar o convencimento do tribunal sobre o facto.
Não estando pois este convencimento relativo aos factos impugnados, eivado de erro manifesto e grosseiro, uma vez que surge devidamente fundamentado em meios de prova admissíveis e produzidos, nada há que lhe censurar face ao disposto no artigo 655º do CPC, improcedendo também aqui o recurso.
Finalmente, o direito à indemnização:
Em bom rigor não é questionado o juízo equitativo feito pelo tribunal «a quo» a respeito do valor indemnizatório atribuído ao dano produzido que no caso é não patrimonial.
De resto entende-se o critério utilizado pelo tribunal na valoração do mesmo dano é este, um critério que, se sufraga, tendo em conta o tipo de lesão e pessoa do lesado e lesante o modo como a lesão foi praticada, via web, e o espaço profissional a que a mesma se dirigiu e em que foi inserida, tudo isto tendo em vista o disposto no artigo 496º do Código Civil.
