24435/16.8TSNT.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

É desproporcionada e nula, nos termos do artigo 19º alínea c) do DL 446/85, a cláusula penal inserta num contrato de manutenção de elevadores celebrado por 20 anos, segundo a qual, na eventualidade de rescisão unilateral pelo cliente, é devido o pagamento de 50% das prestações mensais devidas até ao termo do contrato.

Acordam os juízes que compõem este colectivo do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório

“(….) Ldª, nos autos m.id., veio intentar a presente acção declarativa com processo comum contra Condomínio (…), peticionando a final a condenação deste a pagar-lhe €(…), acrescidos dos juros vencidos, à taxa legal e até 29.12.2016, no valor de €(…), e bem assim, dos vincendos, desde 29.12.2016 e até integral pagamento (calculados sobre o capital em dívida, isto é, €(…)).

Em síntese, e para o que interessa a este recurso, alegou a celebração dum contrato de manutenção de elevadores em 2014, pelo prazo de 20 anos, a que o R. pôs termo mediante revogação unilateral em 2016, a qual porém não era livre pois o contrato também foi celebrado no interesse da A., competindo pois ao R. indemniza-la, nos termos do artigo 1172º do Código Civil, de acordo a cláusula “5.7.4” do mesmo contrato, pagando-lhe 50% das prestações correspondentes aos meses de Agosto de 2016 a Março de 2033.

Contestou o R., e para o que interessa a este recurso, alinhando que o contrato foi apresentado completamente redigido e imposto sem qualquer margem para negociação e muito menos com a prévia comunicação e informação das suas cláusulas, tendo a sua execução tido início um ano antes da assinatura e esta sido exigida sob pena de execução de facturas já anteriormente em dívida. Não foi informado das consequências de uma eventual cessação antecipada. Aplica-se, mesmo que se entenda que o contrato foi individualizado, não deixando esta individualização de ser aplicada a inúmeros condomínios, o regime das cláusulas contratuais gerais, o qual determina a nulidade da cláusula de fixação do prazo em 20 anos e da cláusula sancionatória, atento o excesso de prazo do contrato e a renovação automática, que impedem a livre concorrência, e em função do valor exorbitante, não só dos preços cobrados, muito superiores aos da concorrência, como da própria sanção, correspondente a 50% dos serviços que seriam prestados pelo tempo restante de vigência do contrato. Por outro lado, o A. não alegou danos nem prejuízos, nem o Réu colheu benefícios. Decisões judiciais no sentido agora defendido e em face de sanções menos gravosas, já foram proferidas.

Respondeu a Autora negando que o contrato seja considerado como de adesão, aliás foram introduzidas modificações por parte do R. (cláusula 5.3.3), e sustentando a validade do prazo e da cláusula sancionatória e a razoabilidade e justificação da sua inclusão e do montante percentual ali previsto.

Dispensada a audiência prévia, foi fixado o valor da causa em € (…), relegado o conhecimento da excepção de nulidade da cláusula penal para final, definido o objecto do litígio e enunciados os temas de prova.

Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento e seguidamente foi proferida sentença de cuja parte dispositiva consta:

“Nestes termos, julgo a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, condeno o réu Condomínio (…), a pagar à autora (…), Lda. a quantia global de €(…) de capital, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal comercial, sobre as verbas de capital e desde a data de vencimento de cada uma das faturas e até integral pagamento, absolvendo-se o réu do demais peticionado pela autora.

Custas pela autora e pelo réu, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 18% para a autora e 82% para o réu (artigo 527.º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil)”.

Inconformada, a Autora interpôs o presente recurso, formulando, a final, as seguintes conclusões:

“65. Das 12 faturas dadas à cobrança nestes Autos, o R. vem condenado no pagamento das primeiras 11 (docs. nºs 6 a 16 da P.I.), e absolvido do pagamento da última (doc. nº 17 da P.I.);

66. Entendeu o Julgador “a quo” que o R. deve toda a conservação e reparações facturadas, mas, porém, absolveu-o da sanção contratual que lhe foi faturada por saída (da sua iniciativa) intempestiva e injustificada do Contrato.

67. Em contratos de manutenção completa – como é o caso do dos Autos – a cláusula não é desproporcional aos danos a ressarcir, logo, sendo considerada válida.

68. Os factos dados como provados nos autos foram transcritos nos pontos 1. a 13. que se dão aqui por reproduzidos.

69. O contrato dos Autos não é um mero contrato de adesão, já que o R. teve a hipótese de influenciar o seu conteúdo, de forma esclarecida, e o fez, em concreto, conforme ponto 13. dos factos dados como provados na sentença ora recorrida, tendo assim a A. cumprido o dever de informação que sobre si impendia, com as legais consequências.

70. O Contrato dos Autos foi celebrado por 20 anos, sendo-o na modalidade de “manutenção completa”.

71. Assim, a A. dimensionou-se e preparou-se, para assistir os dois elevadores da R. dentro desse período, assegurando a mesma fiabilidade e qualidade dos serviços até ao último minuto da sua vigência.

72. Para o fazer, isso implica investimentos, stockagem de peças, formação contínua e custos fixos de estrutura, que foram assumidos para (pelo menos) esse período de vigência do Contrato (e na sequência de uma relação contratual que já remontava a 27.10.1990 (factualidade provada nº 2).

73. O Julgador “a quo” desvalorizou esse enquadramento, mas, salvo o devido respeito, mal: sendo factos do domínio público, verdadeiramente, nem careceriam de prova, e à A. nem foi dada a oportunidade de o escalpelizar face à sua natureza instrumental.

74. É público e notório, que a A. é a maior empresa do mundo de elevadores, em Portugal é líder de mercado, e para satisfazer a percentagem do parque de elevadores do País que detém, só pode ter os parâmetros de estrutura que aqueles factos encerram.

75. Assim, é ponto assente, que a saída deste elevador em concreto da sua carteira (e ainda por cima sem justa causa), tem reflexos em termos de prejuízos, danos emergentes e lucros cessantes.

76. Nessa perspetiva, a sanção contratual faturada tem - para já e em abstrato – razão de ser.

77. O R., quando contratou, quis vincular-se nos exactos termos em que se vinculou, e, nomeadamente, aceitou ver-lhe aplicada a Cl. “5.7.4”, caso se verificasse a situação que se verificou, a da absoluta ausência de justa causa para essa sua atitude, com as legais consequências.

78. O R., não é o consumidor incauto e iletrado, que “assina de cruz”, e que se visa proteger em primeira linha; bem pelo contrário, é um consumidor informado e com capacidade negocial.

79. Ora, se o R. aceitou essa cláusula de que a A. devidamente o informou, cumprindo o dever de informação que sobre si impendia, e se não a quis derrogar/alterar (como o podia ter feito nas “Condições Particulares” constante da última página do Contrato), e se inexistiu justa causa para “romper” com o mesmo antes do seu termo, então tem de pagar à A. a sanção contratual que aceitou ao contratar, se se colocasse nessa posição, como veio a acontecer.

80. Defender o contrário, será violar o Princípio da Liberdade Contratual.

81. Ainda que a cláusula fosse declarada (relativamente) proibida, nos termos da al. c) do art. 19º do RJCCG, se há danos, a mesma deveria ser reduzida segundo critérios de equidade nos termos do nº 1 do art. 812º do CC.

82. É óbvio que a mera saída de um elevador que seja da carteira da A. traz prejuízos e gora as expectativas de lucro que a A. esperava ter até ao termo do Contrato dos Autos.

83. Exatamente porque nas mais das vezes, essa fixação dos danos é complexa de fazer, esta foi a fórmula encontrada, e o R. aceitou-a ao contratar de forma esclarecida e informada como se referiu já, evitando discussões no futuro.

84. Até em protecção/benefício do R., se os prejuízos fossem maiores, a A. só podia reclamar dele os contratados e não outros.

85. Acresce que, e em novo benefício do R., a A. ao contratar 20 (!) anos de conservação praticou com o R. um preço mais baixo.

86. A circunstância de a A. não ter despesas após a resolução do Contrato dos Autos pelo R., é discutível, pois manteve – mantem - todos os custos de estrutura para satisfazer (também) o elevador do R., e esses continuarão a existir.

87. O “quadro negocial padronizado” é este com a A., como o é com todas das demais EMAs concorrentes da A., que praticam, como é consabido, cláusulas iguais, para se protegerem dos “ataques” às suas carteiras, pelas demais empresas de conservação de elevadores a operar no mercado, salvaguardando os seus investimentos humanos e materiais e a expectativa de lucro das suas carteiras em cada momento.

88. O artigo 405°, nº 1, do Cód. Civil, encerra o princípio da liberdade contratual ao estipular que “Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver”. Por sua vez, o artigo 810º, n°1, do Cód. Civil, refere que no seio dos contratos, “As partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível é o que se chama cláusula penal.”

89. Ora, a cláusula penal é a estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou a não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária.

90. A cláusula penal desempenha uma dupla função: a função ressarcidora e a função coercitiva.

91. No que concerne à primeira destas funções, a cláusula penal prevê antecipadamente um forfait que ressarcirá o dano resultante do eventual não cumprimento ou cumprimento inexacto (...) o que significa que o devedor, vinculado à cláusula penal, não será obrigado ao ressarcimento do dano que efetivamente cause ao credor com o seu incumprimento ou cumprimento não pontual, mas ao ressarcimento do dano fixado antecipadamente e negocialmente através daquela, sempre que não tenha sido pactuada a ressarcibilidade do dano excedente (art. 811°-2).

92. A finalidade desta cláusula é, em primeiro lugar, estimular o devedor ao cumprimento do contrato (chamada função coercitiva) e, num segundo momento, evitar dúvidas futuras e litígios entre as partes quanto à determinação do montante da indemnização (chamada função ressarcidora) (Cfr. Rodrigues Bastos, in Notas ao Código Civil, vol. III; e Ac. do STJ, de 12 de janeiro de 1994, proferido no processo 084387).

93. Ora, no caso concreto, atenta a declaração do R., interpretada no sentido de que não queria cumprir o Contrato dos Autos, a A. poderia resolver o mesmo acionando a respectiva “sanção contratual”, como veio a acontecer, emitindo a fatura respetiva.

94. Assim sendo, no caso concreto, impõe-se o acionamento da cláusula penal acima referida, materializada no pagamento de 50% do valor das prestações devidas até final do Contrato.

95. Do que fica dito, é claro que o Julgador tem o poder de reduzir, mas não de invalidar ou suprimir a cláusula penal manifestamente excessiva, e que só tem o poder de reduzir a cláusula penal manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva.

96. Uma cláusula penal de montante superior (mesmo excessivo ao dano efectivo) não é proibida por lei, não tendo o Juiz poder para a reduzir.

97. Do mesmo modo, a ausência de dano, por si só, não legitima a intervenção judicial.

98. Na apreciação do carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, o juiz não poderá deixar de atender: à natureza e condições de formação do contrato; à situação económica e social das partes; aos seus interesses patrimoniais e não patrimoniais; ao prejuízo previsível no momento da outorga do contrato e ao efectivo prejuízo sofrido pelo credor; às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular à boa ou má fé do devedor; ao próprio carácter à forfait da cláusula; e à salvaguarda do seu valor cominatório (Cfr. Galvão da Silva, na obra acima referida, pág. 272 a 276; e Ac. do STJ, de 10 de Fevereiro de 2004, proferido no processo n° 04A4299).

99. O Tribunal deverá usar da faculdade de redução da cláusula penal quando houver elementos que, segundo um critério de equidade e de justiça, apontem para um manifesto excesso da cláusula penal (Cfr. Ac. STJ, de 7 de Novembro de 1989, Bol. 391, pág. 565).

100. Ora, “in casu”, importa considerar a justificação para esta cláusula penal, referida nos termos da própria cláusula e respeitantes à própria estrutura empresarial da A., o que, de resto, é consentâneo com as particulares características e particular especificidade deste ramo de actividade comercial, relacionada com a segurança do transporte quotidiano de pessoas, com o inerente desgaste do material utilizado, apertadas regras de responsabilização, licenciamento e fiscalização dos elevadores a entidades que asseguram a sua manutenção. Não se olvidará também que este tipo de contrato é obrigatório por lei.

101. De resto, e particularmente, é do conhecimento público ainda, além daquele teor contratual, também que, efetivamente, a A. tem que adequar os seus meios técnicos e de pessoal ao cumprimento deste Contrato, de entre um conjunto de cerca de 25 mil clientes, efetuando investimentos, nomeadamente, tendo que aprovisionar peças todos os anos, por forma a que até ao último dia disponha de peças a substituir, as quais, com o decurso do tempo, são descontinuadas.

102. Em suma, a A. dimensiona, assim, pois, a sua estrutura empresarial em ordem a atender cada cliente de acordo com a natureza, âmbito de duração dos serviços contratados.

103. A referida cláusula dá assim cobertura compensatória aos prejuízos sofridos (inevitavelmente) em consequência do não cumprimento do Contrato, seja em vista dos investimentos e alocação de pessoal e meios realizados em vista de um contrato de duração longa, seja ainda em vista da legítima e fundada expectativa da A. na manutenção desse Contrato pelo período acordado e consequente lucro expectável.

104. Por outro lado, importará não esquecer que a cláusula penal assume também uma função penalizadora (Mota Pinto, “Direito Civil”, 1980, pág. 197), contexto em que, como se reconhece ainda no citado Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/10/2010, “tende a ser normalmente economicamente mais gravosa que o que resultaria do mero cumprimento do contrato, pois só desse modo se consegue alcançar outra das suas finalidades pretendidas pela cláusula penal, que é a da mesma constituir um verdadeiro estímulo à execução pontual do contrato por parte do devedor”.

105. Assim, se é evidente a relativa dureza da sanção, também não é menos certo que a duração do Contrato — querida por ambas as partes — e as especiais exigências que tal duração implica para a A. (como para qualquer outra sociedade no mesmo ramo de atividade) exigem alguma especial proteção da A., salvaguardando o seu investimento e, simultaneamente, constituindo um sério incentivo à manutenção da relação contratual salvo motivo ponderoso e atendível.

106. Não se olvidará, também, que tendo sido entendido (cfr. Acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 6/10/1994, 15/12/1998, 16/5/2000 e 17/4/2008, todos in www.dgsi.pt) que, face à natureza e razão de ser da cláusula penal, o credor fica dispensado de demonstrar a efetiva verificação de danos ou prejuízos em consequência do incumprimento do contrato e respetivos montantes e, nessa decorrência, o ónus de alegar e provar os factos que eventualmente integrem desproporcionalidade entre o valor da cláusula estabelecida e o valor dos danos a ressarcir recaí sobre o devedor, sem prejuízo de tal desproporção, como fundamento da nulidade dessa cláusula, dever ser apreciada em abstrato.

107. Ponderando tudo isto, cremos mostrar-se justificado no quadro negocial padronizado o critério indemnizatório fixado relativamente a contratos com a duração de 20 anos, a saber, 50% do preço previsto desde o incumprimento até ao termo do prazo contratado, não havendo elementos para concluir que a indemnização é desproporcionada aos danos ou manifestamente excessiva no sentido de atentatória da boa fé.

108. Por conseguinte, não é tal cláusula nula.

109. Em conformidade, deve o R. ser condenado – finalmente e também – a pagar o valor de € (…) identificado na fatura junta como doc. nº 17 da P.I., acrescido de juros de mora contados desde 22.06.2016 (limite de pagamento) até efectivo e integral pagamento, só assim se fazendo justiça.

110. Existem “n” decisões proferidas, ao longo dos anos, concedendo a razão à

A. , para contratos de manutenção completa como o dos Autos, sinal evidente de que a questão não é pacífica, mas V. Exas. por certo analisá-la-ão com o cuidado e esmero que merece, concedendo a razão à A. como se espera, convictamente, que assim sucederá “in casu”.

111. A decisão recorrida violou, na parte em que declarou nula a Cl. “5.7.4” e absolveu o R. do seu pagamento, o disposto nos arts. 607º, 4 do CPC, 342º, 2 do CC e 1, 12º, 19º c) do DL 446/85, de 25 de Outubro.

Nestes termos (…) deve ao presente Recurso ser concedido provimento, e, em conformidade, ser a (…) Decisão recorrida substituída por outra, na parte em que ainda é desfavorável à A., condenando-se o R., finalmente “in totum”, com as legais consequências, (…)”.

Contra-alegou o Réu, sem formular conclusões, mas, em síntese, sustentando o bem fundado da sentença ao aplicar a disciplina do DL 446/85 de 25 de Outubro que estabelece o regime legal das Cláusulas Contratuais Legais, e a conclusão de nulidade da cláusula penal 5.7.4 do Contrato Manutenção Completa, por violação do art.º 19º alínea c) do mesmo diploma. Nada ficou provado nos autos quanto a despesas, prejuízos ou custos que concretamente a Apelante tenha suportado objectivamente por força deste contrato, nem que tenha 25 000 clientes nem realizado investimentos e compras de stock para este contrato específico. É absolutamente desmesurada a Cláusula Penal aplicada ao Apelado, 50% do valor exorbitante de serviços não prestados durante quase dezassete anos, nem foram alegados os benefícios que o Apelado retirou do contrato Não são do domínio público os prejuízos, investimentos e danos, nem os Condóminos em concreto são consumidores informados e com capacidade negocial. O contrato não corresponde a um padrão, sendo que a concorrência pratica preços e prazos completamente diferentes. A cláusula em questão é efectivamente nula, conforme tem sido decidido na esmagadora maioria das decisões deste Tribunal e também na Relação.

Previamente ao despacho de admissão do recurso foi rectificada a sentença nos seguintes termos:

“Compulsados os autos, e como é referido pelo réu nas suas alegações de resposta ao recurso interposto pela autora, verifica-se que a sentença proferida a fls. 120 e seguintes contém um manifesto lapso de escrita no segmento referente às custas, pois ambas as partes condenadas, na proporção do respetivo decaimento, tendo sido fixado que tal proporção seria de 18% para a autora e 82% para o réu, quando, face ao dispositivo da sentença e ao valor da ação, foi a autora que decaiu em 82%.

Nos termos do disposto no artigo 614.º, nº 1, do Código de Processo Civil, podem ser corrigidos, por simples despacho, manifestos erros de escrita ou de cálculo ou qualquer inexatidão devida a omissão ou lapso manifesto, o que é o caso.

Nesta conformidade, e tendo em consideração o supra exposto, procede-se à retificação do segmento relativo à condenação em custas, sendo que onde se lê “que se fixa em 18% para a autora e 82% para o réu”, deverá passar a constar “que se fixa em 18% para o réu e 82% para a autora”.

Proceda-se de acordo com o decidido, assinalando no local próprio”.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir:

II. Direito

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação, a única questão a decidir é a de saber se a cláusula penal fixada contratualmente sob a cláusula 5.7.4 não é desproporcionada e consequentemente não é nula por violação do artigo 19º al. c) do DL 446/85 de 25 de Outubro.

III. Matéria de facto

A decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido é a seguinte:

“A) Factos Provados:

Por acordo das partes, documentos juntos aos autos e da discussão da matéria resultaram provados os seguintes factos com interesse para a boa decisão da causa:

1. A autora é uma sociedade comercial que tem como atividade principal o fornecimento, a montagem e a conservação de elevadores.

2. Em 27.10.1990, a autora assinou com o réu um escrito denominado de “Manutenção Completa (…)”, através do qual a primeira se obrigava a conservar os dois elevadores instalados no prédio do réu, situado na (…) durante 20 anos, renováveis por iguais períodos, com o valor inicial de €(…), atualizado anualmente.

3. Autora e réu assinaram um documento escrito denominado de “Acordo pagamento para dívida vencida (Débito Direto)”, relativamente ao valor de €(…) a pagar em 60 prestações mensais de €(…) cada, com início em 25.04.2014 e termo em 25.02.2019.

4. Em 27.04.2014, após renegociações quanto ao valor da prestação mensal e perante as dificuldades de tesouraria do réu, a autora assinou com o réu um escrito denominado de “Contrato (…) Manutenção (…)”, com o nº SNS2069/70, através do qual a primeira se obrigava a conservar os dois elevadores instalados no prédio do réu, situado na (…), durante 20 anos, renováveis por iguais períodos, com início em 01.04.2013 e termo inicial em 31.03.2033, e faturação trimestral.

5. Os serviços contratados tinham o valor inicial de €(…) (+IVA) e, nos termos da cláusula 5.3.3, o preço era anualmente revisto.

6. O contrato referido em 4. contém uma primeira folha com a identidade dos contraentes, as páginas seguintes com as “condições gerais” e a última página com as “condições contratuais específicas” que incluem as “condições particulares”.

7. No dia 06.06.2016 a administração do réu enviou uma carta registada para autora com o seguinte teor:

“Exmos. Senhores,

O contrato acima identificado foi celebrado por 20 anos. Todavia, sendo obrigatória em todos os prédios constituídos em propriedade horizontal a celebração de contratos de manutenção de elevadores, não é legítimo impor aos condóminos um contrato com uma duração tão extensa e que nos foi imposto por via de um contrato de adesão. Acresce que, a cláusula 5.7 que fixa o prazo de denúncia é igualmente abusiva, sendo os 90 dias fixados em relação ao termo do prazo de 20 anos um autêntico abuso, porquanto desde já se invoca para os efeitos legais a respetiva nulidade. (…)

Face ao exposto, serve a presente para vos comunicar que consideramos nula a cláusula que obrigaria os condóminos a manter o contrato de manutenção até 2033 e como tal informamos que a partir de 06.06.2016, V. Exas. deverão deixar de prestar quaisquer serviços no nosso condomínio.”

8. A autora respondeu à missiva referida em 7. pela mesma via, em 21.06.2016.

9. A autora emitiu as seguintes faturas, em nome do réu:

(…)

- Fatura nº RCC16901395, referente a sanção contratual, no valor de €(…), e com data de vencimento a 22.06.2016;

(…)

10. O réu não efetuou o pagamento das faturas descritas em 9. apesar da autora o ter solicitado.

11. Da cláusula 5.7.4 do contrato referido em 4. consta que “Uma vez que a natureza, âmbito e duração dos serviços contratados é elemento conformante da dimensão da estrutura empresarial da (…), em caso de extinção antecipada do presente contrato pelo CLIENTE, a (…) terá direito a uma indemnização no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado para Contratos com duração até 5 anos, no valor de 50% das prestações do preço para Contratos com duração superior a 5 anos.”

12. A autora explica o seu clausulado aos clientes, que podem sugerir alterações que, sendo aceites pela autora, passam para as “condições particulares”, e valem para o futuro nas relações entre as partes.

13. No contrato referido em 4. foi acordado entre as partes a alteração do teor da cláusula contratual com o nº 5.3.3, que passou a ter o teor transcrito nas condições particulares do documento, e todas as páginas do contrato estão rubricadas pelo réu. B) Factos Não Provados:

Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, sendo certo que aqui não importa considerar as alegações meramente probatórias, conclusivas e de direito, que deverão ser valoradas em sede própria.

Concretamente, e com interesse para a decisão, não se provou que:

- a assinatura do contrato referido em 4. pelo réu foi realizada sob ameaça de execução das faturas em dívida com a cobrança dos juros moratórios e foi verbalmente transmitido ao réu “ou assinam o contrato ou não fazemos acordo de pagamento”.

IV. Apreciação

Muito em concreto estamos apenas perante saber se a cláusula penal aposta num contrato de manutenção de elevadores com a duração de 20 anos, em função da qual a rescisão unilateral por banda do cliente produz o direito da empresa de manutenção a receber 50% das prestações mensais que seriam devidas até ao final do contrato, não tem, ou tem justificação e se não é ou é desproporcionada.

Nota-se assim que no recurso se deixou cair a tese de que ao contrato em causa e em particular a esta cláusula, se não aplicava o regime legal das cláusulas contratuais legais.

Note-se, depois, que a questão da prova dos danos que justificariam a cláusula se mostra ultrapassada, na medida em que a própria recorrente, fazendo apelo à jurisprudência que cita nas suas conclusões de recurso, acaba por convir que, mesmo dispensada a prova, não deixa a final de ser necessário ao julgador proceder a uma avaliação em abstracto da desproporção.

E portanto, ao final de contas, tudo se resume a um juízo sobre se a cláusula, tal como foi estabelecida, é justificada e não desproporcionada.

Quanto à questão da redução, isto é, saber se o tribunal, entendendo que a cláusula é desproporcionada, deve reduzir a razão da sanção aplicável, não só ela não foi levada ao pedido final do recurso, mas apenas mencionada nas conclusões da alegação, como a mesma questão não foi levantada quer na petição inicial quer mais especificamente na resposta às excepções apresentadas na contestação, razão pela qual não foi apreciada pelo tribunal recorrido, e razão pela qual – não se tratando manifestamente de matéria de interesse público que justificasse o conhecimento oficioso – não pode, por via do disposto no artigo 627º nº 1 do CPC, ser conhecida neste recurso. Neste sentido, e para reforço, veja-se o ponto VIII do sumário do Ac. do STJ de 24.4.2012: “VIII - No exercício do seu equitativo e excepcional poder moderador, o juiz só goza da faculdade de reduzir, de modo oficioso, a cláusula penal que se revele extraordinária ou, manifestamente, excessiva, a solicitação do devedor interessado, por via de acção ou de reconvenção, ou de defesa por excepção, a deduzir na contestação, mas não apenas na fase de alegações”.

A recorrente alinhou uma série de acórdãos a seu favor, reconhecendo porém que a questão não é de decisão unânime.

E de facto, no acórdão desta Relação de 19.1.2016 – de cujo ponto II do respectivo sumário consta “II-É desproporcionada e, logo, proibida e nula (artigos 19.º e 12.º do Dl 466/85, a cláusula penal que por denúncia do cliente, em contrato de prestação de serviços de manutenção de elevadores, estabelece uma indemnização em montante equivalente ao somatório de todas as prestações mensais previstas até ao termo do prazo do contrato” – encontramos uma extensa lista de decisões em sentido contrário.

Porque este acórdão procede, e a nosso ver particularmente bem, à ponderação em abstracto da questão da desproporcionalidade, entendemos usá-lo, com o devido respeito, como fundamentação do presente. Passamos a citar a parte pertinente da respectiva fundamentação jurídica:

“2) Se a cláusula penal inserida no contrato dos autos – nos termos da qual a mora do cliente por mais de trinta dias é equiparada a incumprimento definitivo e possibilita à Autora accionar imediatamente a cláusula penal (e no momento em que entender) e receber uma indemnização em montante equivalente ao somatório de todas as prestações mensais do preço previsto até ao termo do prazo do contrato, enquanto o cliente, em caso de incumprimento culposo da Autora, apenas poderá receber o equivalente ao valor de três meses de facturação - não pode ser considerada desproporcional e, por essa via, nula (nos termos das disposições conjugadas dos arts. 12º e 19º, al. c), do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro).

A sentença recorrida fundamentou do seguinte modo a nulidade da cláusula penal inserida no contrato celebrado entre as partes que confere à Autora, em caso de mora do cliente ora R. no pagamento de quaisquer quantias devidas à Autora por mais de 30 dias, a faculdade de resolver imediatamente o contrato e o direito de exigir do cliente uma indemnização por danos de valor correspondente à totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado:

«Vejamos, então, se a sobredita cláusula 5.5.2, inserta no contrato em causa, é desproporcionada, em consonância com o disposto no artigo 19º, alínea c), do RCCG.

Para decidir tal questão, importa ter presente que o Decreto-Lei 446/85 consagrou, no seu artigo 15º, a boa-fé como princípio geral de controlo do conteúdo das cláusulas contratuais gerais, dizendo que: “São proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa-fé; acrescentando no artigo seguinte que: “Na aplicação da norma anterior devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada, e, especialmente: a) A confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis; b) O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato celebrado”.

Dispõe, por sua vez, o invocado artigo 19º, sob a epígrafe “Cláusulas relativamente proibidas” que são proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: (...) c) Consagrem cláusulas penais manifestamente desproporcionadas aos danos a ressarcir.

Ora, conforme vem sendo entendido, de forma pacífica, pela jurisprudência, o apelo ao quadro negocial significa que a valoração a fazer deverá ter como referência, não o contrato singular ou as circunstâncias do caso, mas o tipo de negócio em causa e os elementos que normativamente o caracterizam, no interior de todo o regulamento contratual genericamente predisposto (veja-se neste sentido, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 12.06.2007, disponível em www.dgsi.pt – proc. 07A1701).

Da cláusula sob apreciação resulta cristalinamente que a mesma consagra, por um lado, uma cláusula resolutiva expressa – ao equiparar a mora por mais de trinta dias ao incumprimento definitivo e, em consequência, ao conferir à autora a faculdade de resolver o contrato, o que é permitido por força do disposto no artigo 432º, nº 1, do Código Civil que admite expressamente a resolução do contrato fundada em convenção – e consagra, por outro lado, uma cláusula penal a favor da autora caso se verifique essa situação de incumprimento.

Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 810º, nº 1, do Código Civil, as partes podem fixar, por acordo, o montante da indemnização exigível, ou seja, o valor da indemnização devida no caso de incumprimento ou mora do devedor.

Tal cláusula visa precisamente evitar dúvidas futuras e litígios entre as partes no que tange à determinação do montante da indemnização.

Todavia, a par das vantagens que podem resultar para ambas as partes da fixação da cláusula penal, esta encerra igualmente riscos consideráveis para o devedor, sendo das que mais se presta à imposição de gravames injustificáveis, sendo certo que, para o evitar, o legislador previu expressamente que o credor não pode, em caso algum, exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento, bem como que é possível a redução equitativa da cláusula penal pelo Tribunal quando esta for manifestamente excessiva – artigos 811º, nº 3, e 812º, nº 1, do Código Civil.

Para resolver esta questão e pese embora não esteja em causa a redução da cláusula em apreço, justificar-se-á convocar o regime consagrado, a este propósito, no Código Civil, como referência para se determinar se aquela é ou não desproporcionada na medida em que o se prevê no artigo 19º, alínea c) do RCCG é também a desproporção da cláusula que, a verificar-se, será proibida, visando-se obstar à imposição ao devedor de uma indemnização injustificada, embora com uma consequência mais gravosa do que a redução por estar em causa um quadro negocial mais propenso à verificação dessa possibilidade (veja-se, neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 01.03.2012, disponível em www.dgsi.pt – proc. 26396/09.0T2SNT.L1-6, que trata de caso em tudo similar ao dos presentes autos e que aqui se segue de perto, assim como o Acórdão também do Tribunal da Relação de Lisboa, 7ª Secção, de 26.05.2014, proferido no proc. 1244993/12.0YIPRT.L1 – não publicado).

O fundamento para a cláusula sob apreciação está patente numa outra cláusula do contrato, é a cláusula 5.7.4, na qual se faz constar: “Uma vez que a natureza, âmbito e duração dos serviços contratados é elemento conformante da dimensão da estrutura empresarial da O., em caso de denúncia antecipada do presente contrato por parte do CLIENTE, a O. terá direito a uma indemnização por danos, que será imediatamente facturada (...)”.

Estamos, de facto, como que perante uma forma de pressão sobre o cliente no sentido do cumprimento do contrato (e não por ambas as partes, já que esta mesma cláusula não tem aplicação à autora).

Com efeito, no caso de incumprimento imputável à autora esta apenas responderá, nos termos da cláusula 5.6, “(…) até à concorrência do valor de 3 meses de facturação O. do presente contrato, como máximo de indemnização a pagar ao CLIENTE”.

Em consequência e atenta a manifesta desigualdade de consequências para uma e para a outra parte, é evidente que a cláusula 5.5.2, para além de fixar antecipadamente a indemnização devida em caso de incumprimento, tem a natureza de verdadeira penalidade.

Acresce que para saber se tal cláusula é desproporcionada aos danos a ressarcir importa analisar quais os efeitos a que pode conduzir a sua aplicação, estabelecendo, para tanto, uma relação entre o montante dos danos a reparar e a pena fixada contratualmente, de modo a que se possa dizer que há uma equivalência entre os dois valores, atendendo-se, nessa valoração, não ao caso concreto, mas antes aos danos que normal e tipicamente resultam, dentro do quadro negocial padronizado, em que o contrato se integra segundo critérios objectivos, numa avaliação prospectiva guiada por cálculos de proporcionalidade e valores médios e usuais, tendo em conta factores que, em casos daquele género, habitualmente relevam na produção e na medida dos prejuízos, já que não é como no âmbito do art. 812º, ao nível do exercício do direito à pena, tendo em conta o prejuízo real que o facto que fundamenta a sua exigência acarreta para o credor, mas antes ao nível da sua estipulação, e tendo em conta os danos prováveis, que actua a proibição do art.º 19º, al. c) (cfr. JOAQUIM SOUSA RIBEIRO, in “Responsabilidade e Garantia em Cláusulas Contratuais Gerais”, Coimbra, Universidade de Coimbra, 1992, p. 5 e 49 e 50).

Por outro lado e pese embora o artigo 19º, alínea c), do RCCG não o diga expressamente, afigura-se que a desproporção que aí se trata terá de ser sensível de harmonia com as exigências do tráfico e de acordo com um juízo de razoabilidade já que, atendendo à finalidade compulsória subjacente à fixação da cláusula penal se terá de exigir um certo grau de desproporção sob pena de se inviabilizar esse fim compulsório e de se coarctar injustificadamente o princípio da liberdade contratual plasmado no artigo 405º, n.º 1, do Código Civil.

Assim sendo, tendo presentes estas considerações e transpondo-as para o caso concreto, dir-se-á, desde logo, que é manifesta a desigualdade entre as posições das partes, sem que se vislumbre qualquer justificação para tal. Com efeito, enquanto para o cliente a mora por mais de trinta dias é equiparada a incumprimento definitivo e possibilita à autora accionar a cláusula penal (e acrescenta-se, no momento em que entender) e receber uma indemnização em montante equivalente ao somatório de todas as prestações mensais do preço previsto até ao termo do prazo do contrato, já o cliente, em caso de incumprimento culposo da autora, apenas poderá receber o equivalente ao valor de três meses de facturação.

Destarte, é por demais evidente que, mais do que salvaguardar uma reparação proporcionada do dano, a aplicação da cláusula tem em vista penalizar o cliente.

E, se assim é, “dentro do quadro negocial padronizado, em que o contrato se integra”, tal conduz necessariamente a uma desproporção sensível e flagrante entre o montante da pena e o montante dos danos a reparar, contrariando o princípio da boa-fé consagrado no artigo 15º do RCCG.

Acresce que, atendendo ao quadro negocial padronizado em que o contrato se integra, há que considerar que o seu objecto consiste na prestação de serviços de manutenção, conservação e reparação de elevadores, envolvendo “visitas programadas”, “auditorias de qualidade”, “serviço 24/24 H”, “serviço de Avarias”, entre outros (cfr. cláusulas 1.2, 1.3, 2.1. e 2.3, elencadas a fls. 8-verso). E se é verdade que a prossecução dessa actividade envolve a necessidade de pessoal com formação adequada, de meios logísticos para o deslocar aos locais dos clientes, de material disponível em armazém para as intervenções, de infra-estruturas para o efeito e de meios de gestão, não é menos verdade que, como é certo e sabido, por ser facto do conhecimento geral, que a autora é uma empresa de considerável dimensão e que os aludidos meios e essa dimensão são proporcionais ao universo dos seus clientes, não se vislumbrando, portanto, que a entrada de um cliente implique a imediata necessidade de contratar mais pessoal, de adquirir mais material e equipamentos ou de alargar os meios logísticos e as infra-estruturas. Com efeito, à luz das regras da experiência comum, tem-se por certo que essas necessidades só se farão sentir perante um acréscimo significativo da actividade.

De igual modo se dirá que, ainda que se admita que a perda de um cliente ou o incumprimento por parte de um cliente exija reajustamentos de gestão por parte da autora (tal como faria qualquer outra empresa com semelhante actividade), o que já não se admite é que essa circunstância implique para a autora a necessidade imediata de dispensa de pessoal ou a perda de utilidade de material ou equipamentos adquiridos, tanto mais que, face à dinâmica do próprio mercado, à perda de um cliente seguir-se-á, normalmente, a angariação de outro.

Ademais, não se pode ainda esquecer, por não despiciendo, todos os gastos que a autora necessariamente poupa com a extinção antecipada do contrato em causa. É que, funcionando as referidas cláusulas ao longo da execução do contrato, é perceptível que, independentemente dos valores cobrados serem mais ou menos elevados, a indemnização a pagar pelo réu será sempre desproporcionada em relação à contraprestação da autora, já que esta se libera totalmente da mesma e dos inerentes custos.

Tudo para concluir que, ainda que exista um dano, este não se traduzirá certamente e em regra num prejuízo equivalente ao valor de todas as prestações correspondentes ao cumprimento integral do contrato, deixando patente uma flagrante desigualdade de consequências para uma e para a outra parte.

Por todas as razões aduzidas, dúvidas não restam que a cláusula 5.5.2 que se vem analisando, por conduzir a resultados práticos flagrantemente contrários à boa-fé e porque desproporcionada, é proibida nos termos do artigo 19º, alínea c), do RCCG e, em consequência, nula – o que cumpre declarar nos termos do artigo 12º do citado diploma legal.»

Divergindo do tribunal “a quo”, a ora Apelante sustenta, ex adverso, que:

-O objectivo da referida cláusula é evitar saídas de carteira imponderadas e injustificadas, procurando sancionar a parte incumpridora do prazo contratual convencionado e ressarcir a parte que adimpliu tal contrato e se viu confrontada com uma inesperada e injustificada quebra contratual;

-A fórmula de cálculo encontrada, no âmbito da referida cláusula 5.5.2, é perfeitamente justificável e explica-se da seguinte forma: em lugar de ter de alegar e provar, em cada caso, danos concretos e de se estabelecer só o quantum sancionatório, acorda com os seus clientes a criação dessa fórmula que tem a grande vantagem de dar aos seus clientes a prévia noção da sanção em que incorrem se não houver justa causa para a rescisão;

-O estabelecimento de cláusulas penais com esta fórmula de cálculo é generalizado na actividade de manutenção de elevadores, independentemente da empresa prestadora;

-A recorrente dimensionou-se para garantir o cumprimento integral do contrato celebrado, perspectivando os benefícios que obteria com os lucros provenientes do cumprimento integral pelo recorrido;

-Apesar de a ora Recorrente ser uma empresa líder de mercado, com uma boa estrutura técnica, cada elevador constante da sua carteira é tratado de forma igual, não sendo indiferente para a Recorrente prestar assistência a mais ou menos elevadores;

-Para começar e/ou continuar a prestar serviços a cada elevador que entra ou permanece na sua carteira de Clientes após uma renovação do período contratual, a Recorrente tem de reestruturar-se, através da constante avaliação do número dos seus trabalhadores, organização do trabalho técnico e administrativo, pela aquisição do material necessário, pela estruturação do seu parque automóvel, etc.;

- Ao não receber o pagamento da contrapartida convencionada, a ora recorrente deixa de auferir os lucros previstos, jamais podendo ser totalmente ressarcida, tendo um investimento sem o retorno no prazo que antevira (mesmo que aplicasse as peças e materiais que adquirira poder precisar para estes elevadores, afectasse os meios técnicos e administrativos a outro equipamento, a verdade é que não recebeu o retorno do seu investimento na data prevista);

- A acrescer às visitas mensais em que o técnico da recorrente seguia um plano pré-definido de verificação dos componentes dos ascensores, a recorrente programara-se para fazer regulares inspecções técnicas por um seu supervisor, estava disponível para responder, sem qualquer custo acrescido para o Cliente, vinte e quatro horas por dia dos 365 dias do ano, a qualquer solicitação para avarias, disponibilizava um stock de peças para substituição em caso de necessidade, assumia a responsabilidade civil e criminal sobre o equipamento (dispondo de apólice de seguro para o efeito).

- Seria, pois, absolutamente irrazoável que a recorrente não pudesse ser ressarcida pela frustração da expectativa de ver um contrato integralmente cumprido por parte do Cliente, quando havia uma livre vinculação a um determinado prazo;

- Por outro lado, caso fosse a Recorrente a incumprir, o prejuízo para o Recorrido seria certamente diminuto, uma vez que poderia imediatamente contratar com outra empresa do ramo a conservação/manutenção dos seus elevadores;

- Caso, ainda assim, pretendesse que a Recorrente continuasse a prestar-lhe serviços e viesse a ocorrer outra situação de incumprimento por parte desta, teria a mesma de o indemnizar novamente, podendo esta situação repetir-se, ao contrário do que sucede quando o incumprimento parte do cliente.

- Não existe, pois, qualquer desproporcionalidade na cláusula penal acordada entre as partes.

Quid juris ?

Ao fixar os limites de conteúdo das cláusulas contratuais gerais, o DL. nº 446/85, consagrou a boa fé como princípio geral de controlo (art. 16º), enumerando de seguida um extenso rol de cláusulas absoluta ou relativamente proibidas (arts. 18º, 19º, 21º e 22º).

Assim, «há que ter presente que as proibições constantes dos arts. 18º e segs. têm a sua matriz normativa no princípio da boa fé, resultando da aplicação dos seus comandos prescritivos às hipóteses aí contempladas»[39]. «Com essas normas, o legislador limitou-se a apontar, a título meramente exemplificativo, estipulações contratuais violadoras daquele princípio e, como tal, interditas»[40] [41].

«O que significa que, por aplicação directa do princípio da boa fé, poderão ser abrangidas não só cláusulas a respeito das quais o catálogo de proibições é de todo omisso, como cláusulas proibidas apenas nas relações com consumidores finais (as indicadas nos arts. 21º e 22º), quando estipuladas fora desse âmbito pessoal, como ainda cláusulas situadas em áreas cobertas pelas proibições específicas de carácter absoluto – nas proibições relativas (…), a boa fé está imediatamente coenvolvida no processo da sua aplicação – mas sem preencher as respectivas previsões» [42].

Por outro lado, «como critério universal do controlo do conteúdo das c.c.g., directamente ou por previsões tipificadas, a boa fé é também chamada a intervir no processo aplicativo das proibições relativas dos arts. 19º e 22º»[43]. «Utilizando estes preceitos conceitos indeterminados (“prazos excessivos” ou “manifestamente curtos”, “injustificadamente”, “graves inconvenientes”, “interesses sérios e objectivos”, “comportamentos supérfluos”, etc.), ela mantém-se presente como o referencial de valoração a que urge recorrer para fixar o exacto recorte, em cada caso, daqueles conceitos»[44].

No que às normas de proibição diz respeito, a al. c) do art. 19º do DL. nº 446/85 inclui, no elenco das cláusulas relativamente proibidas[45] [46] [47],aquelas que “consagrem claúsulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir”.

«Para além de cláusulas que incidem sobre os pressupostos, ou estabelecem limitações à obrigação de indemnizar, encontram-se com frequência em c.c.g. disposições que fixam antecipadamente o montante da indemnização exigível em caso de incumprimento»[48].

Não é difícil descortinar a razão desta larga utilização da cláusula penal: «ela desempenha, no tráfico comum, funções em grande medida coincidentes com as que genericamente presidem à contratação por c.c.g.»[49]. «Na verdade, ao prescrever, de forma fixa e invariável (pondo de lado a convenção prevista no art. 811º, nº 2, do Código Civil), as consequências indemnizatórias do incumprimento imputável ao devedor, a cláusula penal proporciona ao credor uma previsão segura e expedita da reparação a que terá direito, pondo-o ao abrigo das dificuldades e incertezas ligadas à prova do dano e ao apuramento do seu montante»[50]. «Constitui, assim, um óbvio factor de programação e de uniformização e, em especial através da “contenção da litigiosidade”, de economia de meios e simplificação de processos, tudo exigências indeclináveis da contratação em série»[51].

«Mas nem só o credor-predisponente recolhe benefícios da cláusula penal».

«Também para o aderente ela poderá ser proveitosa, pois garante-lhe que a indemnização não ultrapassará um certo valor, e indica-lhe, de forma clara e precisa, as desvantagens a suportar em caso de violação contratual»[52].

«Mas, a par desta incontroversa utilidade para ambos os lados, a cláusula penal comporta também consideráveis riscos para o devedor, sendo das que potencialmente mais se presta à imposição de gravames injustificados». De facto, «a coberto de uma das linhas funcionais da figura – a de estimular o cumprimento voluntário das obrigações assumidas, em reforço da sua eficácia vinculativa – o credor é facilmente tentado a exigir, a título de pena convencional, uma prestação de valor arbitrariamente excessivo, sem qualquer relação com o dever violado e as suas consequências danosas»[53].

«Já presente nos próprios contratos negociados – justificando aí as providências excepcionais previstas nos arts. 812º, 935º e 1146º, nºs 2 e 3, do Código Civil – esse risco é, naturalmente, muito acrescido nos contratos com base em c.c.g., dada a unilateralidade da estipulação»[54]. «Daí a necessidade imperiosa de restringir, neste campo, a liberdade de conformação do predisponente»[55].

«É [precisamente] esse o objectivo da [cit.] al. c) do art. 19º [do Decreto-Lei nº 446/85], segundo o qual são proibidas as c.c.g. que “consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir”»[56]. «Trata-se de uma proibição relativa, operante conforme “o quadro negocial padronizado”[57], e não em termos fixos e invariáveis»[58] [59].

«O único objectivo da norma é o de estabelecer um limite de conteúdo para as cláusulas penais»[60]. «O controlo incide apenas sobre o montante da pena fixada, nada nos dizendo, pois, quanto à questão prévia do nascimento e subsistência do crédito que ela intenta quantificar»[61].

«Para a formação desse juízo sobre a adequação do conteúdo da cláusula, a lei estabelece como critério a relação entre a pena e o montante dos danos a reparar»[62].

«Para aplicação da norma há, pois, que pôr em confronto dois valores: o fixado em cláusula penal (ou o seu equivalente pecuniário, quando a prestação tenha outra natureza) e o correspondente aos danos a ressarcir»[63]. «Este segundo termo de comparação remete para a situação factual danosa de que nasce a pretensão indemnizatória do utilizador da cláusula»[64].

Todavia, «os prejuízos a considerar não são os efectivamente suportados, no caso concreto, pelo contraente singular, antes porém os que normal e tipicamente resultam, dentro do “quadro negocial padronizado” em que o contrato se integra, da insatisfação do direito do credor»[65]. «Ou seja, no cômputo dos danos deverá seguir-se critérios objectivos, numa avaliação prospectiva guiada por cálculos de probabilidade e por valores médios e usuais, tendo em conta os factores que, em casos daquele género, habitualmente relevam na produção e na medida dos prejuízos»[66]. «Inatendíveis ficarão, pois, todas as circunstâncias incomuns e anómalas que, no caso em litígio, contribuíram para danos especialmente avultados ou, ao invés, particularmente diminutos»[67] [68].

«Não é, pois, como [sucede] no âmbito do art. 812º [do Código Civil], ao nível do exercício do direito à pena, tendo em conta o prejuízo real que o facto que fundamenta a sua exigência acarreta para o credor, mas antes ao nível da sua estipulação, e tendo em conta os danos prováveis, que actua a proibição do art. 19º, al. c)»[69] [70].

É certo que «o artigo 812º do Código Civil [já] permite que a cláusula penal (rectius, a pena nela prevista) seja judicialmente reduzida de acordo com a equidade»[71]. Mas «esta solução, no seu modo de operar, revela-se um tanto incompatível com o tráfico negocial de massas»[72]. «Eis por que a alínea c) [do cit. art. 19º do DL. nº 446/85] proíbe as cláusulas penais excessivas, quando fixadas através do recurso à mera adesão»[73].

Há quem – como, por exemplo, ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO[74] – entenda que «o qualificativo “desproporcionado” não aponta para uma pura e simples superioridade das penas pré-estabelecidas em relação ao montante dos danos». «Pelo contrário, deve entender-se, de harmonia com as exigências do tráfico e segundo um juízo de razoabilidade, que a hipótese em análise só ficará preenchida quando se detectar uma desproporção sensível»[75].

Não parece, todavia, que tal interpretação possa e deva ser subscrita.

Desde logo, «o elemento literal depõe fortemente – há-de convir-se – contra tal interpretação»[76]. «De facto, representando o art. 19º, al. c), o equivalente funcional, no âmbito das c.c.g., do art. 812º, a lei não reproduz a fórmula aqui utilizada, dispensando o reforço adverbial (“manifestamente”) que nesta norma gradua, de modo explícito, o excesso que justifica a redução da pena»[77]. «É difícil, nestas condições, deixar de reconhecer à omissão um preciso e intencional valor significante, podendo até sustentar-se que ao texto da lei deverá aqui atribuir-se um peso acrescido em relação ao que normalmente lhe caberia, pelo contraste com o disposto em lugar paralelo tão próximo»[78].

Por outro lado, «e em apoio dessa diferença de critérios entre os dois preceitos [art. 812º do CC e art. 19º, al. c), do DL. nº 446/85] poderão alinhar-se razões de fundo, que lhe dão justificação material»[79]. «Atente-se em que, a nível da disciplina comum dos contratos, a redução da cláusula é uma providência de todo excepcional, por contrariar uma estipulação cujo conteúdo é imputável a ambas as partes»[80].

«Compreende-se bem, assim, que a lei [no cit. art. 812º] só a permita quando a prestação convencionada se vier a revelar claramente inequitativa, por penalizar, de forma notoriamente excessiva, o obrigado»[81].

Já «nos contratos com base em c.c.g., pelo contrário, o controlo do conteúdo é um dado normal do regime a que o seu utilizador tem que se submeter, como contrapartida das vantagens que recolhe da predisposição e uniformização dos termos contratuais»[82]. «Neste diferente contexto teleológico e valorativo, onde imperam mais apertados limites de conformação, não será de estranhar que um desvio, mesmo não especialmente gravoso, à medida previsível do dano possa fundamentar um juízo negativo e a oposição do legislador»[83].

Enquanto uma cláusula penal predeterminando «uma pena fixa, aplicável sem variações a todos os contratos, mas de quantitativo equivalente ao dos danos previsíveis», «em nada prejudica o círculo dos obrigados à reparação», «já o mesmo não sucederá com a admissão de uma pena superior aos danos a ressarcir, ainda que não manifestamente excessiva»[84]. «Pois então o valor adicional representaria um ganho, já não “processual”, de simplificação e economia de gestão, mas uma mais-valia substancial que o predisponente arrecadaria à custa dos que tiveram que aderir aos termos contratuais por si impostos»[85].

Consequentemente, «não chocará que a lei, em matéria tão sensível, de alta potencialidade lesiva para o aderente, e não estando em causa nenhum dos interesses que legitimam este modo de contratar, não lho permita»[86].

«O valor a ter em conta é o dos danos que provavelmente, em face das circunstâncias típicas e segundo o normal desenrolar das coisas, o predisponente venha a sofrer»[87]. «Não está em causa, pois, uma perfeita coincidência com uma soma fixamente quantificada (que, essa sim, poderia levantar obstáculos injustificados à previsão de uma cláusula penal em c.c.g.), mas apenas um juízo de adequação a um espectro de valores, o qual admite gradações aproximativas, só sendo de afirmar a desproporção quando a pena atinge um montante que ultrapassa tudo o que ainda corresponde minimamente a um cálculo baseado em índices de tipicidade e normalidade»[88].

De todo o modo, o entendimento contrário (o propugnado, nomeadamente, por ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO) «corre o risco, além do mais, de contribuir para a ideia infundamentada de que o diploma só proíbe os abusos particularmente chocantes»[89].

Eis por que – e em conclusão – reputamos mais correcta a interpretação segundo a qual não se faz mister, para que uma cláusula penal deva ser tida por proibida, ao abrigo da cit. al. c) do artigo 19º do DL. nº 446/85, que exista uma desproporção sensível e fragrante entre o montante da pena e o montante dos danos a reparar, bastando para tanto que a pena predisposta seja superior aos danos que, provavelmente, em face das circunstâncias típicas e segundo o normal decurso das coisas, o predisponente venha a sofrer, mesmo que essa superioridade não seja gritante e escandalosa.

Uma vez exposto o critério geral à luz do qual deve ser apreciada desproporcionalidade entre as penas predispostas em cláusulas penais e os danos a ressarcir, é chegada a altura de descer ao detalhe do caso dos autos e examinar se a pena predisposta na cit. cláusula 5.2.2 das Condições Gerais (do contrato de conservação de elevadores celebrado entre as partes) para a mora no pagamento de quaisquer quantias devidos à Autora pelo cliente ora R. (sempre que houvesse incumprimento do presente contrato por parte do ora Réu e, nomeadamente, quando se verificasse mora no pagamento de quaisquer quantias devidas à Autora por mais de 30 dias, esta poderia resolver o presente contrato, sendo-lhe devida uma indemnização por danos, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado) é ou não desproporcionada aos danos a ressarcir.

Segundo uma orientação hoje sedimentada na jurisprudência, o juízo sobre a desproporção de uma cláusula penal face aos danos a ressarcir deve ser efectuado ex ante, depois de se proceder a uma valoração prévia de tal cláusula de acordo com a sua compatibilidade e adequação ao ramo ou sector da actividade negocial a que pertence – Acórdão desta Relação de 27/11/2003 (publicado in Colectânea de Jurisprudência, 2003, tomo V, p. 93); isto é, a desproporção deve ser aferida não por um critério casuístico mas pelo critério do tipo ou modelo geral do contrato em que aquela se insere, tendo em conta a actividade do utilizador -Acórdãos do STJ de 27/04/1999 (publicado in BMJ nº 486, p. 295) e de 2/03/2004 (publicado in Colectânea de Jurisprudência, 2004, tomo I, pp. 93-99); em suma: o critério de aferimento da desproporcionalidade deve ser estimado em abstracto e não casuisticamente - Acórdão do STJ de 26/06/2000 (acessível on-line in: www.dgsi.pt); ou seja: as valorações necessárias à concretização desta proibição não devem ser efectuadas de maneira casuística, mas a partir das cláusulas, em si próprias e encaradas no respectivo conjunto, para eles abstractamente predispostas - Acórdão do STJ de 2/05/2002 (publicado in Colectânea de Jurisprudência, 2002, tomo II, p. 43).

Por outro lado, as vicissitudes posteriores ao contrato, se podem relevar com vista a uma eventual redução da cláusula penal manifestamente excessiva, nos termos do nº 1 do art. 812º do Cód. Civil, já não são de considerar para efeitos de julgar nula a cláusula desproporcionada aos danos a ressarcir, nos termos da al. c) do art. 19º do DL. nº 446/85 – cfr. o Acórdão desta Relação de 29/9/2005 (acessível on-line in: www.dgsi.pt).

Na jurisprudência, já se entendeu que “é desproporcionada aos danos a ressarcir e, como tal, relativamente proibida e nula, a cláusula penal inserida num contrato de prestação de serviços de segurança que prevê, no caso de a prestadora pôr termo ao contrato, o pagamento de todas as quantias que seriam devidas caso o contrato se mantivesse em vigor até ao final do prazo” – Acórdão desta Relação de 22/5/2007 (publicado in Colectânea de Jurisprudência, 2007, tomo III, p. 86).

No mesmo sentido, também se considerou que, “Correspondendo a penalização de um só mês de atraso no pagamento da contrapartida mensal ao montante total das contrapartidas durante o período de vigência normal do contrato, esta sanção é manifestamente abusiva e desproporcionada perante o quadro contratual estabelecido entre as partes, pelo que a referenciada cláusula é proibida por manifesta ofensa ao artigo 19º, alínea c), da LCCG” – Acórdão desta Relação de 12/03/2009 (Proc. nº 251/2009-6; relator – GRANJA DA FONSECA), acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt).

Especificamente no que tange a cláusulas penais estipuladas em contratos de manutenção de elevadores, a jurisprudência tem entendido, consensualmente, que:

-A cláusula que, em contrato de adesão, estipula num contrato válido por 6 anos que “em caso de denúncia antecipada pelo cliente, a […] terá direito a uma indemnização por danos […] no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado” é uma cláusula que impõe consequências patrimoniais gravosas ao aderente – Acórdão desta Relação de 15/11/2007 (Proc. nº 7504/2007-8; relator – PEDRO LIMA GONÇALVES), acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt;

-A cláusula que em contrato de adesão estipula que “em caso de denúncia antecipada pelo cliente, (…) terá direito a uma indemnização por danos (…) no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado” é uma cláusula que impõe consequências patrimoniais gravosas ao aderente – Acórdão desta Relação de 30/06/2011 (Proc. nº 779/04.0TCSNT.L1-6; relatora – FÁTIMA GALANTE), acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt;

-É desproporcionda e, logo, proibida e nula [art.º 19.º al. c) e art.º 12.º do DL 466/85], a cláusula penal que, por denúncia antecipada ou o incumprimento culposo, apenas é aplicável a favor da empresa que a elaborou, inseriu nas condições gerais e apresentou à outra parte para subscrever, estabelecendo uma indemnização em montante equivalente ao somatório de todas as prestações mensais do preço previsto até ao termo do prazo do contrato – Acórdão desta Relação de 1/3/2012 (Proc. nº 26396/09.0T2SNT.L1-6; relator – JERÓNIMO FREITAS), acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt;

-A desproporcionalidade [da cláusula penal que, no âmbito dos contratos que ela celebra com os seus clientes, confere a uma prestadora de serviços de manutenção de elevadores, em caso de rescisão antecipada por parte do cliente, o direito a obter o pagamento imediato dos meses em falta até ao termo do contrato, multiplicado pelo valor mensal do serviço de manutenção em vigor àquela data] deriva (…) da circunstância de tais cláusulas criarem para o predisponente uma posição vantajosa que não se enquadra na regulação normal e típica do contrato em causa, mormente quanto às consequências do incumprimento contratual pressuposto nas mesmas, já que, correspondendo a indemnização ao valor total das prestações devidas até final do contrato, existem gastos associados à contraprestação da predisponente que nunca serão realizados (por exemplo, custos com as acções inspectivas e de reparação que implicam utilização de mão de obra e de material que pode ser alocado ao cumprimento de outros contratos) – Acórdão desta Relação de 27/5/2014 (Proc. nº 1004/12.6TJLSB.L1-1; relatora – MARIA ADELAIDE DOMINGOS, acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt;

-Por outro lado, funcionando as referidas cláusulas ao longo da execução do contrato, caso a resolução se verifique numa fase inicial da execução do mesmo, é percetível que, independentemente dos valores cobrados serem mais ou menos elevados, a indemnização a pagar pelo aderente/cliente será sempre desproporcionada em relação à contraprestação da proponente, já que este se libera totalmente da mesma e dos inerentes custos – cit. Acórdão desta Relação de 27/05/2014;

-A aludida vantagem da predisponente gera uma desproporção sensível relativamente aos interesses em confronto, que deve ser arredada em face de juízos de razoabilidade e das regras da boa-fé contratual, já que delas resulta, em abstrato e previsivelmente, uma desequilibrada repartição de direitos e deveres entre as partes, sem que haja motivo justificável e atendível - cit. Acórdão desta Relação de 27/05/2014;

-A cláusula penal que estipula, a favor da predisponente, no âmbito de contratos de manutenção de elevadores instalados num condomínio, com a duração mínima de três anos, o direito a uma indemnização correspondente ao valor das prestações contratuais devidas pelo aderente/cliente até ao fim do prazo estipulado para a duração normal do contrato, na medida em que lhe permite, antecipadamente e de uma vez só, receber a totalidade do preço devido pela prestação do serviço de manutenção até ao fim do período contratado para a execução do contrato, sem ter de efectuar a contrapartida desse preço - que era a prestação de assistência técnica com os correspondentes custos inerentes à afectação de pessoal e material – impõe à contraparte uma prestação que excede, de um ponto de vista objectivo (isto é, vendo a situação das partes não em concreto, mas à luz de um padrão de normalidade, para casos congéneres), o montante dos prejuízos que o aludido incumprimento do contrato, por parte da contraparte, iria causar à predisponente, ultrapassando o valor dos lucros cessantes e colocando a predisponente numa situação patrimonial mais favorável do que a que teria ocorrido se o contrato tivesse perdurado nos termos estipulados, ultrapassando manifestamente o âmbito de uma prestação indemnizatória (vide artigos 562.º, 563.º, 564.º n.º 1, 566.º n.º 2 do Código Civil), pelo que uma tal cláusula é nula, conforme decorre seja do princípio geral enunciado nos artigos 15.º e 16.º da LCCG, seja do teor da alínea d) do art.º 18.º da LCCG – Acórdão desta Relação de 5/2/2015 (Proc. nº 8/13.6TCFUN.L1-2; relator – JORGE LEAL), acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt;

- A cláusula penal em apreço – estipulando que, “ (…) em caso de denúncia antecipada a Autora terá direito a uma indemnização por danos, que será imediatamente facturada, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado” -, fixada para o caso de denúncia sem pré-aviso de um contrato de adesão, estipula um quantitativo desproporcionado em relação ao montante máximo de indemnização que o direito supletivo aponta como consequência do incumprimento debitório sendo, portanto, nula – Acórdão da Relação de Coimbra de 17/4/2012 (Proc. nº 5060/09.6TBLRA.C1; relator – BARATEIRO MARTINS), acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt;

-A sanção que obriga o devedor ao pagamento da totalidade da retribuição acordada para a vigência dum contrato (de prestação de serviço de assistência técnica), equivalendo ao cumprimento integral deste pelo cliente no que respeita à satisfação integral das quantias previstas como se tivesse ocorrido a execução da prestação pelo credor pelo período convencionado, não representa, ainda que aproximativamente, o prejuízo normal ou típico que advém da prestação do serviço pelo credor tal qual esta se mostra equacionada no quadro contratual, pelo que é nula a cláusula – Acórdão da Relação de Coimbra de 20/11/2012 (Proc. nº 972/10.7TBLSA.C1; relator – FREITAS NETO), acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt;

-É nula, por desproporcionada e injustificada, a cláusula penal que dá à A. o direito a haver o pagamento de todas as prestações vincendas, em valor idêntico àquele que seria cobrado caso o contrato se mantivesse em vigor e o serviço a ser prestado, sem que haja essa efectiva prestação de serviço com todos os custos a tal associados, já que a A. fica desonerada da sua prestação – Acórdão da Relação de Coimbra de 28/10/2014 (Proc. nº 3516/13.5TJCBR.C1 ; relator – MARIA INÊS MOURA), acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt;

-Tem que considerar-se desproporcionada e, logo, proibida e nula a cláusula penal inserida nas condições gerais do contrato a favor da empresa que a elaborou estabelecendo que em caso de incumprimento culposo da outra parte esta terá que suportar uma indemnização de montante equivalente ao somatório de todas as prestações mensais do preço previsto até ao termo do prazo do contrato – Acórdão da Relação de Évora de 20/12/2012 (Proc. nº 612/10.4TBSTB.E1; relator – JOSÉ LÚCIO), acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt;

-A desproporção manifesta-se desde logo na circunstância de para o caso de incumprimento culposo da própria empresa responsável pelo conteúdo do contrato esta limitar a sua própria responsabilidade a um máximo de três meses de indemnização a pagar ao cliente – cit. Acórdão da Relação de Évora de 20/12/2012;

- A cláusula que, em contrato de adesão, estipula que “em caso de denúncia antecipada pelo cliente, (…) terá direito a uma indemnização por danos (…) no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado” impõe consequências patrimoniais gravosas ao aderente/cliente, devendo, como tal ser considerada uma cláusula penal desproporcionada aos danos a ressarcir – Acórdão da Relação do Porto de 8/4/2014 (Proc. nº 1801/12.2TBPVZ.P1; relatora: ANABELA DIAS DA SILVA), acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt;

-É nula a cláusula penal inscrita em contrato de adesão de manutenção completa de elevadores que estipula que “em caso de denúncia antecipada pelo cliente, (…) terá direito a uma indemnização por danos,(…), no valor de 25% do preço para os contratos com a duração entre 10 e 20 anos”, por impor uma indemnização excessiva e desproporcionada face aos danos a ressarcir e, em consequência, ser proibida – Acórdão da Relação do Porto de 24/11/2015 (Proc. nº 1069/13.3TBGDM.P1; relator: TOMÉ RAMIÃO), acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt;

-Uma cláusula contratual geral, inserida em contratos de assistência técnica, manutenção e reparação de ascensores, com durações de 2 e 5 anos, respectivamente, que confere à EMA [empresa de manutenção de ascensores], em caso de rescisão antecipada do contrato pelo cliente, o direito a obter o pagamento imediato dos meses em falta até ao termo do contrato, multiplicado pelo valor mensal do serviço de manutenção em vigor à data da rescisão, reveste, manifestamente, o carácter de cláusula penal indemnizatória e compulsória – Acórdão do STJ de 9/12/2014 (Proc. nº 1004/12.6TJLSB.L1.S1; relator – MARTINS DE SOUSA), acessível on-line (o texto integral) in: www.dgsi.pt;

-Dentro do quadro negocial padronizado, é de considerar desproporcionada aos danos que visa ressarcir, e como tal nula, por violação do art. 19.º, al. c), da LCCG, a cláusula penal convencionada, pois dela resultará o pagamento pelo cliente/aderente da totalidade das prestações correspondentes aos meses do contrato em que este já cessou, sem a contraprestação do serviço da EMA que, para além disso, ficaria beneficiada por receber de uma só vez e em antecipação ao que estava previsto – cit. Acórdão do STJ de 9/12/2014.

À luz desta orientação jurisprudencial sedimentada – segundo a qual uma cláusula contratual geral, inserida em contratos de assistência técnica, manutenção e reparação de ascensores com um prazo de vigência pluri-anual, que confere à empresa de manutenção de ascensores, em caso de incumprimento culposo da outra parte (traduzido, nomeadamente, no não pagamento pontual de quaisquer quantias pecuniárias devidas por força do contrato), o direito a uma indemnização correspondente ao valor das prestações contratuais devidas pelo aderente/cliente até ao fim do prazo estipulado para a duração normal do contrato, reveste, manifestamente, o carácter de cláusula penal indemnizatória e compulsória e, dentro do quadro negocial padronizado, é de considerar desproporcionada aos danos que visa ressarcir, e como tal nula, por violação do art. 19.º, al. c), da LCCG, pois dela resultará o pagamento pelo cliente/aderente da totalidade das prestações correspondentes aos meses do contrato em que este já cessou, sem a contraprestação do serviço da EMA que, para além disso, ficaria beneficiada por receber de uma só vez e em antecipação ao que estava previsto -, a Sentença recorrida não merece qualquer censura, no segmento – posto em crise no presente recurso - em que declarou nula a cláusula 5.5.2 do “Contrato (…) Manutenção (…) nº NSR102” celebrado entre a Autora e o Réu, absolvendo, nessa decorrência e no mais, o ora Réu do correspondente pedido [de condenação no pagamento da quantia de € 2.990,08]. (fim de citação)

Embora a cláusula cujo abuso estava em discussão, no acórdão que transcrevemos, fosse a 5.5.2, verificamos nos presentes autos que não só a empresa de manutenção de elevadores é a mesma como as condições dos contratos são idênticas, designadamente, que uma cláusula 5.5.2 com o mesmo teor consta também no contrato celebrado e em discussão nestes autos. E por outro lado, também a cláusula 5.7.4 é idêntica em ambos os processos.

A jurisprudência elencada no acórdão transcrito mostra bem como no caso de cláusulas idênticas a dos presentes autos, e mesmo relativamente a cláusulas mais favoráveis do que a dos presentes autos, a jurisprudência se inclinou para a afirmação da desproporcionalidade. Com efeito, a questão da integralidade ou percentualidade da remuneração devida enquanto medida da sanção tem ligação com a duração dos contratos, sendo que nos mais longos se considera uma percentagem, em vez da totalidade. Simplesmente, se considerarmos a totalidade para contratos de duração de cinco anos, e 50% para contratos de duração de 10 anos, então na verdade tudo se passa como se houvesse uma sucessão de dois contratos de 5 anos, e as razões que podem ser apontadas contra a proporcionalidade acabam por ser absolutamente idênticas. Mais, quando estamos a falar de 20 anos, 50% representam um agravamento para o dobro, das razões que levam a afirmar a desproporcionalidade – ou seja, em linguagem simples, se é desproporcionada uma cláusula que sanciona a rescisão unilateral antecipada, num contrato de 5 anos, com o pagamento da totalidade das prestações mensais devidas até ao fim do contrato, duplamente desproporcionada é a cláusula que fixa essa sanção à razão de 50% para contratos de duração de 20 anos.

A razão apresentada na cláusula 5.7.4 está estreitamente relacionada com a necessidade organizacional da empresa, em função do contrato de manutenção assumido e sua duração.

Ora, além do que se afirmou no acórdão transcrito, é bem patente que esta ligação justificativa – entre a necessidade de organização da empresa, tanto portanto em termos de recursos humanos altamente qualificados, em vista da obrigatoriedade legal de manutenção de elevadores e da assunção de responsabilidade, quanto em termos de asseguramento da possibilidade de, a todo e em rápido tempo, substituir peças e componentes (não excluídos expressamente nas condições gerais) – não tem, salvo melhor opinião, justificação razoável. Primeiro, não só não é evidente uma correspondência directa entre as necessidades de stock e o número de clientes, uma vez que dependendo do uso, nem todos os elevadores necessitarão de substituição das mesmas peças ao mesmo tempo; segundo, no caso de contratos de duração maior, o mais provável é mesmo – aliás como alertado nas condições gerais – que venha a ser proposta a utilização de novas peças mais eficientes ou seguras; terceiro porque, em última análise, falhando os diversos clientes, sempre tal stock poderia ser vendido a outras empresas. Quanto a trabalhadores, a lei laboral sempre previu a possibilidade de reajuste das necessidades de mão de obra, seja por contratações temporárias, seja pela possibilidade de pedir trabalho suplementar aos empregados, seja sobretudo pela possibilidade de acordos de revogação do contrato de trabalho ou por despedimentos por extinção de posto de trabalho ou despedimentos colectivos, e nenhum destes, por mais litigioso que venha a ser, demora 20 anos a resolver. Dito de outro modo, a Recorrente por certo não “aprovisiona” trabalhadores especializados para 20 anos, nem fica ligada aos que já não precisa por 20 anos, nem tem de pagar indemnizações por despedimento relativas a 20 anos de antiguidade contratados mas não cumpridos por sobrevir um despedimento ao fim do segundo ano do contrato de trabalho.

Assim sendo, e com o devido respeito, alinhamos inteiramente pelo julgamento da jurisprudência citada, na consideração abstracta da razoabilidade da justificação da cláusula, e na conclusão de que a mesma é completamente desproporcionada, e por isso nula, face ao artigo 19º al. c) da LCCG.

Nestes termos, improcede o recurso. Tendo nele decaído, é a recorrente responsável pelas custas – artigo 527º nº 1 e 2 do CPC.

V. Decisão

Nos termos supra expostos, acordam negar provimento ao recurso e em consequência confirmam a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 11 de Dezembro de 2018

Eduardo Petersen Silva

Cristina Neves

Manuel Rodrigues