DO DIREITO
Atento o regime da resolução fundamentada, concretamente no tocante ao nº 6 do artº 128º CPTA, trata-se de incidente autónomo processado nos próprios autos da causa em que é enxertado e cuja decisão configura a prolação de despacho judicial autónomo por reporte à decisão que conheça da providência cautelar peticionada.
Socorrendo-nos da doutrina, “(..) a apreciação da declaração de ineficácia dos actos praticados ao abrigo da parte final do nº 1 do artº 128º do CPTA é coisa diferente da apreciação da providência cautelar de suspensão do acto administrativo. (..) ao contrário do que por vezes se pensa (e do que por vezes decidem ao tribunais) os efeitos da decisão relativamente à providência cautelar valem dessa data em diante, enquanto ao efeitos da declaração de ineficácia dos actos de execução do acto suspendendo valem dessa data para trás, pelo que além dos critérios legais de apreciação não serem os mesmos, o próprio campo de aplicação é diverso, a ponto de ser inaceitável, em abstracto, uma “decisão siamesa” que ligue, para o bem e para o mal, uma decisão à outra, de acordo com o critério the winner takes it all.
Na verdade, o Tribunal, no momento em que decide sobre a eficácia ou ineficácia dos actos de execução praticados ao abrigo de resolução fundamentada, ao contrário do que se passa quando aprecia o pedido de suspensão de eficácia do acto, não tem de tomar em consideração o periculum in mora, o fumus boni iuris, nem sequer tem de proceder a uma ponderação dos interesses públicos e privados em questão.
Com efeito, para decidir se os actos de execução devem, ou não, ser considerados ineficazes, o Tribunal apenas deve verificar
- (i)se a resolução fundamentada existe,
- (ii)se foi emitida dentro do prazo legal e
- (iii)se está fundamentada, no sentido de demonstrar e provar que o diferimento da execução (que é a regra geral) seria gravemente prejudicial (e não apenas maçador, inconveniente ou até simplesmente prejudicial) para o interesse público (e não para o interesse dos contra-interessados).
(..) apenas os casos em que o diferimento dessa execução seja gravemente prejudicial justificam, rectius, permitem o afastamento da regra geral (standstill clause) que determina a proibição de executar o acto administrativo suspendendo.
(..) o que a lei impõe é que a Administração procure, por todos os meios, minorar os inconvenientes que [a regra geral da suspensão provisória do acto] essa suspensão possa provocar, precisamente nos casos em que, manifestamente, inexistem meios de atenuação do prejuízo do interesse público, sendo a prossecução da suspensão do acto suspendendo o único modo de evitar um grave prejuízos (..)
(..) devendo indicar expressamente os actos que se propõe praticar, só assim se permitindo que o particular saiba quais os actos que estão em causa e cuja declaração de ineficácia pode solicitar. (..)” (1)
De modo que, além da verificação dos mencionados requisitos, na medida em que o objecto da decisão peticionada de declaração de ineficácia é constituído pelos actos executados praticados ao abrigo da resolução fundamentada temos, pois, por assente, que importa saber quais são eles, sendo certo que nenhum deles é a decisão de resolução contratual de 07.04.2009, que constitui o acto suspendendo, isto é, o acto cuja suspensão de eficácia vem peticionada.
Efectivamente, a emissão da resolução fundamentada de 22.Maio.2009 tem por escopo permitir que a entidade administrativa Requerida na acção cautelar possa praticar actos após a notificação do requerimento cautelar em que a Autora pede, além do mais, a suspensão de eficácia de um acto - que, no presente caso é a dita resolução contratual de 07.04.2009 -, notificação cautelar cujo efeito na esfera jurídica da entidade administrativa (a ora Recorrida Águas do Algarve SA) se traduz em que esta “não pode iniciar ou prosseguir a execução” do acto suspendendo devendo “impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do acto”– artº 128º nºs 1, 1ª parte e nº 2, 2ª parte, CPTA.
Portanto, das duas uma: notificada a ora Recorrida por carta registada em
12.05.09 do pedido de suspensão de eficácia (e do respectivo requerimento cautelar) da resolução contratual de 07.04.2009, ou
- (i)houve actos praticados depois da notificação do requerimento cautelar em 12.05.09 na sequência da resolução do contrato e ao amparo da resolução fundamentada de 22. Maio.2009 – e serão esses os actos a que se refere o artº 128º nº 4 CPTA e que o requerente cautelar pede sejam declarados ineficazes, ou
- (ii)não foram praticados nenhuns actos e o incidente deduzido ao abrigo do artº 128º nº 4 CPTA acaba por não ter objecto.
Todavia, o segmento decisório da sentença incidental diz, textualmente, “julgo procedentes as razões em que se fundamenta a resolução fundamentada e, em consequência, indefiro a suspensão provisória dos actos de resolução com justa causa do contrato de empreitada, de 07.04.2009 e notificadas a 09.04.2009”.
Donde resulta que o Tribunal a quo incorreu em equívoco ao tomar a decisão de resolução contratual de 07.04.2009 (acto suspendendo) pelos actos de execução, cuja declaração de eficácia vem peticionada, objecto da resolução fundamentada de 22.Maio.2009 emitida pela ora Recorrida Águas do Algarve SA.
Dito de outro modo, tendo confundido o objecto do incidente do artº 128º CPTA pelo objecto da acção cautelar o Tribunal a quo decidiu esta em vez daquele.
Cabe concluir que na decisão sob recurso o Tribunal a quo incorreu em erro sobre o objecto do que estava em causa tendo indevidamente conhecido da resolução contratual de 07.04.2009 em vez dos eventuais actos de execução indevida referidos na resolução fundamentada de 22.Maio.2009 e, por isso, não pode ser mantida, cabendo a este Colégio conhecer da matéria do incidente deduzido ao abrigo do artº 128º nº 4 CPTA, em substituição da 1ª Instância.
Neste sentido, repete-se, é necessário saber que actos foram praticados, sendo que, “(..) a sequência lógica que implica que primeiro exista a resolução fundamentada e só depois os actos de execução só pode ser controlada se essa mesma sequência se mantiver relativamente ao conhecimento dos actos por parte do tribunal e do particular (..)
(..) será ilegal uma situação em que e autoridade requerida emita uma resolução fundamentada, datada dentro do prazo de 15 dias, mas que apenas é enviada para o tribunal já depois de passar essa prazo (..)
(..) Será igualmente ilegal a prática de actos de execução do acto suspendendo antes de o tribunal ter tomado conhecimento da resolução fundamentada, mesmo que tudo se passe dentro do prazo legal (15 dias) (..)
(..) mesmo que haja inconveniência para o interesse público em diferir a execução do acto administrativo suspendendo, apenas os casos em que o diferimento dessa execução seja gravemente prejudicial justificam, rectius, permitem o afastamento da regra geral (stand still clause) que determina a proibição de executar o acto administrativo suspendendo. (..) o que a lei impõe é que a Administração procure, por todos os meios, minorar os inconvenientes que essa suspensão possa provocar, apenas apresentando uma resolução fundamentada, precisamente nos casos em que inexistem meios de atenuação do prejuízo do interesse público, sendo a prossecução da execução do acto suspendendo o único modo de evitar um grave prejuízo. (..)
Ainda sobre a fundamentação da resolução, julga-se que, embora a lei não o diga expressamente, a autoridade requerida deve aí indicar expressamente os actos que se propõe praticar, só assim se permitindo que o particular saiba quais os actos que estão em causa e cuja declaração de ineficácia pode solicitar. De resto, o tribunal apenas pode emitir um juízo sustentado sobre a eficácia ou ineficácia dos actos se os conhecer, não sendo razoável que tenha de ser o particular a tentar identificá-los (o que pode ser inviável) quando a autoridade requerida o pode (e deve) fazer. (..)” (2)
Tendo presente o entendimento doutrinário citado, no caso da resolução fundamentada de 22.Maio.09 – desconhecendo-se em sede de probatório, em que data deu entrada no Tribunal - transcrita parcialmente no item 9 do probatório a ora Recorrida identifica os actos praticados após a notificação em
12.05.09 do requerimento cautelar traduzidos,
“(..) na execução das obras, ainda que no âmbito de uma solução provisória, necessárias à entrada em funcionamento do sistema de abastecimento de água e saneamento às Ilhas da Culatra e da Armona, com consequente abertura dos procedimentos negociais dirigida a esse fim, (..)”.
Ou seja, com base na factualidade levada ao probatório sabemos que o contrato em execução foi resolvido por iniciativa da entidade adjudicante e também sabemos que o contrato resolvido tem por objecto o abastecimento de água e saneamento das ilhas da Culatra e Armona e travessida Ria Formosa por perfuração horizontal dirigida, estando em falta a travessia do Canal Marim e da Barra da Armona, segundo os itens 2 e 3 da matéria de facto fixada.
A resolução, instituto que rege tanto nos domínios cível como administrativo, consiste no acto de um dos contraentes dirigido à dissolução do vínculo contratual, colocando as partes na situação em que estariam se o contrato não houvesse sido celebrado, acto que pode ter por fundamento a estipulação convencional ou a previsão normativa, como é o caso do RJEOP em diversos dos seus normativos, por iniciativa do dono da obra ou do empreiteiro assente, óbviamente, em causas jurídicas distintas de que não cabe conhecer por extravazar o objecto dos autos.
Resolvido que foi o contrato pela ora Recorrida e pretendendo esta, conforme resolução fundamentada, avançar com a “(..) execução das obras, ainda que no âmbito de uma solução provisória, necessárias à entrada em funcionamento do sistema de abastecimento de água e saneamento às Ilhas da Culatra e da Armona, com consequente abertura dos procedimentos negociais dirigida a esse fim, (..)”, evidencia-se muito claramente como gravemente prejudicial ao interesse público concreto materializado no interesse directo das populações residentes (a título permanente quer meramente de passagem) na área servida pelas obras em execução, declarara ineficaz o lançamento dos procedimentos concursais - que são os actos a executar na dependência da resolução contratual - até ao trânsito em julgado da acção cautelar.
Salvo o devido respeito pelos interesses negociais prosseguidos pela ora Recorrente, negar o acesso à agua corrente em termos de normal funcionalidade a todo um universo de pessoas que vivem na área de serviço da Recorrida é absolutamente impensável, na medida em que se trata de um direito básico de qualquer cidadão para quem os litígios surgidos entre as partes presentes no caso se configura como res inter alios a resolver entre si, por acordo no domínio da autonomia de esferas jurídicas ou nos termos do direito substantivo aplicável, entre o mais, do RJEOP.
Pelo exposto não se declara a ineficácia dos actos de execução identificados em sede de resolução fundamentada datada de 22.Maio.09 emitida pela ora Recorrida Águas do Algarve, SA, traduzidos no lançamento de procedimentos concursais em sede de “execução das obras, ainda que no âmbito de uma solução provisória, necessárias à entrada em funcionamento do sistema de abastecimento de água e saneamento às Ilhas da Culatra e da Armona”.
Consequentemente, na sequência da revogação da decisão incidental, permanece por decidir a acção cautelar propriamente dita pelo que deve o Tribunal a quo ordenar o que for devido ao prosseguimento da instância, se a nada tal obstar.
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em,
- A)na procedência do recurso, revogar a decisão incidental proferida,
- B)conhecendo em substituição, não declarar ineficazes os actos de execução em via da resolução fundamentada de 22.Maio.2009 e,
- C)ordenar o prosseguimento da instância cautelar, se a nada tal obstar.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 14.OUT.2010,
(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Carvalho)
1- Tiago Duarte, Providência cautelar e resolução fundamentada: The winner takes it all ? – CJA nº 55 págs. 43/45.
2- Tiago Duarte, Providência cautelar… CJA nº 55 págs. 45/46.