554/18.5Y4LSB.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- As decisões administrativas em matéria contra ordenacional não se compaginam com meras fórmulas pré-formatadas;

2- A descrição do dolo tem de assentar em factos que o demonstrem;

3- Havendo divergência entre a versão factual apresentada pelos agentes do Estado e aquela sustentada pelo recorrido ter-se-á de fundamentar a opção de uma em detrimento da outra;

4- A alegação da fé pública do auto como pilar da opção por uma versão factual constitui violação do princípio in dubio pro reu, é inconstitucional e impõe, de forma inadmissível uma forma tabelada de apreciação probatória;

5- O "parecer" do Ministério Público no Tribunal Superior não tem a virtualidade de suprir falhas na alegação recursal e respectivo pedido.

Acordam na 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

Inconformado com a decisão proferida no âmbito do NUIPC …/… do Juízo Local Criminal de Lisboa - Juiz … - Tribunal da Comarca de Lisboa, veio da mesma recorrer o Ministério Público concluindo, após motivações que:

“1. Contrariamente à posição assumida pelo Juiz a quo, constam da decisão administrativa todos os factos imputados à impugnante, assim como todos os elementos de prova, nomeadamente a testemunhal e a documental.

2. Na decisão administrativa faz-se uma análise da prova e quais os motivos que levaram à decisão final, como resulta da mera leitura daquela peça, mais precisamente com base na prova testemunhal e documental.

3. A decisão administrativa em causa cumpre todas as exigências mínimas para que o destinatário da mesma tenha conhecimento dos factos em causa, o elemento subjectivo, a fundamentação que levou à tomada da posição final, assim como quais as regras que o mesmo violou, assim como a consequência.

4. Conforme resulta de vasta jurisprudência, a decisão administrativa, pese embora deva conter a indicação da fundamentação da decisão que aplicou a coima, não tem que conter o rigor e a exigência que se impõe para a sentença penal.

5. Embora não tao rigorosa quanto uma sentença penal, a decisão administrativa cumpre os requisitos mínimos exigidos, constando da mesma a identificação do visado, os factos imputados, o elemento subjectivo, a fundamentação e as disposições legais aplicadas, assim como a coima em que foi condenado.

6. E foi com base nessa decisão administrativa que a sociedade veio impugnar aquela decisão, manifestando claro conhecimento dos factos que lhe estavam a ser imputados, os fundamentos da decisão, a que título e qual a coima aplicada.

7. Relativamente à questão suscitada na douta sentença que ora se recorre e que se prende com a remissão na decisão administrativa para os autos de notícia, também não nos parece que tenha razão o Juiz a quo porquanto tal remissão poderá ser efectuada.

8. A nossa posição suporta-se nos Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito dos processos 3362/2006-3 (proferido em 17.05.2006) e 1661/2006-5 (de 23.05.2006).

9. Não pode a decisão administrativa ser considerada como manifestamente infundada e ser declarada nula pelo Juiz a quo, com as consequências que daí advenham.

10. A decisão administrativa se encontra com todos os elementos necessários para que fosse apreciada pelo Juiz a quo, após impugnação por parte da sociedade visada, não devendo ter sido declarada nula.

11. Pelo contrário, deveria ter sido proferida sentença sobre o mérito da causa

12. Foi com base no art.º 64.º, n.º 3, do RGCO, que o Juiz a quo decidiu pelo arquivamento dos autos como consequência da posição anteriormente assumida.

13. Após ter decidido que a decisão administrativa era nula, por violação do estatuído nos artigos 374.º, n.º 2 e 3, e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP, aplicáveis ex vi do art.º 41.º, n.º 1, do RGCO, o Juiz a quo optou pelo arquivamento dos autos.

14. Conforme resulta da sentença ora recorrida, foi determinado o arquivamento sem que tivesse sido dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do art.º 70.º, do RGCO.

15. Tendo a decisão determinado o arquivamento dos autos sem que fosse concedida oportunidade à autoridade administrativa a oportunidade para se pronunciar, está-se perante uma nulidade processual por consubstanciar omissão de diligências que, estando legalmente previstas como obrigatórias, devem considerar-se essenciais para a descoberta da verdade, conforme previsto no art.º 120.º, n.º 2, al. d), do Código de Processo Penal, doravante C.P.P.

16. Tal nulidade poderá ser invocada no recurso da decisão (como é o caso), nos termos do previsto no art.º 410.º, n.º 3, do C.P.P., assim como pelo art.º 73.º, n.º 1, al. c) e e), do RGCO.

17. Nesta conformidade, face a tudo o que foi exposto, deverá a sentença ora recorrida ser declarada nula.

18. Deverá ser substituída por outra que aprecie o mérito da causa ou dar-se oportunidade à autoridade administrativa para se pronunciar.

A tal peça recursal veio responder a arguida formulando, após motivação, as seguintes conclusões

i) Tem-se verificado, de forma gradual, a aquisição pelo regime geral das contra-ordenações das garantias próprias do processo penal, sendo uma dessas garantias a da fundamentação da decisão administrativa que aplica uma coima (ou outra sanção prevista na lei para uma contra-ordenação).

ii) Tal aproximação deve-se ao generalizado agravamento sancionatório que se tem verificado nos ilícitos de mera ordenação social – quer pelo considerável aumento dos montantes das coimas, quer pelo alargamento do leque de sanções acessórias aplicáveis.

iii) Tendo em conta a natureza sancionatória do processo contra-ordenacional, os fundamentos da decisão que aplica uma coima aproximam-na de uma decisão condenatória, mais do que a uma decisão da Administração que contenha um ato administrativo.

iv) A decisão condenatória dos autos baseia-se somente nas declarações dos agentes autuantes da PSP, posteriores ao auto de notícia e à pronúncia da arguida em sede de Direito de Audição e Defesa do Arguido, concluindo a decisão, em face dessas declarações, que “se dá provada a prática da infracção, por força da fé pública subjacente”.

v) A decisão da aplicação da coima no processo de contra-ordenação em causa desconsidera por completo as inquirições das testemunhas apresentadas pela ora Recorrida.

vi) O princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127.º do CPP e aqui aplicável, implica que a prova seja apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da autoridade competente, com vista à descoberta da verdade material.

vii) Tendo em consideração que a decisão contra-ordenacional parte duma formulação vaga e genérica e introduz o conceito de “fé pública subjacente” às declarações dos agentes sem o menor contexto ou base legal, não subsistem dúvidas que a decisão não demonstra o processo lógico de análise crítica da prova que pudesse conduzir ao convencimento da justeza da mesma.

viii) A decisão da entidade administrativa também não se preocupa em apurar factos que permitam formular um juízo sobre a concreta gravidade da infracção cometida e grau de culpa do agente.

ix) Da decisão da ASAE não constam elementos factuais essenciais à caracterização do tipo, designadamente quanto ao seu elemento subjectivo, tecendo-se apenas considerações genéricas sobre a apreciação e definição da culpa do agente.

x) À decisão contra-ordenacional em crise falta, assim, o requisito de fundamentação da decisão, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 58.º do RGCO devendo, por conseguinte, considerar-se nula a decisão por violação do estatuído nos artigos 374.º, n.º 2 e 3, e 379.º, n.º1, alínea a), ambos do CPP, aplicáveis ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.

xi) Também esteve bem o Tribunal a quo ao decidir arquivar o processo nos termos do disposto no artigo 64.º do RGCO.

xii) Ainda que a autoridade administrativa não tenha exercido o direito de audição previsto no n.º 2 do artigo 70.º do RGCO, a esta entidade foi dada essa possibilidade, não se mostrando preterido o dever de ouvir a autoridade administrativa antes de se decidir pelo arquivamento do processo.

xiii) Ainda que assim não fosse, a douta sentença recorrida nunca poderia ser considerada nula, já que o artigo 118.º do CPP consagra, no domínio da nulidade dos actos processuais, o princípio da tipicidade.

xiv) Essa conduta omissiva apenas conduziria a mera irregularidade processual, a qual se encontra sanada por não ter sido arguida pelo interessado no prazo estabelecido no n.º 1 do artigo 123.º do CPP.

Subidos os autos a este Relação, a Srª Procuradora Geral Adjunta lavrou parecer no sentido do provimento do recurso interposto pelo seu colega de 1ª instância salientando, contudo, que a existir uma nulidade como aquela refere pelo Tribunal a quo a solução sempre seria a remessa dos autos à autoridade administrativa e não o arquivamento.

Foi dado cumprimento ao disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P. e o recorrente veio reiterar a posição por si assumida anteriormente.

Após vistos, os autos foram a conferência, cumprindo decidir.

II- Do âmbito do recurso e da fundamentação de facto

O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr.Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995 e artigos 403º, nº1 e 412º, nºs 1 e 2, ambos do CPP)

Conforme resulta das conclusões apresentadas são as seguintes as questões a resolver:

- saber se a decisão administrativa contém todos os elementos que a tornem perfeita;

- saber se, não os contendo, deveria o juiz ter dado oportunidade à autoridade administrativa de intervir no processo;

- não tendo dado tal oportunidade qual a consequência de tal omissão .

Sendo estas as questões vejamos o que foi decidido transcrevendo-se a parte relevante da decisão e tendo por assente que a mesma foi proferida por despacho e que tal forma teve a anuência dos intervenientes nada havendo, pois, a apontar à mesma:

“(…) Alega a recorrente que a decisão é nula por falta de fundamentação da entidade administrativa.

Trata-se de questão prévia e cuja procedência poderá prejudicar a apreciação do mérito da decisão.

Vejamos, pois, em primeiro lugar esta questão:

O Decreto-Lei n.º 433/82 não estipula directamente qualquer consequência para as situações de falta de fundamentação. Estipula, contudo, o artigo 41º, n.º 1 do referido diploma que "sempre que o contrário não resulte deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal".

Refere ainda o n.º 2 deste preceito que "no processo de aplicação da coima e das sanções acessórias, as autoridades administrativas gozam dos mesmos direitos e estão submetidas aos mesmos deveres das entidades competentes para o processo criminal, sempre que o contrário não resulte do presente diploma"

Tomando em consideração os preceitos acabados de enumerar, e sendo que este diploma é completamente omisso quanto às consequências decorrentes da falta de fundamentação da decisão, parece claro que se deverá adoptar o regime previsto no Cód. Proc. Penal.

Estipula o artigo 379°, n.º 1, a) do C.P.P. que a sentença é nula "se não contiver as menções referidas no artigo 374°, n.ºs 2 e 3, alínea b) (...)"

O artigo 374°, n.º 2 deste diploma exige por sua vez que, depois do relatório, se deve seguir a fundamentação, "que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão (...)".

A importância da fundamentação das decisões judiciais, encontra-se ainda bem patente no acórdão do STJ de 9 de Dezembro de 1987, em BMJ, n.º 372 pág. 369, onde se refere que " a motivação da sentença impõe-se por duas razões: uma substancial, pois cumpre ao juiz demonstrar que da norma abstracta formulada pelo legislador soube extrair a disciplina ajustada ao caso concreto; e outra de ordem prática, uma vez que as partes precisam de ser elucidadas a respeito dos motivos da decisão".

Reforçando esta posição da jurisprudência e das normas legais, existem ainda normas concretas, aplicadas às entidades administrativas, relativamente ao dever de fundamentar as suas decisões: é o caso do artigo 268°, n.º 3 da C.R.P., onde se diz que "os actos administrativos (...) carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos", como é o caso dos bens patrimoniais dos cidadãos.

Por outro lado, o próprio C.P.A. impõe também às entidades administrativas o dever de fundamentarem as suas decisões, o que é perfeitamente compreensível; com efeito, e hoje em dia cada vez mais, as decisões da administração afectam, e em muito, direitos fundamentais dos cidadãos, sendo que as razões aduzidas para as necessidades de fundamentação das decisões judiciais também se aplicam nestes casos.

Contudo, uma vez que estamos perante direito penal secundário, é necessário entender que deverá existir uma maior exigência nas fundamentações das decisões dos tribunais do que com as decisões da administração, o que não podemos deixar de exigir é que exista, pelo menos, alguma fundamentação nos despachos finais das entidades administrativas que apliquem coimas.

Os requisitos previstos no art.º58º, n.º1 para a decisão condenatória contra-ordenacional visam assegurar ao arguido a possibilidade do exercício efectivo dos seus direitos de defesa, que só poderá existir com o conhecimento dos factos que lhe são imputados, das normas legais em que se enquadram e condições em que pode impugnar judicialmente aquela decisão.

Como resulta dos próprios termos da alínea b) do n.º1 deste artigo, é necessário incluir na decisão a descrição factual e a indicação das normas violadas e punitivas, não bastando a mera remissão para qualquer outra peça processual, mesmo que se trate de auto de notícia.

Ora, atento o regime substantivo acabado de enunciar constatamos que relativamente à matéria de facto, realidade inserta sob o item II de fls. 72, referiu a entidade administrativa que:

Aos 4 dias de Janeiro de 2014, pelas 02h00m, uma Brigada de Fiscalização da PSP - Polícia de Segurança Pública - CM Lisboa, composta pelos Agentes, BR…, ZM… e RM…, deslocou-se ao estabelecimento de restauração e bebidas - bar, comercialmente denominado "O BM…", explorado pela sociedade arguida, encontrando-se presente FS…, que disse ser Gerente (melhor ido fls. 8 e 37), tendo verificado a factualidade descrita em Auto de Notícia (NPP: …/…, a fls. 8), cujo teor, para os devidos efeitos, se transcreve:

Transcrevendo depois um auto de notícia junto aos autos.

Relativamente à matéria de facto e de direito, no que se reporta à fundamentação lavrou a entidade administrativa a fls 75 frente e verso, além do mais que:

Realizada a competente instrução ficou provado, através da informação constante de Auto de Notícia (fls. 8), bem como de toda a documentação carreada para os autos, que:

“(...) No dia 4 de Janeiro de 2014, pelas 02h00m, uma Brigada de Fiscalização da PSP, deslocou-se ao estabelecimento de restauração e bebidas - bar, comercialmente denominado "0 BM…", explorado pela sociedade arguida, tendo verificado a falta de dispositivo electrónico ou sistema bloqueador que impeça o acesso a menores de 18 anos de idade a máquina de venda automática de tabaco.

Serviram para formar a convicção desta Autoridade, a factualidade descrita em Auto de Notícia NPP: …/… lavrado pela Brigada de Fiscalização da PSP (fls. 8), reportagem fotográfica composta por 5 fotografias [fls, 3 a 7), defesa da sociedade arguida [fls. 11 a 13), Auto de Audição de Arguido (tIs. 36), Autos de Inquirição de Testemunhas [fls. 37, 38, 39, 40 e 41) e Auto de Declarações (tis. 49).

Em sede de defesa, a sociedade arguida contesta a factualidade pela qual foi notificada, alegando, entre outros, que a máquina de venda de produtos de tabaco se encontrava desligada da corrente eléctrica e que "não estava carregada com tabaco". Porém, não apresenta qualquer prova do que afirma. Entre as Testemunhas inquiridas nos presentes autos, RJ… (fls. 38) na qualidade de "representante da entidade que fornece as máquinas de venda automática de tabaco", referiu que "por manifesta vontade dos sócios da firma a máquina não foi carregada com qualquer tipo de produtos de tabaco, não foi ligada à corrente eléctrica, nem sequer programada para venda, pois por vontade dos sócios, a mesma só ficaria acessível ao público após prévia aprovação dos mesmos, que não se encontravam no local quando da descarga da máquina".

Pelas declarações dos Agentes autuantes (fls. 40, 41 e 49), da PSP, resulta precisamente o contrário, e, que presenciaram "a máquina a ser utilizada por clientes, retirando tabaco depois da introdução de dinheiro, não existindo qualquer dispositivo electrónico de sistema de bloqueador ou desbloqueador da máquina de venda de tabaco", pelo que se dá por provada a prática da infracção, por força da fé pública subjacente.

Por provado resulta, que no identificado estabelecimento foi constatado a falta de dispositivo electrónico ou sistema bloqueador que impeça o acesso a menores de 18 anos de idade a máquina de venda automática de tabaco”.

Por último relativamente à culpa da recorrente (realidade que não verte nos factos probandos) refere a fls. 76 verso que:

“(...) Cumpre ainda verificar se a conduta do agente é censurável ao nível da culpa, pois a aplicação de uma coima pressupõe sempre que o ilícito tenha sido praticado com culpa.

A culpa do agente é aferida pelos factos e pelas circunstâncias de tempo, de modo e lugar acima descritas e que antecederam e envolveram a prática da infração, bem como pelas suas consequências nos termos em que resultaram provados, atenta a natureza jurídica dos deveres que a lei pretende impor ao agente.

Recorrendo à figura do homem médio, conclui-se que é do conhecimento comum entre os empresários deste ramo a proibição de venda de tabaco a menores no interior dos seus estabelecimentos, bem como a obrigatoriedade de possuírem dispositivo electrónico ou sistema bloqueador que impeça o acesso a menores de 18 anos de idade a máquina de venda automática de tabaco.

A sociedade arguida tinha o dever de adoptar a conduta adequada à lei em causa, na medida em que o comerciante tem o dever de se informar sobre as obrigações legais que regem a sua actividade comercial, designadamente quanto à existência do obrigatório dispositivo electrónico ou sistema bloqueador que impeça o acesso a menores de 18 anos de idade a máquina de venda automática de tabaco.

Acresce a circunstância de tais obrigações legais já se encontrarem previstas há tempo suficiente na ordem jurídica, para que a sociedade arguida se pudesse orientar e agir em conformidade com as normas em vigor, especialmente por terem sido amplamente difundidas junto dos mais variados órgãos de comunicação social as medidas de prevenção e restrição de consumo de tabaco.

Assim, e uma vez que não podem estas regras ser ignoradas e desprezadas por parte dos agentes económicos, não se compreende que a sociedade arguida não tivesse providenciado no sentido de que o incumprimento não ocorresse, pelo que se conclui pela censurabilidade da sua ação.

De acordo com a lei, as contra-ordenações são imputadas a título de dolo, quando o agente tem conhecimento e consciência da ilicitude da sua actuação (elemento cognitivo) e mesmo assim revela a intenção ou vontade consciente e livre de realizar o facto (elemento volitivo), prevendo-o e aceitando-o como consequência directa, necessária ou possível da sua conduta.

Ao verificar-se a intenção ou vontade consciente e livre de realizar o facto, prevendo-o e aceitando-o como consequência possível da sua conduta, tal enquadra-se na actuação com dolo eventual, sendo, neste caso, indispensável que a realização do tipo de ilícito seja representada pelo agente como consequência possível da sua conduta e que o mesmo se conforme com essa possibilidade.

Ora, no caso sub judice, a sociedade arguida sabia, previu e aceitou a realização dos factos ilícitos, porquanto conhecia a obrigação de possuir dispositivo electrónico ou sistema bloqueador que impedisse o acesso a menores de 18 anos de idade à máquina de venda automática de tabaco, optando por não o fazer, conformando-se com os resultados daí advenientes, pelo que se considera que agiu com dolo eventual.

Face aos dados constantes no excerto decisório da entidade administrativa podemos afirmar que a mesma cumpriu com os desideratos legais acima enunciados? E na negativa, quais as consequências dessas omissões?

Relativamente à primeira questão o que se constata é que:

Relativamente aos factos, objectiva e subjectivamente, imputados à recorrente, a decisão ora em crise é praticamente omissa, limitando-se a fazer menção a um dia e hora e depois a transcrever relatos de autos, na realidade num primeiro momento no item II de fls.72, sob a epígrafe matéria de facto, limita-se a narrar uma dada data e o que ficou plasmado no auto de noticia e depois transcreve o ali vertido.

Realidade que repete no item IV, sob a epígrafe de Fundamentação da matéria de direito.

No tocante à culpa, dolo, modalidade do dolo ou negligencia, nada se menciona nos factos probandos, tecendo-se depois considerações de natureza genérica sobre o dolo, concluindo-se depois que a recorrente actuou com dolo eventual, sob o n.º2 do item V, a propósito da determinação da medida da coima (vide fls. 76).

Por ultimo relativamente à análise critica da prova, cujo teor se revela fundamental para se tomar conhecimento do iter decisório da recorrida, a mesma limita-se a transcrever um conjunto de dados levados ao processo, documentais e testemunhais e depois conclui que os agentes é que têm razão porque disseram o contrário das testemunhas da recorrente e gozam de “força de fé pública subjacente”.

Com o devido respeito, a formula encontrada para concluir-se pela prova de um dado facto corresponde a tudo menos a uma análise critica da prova, pelo contrário escuda-se numa constatação acrítica, que é a fé pública de um auto e de um depoimento, mais uma vez, salvo o devido respeito, uma análise não se pode escudar numa mera conclusão subjectiva incapaz de se impor aos destinatários da mesma, afirmar-se de forma imotivada que os depoentes, porque interessados não merecem credibilidade e que outros, porque revestidos de autoridade, gozam de uma áurea de fé pública, não nos diz nada, aliás estaria encontrada a formula mágica para obter decisões céleres e sem grandes explicações, sendo certo que o que nos diz o art.º 99º do Código de Processo Penal é que “o auto é o instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram os actos processuais a cuja documentação a lei obrigar e aos quais tiver assistido quem o redige, bem como a recolher declarações, requerimentos, promoções e actos decisórios orais que tiverem ocorrido perante aquele”.

Trata-se de um documento que goza da característica de autenticidade a que alude o art.º 169º do Código Processo Penal nos precisos termos narrados no art.º 99º, ou seja quanto aos termos em que se desenrolaram os actos, mas não quanto à prova dos factos, que, como sabemos, são por natureza controvertidos.

A decisão da entidade administrativa não respeita, pois, os ditames legais de uma decisão final, cujo paralelismo com o direito penal não pode deixar de ser feito nos termos acabados de enunciar, na realidade se é certo que estamos ante uma área do direito conhecida como direito penal secundário, onde o grau de exigência não se pode reconduzir a uma sentença penal, a decisão, ainda que nesta área, porque pode coarctar direitos fundamentais, tem que obedecer a uma estrutura que respeite minimamente os princípios da legalidade e do contraditório, realidade que não sucede na presente situação face às apontadas omissões.

Com efeito não basta lançar, como que a esmo, para uma decisão final um conjunto de actos perpetrados em sede administrativa e concluir-se pela culpabilidade do recorrente com a aplicação de uma coima de milhares de euros, o que importa são os factos, a prova dos mesmos, a sua subsunção jurídica e o dispositivo, desideratos que, como se explicitou, não se mostram de todo cumpridos pela recorrida.

Acresce que, como também já se enfatizou, a decisão é omissa relativamente aos elementos subjectivos do tipo, matéria relativamente à qual se pronunciou o acórdão de fixação de jurisprudência do STJ de 20 Nov. 2014, Processo 17/07, onde se exarou que: “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art.° 358° do Código Processo penal”.

Face ao teor da mencionada jurisprudência a falta de alguns elementos caracterizadores do tipo subjectivo do ilícito, a integração de deficiências não consubstancia uma alteração não substancial dos factos, e nestes termos sendo o processo despachado para julgamento, sem ter passado pela instrução, impõe-se a rejeição da acusação, por a mesma ser nula e por ser manifestamente infundada ao não conter a narração dos factos.

Concluindo-se pela violação dos aludidos ditames legais pela entidade recorrida há agora que responder à segunda questão supra enunciada, qual seja a consequência para o processo.

Não se encontra previsto no RGCO qual a consequência processual da falta de requisitos da decisão, pelo que deverão aplicar-se os preceitos do processo criminal relativos às decisões condenatórias, em consonância com o que dispõe o referido art.º 41º,n.º1 do RGCO, considerando-se nula a decisão da entidade administrativa por violação do estatuído nos art.ºs nos art.ºs 374º, n.º2 e 3º, e 379º,n.º1, alínea a),ambos do C.P.P.

Quanto à consequência processual desta nulidade, dispõe o artigo 64°, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 433/82 que "o despacho pode ordenar o arquivamento do processo, absolver o arguido ou manter ou alterar a condenação".

Pela análise do n.º 5 do citado preceito, verificamos que a absolvição está pensada para os casos em que não se prova a prática de factos suficientes para a prática de uma contra-ordenação.

No presente caso, nem sequer está em causa a apreciação do mérito da questão, pelo que entendemos que a única solução aplicável é a do arquivamento dos autos, sendo que se afasta assim do regime do Código de Processo Penal, mas porque o Decreto-lei n.º 433/82 tem uma norma que expressamente difere daquele regime.

Contudo ainda que assim não se entendesse de acordo com o regime legal aplicável ao caso em apreço a actuação tem de ser dolosa ou negligente, pelo que só por este aspecto considerar, sem mais, que existiu uma actuação dolosa, quando nada se refere a este propósito no elenco dos factos provados é revelador, e reforça a conclusão, que a decisão da entidade administrativa é igualmente nula por falta de elementos factuais essenciais à caracterização do tipo, mormente quanto ao seu elemento subjectivo merecendo igualmente, neste conspecto, despacho de rejeição conforme entendimento do STJ.

(…)

Em face do exposto, uma vez que à decisão contra-ordenacional lhe faltam os requisitos previstos no n.º1 do art.º58 do RGCO, considero a decisão proferida pela entidade recorrida nula por violação do estatuído nos art.ºs 374º, n.º2 e 3º, e 379º,n.º1, alínea a),ambos do C.P.P, aplicáveis ex vi do art.º 41º,nº1 do RGCO, determinando o ulterior arquivamento dos autos nos termos do disposto no art.º64º do RGCO”

III- Da análise dos fundamentos do recurso

Como é sabido, e resulta do disposto nos artº 368º e 369º ex-vi artº 424º nº 2 , todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:

Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.

Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes à matéria de facto, e, dentro destas, pela impugnação alargada, se tiver sido suscitada e depois dos vícios previstos no artº 410º nº 2 do Código do Processo Penal.

Por fim, das questões relativas à matéria de Direito.

No caso concreto, não se colocando em crise a factualidade, as únicas questões prendem-se com o determinar se a decisão administrativa contém todos os elementos necessários à sua validação.

Entende o recorrente que não. Nas suas conclusões repete mesmo que estes elementos estão lá, na decisão … mas não diz onde. E seria tão fácil que dissesse onde se encontram.

Ao invés deixa esse trabalho de busca a este Tribunal. Acontece que o Srº Juiz buscou e não encontrou. E nesta Relação procurámos e não encontrámos.

De acordo com o disposto no artº 58º nº 1 do RGCO “ A decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter: a) A identificação dos arguidos; b) A descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas; c) A indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão; d) A coima e as sanções acessórias.”

Ora, vista a decisão administrativa a mesma identifica a arguida, refere a factualidade objectiva – mas não a subjectiva - , refere a prova em que assenta, tudo elementos a que se reporta a al. a) do nº 1 do preceito supra referido.

A decisão refere também as normas pelas quais se pune a arguida.

Quanto à fundamentação da mesma, o Tribunal a quo entendeu que a mesma é praticamente inexistente. Refere-se mesmo que “No tocante à culpa, dolo, modalidade do dolo ou negligencia, nada se menciona nos factos probandos, tecendo-se depois considerações de natureza genérica sobre o dolo, concluindo-se depois que a recorrente actuou com dolo eventual, sob o n.º2 do item V, a propósito da determinação da medida da coima (vide fls. 76).

Por último relativamente à análise critica da prova, cujo teor se revela fundamental para se tomar conhecimento do iter decisório da recorrida, a mesma limita-se a transcrever um conjunto de dados levados ao processo, documentais e testemunhais e depois conclui que os agentes é que têm razão porque disseram o contrário das testemunhas da recorrente e gozam de “força de fé pública subjacente”.”

Não podemos deixar de concordar com a posição assumida pelo Tribunal a quo a qual subscrevemos.

Adiantaremos ainda alguns pontos:

- Em primeiro lugar o facto do direito contra-ordenacional ser rotulado como direito penal secundário não significa que as autoridades administrativas possam incorporar em fórmulas ou pacotes as diversas infracções que vão sindicando. Vale por dizer que cada caso é um caso e não uma “chapa”. Referências genéricas ao dolo enquanto elemento da infracção de nada interessam. O que interessa é saber se, no caso concreto, existiu dolo (ou negligência). Para se poder fazer essa afirmação teria sido necessário indagar não se os comerciantes deveriam saber da obrigação mas sim como é que a máquina foi posta em funcionamento (se o foi como a autoridade administrativa o refere), em que condições e por ordem de quem. Só com este conhecimento se poderia concluir por uma conduta dolosa ou até negligente.

- Em segundo lugar – e aqui é uma crítica à decisão recorrida – confundem-se dois prismas: o da nulidade da decisão que derivaria da ausência dos elementos necessários à sua perfeição, designadamente a invocação do elemento subjectivo, da consciência da ilicitude e da culpa e ausência de análise crítica da prova e o prisma do erro de decisão.

Na verdade, quando o Tribunal a quo menciona que se valorou de forma errada o valor do auto e a “fé pública” do mesmo já não está a sindicar a ausência de análise critica da prova, está a referir-se especificamente a um erro na apreciação da prova.

Ora, a decisão recorrida estriba-se na ausência de elementos essenciais na decisão administrativa e é esta falta que permite a decisão por mero despacho.

Seja como for, não só a decisão administrativa não contém em si a alegação do elemento subjectivo da infracção como não existe análise crítica da prova.

Vejamos, pois.

A autoridade administrativa, lesta que foi em levantar o auto e instruir o processo, refere que decide com base, entre outros na defesa do recorrente, mas, como refere o Srº Juiz, decide em função da qualidade da testemunha.

A autoridade administrativa, confrontada com a versão da defesa, decide pela versão dos seus agentes pela simples e pura razão que são agentes da ASAE.

O Srº Juiz salienta e bem o erro que tal representa.

Na decisão recorrida assume-se que um facto ocorreu porque os polícias disseram que assim foi. A força da farda suplantou-se à força da evidência. Colocada numa situação de dúvida e não se demonstrando uma ou outra versão como foi o caso, optou-se não pela absolvição pela dúvida mas sim pela condenação em razão do valor da farda.

Resta acrescentar que a posição assumida na decisão administrativa é uma forma de revogar o artigo 127º do Código de Processo Penal (aplicável subsidiariamente a meteria contra-ordenacional )e impor, substituindo o princípio do acusatório, o princípio do inquisitório em processo penal/contraordenacional e impingir uma forma tabelada de apreciação probatória.

Uma tese que defenda a prova do facto “por força da fé pública subjacente” apenas permite introduzir uma grotesca ferramenta inquisitória num processo acusatório, uma presunção de que os factos ocorreram como os agentes do OPC referem, uma inversão descarada do ónus probatório, enfim uma escandalosa violação da presunção de inocência. A adjectivação impõe-se.

Ora, temos para nós, que, de facto, não é só porque alguém, designadamente um polícia diz que algo se passou que os Tribunais, acriticamente, aceitam que assim seja.

Impunha-se, no caso vertente, que a autoridade administrativa tivesse optado por uma das versões com base em factos ou raciocínios que sustentassem a sua posição e não na escolha da qualidade e interesse da testemunha. Não o tendo feito, tendo valorado de forma errada a prova que carreou, bem andou o Srº Juiz ao sancionar tal forma de apreciação probatória.

Claro, está, repete-se, que o que se aponta à decisão não radica numa ausência de uma fundamentação da matéria de facto. Radica numa errada interpretação da prova.

A ausência existe, como referido, e é anterior pois que os elementos da infracção não constam da mesma.

Pelo exposto, improcede o recurso nesta parte.

O recorrente alega ainda, como que subsidiariamente, que se esta era a posição do Mmº Juiz deveria ter dado à autoridade administrativa a possibilidade de se pronunciar atento o disposto no artº 70º nº 2 do RGCO.

A arguida em sede de contra-alegações refere que a tal faculdade foi conferida à ASAE, o que não corresponde à verdade e resulta da análise dos autos.

A arguida refere também que, a não ter sido cumprido o disposto no artº 70º nº 2 do RGCO referido, estaremos perante uma mera irregularidade que há muito se mostra sanada (artº 123º do C.P.P.).

Quer-nos parecer que não qualquer nulidade, nem qualquer irregularidade.

Vejamos:

Dispõe o artº 70º nº 1 e 2 do RGCO que “1 - O tribunal concederá às autoridades administrativas a oportunidade de trazerem à audiência os elementos que reputem convenientes para uma correcta decisão do caso, podendo um representante daquelas autoridades participar na audiência. 2 - O mesmo regime se aplicará, com as necessárias adaptações, aos casos em que, nos termos do n.º 3 do artigo 64.º, o juiz decidir arquivar o processo.” (sublinhado nosso).

A intervenção da autoridade administrativa está desenhado, prima facie, para a audiência.

A sua intervenção na decisão por despacho é feita com as necessárias adaptações.

Temos para nós que o juiz só deve fazer intervir as autoridades administrativas quando tal intervenção tenha por escopo a produção de “uma correcta decisão do caso” como se refere no nº 1 do citado artº 70º do RGCO.

Se, ao se aprestar a decidir por despacho o Juiz considerar que a autoridade administrativa pode, de alguma forma, auxiliar de molde a uma correcta decisão, então o juiz tem o poder dever de a chamar aos autos. Contudo, se porventura (como é o caso) a decisão está de tal modo eivada de vícios que a sua recuperação é impossível não tem (nem pode) o juiz chamar tal autoridade aos autos por se tratar de acto inútil e, como tal, proibido. Este é o sentido da expressão “com as necessárias adaptações” constante do artº 70º nº 2 do RGCO.

A Srª Procuradora-Geral Adjunta, no seu douto parecer, após considerar que a razão assistia ao recorrente, refere que, a existir a apontada nulidade, a sua consequência não é o arquivamento dos autos mas sim a remessa da decisão à autoridade administrativa para reformulação.

Independentemente da bondade da afirmação o certo é que tal hipotética consequência da decisão não é objecto do presente recurso nem pode a Exmª PGA conformar o mesmo a partir do parecer que emite.

Dito de outra forma: teria de ser o recorrente a, em sede de alegações e conclusões de recurso, vir suscitar a questão de, em caso de afirmação de nulidade da decisão, terem os autos de regressar à fase administrativa. Na verdade, conforme jurisprudência pacífica, de resto, na melhor interpretação do artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso deve ater-se às conclusões apresentadas pelo recorrente. Isto, é claro, sem prejuízo do conhecimento oficioso de qualquer dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal [Acórdão nº 7/95 do STJ, publicado no DR I-A, de 28/12/95,].

O acto processual – requerimento de interposição - de recurso da sentença do Ministério Público é apto para vincular este tribunal a decidir sobre o mérito da solicitação expressa no mesmo. Constitui um acto processual, jurídico, onde o sujeito processual manifesta uma declaração de vontade (discordância com a decisão), visa determinado efeito jurídico (a revogação da decisão).

Já o parecer do Ministério Público, entendido como a expressão do conhecimento sobre determinada questão sem visar efeito algum (como declaração de ciência), limita-se a uma actividade consulente (neste sentido, Germano Marques Da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol.3, 2015, pág.343) não sendo, pois, apto a alterar os termos da pretensão inicial que, neste caso, foi a simples revogação da decisão proferida e a sua substituição “por outra que aprecie o mérito da causa ou dar-se oportunidade à autoridade administrativa para se pronunciar” (conclusão 18ª).

E nem sequer se diga que aquilo que s faz foi apontar uma decorrência lógica do decidido. Na verdade, não é indiferente, do ponto de vista do recorrido, um arquivamento ou uma remessa para anterior fase a fim de colmatar falhas. Se o recorrente pretendia este efeito e não aquele deveria ter pugnado pelo mesmo em sede recursal de molde a habilitar este Tribunal a decidir.

Dispositivo

Por todo o exposto acordam os juízes que compõem esta 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso mantendo a douta decisão recorrida.

Sem custas por não serem devidas.

Notifique.

Acórdão elaborado pelo 1º signatário em processador de texto que o reviu integralmente sendo assinado pelo próprio e pela Veneranda Juíza Adjunta.

Lisboa e Tribunal da Relação, 23 de Janeiro de 2019

Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira

-Relator -

Maria Teresa Féria de Almeida

-1ª Adjunta -