1583/24.5PRPRT.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. O bem jurídico tutelado pelo crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249º do C. Penal, é, em primeira linha, o poder paternal, a tutela e o direito de guarda judicialmente fixado e, reflexamente, o interesse do menor.

II. Para efeitos do preenchimento da alínea a) do nº 1 do art. 249º do C. Penal, a acção típica, subtrair menor, significa retirá-lo, sem autorização, do domínio de quem legalmente o tem a cargo, de modo a impossibilitar, de facto, o exercício dos poderes-deveres relativos à sua guarda.

III. Encontrando-se o progenitor no exercício efectivo, total ou parcial, das responsabilidades parentais, não pode preencher o tipo da alínea a) do nº 1 do art. 249º do C. Penal.

IV. Atento o bem jurídico tutelado, caberão no âmbito de protecção da norma da alínea a), do nº 1 do art. 249º do C. Penal as seguintes situações:

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue aos pais, quer por força da lei, quer por decisão proferida em processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais ou em processo de divórcio;

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue a um terceiro, na sequência de processo tutelar cível (arts. 1907º e 1918º do C. Civil);

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue a curador provisório nomeado na sequência de confiança administrativa com vista à adopção; e,

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue a um curador provisório no âmbito de confiança judicial com vista à adopção, ou no âmbito de uma medida de promoção e protecção de confiança judicial a pessoa ou instituição com vista à adopção.

V. Os factos que fundamentam o MDE em execução, à luz do direito português, colocam-nos perante um menor a quem foi aplicada pelo Juiz de Menores uma medida de acolhimento residencial no decurso da qual, a progenitora o retirou da instituição de acolhimento, e com ele abandonou o país. Uma vez que a guarda da instituição onde se encontrava acolhido o menor não resultou directamente da atribuição de responsabilidades parentais pela lei [como sucede com os progenitores dos menores], e também não resultou de decisão proferida em processo tutelar cível, nem de procedimento a que são aplicáveis as regras do processo tutelar cível, atentos o bem jurídico tutelado e o âmbito de protecção da norma da alínea a) do nº 1 do art. 249º do C. Penal, devemos concluir que a conduta da recorrente não preenche a sua previsão.

VI. Não constituindo os factos que fundamentam o MDE em execução o crime de substracção de menor, p. e p. pelo art. 249º, nº 1, a) do C. Penal português, não se verifica o requisito da dupla incriminação, previsto no art. 2º, nº 3 da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, não sendo, por conseguinte, admissível a entrega da recorrente às autoridades judiciárias da República Francesa.

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. Por acórdão de 22 de Janeiro 2025, do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido nos autos de mandado de detenção europeu emitido pela Procuradoria da República junto do Tribunal de ..., da República Francesa, foi decidido determinar a sua execução contra a requerida AA, com os demais sinais nos autos, com a consequente entrega da mesma, para efeitos de procedimento criminal, às autoridades judiciárias da República Francesa.

Inconformada com a decisão, recorre para o Supremo Tribunal de Justiça a requerida AA, formulando no termo da motivação as seguintes conclusões:

1º O presente recurso visa a revogação do acórdão recorrido que determinou a execução do MDE emitido pelas autoridades Judiciais Francesas – para entrega da Recorrente AA, para efeitos de procedimento criminal pelos factos mencionados no MDE, com expressa menção que a Recorrente não renunciou à regra da especialidade.

2º Em primeiro lugar dir-se-á, desde logo, que a Recorrente desconhece – porque o MDE não indica – se é procurada para efeitos de procedimento penal, tampouco se foi condenada, por sentença transitada em julgado, por um qualquer Tribunal Judicial de ..., pela prática do crime de subtração de menor, punível à luz do Código Penal Francês, com uma pena máxima de 3 anos segundo a decisão recorrida, mas que o MDE omite, estando a ser reclamada a sua entrega pelo Estado Francês.

3º Isto porque desconhecemos na íntegra o teor da decisão que atribuiu o exercício da regulação das responsabilidades parentais e quem é/são os detentores dos poderes-deveres inerentes à guarda e cuidados da criança pois subtrair representa retirar a quem de direito, sendo que o MDE também não menciona.

Sem prescindir,

4º A infração que fundamenta o MDE, no caso o crime de substração de menor não consta do elenco de catálogo do preceituado no n.º 2 do art.º 2 da Lei 65/2003.

5º Depois, com facilidade se aquilata que, o crime de subtração de menor não é um “crime de rapto, sequestro ou tomada de reféns” previsto e punido na alínea q) do n.º 2 do art.º da lei mencionada.

6º Por outro lado, a Recorrente na qualidade de procurada opôs-se e não consentiu na sua entrega ao Estado Francês enquanto membro de emissão, e essa oposição fundamenta-se na existência de causa de recusa de execução do MDE à luz do art.º 21,n.º 2 da Lei 65/2003.

7º O facto que motiva a emissão do MDE não constituir infração punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infração não incluída no n.º 2 do art.º 2 da Lei 65/2003.

8º Irrefutável, é, ainda que o crime – a ter sido praticado – foi total ou parcialmente cometido em Portugal – o que constitui causa de recusa de facultativa de execução do MDE, nos termos do art.º 12, n.º 1, al. h) ponto i da Lei 65/2003.

9º Logo, existirão mais concretas vantagens pela não entrega da Recorrente ao estado franceses e são justificadas por razões de vida, segurança e integridade física, bem como de uma maior prevalência de laços familiares da requerida e do menor ao território português em detrimento da prevalência da jurisdição do estado emissor do MDE.

10º Em conclusão, a Recorrente, não tem antecedentes criminais no nosso País e ela e o seu filho encontram-se bem inseridos em termos sociais em Portugal, existindo, por isso maiores vantagens ou utilidade na concretização da recusa do MDE, mostrando-se justificada a prevalência da jurisdição nacional sobre o estado emissor na investigação e conhecimento da infração constante do MDE.

11º Por todo o exposto, impõe-se concluir que deve ser recusada a execução do MDE.

12º Como se vê, a execução do MDE contende com direitos fundamentais da Recorrente e da criança.

13º Por fim, foram violadas as seguintes normas jurídicas, art.º 2, n.º 2, al. q), art.º 21, n.º 2, art.º 12., n.º 1, al. h) ponto i – todos da Lei 65/2003, art.º 249, nº1, al. a), art.º 7.º, ambos do Código Penal, art.º 24.º, art.º 25.º, art.º 27.º da Constituição da República Portuguesa.

Nestes termos, e nos mais em Direito consentidos que vós, Venerandos Juízes Conselheiros, muito doutamente suprireis, se requer seja o presente recurso julgado procedente nos, exatos termos supra expostos.

Para que, pela vossa douta palavra, se cumpra a consueta Justiça.

O recurso foi admitido por despacho de 4 de Fevereiro de 2025.

Respondeu ao recurso a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, formulando no termo da contramotivação as seguintes conclusões:

- O mandado de detenção europeu foi emitido em conformidade com as exigências legais.

- À requerida, que teve acesso livre aos autos e que deduziu a sua oposição, foi oralmente dado conhecimento do seu teor aquando da audição de detida.

- Foi concedido e respeitado o contraditório.

- Os factos descritos no mandado consubstanciam o crime de subtracção de menor previsto e punido no código penal português, estando verificada a dupla incriminação.

- O tribunal pronunciou-se sobre todas as questões de que tinha que conhecer.

- O acórdão está devidamente fundamentado.

- Não há violação de lei ou de princípios de Direito.

- O recurso deve ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a decisão nos seus precisos termos.

Colhidos os vistos, foram os autos presentes à conferência, cumprindo agora decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A) Âmbito do recurso

Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que, a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. As conclusões constituem, pois, o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso.

Consistindo as conclusões num resumo do pedido, portanto, numa síntese dos fundamentos do recurso levados ao corpo da motivação, entre aquelas [conclusões] e estes [fundamentos] deve existir congruência.

Deste modo, as questões que integram o corpo da motivação só podem ser conhecidas pelo tribunal ad quem se também se encontrarem sumariadas nas respectivas conclusões. Quando tal não acontece, deve entender-se que o recorrente restringiu tacitamente o objecto do recurso.

Por outro lado, também não deve ser conhecida questão referida nas conclusões, que não tenha sido tratada no corpo da motivação (Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol. 3, 2020, Universidade Católica Editora, pág. 335 e seguintes).

Assim, atentas as conclusões formuladas pela recorrente, as questões a decidir no presente recurso, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são:

- A de saber se faltam requisitos de conteúdo ao mandado de detenção europeu em execução;

- A de saber se está verificado o motivo de não execução facultativa do mandado de detenção europeu previsto no art. 12º, nº 1, h) da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto.

B) Dos factos

Retira-se do acórdão recorrido e do mandado em execução que a matéria de facto provada relevante a considerar, com vista à resolução das questões suscitadas no recurso, é a seguinte:

1. O Ministério Público junto deste Tribunal da Relação de Coimbra promoveu a execução do Mandado de Detenção Europeu emitido pelas autoridades francesas, Tribunal de ..., contra a requerida AA, nascida em .../.../1997 (de acordo com a data indicada no auto interrogatório para validação da detenção, embora no mandado de detenção europeu venha indicada a data de .../.../1997), natural de ... – Brasil, filha de BB e de CC, titular do passaporte ...44, com residência em França em Boulvard

2. O Mandado de Detenção Europeu foi emitido pelas Autoridades Judiciárias da República Francesa para efeitos do procedimento criminal.

3. O Mandado de Detenção Europeu mostra-se inserido no Sistema de Informação Schengen com o registo nº ...01, foi cumprido pelos agentes da Polícia Judiciária no dia 13/12/2024, pelas 16:00 horas, que detiveram a requerida na cidade do

4. Em termos de descrição factual consta do formulário A o seguinte : - no dia 01.07.2024, em ... (França), o menor DD, nascido em ... de ... de 2023 em ..., filho do casal AA e EE, foi objeto de decisão de medida de assistência na educação de criança, por sentença de 28 de setembro de 2023 do juiz de menores de .... A decisão foi tomada devido ao estado de fragilidade da mãe, que estava a ter um impacto significativo nos cuidados prestados a uma criança com menos de um ano de idade. A criança foi confiada durante um ano ao serviço de assistência social para infância de ..., e foi acolhida, juntamente com a mãe, no centro infantil e familiar daquele Departamento francês, situado em

No dia 1 de julho de 2024, AA alegou que ia ao parque e abandonou o centro residencial com o filho.

As investigações efetuadas permitiram apurar que foi ajudada e teve a cumplicidade de outra pessoa residente no centro. Alguns dias antes, ela tinha dito a FF que poderia conseguir documentos de identidade falsos com a ajuda da sua mãe, que vive em Portugal, e fugir para o Brasil. Queria ir-se embora porque receava vir a ser separada do filho, depois de o centro ter comunicado vários episódios que punham em causa a sua capacidade de se responsabilizar e cuidar de forma autónoma filho, que na altura tinha 9 meses.

Assim, no dia 1 de julho de 2024, AA deixou o centro residencial, levando o filho e um saco de fraldas. Uma pessoa amiga deixou-a então de carro no centro de .... Depois disso, os investigadores perderam-lhe o rasto. O pai da criança também não recebeu quaisquer informações novas sobre o filho. Além disso, EE confirmou que AA queria sair de França. AA poderá ter ido para Portugal, onde vive a sua mãe. No dia 18 de junho de 2024, a Sra. D. CC enviou uma carta para o juiz de menores de ..., através de um advogado português. Nessa carta, dizia que queria que a filha AA fosse morar com ela em Portugal, juntamente com filho dela, DD. AA está em fuga desde 1 de julho de 2024 com o filho, em violação da decisão judicial relativa à proteção do seu filho.

Mais, segundo o estado de emissão, a requerida é indiciada como suspeita da prática de um crime de subtração de menor por progenitor legítimo, por um período superior a 5 dias, em local desconhecido de quem exerça o poder de guarda do menor, crime punido com pena até 3 anos de prisão.

5. No Mandado de Detenção Europeu a requerida é indicada como suspeita da prática de um crime de subtração de menor por progenitor legítimo, por um período superior a 5 dias, em local desconhecido de quem exerça o poder de guarda do menor, previsto e punido pelos artigos 227º.-9 1º., 227º-7, , 227-29, 228-1 paragrafo 1 al.2, 131-30 al.1 do Código Penal (e 378º al.2 do Código Civil) Franceses, ao qual cabe pena de prisão até 3 anos.

6. Aquando da audição da requerida, nos termos do artigo 18º da Lei nº.65/2003, esta declarou opor-se à sua entrega às autoridades francesas e não renunciou ao princípio da especialidade.

7. A requerida tem nacionalidade brasileira.

8. A requerida reporta que veio viver com a mãe, que reside em Portugal há cerca de 20 anos.

9. Para além da mãe também a sua irmã, reside em Portugal, há cerca de 5 anos.

10. No dia 5/05/23, a requerente submeteu manifestação de interesse junto da Agência para a Integração, Migrações e Asilo, para a concessão de autorização de residência, ao abrigo do lei de imigração, encontrando-se a aguardar a sua aceitação.

Factos não provados:

- [Não se provou que] A requerida desconhece, porque o MDE não indica, se é procurada para efeitos de procedimento penal ou se foi condenada, por sentença transitada em julgado, por um qualquer Tribunal Judicial de ..., pela prática do crime de subtração de menor, punível à luz do Código Penal Francês.

C) Do direito

Da falta de requisitos de forma e de conteúdo do mandado de detenção europeu em execução

1. Alega a recorrente – conclusões 2 e 3 – desconhecer, porque não o indica o mandado de detenção europeu, se é procurada para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de pena imposta por sentença transitada do Tribunal de ..., pela prática de crime de subtracção de menor, punível pelo C. Penal francês, bem como, desconhecer a decisão que regulou o exercício das responsabilidades parentais e os detentores dos poderes-deveres inerentes à guarda do menor, seu filho. Por outro lado, continua – conclusões 4, 5 e 7 –, o crime de subtracção de menor não consta do elenco do nº 2 do art. 2º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, não é subsumível à previsão da alínea q) do nº 2 do referido art. 2º, por não se tratar de crime de rapto, sequestro ou tomada de reféns, e o facto deu causa à emissão do mandado de detenção europeu não constitui crime na lei portuguesa.

No corpo da motivação, reportando-se a este último aspecto, densificou a alegação, dizendo que, muito embora tenha sido judicialmente decidida a medida de assistência de educação da criança, tendo a mesma sido confiada ao serviço de assistência para a infância, desconhece se as responsabilidades parentais foram atribuídas em conjunto aos pais ou só ao serviço de assistência social, sendo certo que, ‘subtrair’ significa retirar a quem de direito, e que saiu de França com o filho e veio para Portugal, com o consentimento do pai deste, com o qual contacta, dando-lhe conhecimento do bem estar do menor.

Vejamos.

a. A Decisão-Quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13.06.2002 criou a Ordem de Detenção Europeia, que substituiu o sistema clássico do complexo e lento processo de extradição, por um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, fundado em procedimentos expeditos e com prazos reduzidos, mas salvaguardando sempre os direitos constitucionais de defesa.

Dando cumprimento a esta decisão-quadro, o legislador nacional aprovou, pela Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, o regime jurídico do Mandado de Detenção Europeu [doravante, MDE], definindo-o no art. 1º, nº 1 como, uma decisão judiciária emitida por em Estado membro com vista à detenção e entrega por outro Estado membro de uma pessoa procurada para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas da liberdade, estabelecendo o nº 2 do mesmo artigo que, o mandado de detenção europeu é executado com base no princípio do reconhecimento mútuo e em conformidade com o disposto na presente lei e na Decisão-Quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de Junho.

Assim, o MDE é uma decisão judiciária emitida por um Estado membro – Estado de emissão – visando a detenção e entrega por outro Estado membro – Estado de execução – de pessoa procurada, seja para efeitos de procedimento criminal, seja para efeitos de cumprimento de pena ou de medida de segurança privativas da liberdade, que se executa com base no princípio do reconhecimento mútuo e sem controlo da dupla incriminação do facto, nos casos previstos no nº 2 do art. 2º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, e com controlo da dupla incriminação, nos casos subsumíveis à previsão do nº 3 do mesmo artigo. É, pois, um regime simplificado de entrega, entre autoridades judiciárias dos diversos Estados membros, de pessoas condenadas ou suspeitas, para efeitos de execução de sentenças que apliquem pena de prisão ou medida de segurança de duração não inferior a quatro meses, ou para efeitos de procedimento criminal por factos puníveis, pela lei do Estado de emissão, com pena ou medida de segurança privativas da liberdade de duração máxima não inferior a doze meses.

O MDE é executado com base no princípio do reconhecimento mútuo, mas a lei não define o seu conteúdo e a sua extensão. Estes devem ser densificados com recurso ao direito da União Europeia e à jurisprudência do TJUE relativa à interpretação das respectivas disposições.

O núcleo do princípio do reconhecimento mútuo consiste em a decisão definitiva da autoridade judiciária competente e em conformidade com o direito do respectivo Estado membro, dever ter efeito directo e pleno em todo o território da União Europeia, o que vale dizer que, as autoridades competentes do Estado membro onde a decisão pode ser executada, devem prestar a sua colaboração à respectiva execução, como se fosse decisão tomada por autoridade competente desse mesmo Estado (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Julho de 2023, processo nº 107/23.6YRGMR.S1, in www.dgsi.pt). Como se pode ler neste aresto, a autoridade judiciária do Estado de execução está obrigada a executar o MDE que, emitido em conformidade com o formulário anexo, observe os requisitos legais, ficando reservado àquela autoridade o controlo da execução e de emissão da decisão de entrega, que só pode ser recusada nos casos de não execução obrigatória e não execução facultativa (arts. 11º, 12º e 12º-A da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto) ou na falta de prestação de garantias que possam ser exigidas (art. 13º da mesma lei). Também no acórdão deste Supremo Tribunal de 22 de Maio de 2024 (processo nº 55/24.EVR.S1, in www.dgsi.pt) se afirma que tem sido sublinhado em jurisprudência uniforme do TJUE que o princípio do reconhecimento mútuo assenta em noções de equivalência e de elevado grau de confiança mútua nos sistemas jurídicos dos Estados-Membros da UE, alicerçada no respeito pelos direitos fundamentais consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e na Convenção Europeia dos Direitos Humanos. O direito da União assenta na premissa fundamental segundo a qual cada Estado‑Membro partilha com todos os outros Estados‑Membros, e reconhece que estes partilham com ele, uma série de valores comuns nos quais a União se funda, como precisado no artigo 2.º TUE. Esta premissa implica e justifica a existência da confiança mútua entre os Estados‑Membros no reconhecimento desses valores e, portanto, no respeito do direito da União que os aplica (Acórdãos de 25 de julho de 2018, Minister for Justice and Equality (Falhas do sistema judiciário), C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, n.º 35; e de 15 de outubro de 2019, Dorobantu, C‑128/18, EU:C:2019:857, n.º 45).

Compreende-se assim, que no processo de execução do MDE a intervenção do Estado de execução se limite à verificação da regularidade do mandado, à verificação dos seus requisitos formais (art. 3º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto), à verificação de eventuais motivos de não execução (arts. 11º, 12º e 12º-A da mesma lei) e ainda, ao exame da observância dos direitos fundamentais. Na verdade, a decisão do Estado emitente do MDE, desde que seja tomada por autoridade judiciária competente à luz do direito interno daquele Estado e em conformidade com aquele direito, tem um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União, produzindo a decisão judiciária do Estado emitente efeitos pelo menos equivalentes a uma decisão tomada pela autoridade judiciária nacional (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Maio de 2012, processo nº 27/12.0YRCBR.S1, in www.dgsi.pt).

Em suma, estamos perante um instrumento destinado a reforçar a cooperação entre as autoridades judiciárias dos Estados membros da União Europeia, entre os quais se contam a República Francesa e a República Portuguesa.

b. O âmbito de aplicação do MDE encontra-se definido no art. 2º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, que dispõe no seu nº 1 que, [o] mandado de detenção europeu pode ser emitido por factos puníveis, pela lei do Estado membro de emissão, com pena ou medida de segurança privativas da liberdade de duração máxima não inferior a 12 meses ou, quando tiver por finalidade o cumprimento de pena ou de medida de segurança, desde que a sanção aplicada tenha duração não inferior a 4 meses.

O MDE emitido pela República Francesa visa a detenção e entrega da recorrente para efeitos de procedimento criminal, tal como consta do ponto 2 dos factos provados.

Com efeito, é o que resulta, inequivocamente, do MDE em execução nos autos. Assim, e designadamente, com referência ao formulário em anexo mencionado no art. 3º, nº 1 da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, no campo b) Decisão que fundamenta o mandado de detenção, 2. Sentença com força executiva, consta «Sem objecto (caso não julgado)», no campo c) Indicações relativas à duração da pena, 1. Duração máxima da pena ou medida de segurança privativa s da liberdade aplicável à(s) infracção/infracções, consta «3 anos de prisão», e 2. Duração da pena ou da medida de segurança privativas da liberdade proferida, consta «Sem objecto (caso não julgado)».

Por outro lado, não só a recorrente é assistida nos autos por Ilustre Mandatário, como resulta da acta da sua audição no Tribunal da Relação de Coimbra, em 16 de Dezembro de 2024 (referência ...90), que antes de iniciar as suas declarações, foi informada pela Exma. Juíza Desembargadora que a ouviu, das razões da sua detenção e apresentação em juízo.

É, pois, carecida de fundamento a afirmação de que o MDE em execução não indica o fim para que é solicitada a sua detenção e entrega às autoridades judiciárias da República Francesa, bem como é incompreensível a sua afirmação de desconhecimento da finalidade do mandado.

Do mesmo modo, constando do ponto 4 dos factos provados que, por sentença de 28 de Setembro de 2023, proferida pelo Juiz de menores de ..., o menor DD, nascido a ... de ... de 2023, filho da recorrente, foi sujeito a medida de assistência educativa, tendo sido confiada pelo período de um ano aos serviços de Ajuda Social de ..., e acolhido juntamente com a mãe, no centro da infância e da família daquele departamento, em ..., e que, no dia 1 de Julho de 2024, a recorrente deixou este centro residencial, levando consigo o filho, estando em fuga desde então, não se compreende a afirmação de que desconhece a decisão que regulou o exercício das responsabilidades parentais e os detentores dos poderes-deveres inerentes à guarda do menor.

b. Atentemos agora, na problemática da dupla incriminação, suscitada pela recorrente.

Dos “considerandos” 1, 5 e 6 da Decisão-Quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13.06.2002, resulta claramente expresso que o objectivo fixado pela União Europeia de tornar-se um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, impõe a eliminação da extradição entre os Estado membros e a sua substituição por um sistema simplificado de entrega entre autoridades judiciárias, de pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execução de sentenças ou de procedimento criminal, que permita superar as dificuldades e morosidade inerentes ao sistema tradicional substituído, constituindo o mandado de detenção europeu, pela decisão-quadro criado, a primeira concretização do princípio do reconhecimento mútuo no âmbito penal, qualificado como pedra angular da cooperação judiciária. A construção desse espaço de liberdade, segurança e justiça pressupõe a existência de valores e bens jurídicos comuns a serem tutelados pelo Direito Penal, aceitando os Estados membros a incriminação de condutas que afectem tais valores como consequência da sua partilha, independentemente do nomen juris de cada sistema jurídico nacional, dispensando, quanto a eles, a verificação da dupla incriminação, sendo esta a função do catálogo de incriminações que constam do art. 2º, nº 2 da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Janeiro de 2007, processo nº 06P4707, in www.dgsi.pt).

i) O nº 2 do art. 2º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, enumera as infracções puníveis, nos termos da legislação do Estado de emissão, com pena ou medida de segurança privativas da liberdade de duração máxima não inferior a três anos, relativamente às quais, será concedida a entrega da pessoa procurada com base num MDE, sem controlo da dupla incriminação do facto.

Contam-se, entre elas [alínea q)], o crime de rapto, o crime de sequestro e o crime de tomada de reféns. No formulário do MDE em execução, no campo e) Infracção ou infracções, I, não se mostram indicadas, como infracções puníveis no Estado de emissão, os «Enlèvement, séquestration et prise d’otage».

Por sua vez, o crime de subtracção de menor por progenitor legítimo, por um período superior a 5 dias, em local desconhecido de quem exerça o poder de guarda do menor [como consta do ponto 4 dos factos provados] – talvez melhor dito, o crime de subtracção de menor por ascendente, de quem exerce o poder paternal ou a quem o menor foi confiado pela autoridade judiciária, por mais de cinco dias, em local desconhecido de quem exerce aquele poder ou a quem o menor foi confiado [cfr. campo e), II do formulário] – não consta do elenco do nº 2 do art. 2º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto.

O crime de cuja prática é a recorrente suspeita e que deu origem à emissão do MDE em execução, não se confunde com os crimes de rapto, sequestro ou tomada de reféns [de enlèvement, séquestration et prise d’otage].

No C. Penal Francês o rapto, o sequestro e a tomada de reféns estão previstos no Capítulo IV, «Des atteintes aux libertés de la personne», tutelando, portanto, o bem jurídico liberdade pessoal, enquanto a subtracção de menor [abreviando, para maior facilidade, o nomen dado] está prevista no Capítulo VII, «Des atteintes aux mineurs et à la famille», tutelando, ao que supomos, o interesse do menor.

O mesmo acontece no C. Penal Português, onde o rapto, o sequestro e a tomada de reféns estão previstos no Livro II, Título I, Capítulo IV, «Dos crimes contra a liberdade pessoal», tutelando o bem jurídico liberdade pessoal, enquanto a subtracção de menor se encontra prevista no Título IV, Capítulo I, «Dos crimes contra a família, os sentimentos religiosos e o respeito devido aos mortos», tutelando o bem jurídico interesse do menor, para uns, ou poder paternal ou de tutela, para outros [como, infra, melhor se verá].

Sendo verdade, como entende a recorrente, que o crime de subtracção de menor não é subsumível à previsão da alínea q) do nº 2 do art. 2º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, afastada fica a possibilidade de ser concedida a sua entrega com dispensa do controlo da dupla incriminação do facto.

ii) Dispõe o nº 3 do art. 2º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto que, [n]o que respeita às infracções não previstas no número anterior só é admissível a entrega da pessoa reclamada se os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu constituírem infracção punível pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação.

Resulta desta disposição legal que a entrega da pessoa procurada por infracção não prevista no nº 2 do mesmo artigo, só é admissível, se os factos justificadores da emissão do mandado de detenção europeu constituírem a prática de crime.

Para o TJUE na apreciação do requisito da dupla incriminação deve a autoridade do Estado de execução verificar se os factos que dão corpo à infracção na decisão da autoridade do Estado de emissão, também seriam passíveis de sancionamento penal se tivessem ocorrido no Estado de execução, ou seja, deve a autoridade do Estado de execução verificar, não, se o interesse protegido pelo Estado de emissão foi violado, mas se, na hipótese de a infracção em causa ter ocorrido no Estado de execução, se teria considerado que um interesse semelhante, protegido pelo seu Direito, tinha sido violado (acórdão de 11 de Janeiro de 2017, Grundza, processo C-289/15, ECLI:EU:C:2017:4). Numa outra decisão, o TJUE entendeu que, para se determinar a verificação do requisito da dupla incriminação do facto, é necessário que os factos que deram origem à emissão do MDE também constituam infracção no Direito do Estado de execução, não se exigindo, no entanto, a correspondência exacta entre os elementos constitutivos daquela, previstos pela lei do Estado de emissão e pela lei do Estado de execução, nem a correspondência exacta entre a denominação da infracção, na lei de cada um dos mesmos Estados (acórdão de 14 de Julho de 2022, processo C-168/21, ECLI:EU:2022:558).

Dito isto, não sendo a infracção que deu origem ao MDE em execução subsumível à previsão da alínea q) do nº 2 do art. 2º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, e afastada, portanto, a possibilidade de dispensa do controlo da dupla incriminação do facto, cumpre verificar se está ou não verificado o requisito da dupla incriminação, sendo certo que a recorrente se pronunciou pela negativa, o Ministério Público entende que o mesmo está verificado, e o acórdão recorrido se pronunciou, quanto a esta questão, como segue: «(…). Os factos pelos quais a requerida está indiciada são factos puníveis com pena de prisão de 3 anos pela lei do Estado membro de emissão e, por seu lado, à luz do ordenamento jurídico português a conduta é passível de integrar um crime previsto no artigo 249.º nº 1 alínea a) do Código Penal - (cuja modalidade tipificada nesta alínea consiste em retirar o menor do lugar, espaço ou instituição a quem se encontra legitimamente confiado) -, sendo punida com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias. Desta forma, o facto que motiva a emissão do Mandado de Detenção Europeu constitui infração punível de acordo com a lei portuguesa e de acordo com a lei francesa, sendo em ambas as jurisdições, punível com pena “não inferior a 12 meses”. (…)».

Pois bem.

Os factos que, de acordo com o MDE em execução, justificaram a sua emissão são, em síntese, os seguintes:

- DD nasceu a ... de ... de 2023, em ..., França, sendo filho de AA, cidadã brasileira, e de EE;

- Por decisão de 28 de Setembro de 2023, do Juiz de Menores de ..., o menor DD foi sujeito a medida de colocação em assistência educativa, tendo sido confiado pelo período de um ano, aos Serviços de Protecção Social à Infância de ..., e acolhido com a mãe, no Centro da Infância e da Família do departamento, situado em ...;

- A medida de colocação em assistência educativa de que foi alvo o menor DD foi decretada pelo Juiz de ... devido às fragilidades da mãe, com forte impacto na assunção do encargo de uma criança com menos de um ano de idade;

- No dia 1 de Julho de 2024, AA, com o pretexto de uma saída no parque, deixou o centro de acolhimento levando consigo o filho e um saco com fraldas, foi transportada de carro para o centro de ..., não mais sendo vista, encontrando-se em fuga desde então;

- Alguns dias antes de 1 de Julho de 2024, AA havia confidenciado a FF que pretendia fugir para o Brasil, por estar convencida de que iria ser separada do filho, devido a vários incidentes assinalados pelo centro de acolhimento, pondo em causa a sua capacidade de ter a cargo, de forma autónoma, o filho, então, com nove meses;

- EE não tem notícias do filho e confirmou que AA queria deixar a França;

- AA deve encontrar-se em Portugal, onde reside a sua mãe, pois esta, por intermédio de advogado português, dirigiu uma carta ao Juiz de Menores de ..., em 18 de Junho de 2024, na qual manifestou o desejo de que a filha se reunisse a si em Portugal, juntamente com o DD.

Importa ainda reter que, tal como consta da acta da audição da recorrente no Tribunal da Relação de Coimbra, de 16 de Dezembro de 2024, aí se identificou à Exma. Juíza Desembargadora que a ouviu, como sendo solteira. Por outro lado, a circunstância de a recorrente ter estado acolhida, juntamente com o filho, na referida instituição de assistência social e de mencionar, quer na oposição à entrega, quer na motivação do recurso, que o pai do menor não tem residência fixa, significa que entre ambos não existia coabitação.

Vejamos, então, se estes factos, vistos à luz do Direito Penal português são susceptíveis de configurarem a prática de um crime, designadamente, a prática de um crime de subtracção de menor.

iii) Integrado no Livro II Parte especial, Título IV Dos crimes contra a vida em sociedade, Capítulo I Dos crimes contra a família, os sentimentos religiosos e o respeito devido aos mortos, Secção I Dos crimes contra a família, do C. Penal, o art. 249º tipifica o crime de subtracção de menor como segue:

1. Quem:

a) Subtrair menor;

b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou

c) De modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento;

é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

2. Nos casos previstos na alínea c) do nº 1, a pena é especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.

3. O procedimento criminal depende de queixa.

O tipo legal em causa [na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro] resulta da opção do legislador em assegurar o cumprimento de normas jurídicas integradas no universo do Direito da Família, mediante a sua colocação sob o manto do Direito Penal, opção que a doutrina vem criticando, pela sua duvidosa oportunidade e eficácia (Damião da Cunha, Comentário Conimbricense do Código Penal, obra colectiva, Tomo II, 2ª Edição, 2022, Gestlegal, pág. 793 e André Lamas Leite, O Crime de Subtracção de Menor – Uma Leitura do Reformado art. 249º do Código Penal, Julgar, Edição da ASJP, 7, 2009, pág. 100).

Trata-se de um crime comum, no que respeita às alíneas a) e b) do nº 1, de um crime específico impróprio, no que respeita à alínea c) do mesmo número, de um crime de resultado no que respeita às alíneas a) e b) do mesmo número, de um crime de mera actividade, no que respeita à alínea c) do mesmo número, de um crime de dano e de um crime de execução vinculada, que tem como elementos constitutivos do respectivo tipo:

[Tipo de ilícito objectivo]

A acção típica, podendo revestir três modalidades:

- A subtracção de menor;

- A determinação do menor a fugir por meio de violência ou de ameaça com mal importante; e

- O incumprimento, de forma repetida e injustificada, do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, mediante a recusa, atraso ou embaraço significativo à sua entrega ou acolhimento;

[Tipo de ilícito subjectivo]

- O dolo, o conhecimento e a vontade de praticar o facto, em qualquer das modalidades previstas no art. 14º do C. Penal;

[Tipo de culpa]

- A realização do facto típico com culpa dolosa enquanto atitude contrária ou indiferente à violação do bem jurídico, pressuposta a consciência da ilicitude da conduta.

Não é consensual a definição do bem jurídico tutelado por esta incriminação.

Damião da Cunha entende que o crime de subtracção de menor, relativamente às alíneas a) e b) do nº 1 do art. 249º do C. Penal, protege os poderes-deveres que cabem a quem esteja encarregado de menor – os titulares do exercício das responsabilidades parentais, ou da tutela, seja em que modalidade for, portanto, os progenitores, pessoas terceiras ou pessoas colectivas a quem o menor tenha sido confiado –, embora reconheça que esta protecção visa assegurar o bem estar deste, e relativamente à alínea c) do mesmo número e artigo, tutela a estabilidade da regulamentação do exercício das responsabilidades parentais (Comentário Conimbricense do Código Penal, obra colectiva, Parte Especial, Tomo II, 2ª Edição, 2022, Gestlegal, págs. 797-798). Para Paulo Pinto de Albuquerque o bem jurídico tutelado é o poder paternal ou o poder de tutela sobre o menor, aqui não se incluindo os poderes conferidos a outras pessoas que não têm a guarda do menor, v.g., os poderes referidos nos arts. 1907º, nº 2 e 1919º do C. Civil (Comentário do Código Penal, 3ª Edição actualizada, 2015, Universidade Católica Editora, pág. 912-913). André Lamas Leite afirma que o bem jurídico tutelado é, predominantemente, o interesse dos progenitores no cumprimento da decisão reguladora das responsabilidades parentais (O Crime de Subtracção de Menor – Uma Leitura do Reformado art. 249º do Código Penal, Julgar, Edição da ASJP, 7, 2009, pág. 128). Ana Teresa Leal, considera que o bem jurídico protegido é o poder paternal, a tutela e o direito de guarda fixado em decisão judicial, pois que garante o estabelecido nos arts. 1906º a 1908º e 1935º do C. Civil, e ainda o direito ao exercício sem entraves ilícitos dos conteúdos ínsitos às responsabilidades parentais, sendo reflexamente tutelado o direito do menor ao integral cumprimento do regime fixado para o exercício das responsabilidades parentais (Data Venia, A Tutela Penal das Responsabilidades Parentais, O Crime de Subtracção de Menor, Ano 2, Nº 3, 2015, pág. 419).

Já Clara Sottomayor defende que o valor tutelado pela norma é o interesse da criança e a sua opinião (Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 5ª Edição, 2015, Almedina, pág. 136). Por sua vez, Maria da Conceição Cunha entende que o bem jurídico tutelado é, em primeiro plano, o interesse da criança, que tem direito a permanecer numa família que a cuide, ajudando-a a crescer sem intromissões que afectem a sua integridade física e psíquica, assim se protegendo os poderes-deveres dos titulares das responsabilidades parentais, da tutela ou pessoas, singulares ou colectivas, a quem o menor tenha sido confiado (A Tutela Penal da Família e do Interesse da Criança: Reflexão acerca do crime de subtracção de menor e a sua distinção face aos crimes de sequestro e de rapto de menores, Direito Penal: Fundamentos Dogmáticos e Político-Criminais, 1ª Edição, 2013, Coimbra Editora, págs. 920-923). Finalmente, para André Teixeira dos Santos, o bem jurídico protegido com a incriminação são os interesses do menor em ser cuidado e amado por quem detém a sua guarda e, incidentalmente, como bem jurídico meio, os direitos do progenitor necessariamente apontados para o bem-estar daquele (Do Crime de Subtracção de Menores nas “Novas” Realidades familiares, Julgar, Edição da ASJP, 12, 2010, pág. 233).

Estamos perante duas orientações, uma, que elege como bem jurídico primeiro o poder paternal, a tutela e o direito de guarda judicialmente fixado e, reflexamente, o interesse do menor, e outra, que coloca em primeiro plano o interesse do menor e, em segundo plano, os direitos de quem tem a sua guarda.

Para nós, o bem jurídico tutelado pela incriminação, atenta a sua conformação legal, é o definido na primeira orientação sem que possa ser esquecido ou subalternizado que o exercício pleno e não sobressaltado do exercício dos poderes inerentes às responsabilidades parentais visa, sempre, assegurar o interesse superior do menor.

Diante das três “modalidades” que pode assumir o crime de subtracção de menor – a subtracção de menor stricto sensu, a determinação do menor à fuga mediante violência ou ameaça e o incumprimento do regime de convivência do menor estabelecido na regulação do exercício das responsabilidades parentais –, só a primeira está em causa nos autos, pelo que, apenas nos referiremos ao respectivo tipo (para uma visão dos três tipos, acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 9 de Maio de 2024, processo nº 580/16.9T9OER.L1.S1, in www.dgsi.pt).

A letra da lei – Quem subtrair menor –, pelo laconismo que reveste, carece de interpretação, que faremos com a brevidade que se impõe.

Por menor, entende-se, quem não tiver ainda completado dezoito anos de idade (art. 122º do C. Civil) ou não seja emancipado (arts. 132º e 133º do C. Civil).

Subtrair menor significa retirá-lo, sem autorização, do domínio de quem legalmente o tem a cargo, de modo a impossibilitar, de facto, o exercício dos poderes-deveres relativos à sua guarda. Assim, a subtracção implica a separação física entre o menor e o titular dos poderes-deveres, e deve ser impeditiva do respectivo exercício, o que significa que deve durar algum tempo, deve durar o tempo suficiente para impedir ou perturbar, de forma significativa, o exercício do núcleo essencial dos referidos poderes (Damião da Cunha, op. cit., pág. 800-801 e Ana Teresa Leal, op. cit., pág. 433).

Conjugando o bem jurídico tutelado, com o tipo legal, diremos, com Damião da Cunha (op. cit., págs- 799-800) que, sempre que o agente se encontre no exercício efectivo das responsabilidades parentais (total ou parcial) relativamente aos actos da vida corrente (recorrendo a uma formulação do art. 1906º-3 do CC) só poderá preencher a tipicidade prevista na alínea c), o que vale dizer que o progenitor que se encontre no exercício efectivo das responsabilidades parentais não pode preencher o tipo da alínea a) do nº 1 do art. 249º do C. Penal.

Assim, atento o bem jurídico tutelado, caberão no âmbito de protecção da norma da alínea a), do nº 1 do art. 249º do C. Penal as seguintes situações:

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue aos pais, quer por força da lei, quer por decisão proferida em processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais ou em processo de divórcio;

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue a um terceiro, na sequência de processo tutelar cível (arts. 1907º e 1918º do C. Civil);

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue a curador provisório nomeado na sequência de confiança administrativa com vista à adopção; e,

- A subtracção do menor quando o mesmo se encontra entregue a um curador provisório no âmbito de confiança judicial com vista à adopção, ou no âmbito de uma medida de promoção e protecção de confiança judicial a pessoa ou instituição com vista à adopção (Ana Teresa Leal, op. cit., pág. 436 e seguintes; em sentido contrário, ao que parece, incluindo também no âmbito de protecção da norma as situações previstas nas alíneas e) e f) do art. 35º da Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo – doravante LPCJP –, André Teixeira dos Santos, op. cit., pág. 226).

Aqui chegados.

iv) Resulta da factualidade descrita no MDE em execução, supra sintetizada, que a recorrente é mãe do menor DD, sendo cidadã brasileira, residia em França, onde o menor nasceu.

Resulta da mesma factualidade que escassos vinte dias após o nascimento do menor DD, o Juiz de Menores de ..., por decisão de 28 de Setembro de 2023, constatando a fragilidades da mãe, com forte impacto na sua capacidade para assegurar satisfatoriamente a guarda de uma criança desta idade, colocou o menor DD em assistência educativa, confiando-o pelo período de uma ano, aos Serviços de Protecção Social à Infância de ..., , vindo o menor a ser acolhido, acompanhado da mãe, no Centro da Infância e da Família, em

Resulta ainda da mesma factualidade que, no dia 1 de Julho de 2024, a recorrente deixou o centro de acolhimento, levando consigo o filho.

A recorrente esteve em fuga até 13 Dezembro de 2024, data em que foi detida no ..., na sequência da emissão do presente MDE.

Resulta, complementarmente provado que, a recorrente não é casada com EE, pai do menor.

Face à lei portuguesa, é inquestionável que a recorrente seria titular [eventualmente, uma das pessoas titulares] do exercício das responsabilidades parentais relativas ao filho DD (art. 1912º do C. Civil). E o mesmo sucede, face à lei francesa (art. 373-2 do respectivo Código Civil).

Porque o MDE em execução não continha os elementos necessários à compreensão da natureza da decisão tomada pelo Juiz de Menores de ..., foi solicitado às autoridades judiciárias francesas o envio de cópia da decisão.

Da documentação enviada (referência ...44) – comunicada à recorrente –, com relevo para a questão em análise, resulta que:

- O processo de assistência educativa relativo ao menor DD foi regulado pelos arts. 375º e seguintes do Código Civil francês e pelos arts. 1181º e seguintes do Código de Processo Civil francês;

- As fragilidades da recorrente, reconhecidas pelo Juiz de Menores de ..., que estão na base da aplicação, em 28 de Setembro de 2023, da medida de confiança do menor DD à Assistência Social à Infância, por um ano, no quadro de um acolhimento mãe-filho, no centro de acolhimento parental, consistem em adição de álcool e em adição de estupefacientes;

- Tendo ocorrido incidentes vários no centro de acolhimento, o último dos quais, em 27 de Junho de 2024, no qual a recorrente, sob a influência das referidas adições, colocou o menor em perigo, em 15 de Julho de 2024 [portanto, já depois da fuga], o Juiz de Menores proferiu decisão modificando a medida de acolhimento, pondo termo ao acolhimento mãe-filho, com suspensão dos direitos dos progenitores, e decretou a proibição de o menor sair de território francês;

- Em 20 de Setembro de 2024, o Juiz de Menores de ... profere nova sentença em matéria de assistência educativa, na qual, reconhecendo que o menor DD se encontra numa situação de perigo acentuado, depois de a recorrente ter, com ele, saído do centro de acolhimento parental, dadas as já referidas fragilidades desta, que não lhe permitem garantir ao menor os cuidados adequados, sem apoio significativo, revelando a sua fuga a incapacidade de priorizar as necessidades de segurança do menor, renova a medida de confiança do menor ao Serviço de Assistência à Infância de ..., pelo período de uma ano, com termo a 30 de Setembro de 2025, referindo ainda que «[o]s direitos dos pais serão mantidos e poderão ser revistos quando a criança for encontrada».

As medidas relativas à assistência educativa, nas quais se inclui a medida aplicada ao menor DD, encontram-se previstas no Livro I – Das pessoas, Título IX – Da autoridade parental, Capítulo I – Da autoridade parental relativamente à pessoa da criança, Secção 2 – Da assistência educativa [arts. 375 a 375-9] do Código Civil francês.

Estabelece o art. 375 deste código:

Se a saúde, a segurança ou a moral de um menor não emancipado estiverem em perigo, ou se as condições da sua educação ou do seu desenvolvimento psíquico, afectivo, intelectual e social estiverem gravemente comprometidas, podem ser decretadas medidas de assistência educativa pelo tribunal, a requerimento dos progenitores, ou de um deles, da pessoa ou do serviço a quem a criança tenha sido confiada ou do tutor, do próprio menor ou do Ministério Público.

(…).

Dispõe o art. 375-3 do mesmo diploma:

Se a protecção da criança o exigir, o juiz de menores pode decidir confiá-la:

1º Ao outro progenitor;

2º A outro membro da família ou a terceiro digno de confiança;

3º A um serviço administrativo de apoio social à infância;

4º A um serviço ou instituição habilitados para o acolhimento de menores;

5º A um serviço ou instituição sanitária ou educativa, comum ou especializada.

(…).

E estabelece o art. 375-7, ainda do mesmo código:

O pai e a mãe da criança a quem foi aplicada uma medida de assistência educativa continuam a exercer todos os poderes da autoridade parental que não sejam inconciliáveis com a medida.

(…).

Embora as medidas relativas à assistência educativa se encontrem previstas, como vimos, no Código Civil francês, elas apresentam manifestas semelhanças com as medidas de promoção e protecção previstas na LPCJP, como resulta do disposto nos arts. 3º, nº 1, 34º e 35º desta lei.

Assim, e muito particularmente, a medida de assistência educativa aplicada pelo Juiz de Menores de ... ao menor DD, prevista no art. 375-3 3º do Código Civil francês, tem clara correspondência com a medida de promoção e protecção de acolhimento residencial, prevista no art. 35º, f) da LPCJP.

Os factos que fundamentam o MDE em execução, vistos à luz do Direito português, colocam-nos perante um menor a quem foi aplicada pelo Juiz de Menores uma medida de acolhimento residencial no decurso da qual, a progenitora o retirou da instituição de acolhimento, e com ele abandonou o país.

Uma vez que a guarda da instituição onde se encontrava acolhido o menor não resultou directamente da atribuição de responsabilidades parentais pela lei [como sucede com os progenitores dos menores], e também não resultou de decisão proferida em processo tutelar cível, nem de procedimento a que são aplicáveis as regras do processo tutelar cível – note-se que, atenta a documentação enviada (referência ...44), só em 15 de Julho de 2024, portanto, depois de concretizada a fuga da progenitora, o Juiz de Menores proferiu decisão modificando a medida de acolhimento, pondo termo ao acolhimento mãe-filho, com suspensão dos direitos dos progenitores, e decretou a proibição de saída do menor de território francês, o que significa que até então, a recorrente exerceu as responsabilidades parentais de forma efectiva –, pelas razões que, supra, se deixaram expostas, atentos o bem jurídico tutelado e o âmbito de protecção da norma da alínea a) do nº 1 do art. 249º do C. Penal, só podemos concluir que a conduta da recorrente não preenche a sua previsão.

Deste modo, não constituindo os factos que fundamentam o MDE em execução o crime de substracção de menor, p. e p. pelo art. 249º, nº 1, a) do C. Penal português, pelo não preenchimento do respectivo tipo objectivo de ilícito, não se verifica, in casu, o requisito da dupla incriminação, previsto no art. 2º, nº 3 da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, não sendo, por conseguinte, admissível a entrega da recorrente às autoridades judiciárias da República Francesa.

v) Em conclusão, não se verificando o requisito da dupla incriminação, previsto no art. 2º, nº 3 da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, por não constituírem os factos que fundamentam o MDE em execução, o crime de subtracção de menor, previsto no art. 249º, nº 1, a) do C. Penal, não pode ser ordenada a sua execução.

Da verificação do motivo de não execução facultativa do mandado de detenção europeu previsto no art. 12º, nº 1, h) da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto

2. Devendo ser recusada, pelas razões que se deixaram expostas em 1., que antecede, a execução do MDE emitido pela República Francesa, com a consequente impossibilidade de entrega da recorrente ao Estado de emissão, fica prejudicado o conhecimento da invocada verificação do motivo de não execução facultativa do mandado, previsto no art. 12º, nº 1, h) da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto.

Resulta do teor do MDE em execução e da documentação enviada pelas autoridades judiciárias da República Francesa, junta aos autos com a referência ...44, que o menor DD, nascido em ... de ... de 2023, filho da recorrente, actualmente residente em Portugal, se encontra em situação de perigo.

Resulta dos autos que a recorrente se encontra sujeita à medida de obrigação de permanência na habitação, decretada por despacho proferido no decurso da sua inquirição em 16 de Dezembro de 2024, no Tribunal da Relação de Coimbra (acta com a referência ...90) e que, por requerimento apresentado pelo Ilustre Defensor em 23 de Dezembro de 2024 (referência ...84), veio indicar como nova morada para efeitos de cumprimento da medida de coacção, a Rua ..., ...,

Assim, deve ser enviada ao Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra – Juízo de Família e Menores da ..., cópia do presente acórdão e da documentação enviada pelas autoridades judiciárias franceses, junta com a referência ...44, para os fins tidos por convenientes.

III. DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que constituem este coletivo do Supremo Tribunal de Justiça, em:

A) Conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogam o acórdão recorrido.

B) Declarar cessadas as medidas de coacção impostas à recorrente.

C) Recurso sem tributação, atenta a sua procedência (arts. 34º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto e art. 513º, nºs 1 do C. Processo Penal, a contrario).

Comunique o presente acórdão, de imediato, ao Tribunal da Relação de Coimbra.

Remeta cópia do presente acórdão, da documentação enviada pelas autoridades judiciárias franceses, junta com a referência ...44, e ainda informação da residência da recorrente, de imediato, ao Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra – Juízo de Família e Menores da

(O acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado pelos signatários, nos termos do art. 94º, nº 2 do C. Processo Penal).

Lisboa, 27 de Fevereiro de 2025

Vasques Osório (Relator)

Jorge Miranda Jacob (1º Adjunto)

Ana Costa Paramés (2ª Adjunta, com voto de vencida)

VOTO DE VENCIDA

Voto vencida o acórdão, pelas seguintes razões que passo a expôr:

Dispõe o art. 249.º, nº1 do Código Penal sob a epígrafe de subtração de menor:

«1- Quem:

a) Subtrair menor;

b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou

c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento;

é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

2- Nos casos previstos na alínea c) do n.º 1, a pena é especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.

3- O procedimento criminal depende de queixa».

Como se afirma no acórdão de que, ora se vota vencido, não é pacifica na doutrina a definição do bem jurídico tutelado por esta incriminação.

«Damião da Cunha entende que o crime de subtracção de menor, relativamente às alíneas a) e b) do nº 1 do art. 249º do C. Penal, protege os poderes-deveres que cabem a quem esteja encarregado de menor – os titulares do exercício das responsabilidades parentais, ou da tutela, seja em que modalidade for, portanto, os progenitores, pessoas terceiras ou pessoas colectivas a quem o menor tenha sido confiado –, embora reconheça que esta protecção visa assegurar o bem estar deste, e relativamente à alínea c) do mesmo número e artigo, tutela a estabilidade da regulamentação do exercício das responsabilidades parentais (Comentário Conimbricense do Código Penal, obra colectiva, Parte Especial, Tomo II, 2ª Edição, 2022, Gestlegal, págs. 797-798). Para Paulo Pinto de Albuquerque o bem jurídico tutelado é o poder paternal ou o poder de tutela sobre o menor, aqui não se incluindo os poderes conferidos a outras pessoas que não têm a guarda do menor, v.g., os poderes referidos nos arts. 1907º, nº 2 e 1919º do C. Civil (Comentário do Código Penal, 3ª Edição actualizada, 2015, Universidade Católica Editora, pág. 912-913). André Lamas Leite afirma que o bem jurídico tutelado é, predominantemente, o interesse dos progenitores no cumprimento da decisão reguladora das responsabilidades parentais (O Crime de Subtracção de Menor – Uma Leitura do Reformado art. 249º do Código Penal, Julgar, Edição da ASJP, 7, 2009, pág. 128). Ana Teresa Leal, considera que o bem jurídico protegido é o poder paternal, a tutela e o direito de guarda fixado em decisão judicial, pois que garante o estabelecido nos arts. 1906º a 1908º e 1935º do C. Civil, e ainda o direito ao exercício sem entraves ilícitos dos conteúdos ínsitos às responsabilidades parentais, sendo reflexamente tutelado o direito do menor ao integral cumprimento do regime fixado para o exercício das responsabilidades parentais (Data Venia, A Tutela Penal das Responsabilidades Parentais, O Crime de Subtracção de Menor, Ano 2, Nº 3, 2015, pág. 419)».

Noutro sentido, defende a Srª. conselheira Clara Sottomayor que o valor tutelado pela norma é o interesse da criança e a sua opinião (Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 5ª Edição, 2015, Almedina, pág. 136). Por sua vez, Maria da Conceição Cunha entende que o bem jurídico tutelado é, em primeiro plano, o interesse da criança, que tem direito a permanecer numa família que a cuide, ajudando-a a crescer sem intromissões que afectem a sua integridade física e psíquica, assim se protegendo os poderes-deveres dos titulares das responsabilidades parentais, da tutela ou pessoas, singulares ou colectivas, a quem o menor tenha sido confiado (A Tutela Penal da Família e do Interesse da Criança: Reflexão acerca do crime de subtracção de menor e a sua distinção face aos crimes de sequestro e de rapto de menores, Direito Penal: Fundamentos Dogmáticos e Político-Criminais, 1ª Edição, 2013, Coimbra Editora, págs. 920-923).

Finalmente, para André Teixeira dos Santos, o bem jurídico protegido com a incriminação são os interesses do menor em ser cuidado e amado por quem detém a sua guarda e, incidentalmente, como bem jurídico meio, os direitos do progenitor necessariamente apontados para o bem-estar daquele (Do Crime de Subtracção de Menores nas “Novas” Realidades familiares, Julgar, Edição da ASJP, 12, 2010, pág. 233).

Defendemos nós que a ratio legis contida no artigo 249.º do CP é, em primeiro lugar, a proteção dos interesses do menor e reflexamente o poder paternal, a tutela e o direito de guarda judicialmente fixado, mas, entendido aquele poder, como uma forma de levar a cabo o interesse do menor e não a protecção do poder paternal dos progenitores isoladamente considerado e desligado do interesse do menor. De resto a justificação para a existência daqueles poderes-deveres é o bem-estar do menor.

Dai que perfilhemos a posição da Sr.ª Conselheira Clara Sottomayor (ob. cit.) que defende que o valor tutelado pela norma é o interesse da criança, posição que encontra eco nas posições defendidas por Maria da Conceição Cunha e André Teixeira dos Santos, tudo conforme já supra referido.

Verifica-se, assim, em nosso entender, o crime de subtracção de menor p. e p. pelo art. 249.º, n.º1, al. a), do Cód. Penal), quando se “retirar” o menor do lugar, do espaço e do círculo da pessoa (ou da instituição) a quem está confiado judicialmente, independentemente do poder paternal continuar a caber, designadamente, aos pais, sendo que este será ajustado/ limitado na medida estritamente necessária ao cumprimento da medida de entrega judicial.

Para além da posição discordante sobre o bem jurídico protegido primordialmente pela norma, também, não concordamos com a posição defendida no acórdão, no seguimento em que nele se defende que «sempre que o agente se encontre no exercício efectivo das responsabilidades parentais (total ou parcial) relativamente aos actos da vida corrente (recorrendo a uma formulação do art. 1906º-3 do CC) só poderá preencher a tipicidade prevista na alínea c), o que vale dizer que o progenitor que se encontre no exercício efectivo das responsabilidades parentais não pode preencher o tipo da alínea a) do nº 1 do art. 249º do C. Penal»

Por outas palavras, defende o acórdão, que se o agente tiver, total ou parcialmente, o poder paternal (e, ainda que a guarda do menor lhe tenha sido retirada temporariamente pelo Tribunal competente e entregue a terceira pessoa singular ou instituição), como no caso em apreço, o agente não comete o crime de subtração de menores previsto na al.a), do n.º1 do art 249º do C. Penal porque é detentor, ainda que de forma limitada ou residual das responsabilidades parentais.

As alterações dos arts. 1901º a 1912º do Código Civil pelo art. 1º da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro assumiram um modelo democrático de família – concebida também como centro privilegiado de relações afectivas – em que a relação entre pais e filhos se baseia no respeito mútuo e na particular atenção a prestar às necessidades do filho como ser em desenvolvimento, sem minimizar a actividade de supervisão da educação e formação do filho, mas no contexto de uma relação interactiva em que as crianças e jovens, mais do que apenas sujeitos protegidos pelo direito são, eles próprios, titulares de direitos, e de direitos fundamentais reconhecidos juridicamente, como é o caso dos consagrados nos arts. 35º nº 6; 64º nº 2, 67º, 68º e 69º da Constituição da República Portuguesa e em importantes instrumentos de direito internacional, como a Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança de 1989 (arts. 3º, 9º, 18º, 20º e 21º) e a Convenção Europeia Sobre o exercício dos Direitos da Crianças, Estrasburgo de 1996 (art. 1º nºs 2 e 3) (cfr. Marta Santos, A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, Documentação e Direito Comparado, nºs 35/36, 1988, p. 214 e seguintes; Diogo Leite de Campos, Lições de Direito da Família e das Sucessões, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 1997, pág. 370; António H. L. Farinha e Conceição Lavadinho, Mediação Familiar e Responsabilidades Parentais, Coimbra, Almedina, págs. 47, António H. L. Farinha, Relação entre os Processos Judiciais, Infância e Juventude, nº 2/99, Abril - Junho, 1999, pág. 69; Irene Thery, Couple, filiation et parente d´aujourd´hui, Paris, Editions Odile Jacob, 1998, pág. 190).

Deste modo, à luz do novo regime de responsabilidades parentais, em que já não pode, (a não ser em casos excepcionais), falar-se de «progenitor guardião» ou «detentor da guarda» do filho, qualquer dos progenitores pode ou não ser autor material do crime de subtracção de menores do tipo de ilícito, previsto na al. a), do art. 249º nº 1, do C.P. independentemente de ser ou não o detentor das responsabilidades parentais.

No caso concreto do presente MDE resulta dos autos que por decisão de 28 de setembro de 2023, do Juiz de Menores de ..., o menor DD foi sujeito a medida de colocação em assistência educativa, tendo sido confiado pelo período de um ano, aos Serviços de Protecção Social à Infância de ..., e acolhido com a mãe, no Centro da Infância e da Família do departamento, situado em ...;

Mais resulta que tendo ocorrido incidentes vários no centro de acolhimento, o último dos quais, em 27 de junho de 2024, no qual a recorrente, sob a influência das referidas adições, colocou o menor em perigo, em 15 de julho de 2024, portanto já depois da fuga, o Juiz de Menores proferiu decisão modificando a medida de acolhimento pondo termo ao acolhimento mãe-filho, com suspensão dos direitos dos progenitores, e decretou a proibição de o menor sair de território francês,

Em 20 de Setembro de 2024, o Juiz de Menores de ... profere nova sentença em matéria de assistência educativa, na qual, reconhecendo que o menor DD se encontra numa situação de perigo acentuado, depois de a recorrente ter, com ele, saído do centro de acolhimento parental, dadas as já referidas fragilidades desta, que não lhe permitem garantir ao menor os cuidados adequados, sem apoio significativo, revelando a sua fuga a incapacidade de priorizar as necessidades de segurança do menor, renova a medida de confiança do menor ao Serviço de Assistência à Infância de ..., pelo período de uma ano, com termo a 30 de Setembro de 2025, referindo ainda que «[o]s direitos dos pais serão mantidos e poderão ser revistos quando a criança for encontrada».

Decorre do exposto que à requerida foi retirada, desde logo, numa primeira fase, a guarda do menor por um período de um ano e que essa guarda foi atribuída aos Serviços de Protecção Social à Infância de ..., por sentença judicial do juiz de menores, dado que o menor se encontrava em perigo dada a fragilidade das competências da mãe decorrentes da adição por esta de álcool e adição de estupefacientes.

Ora, mal se compreende que perante uma sentença judicial que ordenou a entrega do menor a uma instituição durante o período de um ano, se possa defender que a mãe continua a ter a guarda do menor dada a incompatibilidade objectiva das duas situações. Por outras palavras, entendemos que a medida de acolhimento do menor em instituição, ordenada por sentença judicial é incompatível com a defesa de que a mãe continua a ter a guarda efectiva do menor. E a tal não obsta o facto de a mãe ter sido igualmente acolhida com o filho na mesma instituição, que se compreende, numa prespectiva, de minimizar as consequências da separação física mãe/filho, sobretudo para uma criança de tão tenra idade.

Temos, assim, para nós que, desde logo, a primeira decisão do tribunal de menores de França constituiu uma decisão legal definidora da situação do menor relativamente à sua guarda no âmbito de um processo judicial sendo indiferente para o cumprimento do MDE o nomen júris que cada sistema jurídico atribui ao processo que tece subjacente a aplicação dessa medida.

A medida de assistência na educação do menor aplicada por sentença do juiz de menores de ..., Tribunal de família, devido ao estado de fragilidade da mãe, que estava a ter um impacto significativo nos cuidados prestados a uma criança, encontra, na nossa lei, paralelo na medida de «Acolhimento residencial» prevista no art. 35º, f) da LPCJP.

Por sua o que, a retirada do menor, pela mãe, da instituição a quem estava confiada, por sentença judicial, a guarda do menor por um ano afecta o bem jurídico, protegido pela norma, isto é, o bem-estar do menor e é suscetível de integrar o crime de subtracção de menor p. e p. pelo art. 249.º, n. º1, al. a), do Cód. Penal), verificando-se, assim, o requisito da dupla incriminação, pelo que, nesta parte se encontram reunidos os pressupostos para o cumprimento do MDE.

Só assim não será de acordo com a lei da proteção de crianças e jovens em perigo Lei n.º 147/99 quando a medida aplicada for a da al. g) do art. 35º da citada lei, isto é, quando se verifica a situação da alínea «g) Confiança a pessoa selecionada para a adoção, a família de acolhimento ou a instituição com vista à adoção».

Nesta última situação e só nesta é que ocorre automaticamente a inibição do poder paternal.

Na verdade, como dispõe o art 1978.º do Código Civil «Decretada a confiança judicial do menor ou a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, ficam os pais inibidos do exercício do poder paternal».

Da interpretação a «contrario sensu» resulta que na aplicação de todas as outras medidas de proteção de menores em perigo os pais podem continuar a ser titulares do poder paternal, o qual só é restringido na exacta medida necessária ao cumprimento da medida aplicada (sublinhado nosso).

Na verdade, a guarda de um menor é, apenas, uma das vertentes do poder paternal que não se esgota naquela.

Conforme consta do presente MDE no dia 01.07.2024, em ... (França), o menor DD, nascido em ... de ... de 2023 em ..., filho do casal AA e EE, foi objeto de decisão de medida de assistência na educação de criança, por sentença de 28 de setembro de 2023 do juiz de menores de .... A decisão foi tomada devido ao estado de fragilidade da mãe, que estava a ter um impacto significativo nos cuidados prestados a uma criança com menos de um ano de idade. A criança foi confiada durante um ano ao serviço de assistência social para infância de ..., e foi acolhida, juntamente com a mãe, no centro infantil e familiar daquele Departamento francês, situado em

No caso, o presente MDE é executado com base no princípio da dupla incriminação uma vez que a infração que deu origem ao MDE em execução não é subsumível à previsão da alínea q) do nº 2 do art. 2º da Lei nº 65/2003, de 23 de agosto.

As medidas relativas à assistência educativa, nas quais se inclui a medida aplicada ao menor DD, encontram-se previstas no Livro I – Das pessoas, Título IX – Da autoridade parental, Capítulo I – Da autoridade parental relativamente à pessoa da criança, Secção 2 – apresentam manifestas semelhanças com as medidas de promoção e protecção previstas na LPCJP, como resulta do disposto nos arts. 3º, nº 1, 34º e 35º desta lei.

Assim, e muito particularmente, a medida de assistência educativa aplicada pelo Juiz de Menores de ... ao menor DD, prevista no art. 375-3 3º do Código Civil francês, tem clara correspondência com a medida de promoção e protecção de acolhimento residencial, prevista no art. 35º, f) da LPCJP.

Dispõe o art. artigo 35.º da citada lei que as medidas de promoção e protecção são as seguintes.

«Medidas

1- As medidas de promoção e protecção são as seguintes:

a) Apoio junto dos pais;

b) Apoio junto de outro familiar;

c) Confiança a pessoa idónea;

d) Apoio para a autonomia de vida;

e) Acolhimento familiar;

f) Acolhimento residencial;

g) Confiança a pessoa selecionada para a adoção, a família de acolhimento ou a instituição com vista à adoção.

E, nos termos, do art 50.º da citada lei:

«Acolhimento residencial

1- O acolhimento residencial tem lugar em casa de acolhimento e obedece a modelos de intervenção socioeducativos adequados às crianças e jovens nela acolhidos.

2- As casas de acolhimento podem organizar-se por unidades especializadas, designadamente:

a) Casas de acolhimento para resposta em emergências;

b) Casas de acolhimento para resposta a problemáticas específicas e necessidades de intervenção educativa e terapêutica evidenciadas pelas crianças e jovens a acolher;

c) Apartamentos de autonomização para o apoio e promoção de autonomia dos jovens.

3- Para além das casas de acolhimento, as instituições que desenvolvem respostas residenciais, nomeadamente nas áreas da educação especial e da saúde podem, em situações devidamente fundamentadas e pelo tempo estritamente necessário, executar medidas de acolhimento residencial relativamente a crianças ou jovens com deficiência permanente, doenças crónicas de caráter grave, perturbação psiquiátrica ou comportamentos aditivos, garantindo os cuidados socioeducativos e terapêuticos a prestar no âmbito da execução da medida.

4- A regulamentação do regime de organização e funcionamento das casas de acolhimento de crianças e jovens consta de legislação própria».

Deste modo, encontrando a medida aplicada à menor correspondência na nossa lei e atento os fundamentos supra expostos, entendemos que a retirada do menor, pela mãe, da instituição a quem estava confiada a sua guarda, por sentença judicial do tribunal, de Família, coloca em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação e o desenvolvimento do menor (arts. 1978º, nº 1, d) e e), e 3, e 3º, nº 2, da LPCJP) e, portanto, nessa medida, afecta o bem jurídico protegido pelo tipo de crime de subtracção de menores da al.a), do nº1 do art.249º do Código Penal, isto é, a segurança e o bem estar do menor.

Entendemos, pois, que os factos constantes do MDE são susceptíveis de integrar o crime de subtracção de menor p. e p. pelo art. 249.º, n.º1, al. a), do Cód. Penal, verificando-se, assim, o requisito da dupla incriminação e, portanto, os pressupostos para o cumprimento do MDE.

Em face do exposto, passaria a conhecer da questão seguinte suscitada no recurso, isto é, da verificação do motivo de não execução facultativa do mandado de detenção europeu previsto no art. 12º, nº 1, h) da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto.