IV – Fundamentação de Direito
A Requerente A. instaurou a presente ação urgente, ao abrigo do artigo 85º do RJUE com vista a obter autorização judicial para realizar as obras de urbanização omitidas por parte do promotor da operação urbanística em causa; a ser judicialmente ordenado que a caução prestada ficasse à ordem do Tribunal (a fim de responder pelas despesas com as obras até ao limite do orçamento que junta, devendo o Novo Banco SA ser notificado para o efeito) e a ser judicialmente ordenado que, em caso de insuficiência da caução, os custos das obras fossem suportados pelo Município de (...).
O Tribunal a quo julgou a ação procedente, julgando verificados os pressupostos do artigo 85º do RJUE.
Insurge-se a Recorrente H., LDA, promotora da operação urbanística em causa, contra as decisões proferidas pelo tribunal a quo imputando-lhes erro de julgamento quanto à não verificação o abuso de direito por parte da Requerente A.; erro de julgamento por dispensa da fase da instrução; erro de julgamento na fixação da matéria de facto, erro de julgamento por errada interpretação e aplicação do artigo 85º do RJUE.
Do erro de julgamento por não verificação do abuso de direito (conclusões 3ª a 15ª):
Este erro de julgamento reporta-se a decisão proferida no despacho saneador, no qual a Mm.ª Juíza a quo julgou a exceção do abuso de direito, invocada pela Requerida H., improcedente.
Em face do regime unitário dos recursos, tal como foi acolhido pelo artigo 142º nº 5 do CPTA, a regra é a de que a impugnação dos despachos interlocutórios proferidos no processo se faz com o recurso interposto da decisão final (vide, a este respeito, entre outros, o Acórdão do STA de 18/01/2012, Proc. 0574/10, in, www.dgsi.pt/jsta bem como os Acórdãos do TCA Sul de 27/07/2005, Proc. 00916/05; de 29/11/2007, Proc. 03134/07; de 05/03/2009, Proc. 03480/08; de 15/04/2010, Proc. 05959/10; de 29/04/2010, Proc. 02494/07; de 09/07/2015, Proc. nº 09448/12; de 19/12/2017, Proc. nº 236/14.7BELSB-A, disponíveis in, www.dgsi.pt/jtca, e os acórdãos deste TCA Norte de 13/06/2014, Proc. nº 0352/11.6BEPRT e de 07/04/2017, Proc. nº 02587/15.4BEBRG-A, disponíveis in, www.dgsi.pt/jtcna).
Verteu o despacho saneador sobre a exceção do abuso de direito, suscitada pela Requerida (ora Recorrente) H., LDA, o seguinte entendimento:
“Invoca a Requerida H. o abuso de direito por parte da autora.
Para o efeito afirma que a Requerente não configura um terceiro cujos interesses carecem de ser protegidos ao abrigo do disposto nos artigos 84.º e 85.º do RJUE, pois declarou, na escritura de aquisição dos imóveis ao Novo Banco S.A., ter conhecimento do estado em que se encontram os imóveis e que pela sua condição os adquiria a um preço inferior ao valor de mercado.
Acrescenta que nenhum interesse da Requerente foi lesado, porquanto o preço de aquisição negociado com o Novo Banco, consubstancia um valor bastante inferior ao valor de mercado, pelo facto de os imóveis não se encontrarem servidos de obras de urbanização. Invoca que, com a presente situação o autor pretende obter vantagens patrimoniais de duas formas distintas, quer pela redução dos preços dos lotes, quer pelo acionamento da garantia para a realização das obras de urbanização.
Conclui alegando que a conduta da Requerente “trai a confiança gerada nas partes pelos seus comportamentos” e que esta actua de má-fé ao mover a presente ação, nos contornos em que o faz, mostrando-se verificados e preenchidos os requisitos do instituto do abuso de direito, peticionando a sua absolvição do pedido.
Alegou a Requerente que a falta de realização de obras de urbanização não foi um factor relevante na fixação do preço do negócio de compra e venda dos lotes e que o negócio em causa não contou com a intervenção das Requeridas, pelo que não é legítimo invocar que a sua conduta traiu a confiança gerada pelas partes.
Argumentou ainda que o Novo Banco S.A reclamou o crédito respeitante ao valor da caução, titulado pela garantia bancária, tendo o mesmo sido reconhecido no processo de insolvência da Requerida H., sob condição suspensiva, facto que a esta não pode desconhecer.
Concluiu invocando que que ao intentar a presente acção não se encontra a exceder os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, e pelo seu fim social ou económico.
Vejamos:
Dispõe o artigo 334.º do Código Civil (doravante CC), que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim social ou económico desse direito.
O Abuso do Direito é uma excepção peremptória, de conhecimento oficioso, que implica a absolvição do pedido.
Esta figura consubstancia antes de mais “exercício disfuncional de posições jurídicas”. Por isso, ele pode reportar-se ao exercício de quaisquer situações e não, apenas, ao de direitos subjectivos.” (António Menezes Cordeiro – “Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas” disponível para consulta em portal.oa.pt 2005/artigos-doutrinais/antonio-menezes-cordeiro-do-abuso-do-direito-estado-daquestoes-e-perspectivas-star/).
Não basta que o titular do direito exceda os limites decorrentes da boa-fé, dos bons costumes ou do fim económico e social do seu direito, sendo igualmente necessário que esse excesso seja manifesto e gravemente ofensivo daqueles valores.
Este instituto tem natureza puramente objectiva, “não depende de culpa do agente nem, sequer, de qualquer específico elemento subjectivo. Evidentemente: a presença ou a ausência de tais elementos poderão, depois, contribuir para a definição das consequências do abuso.” (António Menezes Cordeiro, obra citada).
O abuso de direito pode consubstanciar três modalidades, a suppressio, o venire contra factum próprio e o desequilíbrio nas posições jurídicas.
“A suppressio (supressão) abrange manifestações típicas de “abuso do direito” nas quais uma posição jurídica que não tenha sido exercida, em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa fé." (António Menezes Cordeiro, obra citada).
Para que esta modalidade do instituto se considere verificada é necessário para além do não exercício do direito por um certo lapso de tempo, “que o titular do direito se comporte como se o não tivesse ou como se não mais o quisesse exercer, que a contraparte haja confiado em que o direito não mais seria feito valer, que o exercício superveniente do direito acarrete para a contraparte uma desvantagem iníqua.” (veja-se neste sentido o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 19/10/2010, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
Por sua vez, a modalidade venire contra factum proprium, estruturalmente, “postula duas condutas da mesma pessoa, lícitas em si, mas diferidas no tempo. Só que a primeira — o factum proprium — é contraditada pela segunda — o venire. O óbice que justificaria a intervenção do sistema residiria na relação de oposição que, entre ambas, se possa verificar” (António Menezes Cordeiro, obra citada).
Todavia, estão ressalvadas as possibilidades em que o venire assenta numa circunstância justificativa, nomeadamente o surgimento ou a consciência de elementos que determinem a mudança de atitude.
Por fim, a modalidade de desequilíbrio entre o exercício do direito e entre os efeitos dele derivados poderá consubstanciar, nomeadamente, “o exercício de direito sem qualquer benefício para o exercente e com dano considerável a outrem, o da actuação dolosa daquele que vem exigir a outrem o que lhe deverá restituir logo a seguir e o da desproporção entre a vantagem obtida pelo titular do direito exercido e o sacrifício por ele imposto a outrem.” (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferido em 02-07-2009, no processo 1696/037TBFAF.G1, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
A aplicação do instituto do Abuso do Direito deverá ser realizada pelo julgador com especial atenção, devendo a sua verificação ser clamorosa e facilmente apreensível pelo aplicador do direito já que, citando o Acórdão Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 10-11-2016, no processo 0391/16: “Há hoje a tendência para um uso imoderado da figura prevista no art. 334º do Código Civil. Mas o abuso do direito responde, como «ultima ratio», a casos de clamorosa ofensa do sentimento de justiça.”
Ora, sendo o abuso do direito matéria de excepção peremptória impende sobre a Requerida que a invoca o ónus da prova dos factos que integram os respectivos pressupostos, o que no caso em análise não ocorre.
Os factos alegados pela Requerida não são susceptíveis de configurar uma situação de abuso de direito, em qualquer das suas modalidades. Os contornos do negócio através do qual a Requerente adquiriu os lotes integrantes do loteamento cujas obras de urbanização se encontram em discussão nestes autos e as eventuais vantagens patrimoniais daí decorrentes, não relevam para a sua legitimidade para recorrer ao mecanismo processual previsto no artigo 85.º do RJUE.
Os lotes adquiridos pela Requerente e o loteamento e obras de urbanização constituem duas realidades distintas, jurídica e fisicamente.
Do mesmo modo, a Requerida não indica quais os comportamentos da Requerente que teriam gerado uma relação de confiança nas partes, ora quebrada com a propositura da presente acção, sendo que os factos alegados apenas se referem à relação estabelecida entre a Requerente e o vendedor dos imóveis, que, no caso, coincide com a entidade que prestou a garantia bancária que cauciona as obras de urbanização.
Na sequência do supra exposto julgo improcedente a excepção de abuso de direito invocada.”
Fim da transcrição.
A Recorrente insurge-se quanto ao assim decidido nas conclusões 3ª a 15ª do presente recurso.
Contudo, o teor do alegado pela Recorrente não permite abalar a correção do juízo proferido pela Mma Juíza a quo a este respeito.
Alega a Recorrente que a A. adquiriu, ao Novo Banco, S.A., vinte e seis, dos trinta lotes, que compõem o loteamento “Quinta das (...)”, sita em (...), (...), aquisição que ocorreu quatro anos após a declaração de insolvência da Recorrente (ocorrida em 7 de janeiro de 2014, com trânsito em julgado em 4 de fevereiro de 2014). E que a A. adquiriu os referidos lotes abaixo do valor de mercado dos bens, tendo sido determinante para a fixação preço a ausência de conclusão da totalidade das obras de urbanização.
Invoca que a A. pretende obter vantagens patrimoniais de duas formas distintas, quer pela redução dos preços dos lotes, quer pelo acionamento da garantia para a realização das obras de urbanização.
E que ao pretender autorização judicial para executar, por si, mas com recurso a capitais de terceiro – do Município e da Recorrente, através do accionamento de uma garantia prestada por esta há cerca de 20 anos - as obras de urbanização, cuja omissão bem conhecia quando comprou os lotes, manifesta um comportamento repreensível enquadrável na figura do abuso de direito.
Apreciando.
Mesmo que a ausência da conclusão das obras de urbanização tenha sido determinante para a fixação do preço dos vinte e seis lotes adquiridos ao Novo Banco, em outubro de 2018, pela A. (o que é uma realidade diversa da adquisição dos imóveis abaixo do seu valor de mercado), trata-se de uma situação normal e inerente ao comércio jurídico, da qual não se vê que esta tenha retirado benefícios à custa da Recorrente, que já nem era proprietária dos lotes, pois, segundo a H. alega na oposição (cfr. respetivo artigo 27), vendera-os ao Novo Banco nos anos de 2013 e de 2015, e terá obtido o encaixe financeiro por essa venda.
Do facto de, agora, a Recorrente pedir autorização judicial para executar, por si, as obras de urbanização com recurso a capitais de terceiros, nomeadamente ao da ora Recorrente, não emerge que esteja a exercer uma posição jurídica inadmissível face à Recorrente.
Vejamos o que estipula o artigo 85º do RJUE:
| Artigo 85.ºExecução das obras de urbanização por terceiro |
|---|
| 1 - Qualquer adquirente dos lotes, de edifícios construídos nos lotes ou de frações autónomas dos mesmos tem legitimidade para requerer a autorização judicial para promover diretamente a execução das obras de urbanização quando, verificando-se as situações previstas no n.º 1 do artigo anterior, a câmara municipal não tenha promovido a sua execução.2 - O requerimento é instruído com os seguintes elementos:a) Cópia do alvará ou do título da comunicação prévia, nos termos do n.º 2 do artigo 74.º;b) Orçamento, a preços correntes do mercado, relativo à execução das obras de urbanização em conformidade com os projetos aprovados e condições fixadas no licenciamento;c) Quaisquer outros elementos que o requerente entenda necessários para o conhecimento do pedido.3 - Antes de decidir, o tribunal notifica a câmara municipal, o titular do alvará ou o apresentante da comunicação prévia para responderem no prazo de 30 dias e ordena a realização das diligências que entenda úteis para o conhecimento do pedido, nomeadamente a inspeção judicial do local.4 - Se deferir o pedido, o tribunal fixa especificadamente as obras a realizar e o respetivo orçamento e determina que a caução a que se refere o artigo 54.º fique à sua ordem, a fim de responder pelas despesas com as obras até ao limite do orçamento.5 - Na falta ou insuficiência da caução, o tribunal determina que os custos sejam suportados pelo município, sem prejuízo do direito de regresso deste sobre o titular do alvará ou o apresentante da comunicação prévia.6 - O processo a que se referem os números anteriores é urgente e isento de custas.7 - Da sentença cabe recurso nos termos gerais.8 - Compete aos tribunais administrativos de círculo onde se localiza o prédio no qual se devam realizar as obras de urbanização conhecer os pedidos previstos no presente artigo.9 - A câmara municipal emite oficiosamente alvará para execução de obras por terceiro, competindo ao seu presidente dar conhecimento das respetivas deliberações à Direção-Geral do Território, para efeitos cadastrais, e à conservatória do registo predial, quando:a) Tenha havido receção provisória das obras; oub) Seja integralmente reembolsada das despesas efetuadas, caso se verifique a situação prevista no n.º 5. |
|---|
A Recorrente incumpriu a obrigação de executar as obras de urbanização e não podia desconhecer, que, a qualquer momento, mesmo depois transacionar os lotes, ou ser declarada insolvente, poderia ser acionado o mecanismo do artigo 85º do RJUE e, consequentemente, a caução que prestara no ano de 2003 (cfr. facto provado n.º 5 e doc. de fls. 259 do PA) precisamente como garantia da boa e regular execução das obras de urbanização (cfr. artigo 54º do RJUE). Na verdade, o artigo 54.º do RJUE estabelece, no seu n.º1 a obrigação de o requerente do alvará de loteamento prestar caução a garantir a boa e regular execução das obras de urbanização, sendo que o seu n.º2 prescreve que deve esta garantia bancária ser prestada a favor da câmara municipal, mediante garantia bancária autónoma à primeira solicitação, hipoteca sobre bens imóveis propriedade do requerente, depósito em dinheiro ou seguro-caução, devendo constar do próprio título que a mesma está sujeita a atualização e se mantém válida até à receção definitiva das obras de urbanização. Improcede, assim, a alegação da Recorrente de que tinha a convicção justificada e fundada de que jamais iria ser executada a caução que prestara em 2003 (veja-se, ainda, que de 2003 a 2018 mediaram 15 anos, e não 20, contrariamente ao que inculca a Recorrente).
E o meio processual previsto no artigo 85º do RJUE visa precisamente conceder a autorização judicial para um “terceiro”, desde que adquirente dos lotes, de edifícios construídos nos lotes ou de fracções autónomas dos mesmos, para a promoção directa da execução das obras de urbanização. A própria lei, na epígrafe do artigo 85.º do RJUE, utiliza a nomenclatura “terceiro”, pois o requerente da autorização judicial configura-se efectivamente como um terceiro face à relação existente entre o titular do alvará de loteamento e o município, entidade com competência para emitir o alvará. Ou seja, a relação “originária” para a promoção das obras de urbanização estabelece-se entre o titular do alvará, promotor das obras de urbanização, que se comprometeu com a sua realização nos exactos termos aprovados e o município, entidade com competência para atribuir o alvará e para fiscalizar o atempado e integral cumprimento das obrigações impostas.
Como bem aponta a decisão recorrida, a Recorrente não indica quais os comportamentos da A. que teriam gerado uma relação de confiança nas partes (H.- , LDA e município), ora quebrada com a propositura da presente acção.
Nestes termos, o decidido a respeito do abuso de direito invocado pela Requerida (ora Recorrente) H., LDA não merece censura.
Da errada dispensa da fase da instrução (conclusões 16ª a 20ª e 45ª a 52ª) :
Insurge-se a Recorrente contra o facto de o tribunal a quo, por despacho autónomo prévio à prolação da sentença final, ter entendido dispensar a fase da instrução e, consequentemente, indeferido todos os meios de prova indicados pela Recorrente.
Alega que, quer a Recorrente, quer o município, impugnaram e colocaram em causa quer a extensão, quer o custo das obras. E que, na medida em que resulta da posição das partes divergência processual relativamente a estas matérias, está vedada ao tribunal, sem mais, a possibilidade de dispensar a fase da instrução.
Antes de mais cumpre verificar quais as normas processuais a ter em consideração no caso concreto.
A Requerente A. lançou mão do meio processual avulso previsto no artigo 85º do RJUE, supra transcrito.
Ressaltam deste artigo algumas normas de processo, uma das quais é que se trata de um processo urgente.
Como meio processual urgente avulso que é, não contém toda a disciplina processual atinente à sua tramitação, devendo a mesma ser encontrada no CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS (“CPTA”), aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, com as sucessivas alterações, que rege o processo nos tribunais administrativos.
E, no seio do CPTA, importará a disciplina da ação administrativa, que é o meio processual residual e de referência neste código.
É o que resulta do n.º 4 do artigo 36º do CPTA sob a epígrafe “Processos urgentes”, que estipula o seguinte: “Na falta de especificação própria quanto à respetiva tramitação, os processos urgentes previstos em lei especial seguem os termos da ação administrativa, com os prazos reduzidos a metade, regendo-se, quanto ao mais, pelo disposto nos n.ºs 2 e 3 do presente artigo e, em fase de recurso jurisdicional, pelo disposto no artigo 147º”.
À data em que a presente ação foi instaurada (13/12/2018), encontrava-se em vigor o CPTA (Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro) já na sua versão operada pelo DL. nº 214-G/2015, de 2 de outubro, versão que é a aplicável, como resulta do artigo 15º, n.ºs 1 e 2, daquele diploma, na medida em que as novas normas resultantes deste DL. n.º 214-G/2015 se aplicam aos processos judiciais instaurados a partir da data da sua entrada em vigor (salvo as exceções ali previstas).
Pelo que, perante a insuficiência das normas disciplinadoras do meio processual previsto no artigo 85º do RJUE, há que fazer apelo às normas do CPTA que regulam a ação administrativa.
Feito este enquadramento normativo, regressemos ao caso dos autos.
A Recorrente, no final da oposição, requereu, como prova, o depoimento de parte, as declarações de parte, a inquirição de testemunhas e a inspeção judicial.
Com a sua oposição, o Requerido município remeteu o processo administrativo, que foi apenso aos autos.
Sendo que a Mma Juíza proferiu o seguinte despacho imediatamente antes da sentença:
“No âmbito da instrução, o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário.
Atendendo à prova documental que consta dos presentes autos, designadamente do Processo Administrativo apenso, bem como as posições das partes demonstradas nos articulados, rejeito a produção de prova testemunhal indicada pelo Requerido Município de (...), bem como o depoimento de parte, as declarações de parte, a inquirição de testemunhas e a inspecção judicial requeridas pela Requerida H., uma vez que estão reunidos todos os elementos para a boa decisão da causa.”
Fim da transcrição.
A razão apontada no despacho a quo para a dispensa da prova requerida pela Requerente A. é enunciada de forma vaga.
Torna-se, assim, necessário atentar na parte da sentença em que se motiva a matéria de facto dada como provada para se perceber o alcance deste despacho.
Analisada a sentença, verifica-se que a Mmª Juíza a quo entendeu que os factos constantes dos artigos 5º, 7, 11º, 13º, 14º e 16º do requerimento inicial, relativos à extensão e aos custos das obras de urbanização a executar, se encontravam provados por acordo, fazendo-os constar da matéria de facto dada como provada.
Foi a seguinte a motivação:
“A convicção do Tribunal para dar os presentes factos como provados assentou no acordo das partes e na análise crítica do teor dos documentos juntos com os articulados e constantes do processo administrativo, como melhor se encontra discriminado nos pontos da matéria fáctica assente. Quanto à matéria dos Pontos 25 a 27, que corresponde aos factos alegados nos artigos 5.º, 6.º, 7.º, 11.º, 13.º e 16.º da petição inicial, o Tribunal tomou em consideração que os mesmos não foram, efetivamente, contraditados pelas Requeridas. O Requerente Município não colocou em causa qualquer dos mencionados factos, tendo inclusive procedido à sua conformação. A Requerida H., não obstante realizar uma impugnação genérica dos artigos da Petição Inicial, não toma posição definida sobre os mesmos, ou seja, chegando a confirmá-los, como se pode ver, a título exemplificativo, nos artigos 11.º da Oposição no qual afirma que as obras de urbanização não foram sequer iniciadas. Do mesmo modo, no que respeita ao facto constante do Ponto 28 correspondente ao alegado no artigo 13.º da Petição inicial, respeitante à identificação dos trabalhos em falta, o mesmo não é impugnado pelo Requerido Município. A Requerida H. procede à sua impugnação genérica, mas, por sua vez, no artigo 80.º da Oposição assume que o constante do artigo 13.º da petição inicial respeita efectivamente à totalidade das obras em falta Assim em face do exposto, ao abrigo do disposto no artigo 118.º, n.º2 do CPTA, considera o tribunal os referidos factos admitidos por acordo”.
Fim da transcrição.
A Mm.ª Juíza invocou, por lapso, o artigo 118º do CPTA, que se refere aos processos cautelares.
Mas, o que há que convocar para colmatar os aspectos da tramitação do meio processual em apreciação, não especificados no artigo 85º do RJUE, são, como vimos, os preceitos da ação administrativa.
Ora, o nº 4 do artigo 83º do CPTA, na redação aplicável (a do Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de outubro), estabelece na parte útil: “…a falta de impugnação especificada nas ações relativas a atos administrativos e normas não importa confissão dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios.”
Sendo este uma ação, ou meio processual, que não é relativo a atos administrativos, ou a normas, vale a norma do artigo 574º, nº 2 do CPC, código que, nos termos do artigo 1º do CPTA se aplica supletivamente ao processo administrativo.
Dispõem os n.ºs 1 e 2 do artigo 574º do CPC o seguinte:
- “1.Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor.
- 2.Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, senão for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito; a admissão de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior.”
Invoca a Recorrente nas suas conclusões de recurso (cfr. conclusões 46ª e 49ª), que a matéria alegada no requerimento inicial relativa à extensão e aos custos das obras de urbanização a executar foi por si expressamente impugnada, bem como os documentos juntos pela A. que visavam os custos das obras.
Sobre o ónus de impugnação pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça em acórdão de 14.12.2004, proferido no processo n.º 04A4044.
Embora se reporte ao preceito homólogo, o do artigo 490º, n.º 1, do CPC, na redação anterior a 2013, transcrevem-se os seguintes excertos deste aresto, por pertinentes para a presente decisão:
“Sendo inequívoco que a lei continua a estabelecer um ónus de impugnar, socorrendo-se de uma fórmula para o definir que é um verdadeiro conceito indeterminado - "ao contestar, - diz o artº 490º, nº 1 - deve o réu tomar posição definida perante os factos articulados na petição" - só caso a caso, perante as particularidades de cada hipótese concreta, é possível ajuizar acerca da observância desta norma adjectiva. A posição definida a que a lei alude pode assumir os contornos, a intensidade, a "cor" mais diversa, tudo dependendo, desde logo, quer da estruturação da acção em termos de facto, quer da própria estratégia de defesa delineada pelo réu…(…).. Ao fim e ao cabo o preenchimento valorativo do conceito indeterminado a que aludimos será sempre o resultado, se assim nos podemos exprimir, de duas variáveis: de um lado, o planeamento da defesa assumida pelo réu e o modo como a põe em prática, tudo em larga medida dependente do valor profissional e da exigência deontológica do respectivo advogado; do outro, o justo sentido da medida e da proporção das coisas por parte do juiz, que deve, em matéria como a presente, levá-lo a agir com toda a prudência, estudando cuidadosamente, quer todos os factos que fundamentam o pedido e a causa de pedir, quer o posicionamento assumido pelo réu em face deles.”
Ora, também o atual n.º 1 do artigo 576º do CPC, continua a estabelecer um ónus de impugnar, socorrendo-se da mesma fórmula para o exprimir, a saber: “tomar posição definida”, que é um conceito indeterminado, estipulando: “Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor”.
Vejamos então, se, como alega, a Recorrente deu cumprimento a este ónus de impugnar.
Quanto à extensão das obras:
Tenhamos presente que, no requerimento inicial, a A. alegou, nos artigos 5º e 7º que, na qualidade de adquirente e atual proprietária dos vinte e seis lotes/parcelas de terreno para construção, se deparou com a inexistência, pela falta de realização, das respectivas obras de urbanização e que a 2º Ré (ora Recorrente), promotora do loteamento, não executou as respectivas obras de urbanização. No artigo 16º refere que a 1ª Ré (Município), também não executou as obras de urbanização.
E, no artigo 13º, discrimina as obras de urbanização a executar.
Estes artigos contêm factos – relativos à extensão das obras a executar – que constituem a causa de pedir invocada pela Requerente A..
Vejamos agora a posição tomada pela Recorrente na oposição perante a factualidade alegada pela A..
A Recorrente H. embora diga, nos artigos 50., 71. e 85. da oposição, que impugna os factos alegados nos artigos 5, 6, 7, 8 a 12, 13, 14 e 15 e 16º a 20º do requerimento inicial, afirma expressamente no artigo 11º da oposição que: “ Em 17 de outubro de 2018, a Autora adquiriu os lotes ao Novo Banco, S.A., no estado em que os mesmos se encontravam, ou seja, sem que estivessem, sequer, iniciadas as obras de urbanização”.
E, no artigo 80º da mesma peça processual, refere: “a Autora discrimina no artigo 13º da petição inicial as obras de urbanização a executar, sendo certo que estas dizem respeito à totalidade das obras em falta.”
Ou seja, é a própria Requerida H. que confessa que as obras de urbanização, em outubro de 2018, não tinham sido sequer iniciadas e que as obras discriminadas no artigo 13º do requerimento inicial dizem respeito à totalidade das obras em falta.
Pelo que, não se podem ter como impugnados pela Recorrente os factos alegados nos artigos 5º, 7º e 13º do r.i. que contêm factos relativos à extensão das obras a executar e que constituem a causa de pedir invocada pela Requerente A. (e também não se podem ter tais factos como impugnados pelo município, como bem notou a sentença recorrida).
Vem agora a Recorrente, em sede de recurso, dizer que a factualidade alegada relativa à extensão das obras a executar não podia ser dada como provada por acordo, invocando, só agora, nesta sede, que havia já obras realizadas.
Ora, se por um lado, a Recorrente não concretiza os elementos documentais que lhe permitem extrair a conclusão de que já havia obras realizadas (limitando-se a remeter genericamente para “fls. 316 e ss do processo administrativo”), por outro lado, o que releva, para se considerarem os factos impugnados, ou não, é a postura que a Ré assumiu na contestação (ou na oposição) e não, posteriormente, em sede de recurso.
Pelo que, a Mm.ª Juíza a quo decidiu acertadamente ao considerar que tais factos não tinham sido impugnados (designadamente, pela ora Recorrente) e ao dá-los como provados.
Quanto ao valor das obras:
Tenhamos presente que, no artigo 14º do requerimento inicial, a A. alega que o valor das obras a executar (que discrimina no artigo 13º) em conformidade com os projetos aprovados, as condições fixadas no licenciamento e a legislação actualmente em vigor, a preços correntes de mercado é de €276.918,54, de acordo com o orçamento que junta, elaborado pela sociedade denominada F., Lda., titular do alvará de construção n.º 5565, com sede na Rua de Santo António, nº 646, freguesia de (...), (...).
E que, no artigo 15º do mesmo r.i., a A. alega que solicitou outro orçamento para as mesmas obras, o qual ascende ao valor de €287.393,34.
Estes artigos contêm factos – os relativos aos custos das obras a executar – que constituem a causa de pedir invocada pela Requerente A..
Veja-se que o artigo 85º do RJUE impõe ao requerente que instrua o pedido judicial com o: “Orçamento, a preços correntes do mercado, relativo à execução das obras de urbanização em conformidade com os projetos aprovados e condições fixadas no licenciamento”.
O que a A. fez, com a junção de dois orçamentos.
Perante esta postura da A., impunha-se que a ora Recorrente, caso discordasse do valores orçamentados, tivesse explicitado as razões dessa discordância (o não fez) e não se limitasse a referir (como referiu laconicamente), que impugava os artigos 14º e 15º do r.i..
Na verdade, a posição definida perante os factos invocados pela Requerente A., que integra o núcleo irredutível do ónus de impugnação, reclamava, por parte da ora Recorrente, uma explanação minimamente detalhada dos razões pelas quais se lhe afigurava que os valores das obras constante dos orçamentos, por aquela apresentados, não poderiam ser aqueles que deles constavam. Ou seja, uma explanação que não só revelasse inexatidões, ou eventuais preços inflacionados, mas que também apresentasse valores alternativos (através da apresentação de orçamentos alternativos), que, contrapondo-se àqueles, pudessem levar a Mm.ª Juíza a quo à conclusão de que os valores apresentados pela A. eram incorrectos ou excessivos.
Como se decidiu no aresto do STJ supra referido, tal seria, de resto, a conduta processual que melhor se ajustaria aos princípios da igualdade e da cooperação que dominam o processo civil (cooperação das partes entre si e com o tribunal para se chegar à justa composição do litígio, difícil, senão mesmo impossível de obter quando, logo no apuramento da base de facto, claudica o esforço que todos, sem exceção, a começar pelas partes, devem fazer nesse sentido).
De resto, uma atenta leitura da oposição leva-nos a concluir que a ora Recorrente não se insurge contra o valor que é atribuído nos orçamentos apresentados pela A. às obras a executar, mas apenas contra o valor constante desses orçamentos que ultrapassa o valor da caução prestada.
Para o demonstrar, vejamos o teor da oposição sobre esta matéria, transcrevendo os artigos 80, 81, 84 e 85 da oposição:
“Com efeito, a A. discrimina no artigo 13º da p.i. as obras de urbanização a executar, sendo certo que estas dizem respeito à totalidade das obras em falta.
Para tanto, junta aos autos dois orçamentos – manifestamente superiores ao valor caucionado.
Ou seja, no caso de deferir o pedido da Autora, deverá o tribunal fixar especificamente as obras a realizar e o respetivo orçamento e determinar quais as despesas que deverão ser custeadas, não devendo os custos das obras ultrapassar o valor da caução bancária prestada à 1ª Ré e, caso ultrapasse, deverá ser a Autora condenada a suportar o acréscimo dos mesmos, o que se requer.
Vão, por isso, impugnados, nesta sede e para os devidos e legais efeitos os factos alegados pela Autora no artigo 13º, 14º e 15º da p.i..”
E conclui: na hipótese de o tribunal vir a decidir pela procedência do pedido da Autora na realização das obras com recurso à garantia bancária prestada pela 2ª Ré, requer-se que o custo do orçamento para a realização das obras de urbanização seja fixado judicialmente, em montante não superior à caução prestada à 1ª Ré, sendo que no caso de ultrapassar, seja o pagamento do remanescente imputado à autora.
O sentido e o alcance da oposição da requerida H., ora Recorrente, é o de que o custo do orçamento para a realização das obras de urbanização fosse fixado pelo tribunal em montante não superior à caução prestada à 1ª Ré (sendo que, no caso de o ultrapassar, seria o pagamento do remanescente imputado à Autora).
Nestes termos, do artigo 43. da oposição, cujo teor é: “A 2ª Ré impugna, desde já, especificadamente, os factos e documentos alegados e juntos pela Autora que sejam contrários aos invocados e juntos pela 2ª Ré, bem como os que estejam em oposição com o sentido, fundamentos e alcance das conclusões e pedido formulado na presente oposição”, não se extrai qualquer impugnação dos factos e dos documentos de que ora nos ocupamos.
A ora Recorrente não impugnou, portanto, os valores constantes dos orçamentos apresentados pela A..
Nem impugnou os documentos relativos a tais orçamentos.
Nas conclusões de recurso, a Recorrente vem dizer que essa impugnação sempre se deveria ter por havida por banda do 1º Requerido, o município de (...).
Também sem razão.
Vista a oposição do município, verifica-se que também não impugna a factualidade, supra aludida, invocada pelo A., nem os orçamentos juntos por esta.
Limita-se o município a juntar uma estimativa orçamental elaborada pelos serviços camarários, dizendo o município estarem aí em falta as infraestruturas elétricas e telefónicas (compulsado o documento verifica-se que estão também em falta as infraestruturas da rede gás).
Assim sendo, não tendo o município apresentado um orçamento integral, improcedem as conclusões de recurso 50ª e 51ª.
Nos termos do artigo 90.º, n.º 1, do CPTA, constitui finalidade ou objeto da instrução os factos necessitados de prova.
Os factos alegados pela A. relativos à extensão e aos custos das obras não eram controvertidos (não foram impugnados e, além disso, foram corroborados por documentação junta – os orçamentos juntos pela Requerente - e não impugnada) logo, não eram necessitados de prova.
A Mm.ª Juíza a quo, perante a não impugnação da factualidade alegada pela Requerente relativa à extensão e custos das obras a executar, e em face dos orçamentos apresentados por esta, considerou provados os valores orçamentados, optando pelos valores do orçamento mais baixo.
A Mmª Juíza “a quo” proferiu, portanto, a decisão correta ao decidir sobre o mérito da causa sem abrir um período de prova ou instrutório.
Do erro de julgamento na fixação da matéria de facto (conclusões 22ª a 30ª):
Nas conclusões 26ª a 28ª, a Recorrente alega que o tribunal decidiu de maneira incongruente a matéria de facto – pontos 8, 20, 25 e 28 - quando, por um lado, julga provado que o loteamento já se encontrava servido de algumas obras de urbanização (pontos 8. e 20.), e, por outro, julga provado que estão em falta a totalidade das obras licenciadas e aprovadas pelo alvará (pontos 25 e 28).
Apreciemos.
Os pontos 8. e 20. da matéria de facto contêm informações camarárias.
Do teor dessas informações, em conjugação com a demais factualidade provada, podemos concluir o seguinte: A A. adquiriu os lotes 1 a 26 do loteamento (cfr. ponto 23 matéria de facto), sendo que, à data dessa aquisição, os lotes 27 a 30 (4 lotes) já tinham sido vendidos e, nestes, tinham sido erigidas habitações, já concluídas e ocupadas.
Ora, a primeira informação (cfr. ponto 8. da matéria de facto), emitida em 2008, relativamente ao estado das obras de urbanização, refere que apenas se encontravam executados os passeios e as baías de estacionamento situadas em frente dos edifícios executados e concluídos no loteamento, em número de apenas 4, como vimos.
Apesar de a informação referida no ponto 8. dos factos provados referir: “- Gás, energia elétrica, abastecimento de águas e saneamento, encontram-se (agora) iniciadas as referidas infraestruturas”, a verdade é que estas obras não tiveram continuidade, tanto que, em 8 de agosto de 2013, um dos proprietários desses lotes (cfr. ponto 9. da matéria de facto) pediu ao município que fossem feitas essas obras de urbanização, ao abrigo do artigo 84º do RJUE, queixando-se de que “desde há 9 anos é abastecido pelo contador eléctrico da obra”. E tanto que, em 2017, quando o município equacionou realizar obras de urbanização só para servir esses 4 lotes, verificou que teria de realizar as infraestruturas relativas a electricidade, água e saneamento, gás e telecomunicações nos 4 lotes ocupados (cfr. informação do ponto 20. da matéria de facto).
Pelo que, o que as informações transcritas nos pontos 8. e 20. da matéria de facto evidenciam é tão só a realização de passeios e baías de estacionamento apenas em frente das moradias erigidas nos lotes 27 a 30 (desconhecendo-se quem fez essas obras), que não foram sequer adquiridos pela A..
Ora, o facto de se ter dado como provado o teor dessas informações, que apontam para a realização de obras – passeios e baías de estacionamento em frente de 4 moradias - obras que no contexto global das obras de urbanização do loteamento são despiciendas - não é contraditório com os pontos 25. e 28. da matéria de facto, nos quais se deu como provado, respectivamente, que a H. não promoveu as obras de urbanização aprovadas pelo alvará, e as obras de urbanização a realizar no loteamento.
Improcedem, assim, as conclusões 26º a 28ª.
O teor das conclusões 22ª a 24ª improcede pelos motivos já referidos no ponto anterior, designadamente, por a própria Recorrente ter confessado que as obras de urbanização no loteamento não haviam sido sequer iniciadas.
O teor da conclusão 25ª improcede, pois a Recorrente nada concretiza.
Na conclusão 29ª, a Recorrente pede que se aditem à factualidade provada as datas relativas à entrada dos pedidos de licenciamento no Município.
Por essas datas se encontrarem explícitas nas peças do processo administrativo junto aos autos, dão-se como provados os seguintes factos, a aditar à factualidade já provada:
- 32.O pedido de licenciamento para o loteamento deu entrada na Câmara Municipal de (...) em 13/11/1996;
- 33.O pedido de licenciamento para as obras de urbanização deu entrada na Câmara Municipal de (...) em 11/12/2000;
Do erro de julgamento por errada interpretação e aplicação do artigo 85º do RJUE (conclusões 31ª a 45ª):
Na conclusão 34ª, a Recorrente invoca, que considerando a data do início do procedimento de licenciamento das obras de urbanização – 11.12.2000 – e o teor da norma transitória do artigo 6º da Lei nº 60/2007 (que procedeu à sexta alteração ao RJEU) se deve aplicar aos presentes autos a redação do DL n.º 448/91, de 29.11, e não a redação atual do RJEU introduzida pelo DL n.º 555/99, de 16 dezembro, o que redundaria na subsunção da factualidade em causa nos presentes autos ao disposto no artigo 48º do DL. n.º 448/91, a que corresponde o atual artigo 85º do RJUE.
Sem razão.
Estabelece o artigo 128º, n.º 1, do DL n.º 555/99, de 16 de dezembro, que aprovou o RJUE, que, sem prejuízo de requerimento do interessado em sentido contrário e da correspondente autorização do presidente da câmara municipal: “Às obras de edificação e às operações de loteamento, obras de urbanização e trabalhos de remodelação de terrenos cujo processo de licenciamento decorra na respetiva câmara municipal à data da entrada em vigor do presente diploma é aplicável o regime dos Decretos-Leis n.ºs 445/91, de 20 de novembro e 448/91, de 29 de novembro”.
Ora, como alega a Recorrente e se encontra provado, o pedido de licenciamento para as obras de urbanização deu entrada na Câmara Municipal de (...) em 11/12/2000, já depois de o DL n.º 555/99, de 16 de dezembro, ter entrado em vigor, o que, nos termos do seu artigo 130º, sucedeu 120 dias após a data da sua publicação.
Assim, este pedido de licenciamento rege-se pelas normas do RJUE.
É, portanto, aplicável à situação dos autos o artigo 85º do RJUE e não o artigo 48º do DL n.º 448/91, sendo certo que estas normas se apresentam semelhantes.
Na conclusão 37ª, a Recorrente invoca que o facto de a A., Lda ter adquirido os lotes em questão, por um valor manifestamente inferior ao valor de mercado (menos de meio milhão de euros) para cuja fixação contribuíram os vícios dos quais os lotes padeciam, designadamente o facto de os mesmos se encontrarem desprovidos da totalidade das obras de urbanização, aceitando-os nas exatas condições físicas e jurídicas em que os mesmos se encontravam, lhe retira a qualidade de terceiro adquirente de boa-fé para efeitos de concessão de autorização judicial para execução, por si, das obras de urbanização com recurso à caução do titular da licença.
E, nas alegações 38º e 39º, invoca que o recurso ao mecanismo processual previsto no artigo 85º do RJUE por parte do terceiro adquirente pressupõe, entre o demais, que a Câmara Municipal não tenha promovido as obras de urbanização, o que diz não se verificar in casu.
Para concluir, na conclusão 40ª, que falece o requisito da legitimidade da recorrida A. para lançar mão deste mecanismo processual.
Em primeiro lugar, cabe fazer notar que, contrariamente ao que a Recorrente inculca, a previsão do artigo 85º do RJUE não alude “a adquirente de boa fé”, limitando-se a consagrar que “Qualquer adquirente dos lotes, de edifícios construídos nos lotes ou de fracções autónomas dos mesmos tem legitimidade para requerer a autorização judicial para promover diretamente a execução das obras de urbanização quando, verificando-se as situações previstas no n.º 1 do artigo anterior, a câmara municipal não tenha promovido a sua execução”.
Feita esta nota, acompanhamos aqui o decidido na sentença recorrida, e que se passa a transcrever:
“As operações de loteamento e as obras de urbanização, embora configurem figuras que surgem normalmente associadas são, como se descreveu, duas operações urbanísticas distintas, com realidades físicas e jurídicas individuais.
Assim, o mecanismo processual previsto no artigo 85.º do RJUE pressupõe a existência de uma prévia operação de loteamento, mas apenas visa, mediante os condicionalismos que especialmente prevê, a autorização de um terceiro a promover as obras de urbanização.
Como resultou provado – Pontos 1 e 2 da matéria fáctica assente - foi emitido o alvará de loteamento respeitante conjuntamente ao processo de licenciamento quer da operação de loteamento, quer das obras de urbanização.
Citando de novo Fernanda Paula Oliveira dizemos:
“Porque estabiliza aquelas regras e parâmetros de edificabilidade, o licenciamento de uma operação de loteamento introduz um fator de segurança e estabilidade no mercado imobiliário, criando uma mais-valia que não é descurada por terceiros que adquirem os lotes. Esta mais-valia decorre, para estes adquirentes, da garantia (…) da execução efetiva das obras de urbanização, já que, caso o promotor do loteamento as não realize (como é seu dever), pode solicitar que a câmara, ao abrigo do disposto no artigo 84.°, as realize em substituição daquele (à custa da caução por ele prestada) ou pode, nos termos previstos no artigo 85.°, requerer autorização judicial para promover diretamente a execução de obras de urbanização” [obra citada - pág 338].
Assim, com o licenciamento da operação, surge para o promotor do loteamento uma obrigação de realizar as operações urbanísticas de acordo com os projectos aprovados, sob pena de incorrer em contra ordenação, nos termos do artigo 98.º n.º 1 al. b) do RJUE.
No âmbito das operações de loteamento, acompanhando uma vez mais Fernanda Paula Oliveira (obra citada, pág. 340) “O promotor do loteamento tem ainda, por forma a permitir o cumprimento do fim a que se encontram destinados os lotes (edificação urbana), de realizar as respetivas obras de urbanização (prestando caução que garanta a sua regular execução) e de pagar a taxa pela realização de infraestruturas urbanísticas, que corresponde à contrapartida pela realização, pelo município, de infraestruturas gerais originadas pela operação de loteamento (integrando-se na noção genérica de infraestruturas os espaços verdes e equipamentos de utilização coletiva), por contraposição às infraestruturas locais [obras de urbanização, conceito que, nos termos da alínea i) do artigo 2.°, claramente integra aqueles espaços], que são da responsabilidade do promotor do loteamento.”
Porém, com vista a garantir uma boa e regular execução destas obras de urbanização, independentemente das vicissitudes que possam ocorrer ao promotor do loteamento, o legislador impôs uma obrigação de caucionamento. Resulta, pois, do prescrito no artigo 54.º do RJUE a obrigação do requerente do alvará de loteamento prestar caução a garantir a boa e regular execução das obras de urbanização n.º 1, devendo esta caução ser prestada a favor da câmara municipal, mediante garantia bancária autónoma à primeira solicitação, hipoteca sobre bens imóveis propriedade do requerente, depósito em dinheiro ou seguro-caução, devendo constar do próprio título que a mesma está sujeita a actualização e se mantém válida até à recepção definitiva das obras de urbanização, n.º 2, sendo que o montante da caução a prestar, destinada a assegurar a boa e regular execução das obras, nos termos do artigo 53.º n.º 1 b) do RJUE, será estabelecido pelo órgão competente para o licenciamento das obras de urbanização, devendo observar os critérios previsto no artigo 54.º n.º 3 do citado diploma legal, nomeadamente o valor dos orçamentos para a execução dos projectos a realizar, eventualmente corrigido pela câmara municipal.
Esta caução, como afirmam Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maças “assume-se como uma garantia da execução das obras de urbanização por parte do obrigado às mesmas” que se justifica, antes de mais, por estrem em causa “infraestruturas gerais que beneficiam ou podem beneficiar outrem que não o seu promotor, ou de espaços verdes públicos ou de utilização coletiva, a ausência de caução poderia implicar uma mais difícil realização dos interesses públicos subjacentes à previsão de tais áreas e, bem assim, uma demissão das responsabilidades que, pelo menos parcialmente, impendem sobre o município.” (in Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2016 pág. 436 e 437).
Assim sendo, não cumprindo o promotor do loteamento com as suas obrigações no que a esta caução das obras de urbanização respeita, a Câmara Municipal poderá, nos termos do artigo 84.º n.º 1 do RJUE promover a realização das obras por conta do titular do alvará, podendo accionar a caução prevista no artigo 54.º do RJUE, como o artigo 84.º n.º 3 do mesmo diploma estipula.
Verificando-se o incumprimento do promotor e não tendo a Câmara Municipal promovido a execução das obras, poderá accionar-se o instituto previsto no artigo 85.º do RJUE que permite ao particular requerer a autorização judicial para a promoção directa das obras, mediante o preenchimento dos respectivos requisitos legais.
O primeiro requisito deste meio processual, prende-se com a legitimidade do Requerente, ou seja, a legitimidade do terceiro que se apresenta a requerer a autorização judicial, pelo que terá legitimidade qualquer adquirente dos lotes, de edifícios construídos nos lotes ou de fracções autónomas.
No caso em análise, resultou provado que a Requerente é proprietária de 26 dos 30 lotes que compõe o loteamento em causa (Cfr. Ponto 24 da matéria fáctica assente), o que lhe confere legitimidade para requerer a presente autorização judicial para promover directamente a execução das obras de urbanização.
Verificando-se a legitimidade da Requerente, o objecto deste meio processual é aferir se existe o direito de substituição mediante a verificação da existência da obrigação de promoção das obras pelo titular do alvará, identificando as obras em causa e verificando a sua inscrição nos projectos aprovados e do incumprimento desta obrigação, isto é, da incompletude ou total omissão das obras em causa, quer por parte titular do alvará, quer por parte Câmara Municipal.
O artigo 85.º n.º 1 do RJUE remete para situações previstas no artigo 84.º n.º 1 do mesmo diploma, a saber, quando, por causa imputável ao titular do alvará não tiverem sido iniciadas as obras de urbanização, no prazo de um ano a contar da data da emissão do alvará ou do titulo da comunicação prévia, quando permaneçam interrompidas por mais de um ano, quando não tiverem sido concluídas no prazo fixado ou suas prorrogações, nos casos em que a Câmara Municipal tenha declarado a sua caducidade, não tenham sido efetuadas as correcções ou alterações que hajam sido intimadas nos termos do artigo 105.º (Cfr. alíneas a) a d) do n.º1 do citado artigo 84).
Ora, resulta dos autos que foi emitido o alvará de loteamento o qual englobava o licenciamento do loteamento e das obras de urbanização em nome da Requerida H. e que o mesmo respeitava à urbanização na qual a Requerente é proprietária de 26; que no alvará de loteamento, emitido em 07 de Maio de 2003, foi fixado o prazo de 365 dias para a conclusão das obras de urbanização e que este prazo foi prorrogado pelo prazo de 365 dias, com início em 09 de Junho 2004 e fim em 09 de Junho de 2005 (Cfr. Pontos 1, 2, 3, 4 e 23 da matéria fáctica assente), bem como resultou igualmente provado que a Requerida H., não promoveu até ao momento a execução das obras de urbanização aprovadas (Cfr. Ponto 25 da matéria fáctica assente).
Ora, exige ainda o artigo 85.º n.º 1 do RJUE que verificadas alguma das situações supra descrita, a Câmara Municipal não tenha promovido a sua execução, o no caso se verifica.
Quanto a esta situação invoca o Requerido Município que o artigo 84.º do RJUE apenas concede à Câmara Municipal um poder discricionário e não vinculativo, de promover as obras por conta do titular do alvará, quando este não as tenha executado, que só se justifica quando esteja em causa a salvaguarda do património cultural, da qualidade do meio urbano e do meio ambiente, da segurança das edificações e do público em geral ou, no caso das obras de urbanização, também para protecção de terceiros adquirentes de lotes e que apenas em 09 de Março de 2013 um dos terceiros adquirentes apresentou reclamação à Câmara Municipal, solicitando as diligências necessárias para a conclusão das obras de urbanização.
Quanto a esta posição do Requerido, desde já se afirma não lhe assistir razão.
Vejamos:
Quanto à natureza do mecanismo previsto no artigo 84.º do RJUE, o Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão proferido em 04-10-2017, no processo 124/07.5BELLE, disponível para consulta em www.dgsi.pt, a cuja fundamentação, desde já se adere, afirmou o seguinte:
“(…) apreciada a razão legal, constante do art.º 84.º, n.º 1, do RGEU, para a atribuição da obrigação da Câmara para a feitura das referidas obras, constata-se, que não é coincidente com a razão pela qual se imputa a mesma legitimidade aos terceiros interessados: no caso da Câmara, o poder-dever de sub-rogação nas obrigações do promotor do loteamento visa a protecção dos interesses de terceiros adquirentes de lotes, mas, também, a protecção do património cultural, a qualidade do meio urbano e do meio ambiente, a segurança das edificações e o público em geral. No caso dos terceiros interessados, a legitimidade legal para a atribuição do poder de sub-rogação radica unicamente nos seus próprios interesses e na especial protecção que deriva do título que detém, ou seja, dos direitos que já lhe foram conferidos pela licença urbanística. Identicamente, a indicada sub-rogação é para a Câmara um poder-dever, enquanto para os terceiros interessados configura uma mera faculdade.”.
Verifica-se, assim que o artigo 84.º do RJUE não concede uma faculdade, mas antes confere à Câmara Municipal um poder dever.
Do mesmo modo, o mecanismo previsto neste artigo, não pressupõe que a actuação do município tenha de ser precedida de uma prévia interpelação da Câmara Municipal por um terceiro titular de um lote. Este instituto está desenhado para ser impulsionado pela Câmara Municipal, mediante a verificação da situação patológica, em qualquer das vertentes previstas nas alíneas do n.º 1 do artigo 84.º do RJUE, isto é, quando, por causa imputável ao titular do alvará não tiverem sido iniciadas as obras de urbanização, no prazo de um ano a contar da data da emissão do alvará ou do titulo da comunicação prévia, quando permaneçam interrompidas por mais de um ano, quando não tiverem sido concluídas no prazo fixado ou suas prorrogações, nos casos em que a Câmara Municipal tenha declarado a sua caducidade, não tenham sido efetuadas as correções ou alterações que hajam sido intimadas nos termos do artigo 105.º.
Afirma ainda o Município que não foi possível prosseguir com as diligências respeitantes à promoção da realização das obras de urbanização pela Câmara Municipal pelo facto de o loteamento se encontrar vedado por portão, fechado a cadeado e que tanto a massa insolvente da Requerida H. como o Novo Banco S.A., proprietário dos imóveis na altura, não lhe facultaram o acesso ao mesmo.
Acrescenta ter a Câmara Municipal intenção de executar as obras de urbanização, sendo que em 30 de Outubro de 2017 foi proferido despacho a determinar a posse administrativa do loteamento e o accionamento da garantia bancária tendo em vista a conclusão coerciva das obras de urbanização, dizendo que ainda não aconteceu apenas porque a Requerida se encontra a juntar os diferentes orçamentos que permitem avaliar o seu custo total, estando ainda em falta os orçamentos respeitantes às infra estruturas eléctricas e telefónicas.
Ora, também estes argumentos, como se demonstrará, não poderão ser considerados suficientes para não considerar verificados os requisitos da autorização judicial requerida.
O instituto em análise, tem a natureza de “ultima ratio”, só devendo ser utilizado caso a Câmara Municipal não promova, por si, a realização das obras, com recurso ao mecanismo previsto no artigo 84.º do RJUE. De outra forma não poderia deixar de ser, uma vez que os adquirentes dos lotes, terceiros face à relação estabelecida entre o promotor do loteamento, titular do alvará e a Câmara Municipal, aquando do processo de licenciamento, não deverão ter a incumbência de promover, ainda que com recurso à caução fixada, as obras de urbanização do loteamento no seu todo.
É um ónus que não lhes deverá ser imposto, por não estarmos perante um dever que a lei lhes incumbe. Não obstante, sendo as obras de urbanização essenciais para que possa usar e fruir plenamente da propriedade que adquiriu, veio o legislador criar este mecanismo legal que lhe permite, verificada a inércia do promotor do loteamento e da Câmara Municipal, avançar por si com as obras em causa.
Citando, de novo, Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maças, “a realização das obras de urbanização pelos adquirentes dos lotes é, assim, assumida como a última das soluções a adotar de modo a não fazer recair sobre estes um encargo que, de todo, devem ser chamados a assumir” (in Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2016 pág. 593).
Ora, a Câmara Municipal de (...), pelo menos desde 29 de Abril de 2008, tem conhecimento que as obras de urbanização não se encontram realizadas (Cfr. Ponto 8 da matéria de facto assente).
Resulta ainda provado que pelo menos um adquirente dos lotes integrantes do loteamento em causa dirigiu à Câmara Municipal uma comunicação requerendo a tomada das diligências necessárias para a realização das obras de urbanização, nomeadamente, o recurso da Câmara Municipal ao mecanismo previsto no artigo 84.º do RJUE (Cfr. ponto 9 da matéria fáctica assente).
Efectivamente, do processo administrativo verifica-se terem sido efectuadas diligências pela Câmara Municipal no sentido de averiguar a situação em causa e vistoriar as obras de urbanização ou a falta delas, diligências que foram sendo dificultadas pelo facto de o loteamento se encontrar vedado por um portão, fechado a cadeado, pelo facto de a promotora do alvará, a Requerida H., ter sido, entretanto, declarada insolvente e pela venda da maioria dos lotes ao NOVO BANCO S.A. (Cfr. 10 a 19 da matéria fáctica assente)
Constam, todavia, do processo administrativo requerimentos em nome da Requerida H., apresentando aditamentos aos projectos das obras de urbanização, já após a sua declaração de insolvência.
Pese embora o facto da realização das diligências supra referidas, o certo é que, pelo menos desde Outubro de 2017 a Câmara Municipal tem a informação oficial por parte do administrador de insolvência da Requerida H. que esta, pela sua qualidade e tendo sido determinada judicialmente a sua liquidação, não iria promover a realização das obras de urbanização (Cfr. Ponto 19) (sublinhado nosso).
E, não obstante, ter sido proferido despacho, em 30 de Outubro de 2017, a determinar que a Câmara Municipal proceda no sentido de tomar a posse administrativa do imóvel (Cfr. Pontos 20 a 22 da matéria fáctica assente), não consta dos autos que a posse administrativa do loteamento se tenha efectivamente realizado, sendo que, como o próprio Requerido Município alega, até ao momento ainda se encontra a recolher os orçamentos e pareceres necessários à realização directa das obras de urbanização.
Assim concluindo, o prazo concedido para a conclusão das obras de urbanização, mesmo com a prorrogação concedida, terminou em 09 de Junho de 2005 (Cfr. Ponto 4 da matéria fáctica assente) e pelo menos desde Abril de 2008 os serviços da Câmara Municipal têm a informação que as obras de urbanização não estão realizadas, sendo que não é razoável/aceitável que os titulares da propriedade dos lotes estejam desprovidos das infra estruturas essenciais há mais de 14 anos.
E, diga-se que, não basta agora ao Município invocar que pretende realizar as obras de urbanização, quando já o devera ter feito há pelo menos 10 anos, para retirar aos adquirentes dos lotes a faculdade que a lei lhes confere. Tanto mais que afirma ter de recorrer às regras da Contratação Pública para a adjudicação dos trabalhos, necessitando para tal de um prazo mais alargado.
Ainda entendendo a realização directa das obras de urbanização nos termos do artigo 85.º como ultima ratio, não poderá negar-se o recurso a este mecanismo pela mera manifestação de vontade do Município, que se mostrou pouco diligente ao longo do procedimento. Tal seria contrário ao que pretendeu o legislador ao instituir o presente meio processual especial e urgente, num claro intuito de dotar os particulares de uma forma célere de reacção face à falta de respostas do promotor do loteamento e do município.”
Fim da transcrição.
Em suma, e como também bem aponta a sentença recorrida mais adiante, o facto de a propriedade dos imóveis que compõem os lotes ter sido transmitida pela Recorrente (ao Novo Banco, que depois a transmitiu à A.) não a exonera das obrigações que lhe incumbem enquanto titular do alvará de loteamento, ainda que a Recorrida A. conhecesse o estado em que os imóveis se encontravam e tenha, eventualmente, beneficiado de alguma redução do preço por via do mesmo.
Na conclusão 41ª, a Recorrente defende inexistir por sua parte, titular da licença, e também por parte do município, a obrigação de executar as obras por a licença de obras ter caducado ope legis por falta da conclusão das obras no prazo fixado e em virtude da declaração da sua insolvência, tendo perdido, nesta conformidade, a garantia bancária prestada pela H., validade e eficácia.
Esta conclusão improcede, visto que a eventual caducidade da licença não constitui óbice à aplicação do artigo 85º do RJUE, como resulta da alínea c) do n.º 1 do artigo 84º, para o qual remete o n.º 1 do artigo 85º do RJUE (como também não constituía à luz do diploma anterior - cfr. n.º 3 do artigo 48º do DL n.º 448/91).
Por outro lado, nos termos do nº 2 do artigo 54º do DL n.º 555/99, aqui aplicável, a caução mantém-se até à receção definitiva das obras de urbanização, receção que não ocorreu in casu.