239/11.3TALRS.L1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A expressão normativa conferida ao princípio da dupla conforme, nos termos dos arts. 400.º, n.º 1, al. e) e f), e 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, exclui a admissibilidade de recurso para o STJ de acórdão da Relação que, aplicando pena de prisão superior a 5 anos e não superior a 8 anos, confirme a decisão da 1.ª instância.

II- A confirmação não significa nem exige a coincidência entre as duas decisões, pressupondo apenas a identidade essencial entre elas, como tal devendo entender-se a manutenção da condenação do arguido no quadro da mesma qualificação jurídica e tomando como base a mesma matéria de facto. Há confirmação quando, mantendo-se a decisão condenatória, a pena é atenuada, o que se traduz na chamada confirmação in mellius.

III- Tendo o tribunal da Relação reduzido a pena aplicada de 13 para 7 anos de prisão e não estando presentes os demais pressupostos relativos à identidade de facto e de qualificação jurídica, deve concluir-se que a decisão de 1.ª instância não foi “confirmada”, pelo que o recurso é admissível.

IV- Alguma jurisprudência, nomeadamente o acórdão deste STJ de 29-11-2012, proferido no proc. 862/11.6TAPFR.S1, seguido no acórdão recorrido, tem vindo a considerar que, nos casos em que os crimes sexuais envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo, tornando difícil e quase arbitrária qualquer contagem, se deve recorrer às figuras dos crimes “prolongados”, “protelados”, “protraídos”, “exauridos” ou “de trato sucessivo”, em que se convenciona que há só um crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime, tanto mais grave, no quadro da sua moldura penal, quanto mais repetido.

V- Seguindo outra jurisprudência do STJ, nomeadamente o acórdão de 06-04-2016, proferido no proc.19/15.7JAPDL.S1, não é possível concluir, perante a matéria de facto provada, que a conduta do recorrente se reconduz ao preenchimento, por uma única vez, do tipo de crime da previsão do art. 171.º, n.º 2, do CP.

VI- Os factos praticados, repetidos com regularidade, integram reiteradamente os elementos do tipo de ilícito consistentes em cópula, coito anal e coito oral, introdução vaginal e anal de partes de corpo, conferindo, assim, por si só, na sua enumeração cumulativa, concreta expressão ao elevadíssimo grau de ilicitude da conduta do recorrente.

VII- As fortes exigências de protecção do bem jurídico violado – a autodeterminação sexual associada ao livre desenvolvimento da personalidade da menor na esfera sexual –, na proporção da intensidade e frequência da sua lesão, e de prevenção, na consideração do elevadíssimo grau de ilicitude dos factos e de intensidade do dolo e das demais circunstâncias relevantes para determinação da medida da pena, justificariam, num severo juízo de censura, em função do elevadíssimo grau de culpa, a aplicação de uma pena que, dentro da moldura de 3 a 10 anos de prisão, se aproximasse do seu limite máximo, sem prejuízo da ponderação dos factos à luz do regime da punição do concurso de crimes, nos termos do disposto nos arts. 30.º e 77.º do CP.

VIII- Porém, por virtude da limitação imposta pelo princípio da proibição de reformatio in pejus, nos termos do disposto no artigo 409.º do CPP, uma vez que o recurso foi interposto somente pelo arguido, não pode este tribunal, modificar, na sua espécie ou medida, a sanção constante da decisão recorrida, o que significa que, no caso concreto, não poderá ser agravada a pena de 7 anos de prisão aplicada pelo tribunal da Relação, que assim se mantém.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. AA, com os sinais dos autos, foi condenado, em primeira instância, como autor de 1064 crimes de abuso sexual de menores p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal (CP), na pena de 3 anos e 6 meses de prisão por cada um deles, como autor de 144 crimes de abuso sexual de menores p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2, do CP, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão por cada um deles, e, como autor de 10 crimes de actos sexuais com adolescentes p. e p. pelo artigo 173.º, n.º 1, do CP, na pena de 1 ano de prisão por cada um deles.

Em cúmulo, foi-lhe aplicada a pena única de 13 anos de prisão.

Dessa decisão interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Alterando a decisão proferida em 1.ª instância, com modificação da matéria de facto provada, o Tribunal da Relação condenou o arguido na pena de 7 anos de prisão pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças da previsão do artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal.

Não se conformando com o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, dele vem agora interpor recurso para este Supremo Tribunal, nos termos do disposto nos artigos 399.º, 401.º, n.º 1, 432.º, n.º 1, alínea b), e 434º do Código de Processo Penal (CPP), pedindo que a pena de 7 anos de prisão seja reduzida para o limite máximo de 5 anos e suspensa na sua execução, ainda que sujeita a condições, nos termos do disposto nos artigos 40.º, 71.º, n.º 1 e n.º 2, a), b), d) e e), e 51.º, n.º 1, do Código Penal.

2. Motiva o recurso, concluindo nos seguintes termos (transcrição):

«1. Vem o presente recurso interposto do aliás douto acórdão da Relação de Lisboa – 9ª Secção – com o número 239/11.3TALRS.L1, que deliberou, por unanimidade: Julgar procedente o recurso interposto por AA e alterar a decisão recorrida no sentido de julgar AA autor de um crime previsto e punido pelo art. 171º, nº 2, do Código Penal, de trato sucessivo e condená-lo, por esse crime, na pena de 7 (sete) anos de prisão.

2. Tal deliberação assentou nas seguintes considerações:

A. O grau de ilicitude do Recorrente é muito elevado, quer pela variedade e tipos de actos de natureza sexual praticados, quer pela sua repetição, assim como, pelos seis anos que durou a sua prática;

B. Dolo directo e muito intenso;

C. Grau de culpa do Recorrente muito elevado;

D. Elevadas necessidades de prevenção geral dada a conhecida frequência desse tipo de crimes;

E. Elevadas necessidades de prevenção especial, dada a tendência manifestada na continuação do crime ao longo de tão longo período de tempo.

3. Mais entendeu aquela Relação que o Recorrente beneficia de ausência de registo em matéria criminal, assim como teve em linha de conta, sobre os factos já terem decorrido cerca de nove anos.

4. Inexistindo dúvidas, atenta a factualidade dada como provada, de que o Recorrente praticou actos sexuais de relevo com uma menor de 14 anos, que correspondem á modalidade de acção consagrada no nº 2, do art. 171º, colocamos, efetivamente, em causa, a medida concreta da pena aplicada.

5. O crime cometido pelo Recorrente é punido, em abstracto, com uma pena de 3 (três) a 10 (dez) anos de prisão, pelo que, o acórdão sob recurso ao aplicar a AA, uma pena de 7 anos, usou, salvo melhor opinião e com o devido respeito, de critérios excessivos e desproporcionais, parecendo-nos justa e adequada, uma pena de prisão não superior a 5 (cinco) anos, suspensa na sua execução por igual período, ainda que, sujeita a condições.

Vejamos,

6. O acórdão sob recurso considerou o grau de ilicitude e o grau de culpa muito elevados, atenta a variedade e tipos dos actos de natureza sexual praticados, bem como, a sua repetição no tempo.

7. Em função da matéria de facto provada, devidamente alterada pelo acórdão sob recurso, é dado como assente:

a) “Que entre 2002 e 2008, o Recorrente acariciou-lhe a vagina e o ânus, introduzia o dedo na vagina dela, ao mesmo tempo que se masturbava á frente dela (…). Noutras ocasiões encostava o pénis á vagina de BB e pedia a esta que introduzisse o dedo no ânus dele ou lhe fizesse sexo oral, o que ela fazia”;

b) “Em várias ocasiões pediu a BB que utilizasse um cinto ao qual estava acoplado um pénis de plástico e que com este penetrasse no ânus, o que ela fez”.

8. O ilícito assume uma intensidade significativa, é certo, uma vez que, a acção do Recorrente persistiu no tempo, mas não foi exercida de forma contínua.

9. Todavia, e, salvo melhor opinião, a acção criminosa não persistiu por 6 (seis) anos, mas antes por um período inferior, de harmonia com as declarações da menor BB, nesse sentido o depoimento da Ofendida BB, no dia 22.06.2016, das 10:45:52 a 11:08:16, já mencionadas nas nossas alegações para a Relação e aqui transcritas (facto que se trás á colação por o período de tempo em que decorreram os factos ilícitos ser um factor a considerar na determinação da medida da pena).

10. De tais declarações resulta, impreterivelmente, que os actos de natureza sexual mantidos entre o Recorrente e a Ofendida ocorreram entre os 10 e os 13 anos de idade daquela, ou seja, entre 2004 e 2007.

11. Portanto, a conduta incriminadora não se manteve por 6 (seis) anos, mas sim durante apenas 3 (três) anos.

12. No que concerne aos tipos de actos de natureza sexual e à sua variedade, com o devido respeito, e tendo por base os enunciados no próprio tipo legal em análise, não foram observados aqueles que realizam uma maior gravidade objectiva, como seja, a cópula.

13. Ora, os comportamentos sexuais do Recorrente para com a menor, atenta a factualidade provada, resumem-se a: carícias na vagina e no ânus, introdução do dedo no ânus e utilização de objectos de plásticos.

14. Aqui chegados, é forçoso concluir que nem a natureza dos actos sexuais reveste a forma mais gravosa, nem tão pouco se verifica tamanha variedade de actos;

15. Por outro lado, e, sempre em função dos factos provados, deles resulta, à saciedade, que não se logrou demonstrar o número de vezes que os actos em apreciação foram consumados, constatação que foi também feita pelo Tribunal de primeira instância que, de resto, na fundamentação da matéria de facto menciona precisamente a dificuldade na quantificação dos actos;

16. Assim sendo, o grau de ilicitude revela-se moderado, pelo que, o Tribunal, na determinação da medida concreta da pena ao fixar o grau de ilicitude da conduta do Recorrente como muito elevado, violou o disposto na alínea a), do n.º 2, do art. 71.º, do CP.

17. Por outro lado, ainda que o bem jurídico protegido com a incriminação do abuso sexual de crianças seja a liberdade e autodeterminação sexual, primordialmente quis o legislador proteger o livre desenvolvimento da personalidade do menor na sua esfera sexual.

18. In casu, os actos sexuais levados a cabo pelo Recorrente com a menor BB não lhe provocaram qualquer dano físico, nem se provou que a mesma padecesse de qualquer transtorno de personalidade ou perturbação do seu normal desenvolvimento na esfera sexual.

19. Pelo exposto, e tendo em linha de conta que o Tribunal entendeu que o grau de ilicitude era muito elevado, mais uma vez estamos em crer que se violou o disposto no nº 2, alínea a), do art. 71.º, pois, ainda que no campo hipotético, possam subsistir, meramente, no plano subconsciente, alguns reflexos da vivência emocional experienciada antes dos 14 anos, a verdade é que não se provou que o desenvolvimento emocional e sexual da menor tenha sido afectado.

20. Mais considerou o Tribunal da Relação de Lisboa que o Recorrente agiu com dolo directo e muito intenso, sendo o grau de culpa muito elevado.

21. É ponto assente na nossa doutrina que em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa, na medida em que a culpa é condição necessária mas não suficiente, da aplicação da pena, sendo esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.

22. É inquestionável o dolo directo, particularmente intenso, decorrente da reiteração das actuações do Recorrente (que não foram exercidas de forma contínua).

23. No entanto, havendo tão-somente uma vítima, ainda que tenham sido muitos os episódios ilícitos, não se pode concluir por uma tendência do Recorrente para a prática deste tipo de crimes.

24. Ademais, não se pode, porém, olvidar, que a menor após os factos ilícitos continuou em casa do Recorrente com a companheira deste, por sua vontade e sempre com conhecimento de sua tia, sendo a própria BB que, categoricamente, afirma que frequentou até aos 17 anos (ou seja, até ao ano de 2010) a casa do Recorrente.

25. De igual modo, não passa despercebido o facto da queixa que originou o processo contra o aqui Recorrente pela prática de abusos com a BB ter sido apresentada em Janeiro de 2011, alguns anos após a data da prática dos mesmos (2007), coincidindo com o momento em que a actual companheira do Recorrente convida BB a sair lá de casa (final 2010), não só por se sentir incomodada como por entender que a presença dela invade a privacidade do casal.

26. Assim, ao considerar o grau de culpa do Recorrente muito elevado, o Tribunal não respeitou o disposto no art. 71.º, n.º 2, alínea b), do CP, pois que, no nosso entender, não obstante o dolo ser directo, o grau de culpa fica-se pelo moderado, dada a factualidade provada e a supra exposta.

27. Considerou a Relação de Lisboa que tanto as necessidades de prevenção geral como as de prevenção especial se mostram elevadas, quer pela frequência do tipo de crimes em causa, quer pela tendência manifestada na continuação do crime ao longo do tempo.

28. Ora, a aplicação de penas e de medidas de segurança visam, inequivocamente, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, em conformidade com o disposto no art. 40.º, n.º1, do CP.

29. A determinação da medida da pena, é, por sua vez, dentro dos limites definidos na lei, feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o Tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, como resulta do art. 71.º.

30. Como ensina o Ilustre Professor Figueiredo Dias “A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face á violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma “infringida”.”

31. Em termos de prevenção geral e tendo por base as considerações supra, as exigências de prevenção geral negativa ou de intimidação, são acentuadas, dada a facilidade e quantidade de situações que diariamente aparecem nos Tribunais e são noticiadas pela comunicação social, provocando na comunidade um sentimento de repulsa, facilmente compreensível, na nossa opinião, e que impõe uma resposta eficaz por parte da ordem jurídica.

32. No caso concreto, não se põe em causa a existência da conduta criminosa, mas sim a sua duração, que, conforme explicado não foi de seis anos mas antes de três anos, realçando que não se provou o número de actos nem que os mesmos fossem exercidos de forma contínua.

33. Também se discorda do acórdão sob recurso na parte referente à natureza dos actos sexuais praticados e a sua variedade, pois aqueles não correspondem aos actos de maior gravidade objectiva, atento o texto do art. 171.º, do CP, e assumem apenas dois tipos – carícias e introdução de objectos e/ou outros órgãos que não o órgão genital masculino.

34. Por outro lado, há que relembrar a dificuldade em quantificar estes mesmos actos, não tendo sido feita prova do seu número, sem esquecer ainda que a vítima foi apenas uma, o que, indubitavelmente, não mostra tendência do Recorrente para tal prática, pelo que, as necessidades de prevenção geral positiva ou de integração são moderadas.

35. No que toca às necessidades de prevenção especial, é regra as mesmas revelarem-se elevadas quando o autor do crime já sofreu condenações anteriores.

36. Ora, o Recorrente beneficia de uma total ausência de registo em matéria criminal, é, portanto, primário.

37. Destarte, socorremo-nos mais uma vez do supra exposto, no que concerne ao facto da menor ter continuado em casa do Recorrente após as práticas abusivas em apreço, sem ter sido registado qualquer comportamento indigno ou susceptível de consubstanciar crime, por parte do Recorrente, o que incontestavelmente nos leva a crer que não há perigo de continuação da conduta criminosa.

38. Pelo que, as necessidades de prevenção especial são claramente reduzidas.

39. As condições pessoais do Recorrente a sua situação económica, também terão de ser valoradas aquando da fixação da medida da pena.

40. Nesta senda, há que atentar que o Recorrente tem 64 anos e vive actualmente sozinho, dado que a sua companheira se encontra, no presente, a cumprir pena pelo crime de desobediência, numa habitação térrea, em Sintra, não pagando qualquer renda.

41. De resto, não está próximo de outros familiares, pois a única filha que teve reside no Algarve.

42. O Recorrente tem a 4ª classe e começou a trabalhar desde tenra idade, contudo, devido a sérios e graves problemas de saúde (diabetes, hípercolesterolemia, cardiopatia isquémica, doença coronária, taquicardia auricular e hipertensão arterial), carece de cuidados médicos permanentes, estando de há sete anos a esta parte inactivo, limitando-se tão-somente a cuidar dos seus animais domésticos e a recolher alguns bens abandonados para venda/reciclagem, conseguindo auferir cerca de €300,00 euros mensais.

43. Atento o supra exposto, no que respeita á determinação da medida da pena entendemos ter sido violada a alínea d), do n.º 2, do art. 71.º, do CP.

44. Há ainda a destacar a exemplar conduta do Recorrente anterior ao facto e posterior a este, ou não fosse aquele primário, pautando-se o seu CRC por uma total ausência de registos em matéria criminal.

45. Relativamente à conduta posterior, e na sequência do supra mencionado, repare-se que a menor frequentou a casa do Recorrente nos três anos subsequentes à prática dos factos ilícitos (portanto, tais ilícitos terminaram em 2007 e ela ficou em casa do Recorrente até final de 2010), sem registo de qualquer conduta criminosa ou menos digna por parte daquele.

46. Urge ainda realçar o longo tempo decorrido sobre os factos ilícitos em causa – praticamente 10 (dez) anos.

47. Por conseguinte, foi, da nossa perspectiva, amplamente desrespeitada a alínea e), do n.º 2, do art. 71.º, do CP.

48. Aqui chegados, sendo a determinação da medida da pena feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, no caso concreto (vide art. 71.º, n.º 1, do CP), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele (nº 2 do citado preceito), a pena concreta fixada ao Recorrente – 7 (sete) anos de prisão – parece-nos excessiva e desproporcionada.

49. Por tudo quanto vem supra exposto, e, atendendo á factualidade provada, consideramos que esta se mostra idónea e eficiente para justificar uma diminuição da pena concreta aplicada ao Recorrente pela prática de um único crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo art. 171º, nº 2, do CP, pelo que, consideramos perfeitamente ajustada, adequada e justa uma pena não superior a 5 (cinco) anos, suspensa na sua execução, entendendo-se que o douto acórdão ao fixar 7 (sete) anos de prisão efectiva não teve em atenção as circunstâncias enunciadas nas alíneas a), b), d) e e), do n.º 2, do art. 71.º, do CP, o art. 40.º, do CP, nem os objectivos ínsitos na legislação penal portuguesa, no que concerne ao fundamento das penas, que, além de visar uma punição, pretende, sobretudo, evitar a continuação da actividade criminosa.

50. De resto, a pena proposta deve ser suspensa como impõe o comando inserido no art. 50.º, n.º 1, da CP, segundo o qual, “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, ainda que, sujeita a condições.

51. Entendemos, pois, que a simples ameaça da pena, bastará para satisfazer de forma exigente e adequada, as necessidades de reparação e prevenção do crime, tendo o Recorrente, com a sua conduta, evidenciado respeito pela Justiça e vontade activa de não repetir condutas ilícitas, e, por outro lado, a mera ameaça de prisão e a censura que nesta se traduz, realizam as finalidades de punição, ao passe que, o cumprimento efectivo de uma pena em nada contribuirá para a ressocialização do Recorrente

52. A não se entender assim, estar-se-á a violar o disposto no citado preceito».

3. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413.º, n.º 1, do CPP, após decisão do Exmo. Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça que, deferindo a reclamação que o arguido apresentou do despacho do Exmo. Desembargador relator que não admitira o recurso, ordenou a sua admissão, respondeu o Ministério Público, dizendo (transcrição parcial):

«3. A nosso ver o recurso ora em apreciação não merece sequer, ser admitido.

Como acima se disse e decorre cristalinamente da decisão impugnada o arguido/recorrente obteve total ganho de causa: os crimes de actos sexuais com adolescente "desapareceram"; foi condenado por um único crime de abuso sexual de crianças recorrendo o Vº Tribunal da Relação de Lisboa à novel figura do "crime de trato sucessivo" para enquadrar a conduta criminosa dada como provada o que resultou no substancial desagravamento da pena concreta aplicada, tudo conforme às pretensões formuladas na sua motivação de recurso.

3.1. De acordo com o disposto pelo art. 401.° n.º 1 b) do Código de Processo Penal o arguido tem legitimidade para recorrer das decisões proferidas contra ele. Por sua vez o nº 2 da mesma disposição estabelece que só pode recorre quem tiver interesse em agir.

Ora tendo em conta o que acima ficou dito, forçoso é concluir que a decisão impugnada, sendo favorável às pretensões do arguido implica que ao mesmo falte não só a legitimidade como o interesse em agir, requisitos indispensáveis para interpor recurso.

3.2. Mas também por outro motivo entendemos que o presente recurso deve ser rejeitado.

3.2. 1 O arguido/recorrente foi condenado pelo Vº Tribunal da Relação de Lisboa à pena de 7 anos de prisão.

O acórdão recorrido alterou parcialmente os factos dados como assentes em primeira instância e "absolveu" o recorrente dos crimes de actos sexuais com adolescente.

Procedeu a um diferente enquadramento jurídico-penal dos múltiplos e gravíssimos factos que definitivamente fixou e tratou-os no âmbito da unidade criminosa sob figura do "crime de trato sucessivo".

Trata-se de solução discutível mas, a nosso ver insidicável.

Com efeito, a operação levada a cabo pelo Vº Tribunal da Relação de Lisboa, traduzindo-se numa requalificação "in mellius" dos factos provados e na diminuição da pena concretamente aplicada para 7 anos de prisão, reconduz-se, com tem sido entendimento jurisprudencial dominante, à situação de dupla conforme determinando, assim a impossibilidade de recurso par o Supremo Tribunal de Justiça nos termos do disposto pelos art’s 400° nº 1 al. f) e 432° nº1 al. b) do Código de Processo Penal.

Vem a propósito citar o douto acórdão o acórdão desse STT de 27/04/2011 acessível in vvww.dgsi.pt: (…)

Mesmo nos caso de existir nova qualificação jurídica já, em 2006, o Acórdão deste Supremo Tribunal, de 02.02.06, P.05P2786, disponível em www.dgsi.pt, citado na resposta do Ministério Público (…), decidia como consta do respectivo sumário, que: “O arguido não será admitido a recorrer para o Supremo da decisão da Relação se a 1.ª instância fizer corresponder a certos factos determinada qualificação jurídica e um somatório - adicionadas aritmeticamente as penas parcelares - até 315 anos prisão e em recurso, a Relação, requalificando in mellius os mesmos factos, desde que por crime punível com prisão superior a 8 anos de prisão) lhes fizer corresponder uma pena, tão só de 4 anos de prisão ",

E, como realça a mesma Exma. Magistrada, "o STJ tem entendido que não deixa de haver confirmação nos caos em que, in mellius, parcial, a Relação reduz a pena: até ao ponto em que a condenação posterior elimina o excesso resulta a confirmação da anterior. É o que consta reiterado dos ACSTJ de 04.11.09 (P.97/06. 0JRLSB.S1, Rel.;-Santos Monteiro, disponível em www.dgsLpt) - cfr., no mesmo sentido, ACSTJ de 12-03-2008, P.130108 – 3ª. Secção, de 23-04-2008, P.810108 - 3.ª Secção, de 10-09-200 P.1666/08 - 3.ª Secção, de 11.03.2004, CJ, STJ, 1,2004,224, na esteira do de 16.01.2003, P.41908/03 da 3.ª Secção, de 03.11.2004, in CJ, STJ, Ano XII,TIII, p.222, de 25.10.2007, P.3283/07, de 10.01.08, P.3180/07 e (08.05.2008, P.1515/08. Cfr. ainda os ACSTJ de 10.9.2009, 17.9.2009,23.9.2009 (3), nos processos nºs.82/0 47/08,27/04, 168/06 e 463/06, respectivamente).

3.2.2. Parece-nos, assim, claro estarmos perante uma situação de reformatio in mellius enquadrável na figura da dupla conforme e como tal inibidora do exercício do direito de recurso.

Foi, aliás esse o entendimento do Exmo. relator do acórdão impugnado que, através do douto despacho datado de 30/03/2017, não admitiu o recurso do arguido.

3. 3 Face ao exposto e salvo o devido respeito pela decisão do Exmo. Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça que, em sede de reclamação, determinou a admissão do recurso, entendemos que Vexas deverão agora rejeitá-lo ao abrigo da norma contida pelo n° 4 do art. 405.º do Código de Processo Penal.

4. Caso Vexas, Colendos Conselheiros, porém, entendam não rejeitar o recurso, o que se admite como mera hipótese de trabalho não poderemos deixar de manifestar a nossa frontal oposição à diminuição e suspensão da pena pretendida pelo arguido/recorrente.

A matéria de facto definitivamente fixada pelas instâncias (como é óbvio, são totalmente descabidas as tentativas de a pôr em causa que aqui e ali se surpreendem na motivação do recurso), reveste-se duma extrema gravidade (evitamos por uma questão de decoro usar adjectivação porventura mais adequada ao caso concreto).

O grau da ilicitude dos factos é enorme acarretando os mesmos incomensuráveis prejuízos físicos e psíquicos para as vítimas; a intensidade da culpa é elevadíssima, prolongando-se a actuação criminosa no tempo, aproveitando-se insidiosamente o arguido/recorrente da inferioridade das vítimas. Tudo nos autos aponta para elevadíssimas exigências punitivas sob o ponto de vista quer da prevenção especial quer da geral quer da própria ressocialização do agente sabendo-se como se sabe, que a "patologia" inerente à pratica deste tipo de crimes não se compadece com intervenções "suaves" e não sistemáticas do aparelho formal de controle.

Em suma: parece-nos manifesto face à matéria de facto assente que aqui nos abstemos, por inútil, de reproduzir, que a pena de 7 anos de prisão merece censura, sim, mas pelo sua evidente e injustificada benevolência. Mostra-se, contudo insusceptível de alteração não só pelos motivos já acima expostos mas também pela óbvia vinculação dessa alto tribunal ao princípio da proibição da reformatio in pejus.

5. Face a tudo o que vem exposto entendemos que o recurso interposto pelo arguido:

- deverá ser rejeitado por inadmissível;

- caso Vexas assim não o entendam, deverão julgá-lo improcedente».

4. Recebidos, foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, tendo o Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitido parecer nos seguintes termos (transcrição parcial, na parte directamente relevante):

a) Quanto à questão prévia da admissibilidade do recurso

«Embora o Magistrado do MP (…) defendesse inicialmente a irrecorribilidade do acórdão do tribunal da relação, antes de se manifestar contra a diminuição da pena de prisão e a sua suspensão pedida pelo arguido, quando o recurso só foi admitido depois de decidida a reclamação nesse sentido, não podemos deixar de defender que o acórdão da relação é recorrível, segundo nos parece, devido aos seguintes fundamentos:

A jurisprudência invocada para considerar irrecorrível o acórdão do Tribunal da relação não nos parece ter sido proferida com idêntica situação fáctica.

Não desconhecemos, até porque também já o defendemos em diversas situações o que o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido e decidido com base na “reformatio in melius”, para se considerar que a dupla conforme se verificou devido à aplicação de penas inferiores a 8 anos de prisão (art. 400º nº 1 f) do CPP).

Segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal a dupla conforme não significa que se mantenha integralmente a medida da pena(s), pois a decisão da relação que confirma o cometimento de um menor número de crimes e diminui só a medida das penas parcelares, leva a que seja atingido “um grau de certeza de uma boa decisão da causa impedindo um segundo e no recurso fora intentada uma outra solução” (Ac. do STJ de 18.05.2016, 3ª Sec., proc. 653/14.2TDLSB.E1.S1).

E não é isto que resulta do acórdão recorrido.

É que a pena aplicada na 1ª instância por cada um 144 crimes de abuso sexual de crianças do art. 171º nº 2 do CP foi de 4 anos e 6 meses e o acórdão recorrido aplicou uma única pena de 7 anos de prisão por trato sucessivo do mesmo crime.

E para o fazer alterou matéria de facto que influenciou não só a absolvição dos outros crimes pelos quais o arguido AA estava condenado como também os crimes de abuso sexual passarem a um crime de trato sucessivo.

Para haver dupla conforme que torna irrecorrível um acórdão proferido em recurso terá de ser mantida a factualidade por que as instâncias se pronunciaram da mesma maneira quanto aos factos.

Mas no acórdão recorrido houve alteração da matéria de facto e a qualificação passou a ser outra, pelo que “deve ser considerada ultrapassada a barreira da segurança que justifica o recurso de uma terceira apreciação” (Acs. do STJ de 10.04.2014, proc. 630/12.8PULSB.L1.S1, de 13.07.2011, proc. 451/05.4JABBG.G1.S1 e 27.11.2010, CJ (STJ) 2010, T1, 198).

No caso concreto, segundo nos parece é recorrível o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa».

b) Quanto ao mérito

«1. (…) O douto acórdão recorrido decidiu, e bem segundo nos parece, condenar o arguido AA pelo crime de abuso sexual de criança de trato sucessivo art. 171.º, n.º 2 do CP.

A qualificação de trato sucessivo que foi reconhecida e aplicada no acórdão recorrido teve e terá de ter reflexo na decisão condenatória, pois foi um dos seus fundamentos.

No crime de trato sucessivo tem/pode haver uma ação múltipla com condutas alternativas, mas com uma única resolução criminosa em que o agente é punido como autor de um único crime mas com repercussão no grau da ilicitude, conforme se conclui da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.

E de acordo com o acórdãos do STJ, nomeadamente de 23.01.2008, proc. 4830/07- 3ª sec, entre muitos outros - os crimes de trato sucessivo caracterizam-se por uma repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime.

Contrariamente ao que acontece no crime continuado, não há aqui qualquer diminuição de culpa, antes a reiteração criminosa, revelando uma persistência da resolução criminosa, encerra uma culpa agravada, que será medida de acordo com o número de condutas e respetiva ilicitude.

1.1. A questão da correta medida da pena tem a ver com a problemática dos fins das penas, muito debatida na doutrina.

Se por um lado a pena é uma reação prática que, no dizer de Anabela Rodrigues (In a Determinação da Medida da Pena Preventiva de Liberdade, fls. 151): “é o meio mais enérgico ao dispor do poder instituído para assegurar a convivência pacífica dos cidadãos em sociedade, mas é simultaneamente o que toca de mais perto a sua libertação, segurança e dignidade”.

Por outro lado, também constitucionalmente, a pena tem por finalidade a prevenção preventiva quer geral quer especial.

Na graduação da pena deve, pois, olhar-se para as funções de prevenção geral especial das penas, não se podendo perder de vista a culpa do arguido.

As penas a aplicar não deverão pois ultrapassar a satisfação das exigências da culpa sendo o limite máximo, as exigências de prevenção, no caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social (ac. do STJ de 07.06.2000, proc. nº 295/00, 3ª sec.).

1.1.1. O crime de abuso de menor é um crime de perigo abstrato porque é posta em causa a autodeterminação sexual de criança, havendo um prejuízo grave para o livre desenvolvimento da personalidade dos menores, definindo ainda a intencionalidade específica do desenvolvimento sem entraves da personalidade da criança (Comentário Conimbricense, anotado, p. 445, 559).

No caso concreto relativamente à vítima, esta ter-se-á visto obrigada a aceitar a conduta sendo conveniente valorizar também a sua personalidade que estava a ser formada e terá sido influenciada tendo sido posta em causa a sua autodeterminação.

1.1.2. O arguido/recorrente ao pretender uma pena inferior à que lhe foi aplicada, “esquece-se” do tempo que durou a sua “actividade” (6 anos) e sendo condenado por autoria de um crime de trato sucessivo não há diminuição da culpa, mas culpa agravada, tal como o grau de ilicitude.

O bem jurídico protegido neste tipo de crime além da proteção da autodeterminação sexual, também pode prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, perante a pouca idade que a vítima tinha (Comentário Conimbricense, CP, T. 1, fls. 541, Figueiredo Dias).

A fundamentação do acórdão recorrido para o encontro da medida da pena que foi aplicada, também teve em conta na sua fundamentação, os factos provados, tendo sido considerado contra o arguido os pressupostos exigíveis quanto à culpa, ilicitude e circunstâncias agravantes e atenuantes, designadamente a ausência de antecedentes criminais, e já terem decorrido cerca de 9 anos.

Se a idade do então menor já se reflete no crime que foi atribuído ao arguido, na fundamentação não foi feita essa referência que tem a ver com as consequências que o crime terá suscitado na vítima tal como a al. a) do nº 2 do art. 71º do CP prevê como fundamento.

Podendo-se ter em conta pontos exatos de realização das necessidades preventivas da comunidade e que assegurem a protecção das expectativas, quando na moldura penal além da culpa agravada também terão de funcionar as exigências de prevenção especial em conjunto com as poucas circunstâncias favoráveis ao arguido, a pena de prisão pelo crime de trato sucessivo do art. 171º, nº 2 do CP, parece-nos não poder ser alterada.

Assim, e por tudo isto somos de parecer que ao recurso interposto pelo arguido AA não deverá ser concedido provimento».

5. Notificado para responder, nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido nada disse.

6. Colhidos os vistos e não tendo sido requerida audiência, o recurso é julgado em conferência – artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP.

Cumpre decidir.

II. Fundamentação

Factos provados

7. O tribunal de 1.ª instância julgou provados os seguintes factos (para facilidade de leitura e melhor apreensão do conteúdo do texto procede-se à numeração dos parágrafos correspondentes à descrição da matéria de facto):

«1. BB nasceu, em ..., a ... de 1994, e é filha de ..., já falecido, e de CC.

2. Quanto tinha apenas seis meses, BB veio residir para Portugal, juntamente com os seus pais.

3. Com a idade de três anos, a mãe de BB foi residir para ... e a menor ficou a residir com o pai e a avó paterna em casa da tia DD, sita na ..., área desta comarca.

4. O pai de BB faleceu quando esta tinha oito anos de idade ficando, desde então, a residir com a aludida tia, na aludida residência.

5. O arguido é irmão de EE, esposa do tio paterno de BB , de nome FF, tendo este casal um filho, de nome GG, nascido a ...1991, primo de BB, com quem a menor passou toda a sua infância.

6. Por força da relação familiar existente, o arguido estava frequentemente na companhia do seu sobrinho GG e da menor BB e, por esta razão, BB habituou-se a tratar o arguido por "tio".

7. A partir do Verão do ano de 2002, pelo menos desde o início do mês de Junho, o arguido passou a procurar a ofendida BB, na altura com 8 anos de idade, para com ela manter relações de índole sexual, o que ocorreu até, pelo menos, 16 de Março de 2009.

8. Assim, de 20.6.2002 - inicio do Verão - até 15.03.2004 - data em que a BB completou 10 anos - o arguido, por, pelo menos, 44 vezes (quarenta e quatro vezes), por regra junto, ou no interior, da sua carrinha, de marca Renault Express, de cor branca, de dois lugares e caixa fechada, ou num parque público existente próximo da residência da menor, ou em locais próximos do parque de campismo de Setúbal, dirigiu-se à menor e acariciou-lhe a vagina e o ânus.

9. Para além da aludida conduta, em algumas destas ocasiões, o arguido também introduziu os seus dedos na vagina da menor, ao mesmo tempo que se masturbou na presença desta, tendo em muitas ocasiões atingido o orgasmo.

10. Noutras ocasiões, o arguido também encostou e roçou o seu pénis na vagina da menor BB, e pediu a esta que introduzisse um dedo no ânus do arguido ou lhe fizesse sexo oral, o que a menor fez.

11. Entre 16.03.2004 e 15.09.2007, o arguido repetiu com a menor tais actos por 1020 (mil e vinte) vezes distintas.

12. Entre 16.09.2007 e 16.03.2008 - data em que a menor completou 14 anos - o arguido manteve com esta relações sexuais por 144 (cento e quarenta e quatro) vezes distintas sendo que em todas elas a menor praticou sexo oral com o arguido a pedido deste.

13. Ainda, durante o mencionado período, em algumas das ocasiões, o arguido encontrando-se acompanhado da menor BB e ainda do sobrinho GG , em número de vezes não concretamente apurado, em alturas em que a menor BB ainda não tinha atingido os 14 anos de idade, ordenou aos menores que se despissem da cintura para baixo e mantivessem relações sexuais entre si, não usando preservativo facultado pelo arguido, o que ocorreu, introduzindo o menor GG , por vezes, o seu pénis erecto na vagina ou no ânus da menor BB, aí o friccionando até ejacular, na presença do arguido, o qual, em simultâneo, dava ordens aos menores quanto aos actos sexuais a praticarem, ao mesmo tempo que se masturbava, na presença daqueles.

14. Em datas não concretamente apuradas mas que se situam entre os 14 e os 15 anos da ofendida BB, o arguido solicitou à mesma que utilizasse um cinto ao qual estava acoplado um pénis de plástico e que com ele o penetrasse no ânus de molde a, desta forma, obter prazer sexual, o que a menor fez em, pelo menos, 10 ocasiões distintas.

15. A BB nunca contou nada aos seus familiares por vergonha, e porque o arguido dizia-lhe para não contar a ninguém do que se havia passado e em troca oferecia-lhe dinheiro, roupas, e maços de tabaco, quando a menor começou a fumar, tinha 11 anos de idade.

16. O arguido conhecia os laços familiares que, indirectamente, o uniam a BB, bem como a idade da mesma, factos que a tornavam particularmente indefesa.

17. O arguido previu e quis agir do modo acima descrito, com o propósito de satisfazer a sua lascívia, concretizada no contacto físico narrado estabelecido entre ele e BB e da menor com o seu primo GG, bem sabendo a idade de BB e que, com aquelas condutas, punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da mesma na esfera sexual, visto que a sua idade não lhe permitia avaliar o acto sexual, com o que se conformou.

18. O arguido agiu de forma livre, voluntária, e conscientemente, bem sabendo que toda a sua conduta era proibida e punida por lei penal».

Resulta também da matéria de facto provada, constante do acórdão proferido em 1.ª instância, embora não transcrita no acórdão recorrido por lapso que se verifica e se corrige em conformidade com o disposto no artigo 380.º, n.º 2, do CPP (cujos pontos igualmente se enumeram):

19. Do CRC do arguido nada consta.

20. O arguido tem 64 anos, e os seus pais, já faleceram. Aquele foi filho único deste casal, que por motivos pessoais e laborais, o deixaram para criar aos avós maternos (até aos 10 anos) e a uma tia (entre os 10-12 anos).

21. O pai emigrou para França, onde foi pedreiro, não mantendo com o arguido relação de proximidade.

22. Aquele teve uma irmã mais velha, que faleceu com poucos dias de vida e tem uma irmã mais nova, uterina, EE, actualmente com 54 anos. A relação com esta irmã é descrita como pouco gratificante.

23. Descreve uma infância difícil, com poucos afectos e alguma negligência. A figura afectiva de referência, foi o avô materno, de quem ainda hoje revela saudades.

24. O arguido teve uma escolarização própria da sua época. Tem o 4° ano e aos 12 anos começou a trabalhar. Foi trabalhar para uma Empresa de C.Civil, ..., como apontador e ficou pelo Algarve, local das empreitadas. Emancipou-se aos 18 anos. Fez a tropa e tirou a carta de condução.

25. Refere ter casado na década de 70' com ..., e que residiam em Lagos. Estiveram casados cerca de 20 anos, sempre a residir no Algarve. Aquele desenvolvia actividade profissional de motorista. Diz ter ganho algum dinheiro com a mesma e ter um estilo de vida algo desafogado. O casal teve uma filha ..., licenciada. Autonomizada e já mãe. Aquele não consegue precisar a data de nascimento da filha, tendo também resistência em abordar vivências familiares da sua família constituída.

26. Quanto à sua anterior família é incapaz de descrever, nomear rotinas, actividades, momentos de intimidade familiar,

27. AA após o divórcio, cerca de 2005, terá vindo residir para a Odivelas, Caneças e Ramada. Primeiro com a mãe, ainda que não detalhe pormenores, avançando que viveram juntos e que aquela veio a falecer de doença.

28. Descreve ter fixado morada numa casa arrendada, na Ramada, da qual teve opção de compra e o não o fez, estando algo arrependido. Por oposição, à sua actual residência, localizado numa zona periférica e rural, afirma que ali, estava no centro mais urbano, com tudo mais acessível.

29. Afirma ter mantido relação conjugal com uma senhora, nesse período da sua vida. Não fornecendo mais detalhes.

30. Vive há 4,5 anos em ..., Sintra. Não descreve porque veio para .... Diz que está inactivo da sua actividade há 7 anos, por motivos de debilidade de saúde (coração e diabetes) e que tem sobrevivido do dinheiro poupado.

31. O arguido refere não ter ainda reforma ou beneficiar de qualquer pensão. É muito reservado acerca dos seus bens, rendimentos e gastos. Afirma viver com grandes dificuldades económicas, mas não comprova ou parece recorrer à acção social.

32. Instado por este Tribunal foi evasivo nesta matéria referindo ganhar 300 € por mês mas não explicitando em quê.

33. Afirma residir em habitação térrea, com espaço exterior, não pagando para tal qualquer renda. Na mesma habitação residiria também a testemunha ..., actualmente reclusa no E.P. de Tires.

34. O arguido afirma que, cria pequenos animais (galinhas, coelhos), tem uma horta e que apanha alguns bens abandonados para venda/reciclagem.

35. O arguido, não consegue precisar, descrever de forma concreta tratamentos e actos médicos, ainda assim, refere que os problemas iniciaram em 2007, que já fez quatro cataterismos e ser acompanhado em cardiologia pelo Dr. ... CHLN-Hospital Santa Maria, pessoa da sua estima, por considerar que está empenhado em o tratar bem. Acrescenta ainda, que por vezes não tem dinheiro para assegurar a toma diária dos medicamentos prescritos.

36. Aquele não precisa hábitos e rotinas, mas afirma passar a maior parte do tempo em casa e nas suas imediações. Não valoriza eventuais consumos excessivos de álcool, referindo controlar o consumo de bebidas.

37. O contexto do actual processo judicial foi desvalorizado, pelo arguido (quer ao nível dos intervenientes, quer ao nível da intervenção judicial), ainda que a abordagem das temáticas tenha sido propiciadora de sentimentos de ansiedade e reactividade.

38. Aquele tem um discurso orientado para a estranheza e choque perante a presente situação, considerando que as pessoas envolvidas não dizem a verdade e que são movidas por um objectivo económico que não precisa ou concretiza. Refere ainda descrença no sistema da justiça.

39. O arguido revela, em situação de dilema moral e ético, dificuldade em estabelecer um curso de pensamento, orientado por valores e princípios de alteridade, empatia e responsabilidade.

40. Manifesta, concomitantemente, tendência para minimizar o dano provocado na eventual vítima, recurso a crenças que tendem a legitimar a transgressão da norma, e dificuldade em desenvolver pensamento alternativo.

41. O arguido revela dificuldade em lidar com a crítica e a adversidade, é defensivo, desculpabilizante, tende a recorrer a crenças que legitimam eventuais práticas delitivas e tem dificuldade em se descentrar.

42. É pouco colaborante e tem dificuldade em aceitar a intervenção do sistema judicial, manifestando dificuldade em se adaptar e em mudar sendo ineficaz uma intervenção na comunidade».

8. Porém, o Tribunal da Relação, julgando verificado um erro notório na apreciação da prova, alterou a matéria de facto provada até ao ponto 18 da descrição constante da decisão de 1.ª instância, fixando-a nos seguintes termos (procede-se igualmente à numeração dos parágrafos do texto da descrição da matéria de facto provada):

«1. BB nasceu, em ..., a ... de 1994, e é filha de ..., já falecido, e de CC.

2. Quanto tinha apenas seis meses, BB veio residir para Portugal, juntamente com os seus pais.

3. Com a idade de três anos, a mãe de BB foi residir para ... e a menor ficou a residir com o pai e a avó paterna em casa da tia DD, sita na ..., área desta comarca.

4. O pai de BB faleceu quando esta tinha oito anos de idade ficando, desde então, a residir com a aludida tia, na aludida residência.

5. O arguido é irmão de EE, esposa do tio paterno de BB , de nome FF, tendo este casal um filho, de nome GG , nascido a ....1991, primo de BB, com quem a menor passou toda a sua infância.

6. Por força da relação familiar existente, o arguido estava frequentemente na companhia do seu sobrinho GG e da menor BB e, por esta razão, BB habituou-se a tratar o arguido por "tio".

7. Entre 2002 e 2008, antes de BB atingir os 14 anos de idade, o arguido com regularidade procurava-a para com ela manter relações de índole sexual. Acariciou-lhe a vagina e o ânus, introduzia o dedo na vagina dela, ao mesmo tempo que se masturbava à frende dela, tendo muitas vezes atingido o orgasmo. Noutras ocasiões encostava o pénis à vagina de BB e pedia a esta que introduzisse o dedo no ânus dele ou lhe fizesse sexo oral, o que ela fazia.

8. Isso acontecia várias vezes, junto ou no interior de uma carrinha Renault Express, num parque público próximo da residência da menor, ou em locais próximos do parque de campismo de Setúbal.

9. A certa altura, na companhia de BB e de AA várias vezes ordenou a estes que se despissem e mantivessem relações sexuais um com o outro, o que estes fizeram. E FF introduzia o seu pénis erecto na vagina e no ânus de BB, friccionando-o até ejacular, na presença do arguido que também se masturbava.

10. Em várias ocasiões pediu a BB que utilizasse um cinto ao qual estava acoplado um pénis de plástico e que com este o penetrasse no ânus, o que ela fez.

11. O arguido conhecia os laços familiares que, indirectamente, o uniam a BB, e sabia a idade dela.

12. O arguido quis satisfazer a sua lascívia e punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da mesma na esfera sexual, visto que a sua idade não lhe permitia avaliar o acto sexual, com o que se conformou.

13. O arguido agiu de forma livre, voluntária, e conscientemente, bem sabendo que toda a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

14. BB nunca contou nada aos seus familiares por vergonha, e porque o arguido dizia-lhe para não contar a ninguém do que se havia passado e em troca oferecia-lhe dinheiro, roupas, e maços de tabaco, quando a menor começou a fumar, tinha 11 anos de idade».

Questão prévia: da admissibilidade do recurso

9. Na sua resposta, suscita o Ministério Público na Relação de Lisboa a questão da admissibilidade do recurso com fundamento no disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, segundo o qual não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos. Sendo o acórdão recorrido, na sua perspectiva, um acórdão que confirma a decisão condenatória de 1.ª instância, dele não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, de acordo com o disposto na al. b) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, nos termos da qual se recorre para este tribunal de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º.

Diversamente, porém, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste tribunal defende que o acórdão do Tribunal da Relação é uma decisão recorrível, pois que, tendo alterado a matéria de facto e a qualificação jurídica dos factos provados constantes do acórdão de 1.ª instância, não pode ser considerada como uma decisão que confirma a decisão condenatória de 1.ª instância, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP.

10. Sendo a decisão recorrida uma decisão condenatória que aplica uma pena de prisão, a dilucidação da questão da recorribilidade convoca as alíneas e) e f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, do seguinte teor:

“1- Não é admissível recurso: (…)

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos;

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos; (…)”.

Da conjugação das normas destas disposições com a do artigo 432.º, n.º 1, al. b), do CPP resulta que cabe recurso para o STJ de acórdão condenatório proferido, em recurso, pelo Tribunal da Relação que aplique pena de prisão superior a 5 anos e não superior a 8 anos e que não confirme decisão do tribunal de 1.ª instância. A expressão normativa conferida ao princípio da dupla conforme exclui, assim, a admissibilidade de recurso para o STJ de acórdão da Relação que, aplicando pena de prisão determinada dentro destes limites, confirmar a decisão da 1.ª instância.

No caso presente, tendo o tribunal da Relação reduzido a pena aplicada de 13 para 7 anos de prisão, importa, por conseguinte, determinar se foi “confirmada” a decisão de 1.ª instância. O que, na ausência de uma definição legal do conceito, remete para a interpretação da norma por via jurisprudencial.

11. Este tribunal tem sido frequentemente chamado a decidir sobre esta questão. Da multiplicidade e diversidade de situações objecto de exame dão-nos conta, designadamente, os acórdãos desta secção de 25.3.2015, no processo n.º 1101/09.6PGLRS.L1.S1, e de 3.2.2016, no processo n.º 686/11.0GAPRD.P1.S1, com exaustiva enumeração de casos (relator Cons. Raúl Borges, em www.dgsi.pt).

Em síntese, reflectindo jurisprudência consolidada, tem-se afirmado que a confirmação não significa nem exige a coincidência entre as duas decisões, pressupondo apenas a identidade essencial entre elas, como tal devendo entender-se a manutenção da condenação do arguido no quadro da mesma qualificação jurídica e tomando como base a mesma matéria de facto. A confirmação da condenação admite, assim, a redução da pena pelo tribunal superior, isto é, haverá confirmação quando, mantendo-se a decisão condenatória, a pena é atenuada, assim se beneficiando o condenado, o que se traduz na chamada confirmação in mellius. No que respeita à qualificação jurídica, precisa-se que a identidade de qualificação abrange não só a sua manutenção pelo tribunal superior, mas também a desqualificação do tipo agravado para o tipo fundamental do mesmo crime, não havendo confirmação se for imputado ao condenado um tipo de crime diferente. Por sua vez, a identidade de facto não é ofendida quando a alteração é juridicamente irrelevante ou tem apenas como consequência a desagravação da qualificação dos factos, assim beneficiando o condenado. Se a modificação dos factos conduzir à imputação de crime diferente, ainda que não seja mais grave, não há confirmação (assim, por todos, os acórdãos de 20.6.2014, no proc. 851/08.8TAVCT.G1.S1, e de 10.7.2013, no proc. 52/06.0JASTB.L1.S2, relator Cons. Maia Costa, in www.dgsi.pt).

12. No caso sub judice verifica-se o primeiro dos pressupostos da confirmação, isto é, que a pena aplicada pelo tribunal da Relação é uma pena menos grave que a aplicada pelo tribunal de 1.ª instância, inferior a 8 anos e superior a 5 anos de prisão.

Porém, não estão presentes os demais pressupostos relativos à identidade de facto e de qualificação jurídica.

Com efeito, como claramente resulta da descrição dos factos constantes da decisão condenatória de 1.ª instância (supra, ponto 7) e da descrição dos factos constantes do acórdão da Relação, agora recorrido (supra, ponto 8), evidencia-se uma substancial divergência entre ambas as decisões a partir do ponto 7 da matéria de facto provada, que diz directamente respeito à descrição da conduta do arguido. Esta divergência conduz a uma diversa qualificação jurídica, que justifica a significativa redução da pena, de 13 para 7 anos de prisão – como se referiu, perante os factos provados em 1.ª instância foi o recorrente condenado pela prática de crimes 1064 crimes da previsão do artigo 172.º, n.º 1, de 144 crimes da previsão do artigo 171.º, n.º 2, e de 10 crimes da previsão do artigo 173.º, n.º 1, do Código Penal, em concurso, e perante os factos dados como provados pelo tribunal da Relação foi o mesmo condenado pela prática de um único crime de trato sucessivo da previsão do artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal.

Assim sendo, impõe-se a conclusão de que o acórdão da Relação não confirma a decisão da 1.ª instância nos termos e para os efeitos do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, pelo que dele é admissível recurso para o STJ, nos termos resultantes da conjugação desta disposição com o artigo 432.º, n.º 1, al. b), do mesmo diploma.

Para além disso, não se identificam motivos de ilegitimidade ou de falta de interesse em agir, mencionados pelo Ministério Público na sua resposta, com relevância para a não admissão do recurso com fundamento no artigo 401.º do CPP. A legitimidade do recorrente resulta directamente da sua qualidade de arguido no processo (artigo 401.º, n.º 1, al. b)) e a circunstância de este ter obtido decisão parcialmente favorável no tribunal da Relação não afecta a finalidade que visa obter e que só por via do processo e do recurso pode ser obtida, qual seja a de ver diminuída a pena que lhe foi aplicada através de um meio processual posto por lei à sua disposição.

Pelo exposto, na improcedência da questão prévia e nada mais obstando ao seu conhecimento, admite-se o recurso interposto pelo arguido AA para este Supremo Tribunal, limitado ao reexame de matéria de direito, nos termos do disposto no artigo 434.º do CPP.

Do recurso

13. O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigo 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida e a nulidades não sanadas, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2 e 3, do CPP (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995).

São duas as questões colocadas pelo recorrente à apreciação e decisão deste tribunal: (1) a da medida da pena aplicada, que o recorrente pretende ver reduzida para uma pena não superior a 5 anos de prisão; e (2) a da subsequente suspensão de execução da pena que assim vier a ser determinada, incluindo a suspensão com as “condições” referidas no artigo 51.º, n.º 1, do Código Penal.

14. A decisão em matéria de direito encontra-se, nesta parte, fundamentada nos seguintes termos:

«O recorrente entende que a condenação a manter-se, deverá sê-lo por um só crime de abuso sexual de menores previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, do CP de trato sucessivo e ele deve ser absolvido dos crimes de actos sexuais com adolescente previstos e punidos pelo artigo 173.º, n.º 1, do CP.

E tem razão.

Os actos de natureza sexual praticados pelo recorrente situam-se no período em que a vítima tinha menos de 14 anos. Portanto, não está preenchido o elemento idade do tipo do crime previsto no artigo 173.º do CP que lhe está imputado.

Os actos de natureza sexual foram cometidos pelo recorrente entre 2002 e 2008, de forma repetida, e assumiam várias formas. O recorrente várias vezes acariciava a vagina e o ânus da BB e introduzia-lhe o dedo na vagina; várias vezes levou BB a fazer-lhe sexo oral, a introduzir o dedo no ânus e a penetrar-lhe o ânus com um pénis de plástico; várias vezes levou BB a praticar sexo com AA, que introduzia o pénis erecto dele na vagina e no ânus dela.

Como diz o STJ no acórdão de 29.11.2012 (Acórdão do STJ de 29.11.2012, processo 862/11.6TAPFR.SI, em www.dgsi.pt), quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem. O mesmo se passa com outros tipos de crime como o da venda diária de droga durante um período significativo. Nesses casos a doutrina e a jurisprudência resolvem o problema da contagem do número de crimes recorrendo à figura de crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há um só crime que será tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido, apesar de a actividade se desdobrar em várias condutas que, se fossem isoladas, constituiria cada um deles um crime autónomo. Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição mas um agravamento progressivo da culpa à medida que se reitera a conduta. Estando em causa um crime de abuso sexual de criança agravado, não pode aceitar-se que o «êxito» da primeira «operação» e das seguintes possa determinar a diminuição da culpa do arguido. O que se exige para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva» que não existe no crime continuado, que se caracteriza pela renovação sucessiva da resolução no quadro de uma solicitação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente.

Assim, entendemos que neste caso o recorrente cometeu um único crime previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, do CP de trato sucessivo.

Alterada a qualificação dos factos, temos que determinar a medida da pena concreta correspondente.

O crime previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, do CP cometido pelo recorrente é punível com prisão de 3 a 10 anos.

O bem jurídico protegido pela criminalização estabelecida no artigo 171.º é a autodeterminação sexual face a condutas sexuais que, mesmo sem constrangimento, podem prejudicar o livre desenvolvimento da personalidade do menor, em particular na esfera sexual (M. Miguez Garcia e J. M. Castelo Rio, Código Penal, Parte geral e especial, Almedina, 2014, comentário 1 ao artigo 171.º).

O grau da ilicitude da sua conduta do recorrente é muito elevado, quer pela variedade e tipos dos actos de natureza sexual praticados, quer pela sua repetição, quer pelos 6 anos que dura a sua prática. O recorrente agiu como dolo directo e muito intenso. O grau da culpa do arguido é muito elevado. São elevadas as necessidades da prevenção geral, dada a conhecida frequência desse tipo de crimes, e as necessidades da prevenção especial, dada a tendência manifestada na continuação do crime ao longo de tão longo período de tempo. O recorrente beneficia de ausência de registo em matéria criminal. Sobre os factos já decorreram cerca de 9 anos.

Assim, a pena concreta deve fixar-se em 7 anos de prisão».

15. A apreciação das questões suscitadas em recurso, relativas, por definição, às consequências jurídicas dos factos criminosos praticados pelo recorrente, requer a verificação, pelo menos em termos sumários, da respectiva qualificação jurídica, isto é, a identificação dos tipos de ilícito efectivamente preenchidos, na sua individualidade, bem como na sua multiplicidade e diversidade tendo em conta o regime do concurso de crimes e da sua punição (artigos 30.º e 77.º do Código Penal), assim se constituindo as bases da definição das molduras das penas correspondentes e de verificação da adequação e proporcionalidade da pena concretamente aplicada em função dos critérios de finalidade (artigos 40.º e 70.º, n.º 1, do Código Penal) e dos factores de determinação da respectiva medida por via da sua concreta valoração nos termos do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal.

Esta verificação sofre, todavia, da limitação imposta pelo princípio da proibição de reformatio in pejus, nos termos do disposto no artigo 409.º do CPP, uma vez que o recurso foi interposto somente pelo arguido. De acordo com este preceito, não pode este tribunal, na sequência dos resultados a que chegar, modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, o que significa que, no caso concreto, não poderá ser aplicada pena superior a 7 anos de prisão.

16. Como já se referiu (supra, ponto 1), o recorrente foi condenado, em primeira instância, como autor de 1064 crimes de abuso sexual de menores p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal (CP), na pena de 3 anos e 6 meses de prisão por cada um deles, como autor de 144 crimes de abuso sexual de menores p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2, do CP, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão por cada um deles, e, como autor de 10 crimes de actos sexuais com adolescentes p. e p. pelo artigo 173.º, n.º 1, do CP, na pena de 1 ano de prisão por cada um deles, o que resultou na aplicação de uma pena única de 13 anos de prisão, nos termos do artigo 77.º do CP, por julgar verificada uma situação de concurso (efectivo) ou de pluralidade de crimes (artigo 30.º do CP).

Porém, o Tribunal da Relação, no acórdão recorrido, modificando a matéria de facto provada, condenou o arguido na pena de 7 anos de prisão pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças da previsão do artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal. Para o efeito, considerou, designadamente (pontos 7 a 10 da matéria de facto provada, supra, 8), que:

«7. Entre 2002 e 2008, antes de BB atingir os 14 anos de idade, o arguido com regularidade procurava-a para com ela manter relações de índole sexual. Acariciou-lhe a vagina e o ânus, introduzia o dedo na vagina dela, ao mesmo tempo que se masturbava à frende dela, tendo muitas vezes atingido o orgasmo. Noutras ocasiões encostava o pénis à vagina de BB e pedia a esta que introduzisse o dedo no ânus dele ou lhe fizesse sexo oral, o que ela fazia.

8. Isso acontecia várias vezes, junto ou no interior de uma carrinha Renault Express, num parque público próximo da residência da menor, ou em locais próximos do parque de campismo de Setúbal.

9. A certa altura, na companhia de BB e de AA várias vezes ordenou a estes que se despissem e mantivessem relações sexuais um com o outro, o que estes fizeram. E GG introduzia o seu pénis erecto na vagina e no ânus de BB, friccionando-o até ejacular, na presença do arguido que também se masturbava.

10. Em várias ocasiões pediu a BB que utilizasse um cinto ao qual estava acoplado um pénis de plástico e que com este o penetrasse no ânus, o que ela fez».

Esta factualidade contém uma multiplicidade e diversidade de factos repetidos que se incluem, por diversas vezes, na previsão de uma ou mais normas incriminadoras, como se concluiu no acórdão de 1.ª instância, nomeadamente nos artigos 172.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na redacção anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, e nos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na redacção resultante deste diploma. Trata-se de um conjunto de factos individualmente puníveis com penas de 1 a 8 anos de prisão e de 3 a 10 anos de prisão. O que remete para a temática do concurso de crimes, cujo regime se encontra no artigo 30.º do Código Penal, estabelecendo o artigo 77.º as respectivas regras de punição com base num mecanismo de cúmulo jurídico para determinação da pena conjunta aplicável aos crimes em concurso.

De acordo com o disposto no artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente, sendo a moldura da pena definida, no seu limite mínimo, pela pena parcelar mais grave e, no seu limite máximo, pela soma das penas concretamente aplicadas, sem exceder 25 anos de prisão (artigo 77.º, n.º 2).

17. Sendo esta a regra vigente, alguma jurisprudência, nomeadamente o acórdão deste STJ de 29.11.2012, proferido no processo 862/11.6TAPFR.S1 (em www.dgsi.pt), seguido no acórdão recorrido, tem vindo a considerar que, nos casos em que os crimes sexuais envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo, tornando difícil e quase arbitrária qualquer contagem, se deve recorrer às figuras dos crimes “prolongados”, “protelados”, “protraídos”, “exauridos” ou “de trato sucessivo”, de elaboração doutrinária e jurisprudencial, em que se convenciona que há só um crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime, tanto mais grave, no quadro da sua moldura penal, quanto mais repetido.

Sem necessidade de penetrar na controvérsia doutrinária e jurisprudencial que há décadas se vem mantendo a propósito do central e complexo tema da unidade e pluralidade de infracções, muitas das vezes distante das soluções normativas consagradas na lei penal vigente, dir-se-á apenas, em divergência da solução adoptada no acórdão recorrido e seguindo outra jurisprudência sólida e significativa deste STJ, nomeadamente o acórdão de 6.4.2016, proferido no processo n.º 19/15.7JAPDL.S1 (relator Cons. Santos Cabral, citando a mais autorizada doutrina e outra relevante jurisprudência, em www.dgsi.pt), que, perante a matéria de facto provada, não é possível concluir que a conduta do recorrente se reconduz ao preenchimento, por uma única vez, do tipo de crime da previsão do artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal, pois que a reiteração da conduta presente na caracterização da figura do denominado “crime de trato sucessivo” não resulta directamente da estrutura dos elementos deste tipo de crime.

Pelo contrário, as diferentes e repetidas condutas do arguido ao longo de 6 anos, de 2002 a 2008, constituem, no seu conjunto, uma situação de pluralidade de crimes, por preencherem, várias vezes, o mesmo ou mais que um tipo de crime, de modo a poder ser considerada como um caso de concurso de crimes, na definição do artigo 30.º do Código Penal – nomeadamente, como foi decidido em primeira instância, dos crimes p. e p. nos artigos 172.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na redacção anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, e nos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na redacção resultante deste diploma –, a que corresponderia, necessariamente, uma pena única a determinar nos termos do disposto no artigo 77.º do Código Penal, que, de acordo com os critérios e factores de individualização da pena relevantes, seria sempre superior à aplicada no acórdão recorrido.

Porém, como acima se referiu, a imposição do limite resultante da proibição da reformatio in pejus, impede que da verificação da situação de concurso de crimes se possam extrair as necessárias consequências, pelo que o exame e apreciação das questões a decidir se referirão à pena aplicada com fundamento na prática de um único crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal, por que o recorrente vem condenado.

18. Incluído na secção II do capítulo V da parte especial do Código Penal, sob a epígrafe “crimes contra a autodeterminação sexual”, dispõe o artigo 171.º do Código Penal, na parte que agora releva:

Artigo 171.º (Abuso sexual de crianças)

1- Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.

2- Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos. (...)

Esta disposição, que acrescentou à previsão típica a “introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos”, corresponde ao artigo 172.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na redacção anterior à lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, aplicável aos factos praticados antes da entrada em vigor deste diploma, com exclusão dos que possam preencher este novo elemento descritivo do tipo de ilícito.

Incrimina-se, assim, no n.º 1, a prática de acto sexual de relevo com menor de 14 anos, a que corresponde a pena de 1 a 8 anos de prisão. O acto pode ser praticado pelo próprio agente do crime ou por outra pessoa levada a fazê-lo por aquele. Porém, se o acto for praticado por qualquer das formas previstas no n.º 2, isto é, se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes de corpo ou objectos, o agente é punido com pena de 3 a 10 anos de prisão.

19. Não põe o recorrente em questão a qualificação jurídica dos factos, mas apenas a medida da pena, que considera excessiva.

Na sua argumentação, considera, porém, que não foram praticados factos de “maior gravidade objectiva, como seja a cópula” e que os factos se “resumem” a “carícias na vagina e no ânus, introdução do dedo no ânus e utilização de objectos de plástico”, pelo que, na sua perspectiva, “é forçoso concluir que nem a natureza dos actos sexuais reveste a forma mais gravosa, nem tão pouco se verifica tamanha gravidade de actos” (conclusões 12, 13, 14 e 33).

No plano da factualidade, estas conclusões contrariam, desde logo, a matéria de facto provada.

Como claramente resulta dos pontos 7, 8 e 9 da descrição respectiva, os factos, diferentemente do que o afirma o recorrente, não se “resumem” a “carícias na vagina e no ânus, introdução do dedo no ânus e utilização de objectos de plástico” – muito mais que isso, o arguido, “introduzia o dedo na vagina”, “pedia que lhe fizesse sexo oral, o que ela fazia”, e “várias vezes ordenou” à ofendida e a AA “que se despissem e mantivessem relações sexuais um com o outro, o que estes fizeram” e “Mauro introduzia o seu pénis erecto na vagina e no ânus de BB, friccionando-o até ejacular, na presença do arguido que também se masturbava”.

Estes factos são essenciais para efeitos de verificação do preenchimento do tipo de crime agravado nos termos do n.º 2 do artigo 171.º e do anterior n.º 2 do artigo 172.º do Código Penal, bem como para avaliação do grau de ilicitude, conjuntamente com os demais actos de natureza sexual provados que não fazem parte deste tipo de crime, não podendo, como pretende o requerente, ser ignorados. Tais factos, repetidos com regularidade, integram reiteradamente os elementos do tipo de ilícito consistentes em cópula, coito anal e coito oral, introdução vaginal e anal de partes de corpo, exigidos pelo n.º 2 destas normas incriminadoras, conferindo, assim, por si só, na sua enumeração cumulativa, concreta expressão ao elevadíssimo grau de ilicitude da conduta do recorrente.

20. Para além disso, alega ainda o recorrente circunstâncias que pretende ver valoradas a seu favor no sentido da diminuição da pena:

a) que “não se logrou demonstrar o número de vezes que os actos foram consumados (conclusão 15);

b) que “os actos sexuais não provocaram qualquer dano físico” (conclusão 18); que não se provou que a menor “padecesse de qualquer transtorno de personalidade ou perturbação do seu normal desenvolvimento na sua esfera sexual (idem);

c) que “não se provou que o desenvolvimento emocional e sexual da menor tenha sido afectado (conclusão 19);

d) que, “havendo somente uma vítima”, “não se pode concluir por uma tendência do recorrente para a prática deste tipo de crimes” (conclusão 23);

e) que “não se pode olvidar que a menor, após os factos ilícitos continuou em casa do recorrente com a companheira deste, por sua vontade e sempre com conhecimento de sua tia” (conclusão 24), o que “leva a crer que não há perigo de continuação da conduta criminosa (conclusão 37);

f) que “não passa despercebido o facto de a queixa ter sido apresentada em Janeiro de 2011, alguns anos após a data da prática” dos factos (conclusão 25);

g) que “a duração” da conduta criminosa “não foi de seis anos mas antes de três anos”, “realçando que não se provou o número de actos nem que os mesmos fossem exercidos de forma contínua” (conclusões 11 e 32);

h) que é primário, beneficiando de uma total ausência de registo em matéria criminal” (conclusões 36 e 44);

i) que “tem 64 anos e vive actualmente sozinho, numa habitação térrea em Sintra, não pagando qualquer renda, dado que a sua companheira se encontra a cumprir pena pelo crime de desobediência” (conclusão 40);

j) que “não está próximo de outros familiares, pois que a única filha que teve reside no Algarve” (conclusão 41);

k) que “tem a 4.ª classe e começou a trabalhar desde tenra idade, contudo, devido a sérios e graves problemas de saúde (diabetes, hipercolesterolemia, cardiopatia esquémica, doença coronária, taquicardia auricular e hipertensão arterial), carece de cuidados permanentes, estando de há sete anos a esta parte inactivo, limitando-se tão-somente a cuidar dos seus animais domésticos e a recolher alguns bens abandonados para venda/reciclagem, conseguindo auferir cerca de €300,00 euros mensais” (conclusão 42);

l) que, “relativamente à conduta posterior” aos factos “repare-se que a menor frequentou a casa do recorrente nos três anos subsequentes à prática dos factos ilícitos, sem registo de qualquer conduta criminosa ou menos digna por parte daquele” (conclusão 45);

m) que já decorreu “um longo tempo”, “praticamente 10 anos”, sobre a data da prática dos factos (conclusão 46).

Considera, assim, que a condenação não levou em atenção as circunstâncias enunciadas nas alíneas a) (por, em seu entender, ser “moderado” e não elevado o grau de ilicitude – conclusões 16 e 19), b) (por, “não obstante o dolo ser directo”, o “grau de culpa fica-se pelo moderado”), d) (condições pessoais e situação económica) e e) (condutas anterior e posterior ao facto) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.

21. O crime por que o arguido vem condenado, é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos, moldura a partir da qual há que determinar a pena concretamente aplicável, de acordo com os critérios e factores estabelecidos na Parte Geral do Código Penal.

Nos termos do artigo 40.º do Código Penal, que se refere às finalidades das penas, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Estabelece o artigo 71.º do Código Penal, que:

1- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2- Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

3- Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.

Encontra este regime os seus fundamentos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição (ou privação temporária) do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da Constituição), submete-se, assim, ao genericamente designado princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que, como é sabido, se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos –, adequação – que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º).

Numa formulação apertadamente conclusiva do modelo de determinação da pena (por todos, Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os critérios da culpa e da prevenção, Coimbra Editora, reimp. 2014), a projecção destes princípios ao nível do regime da pena de prisão e da determinação do direito do caso concreto, traduzida na aplicação da pena, implica que esta encontre a sua justificação na necessidade de protecção do bem jurídico protegido pela norma incriminadora, em conformidade com uma exigência de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, prosseguindo finalidades de prevenção, geral e especial, que, no seu aspecto positivo, de reintegração, visam alcançar a realização do objectivo de que as pessoas, em geral, e os condenados, em particular, não cometam ou deixem de cometer crimes (artigo 40.º do Código Penal). A determinação da pena e a sua aplicação, ao pretenderem a realização destas finalidades, exigem que o agente do crime tenha agido com culpa, que se requer como pressuposto e cujo grau se impõe como limite da pena (artigo 40.º, n.º 2), em cuja individualização devem ser levados em devida conta todas as circunstâncias ou factores relativos à execução do facto, às condições e à personalidade do agente e à conduta deste anterior ou posterior ao facto, que, relevando por via da culpa ou da prevenção, ou de ambas, e não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele, tal como estabelecido no artigo 71.º do Código Penal.

22. Embora não esteja concretamente determinado o número de vezes que o arguido praticou e repetiu os actos de natureza sexual, está provado que estes tiveram lugar com regularidade durante cerca de seis anos, entre 2002 e 2008, e não durante três anos, como diz o recorrente, tendo a ofendida menos de 14 anos de idade, actos que, como antes se referiu (supra, 16), preenchem, por inúmeras vezes, elementos da previsão típica de várias normas incriminadoras, nomeadamente nos artigos 172.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na redacção anterior às alterações resultantes da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, e nos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na redacção resultante deste diploma, individualmente puníveis com penas de 1 a 8 anos de prisão e de 3 a 10 anos de prisão; que, por virtude das relações familiares existentes, o arguido estava frequentemente na companhia da menor, que o tratava por tio, e com o seu sobrinho GG, com quem esta passou a sua infância, e que levou a menor e o GG a praticar, entre si, por várias vezes, para sua própria excitação sexual, actos de cópula e de coito anal na sua presença, durante os quais ele se masturbava; que, em várias ocasiões, pediu e levou a menor a que o penetrasse no ânus com um objecto de plástico na forma de pénis acoplado a um cinto que utilizava a seu pedido; que, ao praticar todos e cada um desses factos, o arguido, agindo voluntaria e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, quis satisfazer a sua lascívia, pondo em causa o livre desenvolvimento sexual da menor, cuja idade não lhe permitia avaliar a sua actividade sexual; que a menor nada contava aos seus familiares porque o arguido lhe dizia para nada contar a ninguém, oferecendo-lhe em troca dinheiro, roupas e maços de tabaco quando esta, com 11 anos, começou a fumar.

O carácter regular e repetido dos actos praticados, durante um período de cerca de 6 anos, entre os 8 e 14 anos de idade da menor, as formas e modos que estes assumiram, o natural ascendente que, para além da idade, conferia ao arguido a circunstância de a menor o tratar por “tio” – o que, no contexto e dinâmica das relações de família em que se inseria, lhe impunha, pela própria natureza destas relações, a prestação de um contributo positivo para a protecção e formação da menor –, o evidenciado domínio da situação pelo arguido que não permitiu que tais actos fossem conhecidos, incluindo por via do silenciamento através da oferta de maços de tabaco e o objectivo de satisfação de lascívia, tudo a revelar falta de preparação para manter uma conduta lícita, tornam evidentes uma dimensão de ilicitude e uma intensidade de dolo do mais elevado grau, a merecer severa censura, na valoração destas circunstâncias por via da culpa, em conformidade com o disposto nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, para efeitos de determinação da medida da pena. A intensidade e frequência da concreta violação do bem jurídico protegido pelo tipo incriminador, concretizado na protecção penal concedida à vítima, incapaz de, pela sua idade, avaliar a natureza dos actos praticados e de se autodeterminar em função dessa avaliação, tornam proporcionalmente elevadas as exigências de prevenção, cuja satisfação apenas se mostra possível através de uma pena determinada de acordo com o elevado nível de tais exigências, assim se conferindo também a devida relevância a estas circunstâncias por via da prevenção, nos termos dos mesmos preceitos legais.

Na ponderação das demais circunstâncias referidas no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, nomeadamente das invocadas pelo recorrente quanto às suas condições económicas, de saúde, de habitação ou familiares (supra, 20, alíneas i) a l)), que devem ser limitadas aos termos que constam da matéria de facto provada, nelas não se identificam elementos que, tendo em conta o tipo de crime praticado, devam ser particularmente considerados como depondo a favor do recorrente, revelando-se, nesta perspectiva, de sentido praticamente neutro. Exceptuam-se as circunstâncias relativas à ausência de antecedentes criminais e ao tempo decorrido sobre a prática dos factos, que o acórdão recorrido levou em consideração na determinação da pena (supra, 14).

As demais circunstâncias invocadas pelo recorrente (supra, 20), relacionadas com factos provados ou não provados, não adquirem relevância nem aptidão de produção de qualquer efeito ao nível da qualificação jurídica dos factos provados ou para efeitos de determinação da pena nos termos do artigo 71.º do Código Penal.

23. Assim sendo, e em síntese, não se encontra fundamento para as críticas que o recorrente dirige ao acórdão recorrido, nomeadamente a de que a pena aplicada se mostra excessiva e desproporcionada.

Pelo contrário, as fortes exigências de protecção do bem jurídicos violado – a autodeterminação sexual associada ao livre desenvolvimento da personalidade da menor na esfera sexual –, na proporção da intensidade e frequência da sua lesão, e de prevenção, na consideração do elevadíssimo grau de ilicitude dos factos e de intensidade do dolo e das demais circunstâncias relevantes para determinação da medida da pena, anteriormente referidos, justificariam, como acima se afirmou, num severo juízo de censura, em função do elevadíssimo grau de culpa, a aplicação de uma pena que, dentro da moldura de 3 a 10 anos de prisão, estabelecida no artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal, por adequada e proporcional, se aproximasse do seu limite máximo, sem prejuízo da ponderação dos factos à luz do regime da punição do concurso de crimes, nos termos do disposto nos artigos 30.º e 77.º do Código Penal, à semelhança do decidido em 1.ª instância, por repetida violação daquela e de outras normas incriminadoras.

Porém, como anteriormente se sublinhou, por virtude da limitação imposta pelo princípio da proibição de reformatio in pejus, nos termos do disposto no artigo 409.º do CPP, uma vez que o recurso foi interposto somente pelo arguido, não pode este tribunal, modificar, na sua espécie ou medida, a sanção constante da decisão recorrida, o que significa que, no caso concreto, não poderá ser agravada a pena de 7 anos de prisão aplicada pelo tribunal da Relação, que assim se mantém.

Em consequência, fica prejudicada a apreciação da questão da suspensão de execução da pena, que, nos termos do disposto no artigo 50.º do Código Penal, apenas é legalmente admissível no pressuposto de aplicação de uma pena de prisão de medida não superior a 5 anos.

Nesta conformidade, deve o recurso ser julgado improcedente.

Quanto a custas

24. Nos termos do disposto no artigo 513.º do CPP, só há lugar ao pagamento da taxa de justiça pelo arguido quando ocorra condenação em 1.ª instância e decaimento total em qualquer recurso. O respectivo quantitativo é fixado pelo juiz, a final, nos termos previstos no Regulamento das Custas Processuais.

A taxa de justiça é fixada entre 5 e 10 UC, tendo em conta a complexidade do recurso, de acordo com a tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.

Nestes termos, considera-se adequada a condenação do recorrente em 5 UC.

III. Decisão

25. Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:

a) Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA; e

b) Condenar o recorrente em custas, fixando a taxa de justiça em 5 UC.

Supremo Tribunal de Justiça, 18 de Janeiro de 2018.

Lopes da Mota (Relator)