959/12.5BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

I- No caso de venda (em 2009) de ações representativas de frações do capital social de uma sociedade terceira (A), efetuada entre os sócios, na qualidade de vendedores, e a sociedade adquirente (B), gerida por aqueles, deve considerar-se que entre essas partes existem “relações especiais”, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 58º do CIRC, pelo que cabe ao sujeito passivo o ónus de comprovar que o preço praticado é aquele que seria praticado entre entidades independentes colocadas nas mesmas circunstâncias (artigos 58º, nº 2, do CIRC e 74º, nº 1, da LGT).

II- Tendo sido notificada para o efeito e não tendo apresentado comprovativos da aplicação do método que permita a mais completa comparabilidade (artigos 58º, nº 2 e 3, do CIRC), limitando-se a apresentar comprovativos de operação idêntica e contemporânea mas realizada entre entidades com “relações especiais”, a AT fica legitimada a proceder fundamentadamente às correções que se impuserem, passando a caber ao sujeito passivo o ónus de alegar e provar que o ato padece de alguma ilegalidade;

III- Se a AT demonstrar que o valor unitário de cada ação, que resulta das contas da sociedade ou do grupo em que se integra a sociedade (A) cujas ações foram transmitidas, é bastante diferente (no caso concreto, inferior) do valor alegadamente praticado entre B e os respetivos sócios-gerentes e demonstrar que, em condições idênticas, ocorreram na mesma altura operações idênticas (venda de ações da mesma sociedade) entre entidades independentes nas quais foi praticado exatamente o preço que resulta das referidas contas, deve considerar-se que a AT justificou adequadamente a sua decisão de corrigir a situação tributária em causa;

IV- Se o sujeito passivo se limita a contrapor que não é claro que o valor unitário retirado das contas referentes à sociedade (A) cujas ações foram objeto da operação sob litigio, sem impugnar fundadamente os cálculos demonstrados pela AT, e que a operação entre entidades independente, referida pela AT, não é comparável, sem demonstrar a inadequação da comparação efetuada pela AT e sem apresentar qualquer solução mais perfeita do que a apresentada pela AT, deve considerar-se que o sujeito não cumpriu o ónus probatório a seu cargo; pelo que o ato impugnado deve ser mantido.

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Subsecção de Contencioso Tributário Comum do Tribunal Central Administrativo Sul

l- RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA (doravante “Recorrente”), veio interpor recurso jurisdicional contra a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que julgou procedente a impugnação judicial, apresentada por LLLL (doravante “Recorrido”), contra as liquidações de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares [IRS], retenção na fonte (RF), relativa aos dos meses de Novembro de 2009 e Março e Maio de 2010, e respetivos juros compensatórios, nos valores de € 53.497,01 e € 324.121,23, respetivamente, no total de € 377.618,24.

Nas suas alegações, a Recorrente formulou as seguintes «CONCLUSÕES

A. As liquidações ora impugnadas, de retenções na fonte de IRS incidentes sobre rendimentos de capitais, têm origem em correcções de natureza meramente aritmética resultantes de imposição legal, que dimanaram da acção de inspecção com base na Ordem de Serviço nº

B. A douta sentença proferida pelo Juiz a quo ao computar por insuficiente a prova produzida pela AT nos autos fez erróneo julgamento quanto á matéria de facto dada como provada violando o disposto no artigo 58º do CIRC e a Portaria n.º 1446-C/2001 de 21/12.

C. Salvo melhor opinião, a AT demonstrou de forma clara e indelével que em condições normais de mercado o preço das acções nunca poderia ter sido o valor de € 3,00 por acção.

D. A impugnante adquiriu um lote de 753.876 acções representativas do capital social da LLLL

E. O negócio foi celebrado entre a impugnante e os seus sócios-gerentes pela outorga de contractos de compra e venda.

F. Cada um dos sócios-gerentes intervenientes alienou um conjunto de 125.646 acções ao preço unitário de € 3,00 perfazendo a globalidade da aquisição o montante de €2.216.628,00.

G. Sendo inquestionável que entre os vendedores e o comprador existem relações especiais, conforme estipula o artigo 58º do CIRC.

H. De acordo com o n.º 4 daquele artigo, considera-se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, directa ou indirectamente, uma influência significativa nas decisões de gestão de outra.

I. Nomeadamente, e para o caso em apreço, entre uma entidade e os membros dos seus órgãos sociais, ou de quaisquer órgãos de administração, direcção, gerência ou fiscalização, e respectivos cônjuges, ascendentes e descendentes.

J. De acordo com o artigo 58º/1 do CIRC, nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efectuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições, substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis.

K. Para o efeito, nos termos do n.º 2 do artigo 58º do CIRC, deve o sujeito passivo adoptar, para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes o método ou métodos susceptíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efectua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais, tendo em conta, designadamente, as características dos bens, direitos ou serviços, a posição de mercado, a situação económica e financeira, a estratégia de negócio, e demais características relevantes dos sujeitos passivos envolvidos, as funções por eles desempenhadas, os activos utilizados e a repartição do risco.

L. O n.º 13 do artigo 58º do CIRC remete para a Portaria n.º 1446-C/2001 de 21/12, a qual concretiza a aplicação dos métodos de determinação dos preços de transferência às operações realizadas entre entidades com relações especiais.

M. Tendo presente a factualidade descrita bem como o quadro legal aplicável, os serviços de inspecção tributária notificaram a impugnante para comprovar a aplicação ou o cumprimento do princípio da plena concorrência expresso no artigo 58º/1 do CIRC e no n.º 12 do artigo 1º da Portaria 1446-C/2001 de 21/12 na operação de compra das 753.876 acções aos seus sócios-gerentes.

N. Em resposta, as partes em causa defenderam a regularidade da operação e o cumprimento do princípio da plena concorrência, em virtude de o preço praticado corresponder ao preço de mercado dos bens transaccionados, v.g. método do preço comparável de mercado.

O. Nas suas alegações juntaram contratos de compra e venda de acções da mesma sociedade celebrados entre outros intervenientes, onde defenderam que o preço praticado nesses contractos era semelhante ao praticado na operação em causa.

P. Sucede que em face do preceituado no artigo 6º da Portaria 1446-C/2001 de 21/12, as transacções tituladas pelos documentos juntos pela impugnante não serviram de exemplo para efeitos de aferição do preço de mercado em situação de livre concorrência praticado entre entidades independentes, porque entre o comprador e o vendedor intervenientes em cada uma das transacções juntas pela impugnante existiam (também) relações especiais, nos termos do artigo 58º/4 c) do CIRC.

Q. Estabelece o artigo 1º/1 da portaria n.º 1446-C/2001 de 21/12, em sintonia aliás com o disposto no artigo 58º/1 do CIRC, que nas operações efectuadas entre um sujeito passivo do IRS ou do IRC e qualquer outra entidade, sujeita ou não a estes impostos, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos e condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis.

R. Competindo ao sujeito passivo a escolha do método mais adequado para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, dispõe o n.º 2 do artigo 4º da referida Portaria, que se considera como tal aquele que é susceptível de fornecer a melhor e mais fiável estimativa dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados numa situação de plena concorrência.

S. De entre os métodos comparativos susceptíveis de aplicação pelos sujeitos passivos, surge o método do preço comparável de mercado (artigo 4º/1 a).

T. O método do preço comparável de mercado, cuja definição vem prevista no artigo 6º da Portaria 1446-C/2001 de 21/12, pode verificar-se quando o sujeito passivo ou uma entidade pertencente ao mesmo grupo realiza uma transacção da mesma natureza que tenha por objecto um serviço ou um produto idêntico ou similar, em quantidade ou valor análogos e em termos e condições substancialmente idênticos, com uma entidade independente no mesmo ou em mercados similares.

U. Tendo como válido o critério do método do preço comparável de mercado para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente praticados entre entidades independentes, a AT, sabendo da existência de uma transacção da mesma natureza realizada por parte de uma entidade pertencente ao mesmo grupo da impugnante, no mesmo ano e no mesmo mês, envolvendo o mesmo bem, considerou esta operação como comparável para esses efeitos.

V. No dia 16/11/2009 entre a sociedade MMMM outorgando como vendedora e o sujeito passivo AA, foi celebrado um contrato de compra e venda de um lote de 2.493.773 acções representativas do capital social da LLLL ao preço unitário de € 0,6749 por acção.

W. A maioria dos membros dos órgãos sociais da sociedade MMMM eram igualmente sócios-gerentes da aqui impugnante, pelo que estamos em condições de poder dizer que aquela transacção foi considerada como adequada a servir de método para determinação do preço de mercado.

X. Assim é de concluir que o preço unitário por acção de € 0,6749 constitui o valor justo e objectivo que duas entidades independentes acordam em vender e comprar no mesmo mercado ou em mercados similares.

Y. E se mais houvesse não seria necessário, pois a AT demonstrou de forma clara e fundamentada, que através da referida transacção, o preço de compra e venda praticado entre a impugnante e os seus sócios-gerentes não cumpria com o princípio da plena concorrência, por ser excessivo quando comparado com o preço que seria praticado em condições normais de mercado.

Z. Mas o preço praticado de € 0,6749 por acção resulta perfeitamente justificado e demonstrado em face de outro argumento igualmente invocado pela AT no relatório de inspecção tributária, pois das contas consolidadas da sociedade LLLL, referentes ao exercício de 2008, que evidenciavam já um resultado liquido negativo de € 169.682.000,00 e capitais próprios no valor de € 317.845,00, chega-se facilmente ao valor a que correspondia precisamente de € 0,6749 por acção.

AA. Comparando com uma operação similar envolvendo entidades independente, não foram aceites, contratados e praticados termos e condições, semelhantes às condições em que decorreram as operações de compra e venda das partes de capital concretizadas pela impugnante aos seus sócios-gerentes, donde é licito concluir que o preço de €3,00 por acção apenas é justificável em virtude das relações especiais existentes entre as partes, competindo ao sujeito passivo a adopção do método que reputar por mais adequado de modo a assegurar os termos ou condições que normalmente seriam contratados entre entidades independentes em operações comparáveis, o que não logrou fazer.

BB. A douta sentença recorrida violou as disposições contidas nos artigos 58º do CIRC a Portaria n.º 1446-C/2001 de 21/12, e como tal deverá ser revogada.

Termos em que, com o sempre mui douto suprimento de Vossas Ex.as, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, mantendo-se as liquidações adicionais de IRS/RF, com o que se fará como sempre

JUSTIÇA»

A Recorrida apresentou as suas contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:

«A) – Entende a ... que o Meritíssimo Juiz “a quo” incorreu em erro de julgamento, por deficiente avaliação da prova documental produzida pela AT.

B) – Incumbia à AT o ónus de demonstrar a legalidade da correção através da comprovação da escolha do método e da sua correta aplicação, através da determinação de um intervalo de preços que pudesse ser considerado de plena concorrência entre partes não relacionadas, por forma a comprovar que o preço por si considerado de € 0,6749 se enquadrava naquele intervalo.

C) – Ora, a douta sentença recorrida julgou que esse ónus, que impendia sobre a AT, não foi cumprido, pois não foi feita a comparação de vários preços praticados em várias operações, uma vez que a AT se socorreu unicamente de uma única transação, para fundamentar a sua posição quanto ao preço unitário médio de mercado das ações.

D) – Acresce ainda referir que, a montante da aplicação do referido método se coloca, previamente, a questão da escolha da transação similar por parte da AT.

E) – De facto, a AT escolheu apenas uma transação – contrato de compra e venda de ações da LLLL, realizada entre a MMMM (empresa do grupo de sociedades a que pertence a Impugnante) e o Sr. AA, que considerou comparável para efeitos do cumprimento do princípio da plena concorrência.

F) – Porém, conforme bem ajuizou a douta sentença recorrida, tal escolha não se mostrou conforme aos fins.

G) – Da prova produzida nos autos, extrai-se que a operação escolhida pela AT como transação comparável não o é, uma vez que as diferenças apuradas têm um impacto de tal forma material nas condições em que foi ajustada que não é possível garantir um termo fiável de comparação com a transação tributada em sede de IRS-ret. na fonte.

H) – Do teor das declarações do Sr. BB – facto dado como provado na alínea C. do probatório – conclui-se que a particularidade do negócio entre a empresa MMMM e o Sr. AA o afastam do contrato de venda de ações entre a Impugnante e os seus sócios.

I) – Ficou, assim, demonstrado que a operação escolhida para fazer operar o método do preço comparável de mercado não é, na verdade, comparável com a operação objeto de correção tributária, pois foi ajustada com um contexto muito específico.

J) – Por outro lado, o segundo argumento da AT para justificar a correção tributária quanto ao preço ajustado por ação de € 0,6749, não se encontra devidamente fundamentado e assenta em meras posições subjetivas e suposições do autor do RIT, sendo que a partir das contas consolidadas da LLLL não se alcança “facilmente” o valor apontado por ação de € 0,6749.

K) – As contas consolidadas da LLLL referentes ao exercício de 2008 não se revelam prova suficiente e idónea para avaliar o preço de mercado das respetivas ações nos anos de 2009 e 2010.

L) – A prova que se exigia à AT, quanto à posição financeira e de mercado da referida sociedade, estava disponível em várias fontes, a quem poderiam ter sido solicitadas ao abrigo do princípio da colaboração e da descoberta da verdade.

M) – Em concreto, no decurso da inquirição das testemunhas de CC e de DD, foi mencionado o facto dos acionistas da LLLL receberem periodicamente informação das transações de ações efetuadas, para efeitos de exercício de direito de preferência.

N) – Existiam instrumentos e documentos à data dos factos, do conhecimento de todos os acionistas da LLLL, e dos quais a AT poderia ter-se munido para apurar o preço médio do mercado.

O) – Porém, essa diligência de obtenção de prova não foi efetuada pela AT, sendo que a única transação de que se socorreu, como vimos supra, e como doutamente ajuizado na sentença recorrida, não é comparável à transação ocorrida entre a Impugnante e os seus sócios.

P) – Assim, a prova produzida nos autos não se afigurou suficiente nem idónea a sustentar o ato tributário, não se podendo apontar erros de apreciação da prova na douta sentença recorrida.

Q) – Assim sendo, foi corretamente valorada a prova, nada havendo a apontar ao acerto da douta sentença recorrida devendo a mesma manter-se na ordem jurídica.

R) – Face ao disposto no n.º 3 do art.º 149º do CPTA, em caso de procedência do recurso, impõe a este Venerando TCA Sul a apreciação das demais questões suscitadas pela Recorrida em sede de impugnação e que não foram objeto de pronuncia na decisão recorrida, e que ficaram prejudicadas pela solução dada.

S) – Assim, deve ser apreciada a ilegalidade da liquidação de IRS – retenção na fonte dos anos 2009 e 2010, com fundamento na violação da aplicação das normas anti abuso nos termos previstos no art.º 63º do CPPT, atendendo que a AT efetuou uma correção fiscal que visou o ajustamento do valor efetivo e requalificou a natureza jurídica de uma operação, com o intuito da eliminação da alegada redução da tributação.

T) – Deve, ainda, ser apreciada a ilegalidade da liquidação com fundamento na violação das regras da substituição tributária, na medida em que a retenção de imposto apenas poderia ter sido efetuada no momento do pagamento ou da colocação à disposição dos beneficiários, nos termos do n.º 1 do art.º 98º do CIRS, pois a ser devido IRS por conta de rendimentos de capitais apurado em momento posterior à sua distribuição aos titulares, o imposto deve ser liquidado adicionalmente aos beneficiários dos rendimentos e não à entidade pagadora, nos termos do n.º 2 do art.º 103º do CIRS na redação em vigor à data do facto tributário.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida, que decretou a impugnação procedente.

Contudo, caso seja julgado procedente o presente recurso interposto pela Recorrente/..., devem ser apreciadas as demais questões suscitadas pela Recorrida em sede de impugnação, que se consideraram prejudicadas pela decisão recorrida, anulando-se as liquidações impugnadas».

O recurso foi admitido, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do art.º 288.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT), vem o processo à conferência.

2. QUESTÕES A DECIDIR:

Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil (CPC), o objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas pela Recorrente no âmbito das respetivas alegações, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso.

Assim, é a seguinte a questão a decidir:

- A sentença recorrida padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto dada como provada violando o disposto no artigo 58º do CIRC e a Portaria n.º 1446-C/2001 de 21/12.?

3- FUNDAMENTAÇÃO

3. A. - De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

«A. Em 03.11.2009 e 17.11.2009, a Impugnante adquiriu aos seus sócios-gerentes EE, FF, GG, HH, II e BB, pelo preço unitário de € 3,00, 753.876 ações representativas do capital social da sociedade LLLL, atualmente designada YYYY, SGPS, S.A. – cf. fls. 38 a 42 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidas; cf. anexo 2 do relatório de inspeção tributária (RIT), que consta de fls. 219 a 236 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido;

B. O pagamento do preço de compra das ações referidas no ponto A. que antecede foi realizado pela Impugnante nos meses de Novembro de 2009 e Maio de 2010 – cf. anexo 6 do RIT, que consta de fls. 274 a 299 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido;

C. A venda das ações da LLLL pela MMMM foi realizada tendo em vista a concretização de um investimento conjunto no Montijo com o adquirente, sendo que na determinação do preço foi considerada a perspetiva de negócio futura – cf. declarações de BB;

D. Em 14.02.2012, foi iniciada uma ação de inspeção à Impugnante, em sede do IRS, relativamente aos exercícios de 2009 e 2010, tendo sido concluída em 05.03.2012 – cf. RIT que consta de fls. 172 a 212 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido;

E. Em 03.04.2012, foi concluído o RIT elaborado na sequência da ação de inspeção referida no ponto D. que antecede, no qual, além do mais, consta o seguinte:

“(…)

II.1. FACTOS E VALORES QUE INDICIAM A PRÁTICA DE CONTRAORDENAÇÕES

II.1. 1. IMPOSTO SOBRE O RENDIMENTO DAS PESSOAS SINGULARES (IRS)

II.1. 1.1. Aquisição de ações representativas do capital da sociedade “LLLL”

O sujeito passivo adquiriu nos finais do exercício de 2009, 753.876 ações representativas do capital da “LLLL”, Nif ..., atualmente designada “YYYY, SGPS, SA”.

A aludida aquisição foi efetuada aos sujeitos passivos “EE”, “FF”, “GG”, “HH”, “II” e “BB”, sócios-gerentes da sociedade adquirente, mediante contratos de compra e venda outorgados em 03/11/2009 (“EE”, “GG” e “BB”) e 17/11/2009 (“FF”, “II” e “HH”) (Anexo 2).

Nestes termos, cada um dos sócios-gerentes alienou um lote 125.646 ações, ao preço unitário de 3,00 €, perfazendo a globalidade da aquisição da sociedade o montante de 2.261.628,00 €.

Sendo certo que, entre os vendedores e o comprador existem relações especiais nos moldes do artigo 58º do CIRC (Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas), na sua numeração e redação à data dos factos.

(…)

Desta feita, procedeu-se à notificação, quer da sociedade adquirente, quer dos sujeitos passivos vendedores, para efetuarem a “Comprovação da aplicação ou do cumprimento do Princípio da Plena Concorrência, expresso no nº 1 do artigo 63º do CIRC (Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas) e no nº 1 do artigo 1º da Portaria 1446-C/2001 de 21 de Dezembro, na operação …” de compra e venda das 753.876 ações representativas do capital da sociedade “YYYY, SGPS, SA” (Anexo 3).

Por todas as partes intervenientes no negócio foi dito resumidamente o seguinte:

 Que o senhor “BB”, um dos vendedores, foi eleito como elemento da direção da Associação de Defesa dos Acionistas), tendo este, naquela qualidade “… iniciado contactos directos e esclarecedores com o Presidente do Conselho de LLLL-SGPS, SA.”;

 Que na sequência destes contactos foi “… informado dos objectivos do LLLL, para os próximos anos, donde se perspectivava aquela data, um grande dinamismo deste grupo.”;

 “Tendo conhecimento do potencial de negócio de todo o grupo, nomeadamente na área imobiliária, mais concretamente na empresa BBBB (detentora de 5000 hectares de terrenos junto ao novo ...), foi feita uma avaliação aquela data, do valor de cada acção tendo em consideração os activos e as potenciais mais-valias após a divisão da sub-holdings, como veio a ser concretizada posteriormente.”;

 Que “Nas reuniões normais entre, os accionistas da LLLL, direcção da Associação dos accionista da LLLL e concelho de LLLL, o valor de 3 € /acção, era na altura o valor indicado como de mercado.”;

Tendo ainda sido referido pela sociedade adquirente que “Dada a incerteza que se previa no sector dos moldes e considerando a gerência desta empresa, como tratando-se de uma oportunidade de negócio imediata, e com boas perspectivas de realização de mais-valias para o eventual reforço de tesouraria da empresa, achou esta empresa por bem, adquirir as respectivas acções, tendo comprado as mesmas ao valor de mercado vigente como se pode verificar em outras alienações, que anexamos.”.

(…)

Ora, face ao regulamentado pelas alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 6º da Portaria nº 1446-C/2001, de 21/12, não podem as transações juntas pelas partes intervenientes no negócio em discussão, ser consideradas para efeitos de aferição do preço de mercado em situação de livre concorrência, praticado entre entidades independentes.

Isto porque, entre o vendedor e o comprador intervenientes em cada uma das transações mencionados nos documentos juntos, existem relações especiais nos termos da alínea c) do nº 4 do artigo 58º do CIRC, conforme facilmente se constata através da informação retirada do “Portal da Justiça - Publicação On-Line de Acto Societário e de outras entidades” (http://publicacoes.mj.pt/Pesquisa.aspx).

Não podendo uma operação contratualizada entre duas entidades relacionadas servir de indicador para o valor de mercado da operação em uma situação de livre concorrência, sendo exatamente o oposto das diretivas emanadas pelo artigo 58º do CIRC e pela Portaria nº 1446-C/2001, de 21/12, as quais reiteram para efeitos de fixação de preço e demais condições praticados em operações entre entidades relacionadas, a comparação entre uma operação vinculada e uma operação não vinculada.

Contudo, não discorda a Administração Fiscal da adoção do método do preço comparável de mercado para delimitar os termos e as condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes.

Pois, ainda que o objeto do negócio consista em ações não cotadas em mercado regulado, é do conhecimento da Administração Fiscal, a realização por parte de uma entidade do mesmo grupo, entendendo-se como tal, uma entidade ligada ao sujeito passivo por relações compreendidas em alguma das alíneas a) a f) do nº 4 do artigo 58º do CIRC, de uma operação realizada no mesmo ano, em igual mês, envolvendo o mesmo bem.

Referimo-nos à venda de 2.493.773 ações escriturais, representativas do capital da “LLLL”, realizada no dia 16/11/2009, por parte da sociedade “MMMM” ao sujeito passivo “AA”, Nif ..., conforme contrato de compra e venda de ações que junta (Anexo 4).

Importando salientar que, à data dos factos, a maioria e mais decisivos membros dos órgãos sociais da sociedade “MMMM”, eram igualmente sócios-gerentes do sujeito “LLLL”, conforme se conclui através da informação retirada do “Portal da Justiça - Publicação On-Line de Acto Societário e de outras entidades” (http://publicacoes.mj.pt/Pesquisa.aspx) (Anexo 5) e que resumidamente se ilustra:

(…)

Pelo que a operação de venda efetuada pela sociedade “MMMM”, entidade do mesmo grupo do sujeito passivo “LLLL”, realizada no mesmo ano, em igual mês, envolvendo o mesmo bem, contemplando uma entidade adquirente independente, é tida pela Administração Fiscal como comparável para delimitar os termos e as condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, em uma situação de livre concorrência, e retratar as expectativas do “mercado” relativamente ao bem em causa.

Se não o fosse, teria a Administração Fiscal que se socorrer de outros métodos para a determinação do preço de livre concorrência, nomeadamente, o previsto pelo nº 3 do artigo 1º do CIS (Código do Imposto do Selo), o abordado pelo nº 2 do artigo 52º do CIRS, entre outros enquadráveis no disciplinado pelo artigo 4º da Portaria nº 1446-C/2001, de 21/12.

Sendo certo que, de uma forma simplificada, os preços dos ativos são tidos como um reflexo das expectativas dos participantes do mercado.

A alta ou baixa de um determinado preço tem como base o comportamento da empresa e o que os investidores esperam dela, seja no curto ou longo prazo.

Deste modo, a maior ou menor apetência por determinada ação, realidade que influencia o seu processo de valorização ou de desvalorização, está intimamente relacionada com o comportamento histórico dos preços e resultados da entidade, e principalmente com as suas perspetivas futuras de desempenho.

Tais perspetivas podem ser influenciadas por rumores, divulgação das suas contas e resultados, notícias sobre fusões, cisões, nacionalizações e outras operações envolvendo ativos da entidade, notícias envolvendo os seus órgãos sociais, e muitas outras que possam afetar o seu desempenho futuro.

No caso em apreço, a perceção do mercado e a opinião pública para com a “LLLL”, entidade emissora das ações adquiridas pelo sujeito passivo “LLLL”, era longe de ser a melhor.

Para isso terão contribuído decididamente os resultados negativos evidenciados nos períodos de 2008 e de 2009 (-169.682.000,00 € e -5.069.903,00 €, respetivamente), a desconfiança gerada com as notícias vindas a público envolvendo empresas do grupo, os seus órgãos sociais, as suspeitas de ilicitudes, a perda do seu maior ativo, o banco ZZZZ, nacionalizado ao abrigo da Lei nº 62-A/2008, de 11 de Novembro, as dificuldades sentidas pelos investidores em reaver as aplicações realizadas em algumas empresas do grupo LLLL, e demais acontecimentos marcantes.

Sendo certo que, a informação que circulava nos meios políticos e económicos era de que o grupo LLLL era um grupo opaco e pouco recomendável, a que não será desconexa a mudança da denominação social para “YYYY”.

Nesta conjuntura, seria regular que a liquidez das ações representativas do capital da “LLLL” fosse bastante reduzida, não sendo desajustada a transação das mesmas, no decurso do ano de 2009, abaixo do seu valor nominal de 1,00 €.

Isto porque, a juntar à referida conjuntura, as contas consolidadas da sociedade alusivas ao exercício precedente (2008), evidenciam um já mencionado resultado líquido negativo de (169.682.000,00 €), e capitais próprios no valor de 317.845.000,00 €, a que corresponde um valor por ação de 0,6749 €.

Tanto assim é, que foi esse o preço unitário contratado (0,6749 €), na alienação de 2.493.773 ações da “LLLL”, efetuada pela sociedade “MMMM” em 16/11/2009,

Sendo certo que, treze dias antes (03/11/2009), a sociedade “LLLL”, representada pelos sócios-gerentes “HH” e “FF”, outorgou a aquisição de ações representativas do capital da mesma sociedade (“LLLL”), aos também seus sócios-gerentes “EE”, “GG” e “BB”, ao preço unitário de 3,00 €.

E que, um dia depois (17/11/2009), a mesma sociedade “LLLL”, agora representada pelos sócios-gerentes “BB” e “EE”, outorgou a compra de ações emitidas pela mesma entidade (“LLLL”), aos também seus sócios-gerentes “FF”, “II” e “HH”, ao preço unitário de 3,00 €.

Reforçando que, conforme acima se deixou dito, as sociedades “LLLL” e “MMMM”, são entidades relacionadas, participando a segunda em 70% do capital social da primeira, e em que a maioria dos sócios-gerentes da primeira integra os órgãos sociais da segunda, desempenhando as mais decisivas funções (Presidente do Conselho de Administração, Vogais do Conselho de Administração e Presidente do Conselho Fiscal).

Em face dos factos enunciados, somos obrigados a concluir que não foi perfilhado o princípio de plena concorrência, nas operações de compra de ações por parte da sociedade “LLLL” aos seus sócios-gerentes.

Não foram contratados, aceites e praticados termos e condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes, designadamente, os contratados, aceites e praticados na venda de ações representativas do capital da “LLLL”, efetuada pela sociedade “MMMM”, entidade pertencente ao mesmo grupo da “LLLL”, ao sujeito passivo “AA”.

As condições em que decorreram as operações de compra das referidas partes de capital, concretizadas pelo sujeito passivo “LLLL” aos seus sócios-gerentes, concretamente, o preço de 3,00 € por ação, é justificável em virtude das relações especiais existentes entre as partes.

Operação similar e comparável, envolvendo entidades independentes, formalizou-se com termos e condições substancialmente diferentes, mais precisamente, ao preço de 0,6749 € por ação.

Desta feita, conclui-se que as operações de compra de ações representativas do capital da sociedade “LLLL”, por parte do sujeito passivo “LLLL” aos seus sócios-gerentes foram estruturadas de forma a serem obtidas claras vantagens fiscais para aqueles últimos.

Ou seja, o preço de compra e venda fixado de 3,00 € por ação, inflacionado em 2,3251 € relativamente ao contratado por entidades independentes (3,00 € - 0,6749 €), logrou a cada um dos sócios-gerentes retirar da sociedade gerida (“LLLL”), o montante de 292.139,51 €, “livre” de qualquer tributação.

(…)

No caso vertente, as condições das operações de aquisição de ações da “LLLL” por parte do sujeito passivo “LLLL” aos seus sócios-gerentes, desrespeitaram o princípio de plena concorrência, tendo sido realizadas por montantes superiores aos contratados, aceites e praticados entre entidades independentes.

O preço comparável de mercado para o ativo em causa remonta a 0,6749 € por unidade, ao invés dos 3,00 € contratados.

Sendo que, o nº 2 do artigo 3º da Portaria nº 1446-C/2001, de 21/12, estabelece que “Quando os termos e condições de uma operação vinculada em que intervenha um sujeito passivo e uma entidade residente em território português difiram dos que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, a Direcção-Geral dos Impostos pode efectuar as correcções ao lucro tributável que sejam necessárias para que o respectivo montante corresponda ao que teria sido obtido se a operação se tivesse processado numa situação normal de mercado.”.

Assim sendo, incumbe à Administração Fiscal a requalificação da operação em causa, de modo a que os efeitos fiscais por ela produzidos sejam similares aos que seriam gerados entre entidades independentes e na ausência de relações especiais.

Deste modo, a aquisição de 6 lotes de 125.646 ações representativas do capital social “LLLL”, num total de 753.876 ações, efetuada ao preço comparável de mercado, em uma situação de plena concorrência, ascenderia a 508.790,94 €.

(…)

O montante contratado excedente a 508.790,94 €, colocado à disposição dos sócios-gerentes vendedores, assume a natureza de lucros ou de adiantamento por conta de lucros, e constitui uma vantagem económica tributada no âmbito da categoria E do IRS (artigo 5º, nº 2, alínea h) do CIRS).

(…)

Sobre estes rendimentos incide uma tributação à taxa liberatória de 20%, a qual opera mediante retenção na fonte a título definitivo a efetuar pela entidade pagadora no momento do pagamento ou colocação à disposição (cfr. artigo 71º, nº 3, alínea c) e artigo 101º, nº 2, alínea a), ambos do CIRS).

A sua colocação à disposição ocorreu no mês de Novembro de 2009, e nos meses de Março e de Maio de 2010, conforme documentos que se juntam (Anexo 6).

O valor da retenção na fonte a título definitivo, incidente sobre os rendimentos de capitais colocados à disposição dos sócios-gerentes do sujeito passivo, ascende a 350.567,40 € (vide mapa demonstrativo – Anexo 7).

O sujeito passivo “LLLL” não procedeu à retenção na fonte a título definitivo, incidente sobre os rendimentos de capitais acima elencados, incumbindo a ele a responsabilidade principal pelo seu pagamento (cfr. nºs 1 e 3 do artigo 103º do CIRS).

(…) – cf. RIT que consta de fls. 172 a 212 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido;

F. Em 20.04.2012, a AT emitiu as liquidações adicionais de IRS e de juros compensatórios n.os ... e ..., com o valor a pagar de € 324.121,23 e € 53.497,01, respetivamente – cf. fls. 14 e 15 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidas;

G. Em 30.05.2012, a Impugnante procedeu ao pagamento das liquidações referidas no ponto F. que antecede – cf. fls. 143 e 144 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidas;

H. Em 03.08.2012, a petição inicial deu entrada neste Tribunal – cf. informação que se extrai de fls. 1 dos autos.»

Refere-se ainda na sentença recorrida:

«Factos não provados

Não se vislumbram outros factos alegados cuja não prova releve para a decisão da causa.».

Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

«A decisão da matéria de facto foi realizada com base na análise das informações e dos documentos, não impugnados, que dos autos constam, bem como nas declarações claras e isentas de BB, sócio-gerente da Impugnante, tudo conforme referido a propósito de cada um dos pontos do “probatório”.

Os depoimentos de CC e DD não relevaram para a fixação da matéria de facto, uma vez que apenas traduziram opiniões e perceções quanto ao preço de mercado das ações da LLLL nos anos de 2009 e 2010, as quais não estão ancoradas em suporte documental coerente e objetivo.

De igual forma, o depoimento de JJ, inspetor tributário, também não relevou para a fixação da matéria de facto, uma vez que, essencialmente, se limitou a confirmar o teor do RIT.».

3. B. - De Direito

No presente recurso está em causa apenas a questão de saber se a sentença recorrida decidiu erroneamente ao considerar que a AT não cumpriu o ónus de provar que o preço unitário de € 3,00 que foi fixado para a compra e venda das ações da LLLL não está de acordo com o princípio da plena concorrência, por ser excessivo quando comparado com o preço que seria praticado em normais condições de mercado, e que a AT teria de demonstrar qual o preço médio que era praticado em 2009 e 2010 entre entidades não relacionadas, em normais condições de mercado, e se ao decidir desse modo a sentença procedeu a erróneo julgamento da matéria de facto dada como provada e a consequente violação do disposto no artigo 58º do CIRC e a Portaria n.º 1446-C/2001 de 21 de dezembro.

Assim, as questões a apreciar são as seguintes:

a. Do erro de julgamento quanto à matéria de facto dada como provada

b. Do erro de julgamento quanto à violação do disposto no artigo 58º do CIRC e a Portaria n.º 1446-C/2001 de 21 de dezembro

Apreciando:

A. Do erro de julgamento quanto à matéria de facto dada como provada

Na sua alegações de recurso, a Fazenda Pública defende que a AT demonstrou de forma clara e inequívoca que em condições normais de mercado, o preço das ações nunca poderia ser o valor de € 3,00 por ação e que ao fazer uma incorreta avaliação da matéria de facto dada como provada a douta sentença em crise violou o disposto no artigo 58º do CIRC (à data aplicável) e a Portaria n.º 1446-C/2001 de 21/12.

Na defesa da sua tese, a fazenda Pública alega que os serviços de inspeção tributária notificaram a impugnante para comprovarem a aplicação ou cumprimento do princípio da plena concorrência expresso no artigo 58º/1 do CIRC e no n.º12 do artigo 1º da Portaria 1446-C/2001 de 21/12 na operação de compra das 753.876 ações aos seus sócios e gerentes e que, em resposta, e conforme consta do relatório de inspeção tributária (RIT), as partes em causa defenderam a regularidade da operação e o cumprimento do principio da plena concorrência, em virtude de, e em suma, o preço praticado corresponder ao preço de mercado dos bens transacionados, mas, em face do preceituado no artigo 6º da Portaria 1446-C/2001 de 21/12, as transações tituladas pelos documentos juntos pela impugnante não serviram de exemplo para efeitos de aferição do preço de mercado em situação de livre concorrência praticado entre entidades independentes, porque entre o comprador e o vendedor intervenientes em cada uma das transações juntas pela impugnante existiam relações especiais., pelo que, aceitando como válido o critério do método do preço comparável de mercado para determinar os termos e condições que seriam normalmente praticados entre entidades independentes, a IT, sabendo da existência de uma transação da mesma natureza realizada por parte de uma entidade do mesmo grupo da impugnante, no mesmo ano e no mesmo mês, envolvendo o mesmo bem, considerou esta operação como comparável para esses efeitos. Essa operação realizou-se no dia 16/11/2009 entre a sociedade MMMM outorgando como vendedora e o sujeito passivo AA, foi celebrado um contrato de compra e venda de um lote de 2.493.773 ações representativas do capital social da LLLL ao preço unitário de € 0,6749 por ação. A AT concluiu que o preço unitário por ação de € 0,6749 constitui o valor justo e objetivo que duas entidades independentes acordam em vender e comprar no mesmo mercado ou em mercados similares.

A Recorrente acrescenta que o preço praticado de € 0,6749 por ação resulta perfeitamente justificado e demonstrado em face de outro argumento igualmente invocado pela AT no relatório de inspeção tributária, pois das contas consolidadas da sociedade LLLL, referentes ao exercício de 2008, que evidenciavam já um resultado liquido negativo de € 169.682.000,00 e capitais próprios no valor de € 317.845,00, chega-se facilmente ao valor a que correspondia precisamente de € 0,6749 por ação, facto que não foi devidamente valorado em sede de probatório pelo Mm.º Juiz a quo, e que dado o sentido da douta sentença constitui um fundamento de recurso.

Nas suas contra-alegações, a Recorrida (Impugnante) defende que da prova produzida nos autos se extrai que a operação escolhida pela AT como transação comparável não o é, uma vez que as diferenças apuradas têm um impacto de tal forma material nas condições em que foi ajustada que não é possível garantir um termo fiável de comparação com a transação tributada em sede de IRS retenção. na fonte, pois, do teor das declarações do Sr. BB – facto dado como provado na alínea C. do probatório – conclui-se que a particularidade do negócio entre a empresa MMMM e o Sr. AA o afastam do contrato de venda de ações entre a Impugnante e os seus sócios; além disso, quanto aos segundo argumento do recurso, as contas consolidadas da LLLL referentes ao exercício de 2008 não se revelam prova suficiente e idónea para avaliar o preço de mercado das respetivas ações nos anos de 2009 e 2010, dado que, em concreto, no decurso da inquirição das testemunhas de CC e de DD, foi mencionado o facto dos acionistas da LLLL receberem periodicamente informação das transações de ações efetuadas, para efeitos de exercício de direito de preferência e, portanto, existiam instrumentos e documentos à data dos factos, do conhecimento de todos os acionistas da LLLL, e dos quais a AT poderia ter-se munido para apurar o preço médio do mercado, o que não fez.

No seu parecer, o Ministério Público junto deste Tribunal considerou que este caso será paradigmático pois as mesmas pessoas jurídicas intervêm no contrato em posições diferentes e se dúvidas houvesse a influência é total. A decisão de uma comporta a anuência da outra parte que é a mesma pessoa jurídica.

A razão de ser das relações familiares ou de parentesco transformar as relações compradoras-vendedora em especiais para efeitos de IRC, já está definida no ART 63° N 4 CIRC e agora surge a questão superlativa , as partes são as mesmas mas em posições diferentes

Aqui chegados analisemos a norma antiabuso constante do artigo 23.° N 7 do CIRC, que exclui, de forma automática, a dedutibilidade das variações patrimoniais negativas resultantes da venda de ações próprias a uma entidade relacionada, independentemente da prova realizada de inexistência de abuso, consubstanciando uma verdadeira presunção inilidível, que impõe um afastamento de tributação pelo lucro real a um determinado grupo de sujeitos passivos.

E o TJUE, indica que o caráter abusivo de uma operação para efeitos de aplicação de uma disposição antiabuso não pode advir simplesmente da existência de relações especiais entre as partes envolvidas, a constatação da existência de uma prática abusiva não resulta da natureza das transações comerciais normalmente efetuadas pelo autor das operações em causa, mas do objeto, da finalidade e dos efeitos dessas mesmas operações. - cf. Acórdão n.º C-103/09, de 22 de dezembro de 2010;

No caso vertente não se vê motivo algum para divergir da norma legal e da consideração do valor de mercado, salvo erro.

A prova produzida é inequívoca e "ipso facto "a douta SENTENÇA JUDICIAL deverá ser revista.”

Decidindo:

Começando pelo erro na matéria de facto, alegado na conclusão 29 (parte final) do recurso, verifica-se que, comparando a transcrição do Relatório de inspeção que consta do facto E do probatório, conclui-se facilmente que a mesma não é totalmente fiel, designadamente na parte em que, transcrevendo o teor de pág. 13 do Relatório, a sentença refere o seguinte “Isto porque, a juntar à referida conjuntura, as contas consolidadas da sociedade alusivas ao exercício precedente (2008), evidenciam um já mencionado resultado líquido negativo de (169.682.000,00 €), e capitais próprios no valor de 317.845.000,00 €, a que corresponde um valor por ação de 0,6749 €.

Tanto assim é, que foi esse o preço unitário contratado (0,6749 €), na alienação de 2.493.773 ações da “LLLL”, efetuada pela sociedade “MMMM” em 16/11/2009,”.

No entanto, este segmento do Relatório tem efetivamente a seguinte redação: “Isto porque, a juntar à referida conjuntura, as contas consolidadas da sociedade alusivas ao exercício precedente (2008), evidenciam um já mencionado resultado líquido negativo de (169.682.000,00 €), e capitais próprios no valor de 317.845.000,00 €, a que corresponde um valor por ação de 0,6749 €.

ITEMVALOR

Capital próprio (1)317.845.000,00€

Nº de Ações (2)470.925.000

Capital próprio por ação (3) = (1)/ 2)0,6749€

Tanto assim é, que foi esse o preço unitário contratado (0,6749 €), na alienação de 2.493.773 ações da “LLLL”, efetuada pela sociedade “MMMM” em 16/11/2009”.

Assim, nos termos do disposto no artigo 662º do CPC, este tribunal retifica o facto E nos termos que antecedem.

B) – Do erro de julgamento quanto à violação do disposto no artigo 58º do CIRC e a Portaria n.º 1446-C/2001 de 21 de dezembro

Assim, a questão que se coloca é apenas a de saber se a operação em causa (venda de ações da sociedade LLLL, pertencente aos sócios acima identificado, à sociedade detida e gerida por si) obedeceu à exigência de identidade de termos e condições que seriam praticados entre entidades independentes em operações comparáveis.

A Recorrida (impugnante) alega, e a sentença sob litigio não discorda, que a operação se justifica pelo facto de BB ter sido eleito para a Direção da Associação de Defesa dos Acionistase, nessa qualidade, ter tido contactos diretos com o Presidente da SLN e, por essa via, ter tido acesso a informações privilegiada acerca da situação patrimonial, económica e financeira e acerca dos projetos de futuros para as empresas daquele grupo e das perspetivas de realização de mais-valias, designadamente pelo facto de uma dessas empresas ser proprietária de grande área de terreno próximo do ... (e futuro aeroporto comercial de Lisboa), concluindo-se nessas reuniões que o valor de cada ação da LLLL valeria € 3,00. A consideração desse valor também se justificava pela conjuntura de incerteza para o setor dos moldes que resultava da crise que a economia de Portugal, da Europa e do mundo atravessam nessa altura.

Além disso, a Recorrida defende que a AT tinha o ónus de demonstrar, aplicando o método comparativo, que o valor unitário de cada ação da LLLL não era € 3,00 e que era €0,6749, ónus que não cumpriu.

A Recorrente considerou que o ónus da prova incumbe ao sujeito passivo e que os factos descritos no Relatório são suficientes para fundamentar a decisão de proceder às correções impugnadas.

De facto, o artigo 58º do CIRC dispõe que, “1- Nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como ta operações financeiras, efectuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação é relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam com tratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis.

2- O sujeito passivo deve adotar, para determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método ou métodos suscetíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efetua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais, tendo em conta” as condições concretas das empresas.

O nº 3 dá preferência ao “método do preço comparável”.

Por seu lado, os artigos 4º , 5º e 6º da Portaria nº 1446-C/2001, de 21 de dezembro, regulamentam a determinação do método mais apropriado, os fatores de comparabilidade e o uso do método do preço comparável de mercado, respetivamente.

O nº 4 do artigo 4º da referida Portaria define que duas operações são comparáveis se são substancialmente idênticas.

Por outro lado, o artigo 74º, nº 1, da LGT dispõe que “1- O ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque”.

Resulta do citado artigo 58º do CIRC que a AT tem a obrigação de demonstrar que as operações praticadas pelo sujeito não obedeceram aos requisitos fixados nessa norma fiscal.

Cumprido esse esse ónus, passa a competir ao sujeito passivo alegar e provar que adotou o procedimento previsto no nº 2 da mesma disposição.

A sentença recorrida refere que “(…) no caso dos presentes autos essa demonstração do preço médio de mercado não foi feita pela AT, uma vez que se socorreu unicamente de uma única transação, realizada pela MMMM, para fundamentar a sua posição quanto o preço unitário médio de mercado das acções da LLLL, o que, manifestamente, pouco ou nada diz quanto àquele que seria o verdadeiro preço médio de mercado.

Efetivamente, para a identificação do preço médio de mercado das ações em causa impunha-se que a AT tivesse recolhido junto desse mesmo mercado informação quanto aos preços de venda de ações da LLLL que foram praticados nos exercícios de 2009 e 2010 entre entidades independentes, na aceção acolhida no artigo 58.º do Código do IRC, pois apenas assim poderia, verdadeiramente, aproximar-se da identificação do correspondente valor de mercado. Não tendo a AT encetado qualquer diligência nesse sentido, não se pode aceitar como correta a conclusão de que o preço médio de mercado de cada uma das ações da LLLL seria certamente inferior a € 1,00 (cf. ponto D. dos factos provados).

Por outro lado, ficou provado nos presentes autos que a venda das ações da LLLL pela MMMM foi realizada tendo em vista a concretização de um investimento conjunto no Montijo com o respetivo adquirente, tendo na determinação do preço sido considerada a perspetiva de negócio futura (cf. ponto C. dos factos provados), pelo que verificamos que esta operação foi realizada num contexto muito específico, que prejudica a sua comparabilidade com a compra efetuada pela Impugnante”.

Ora, o “preço médio de mercado” aludido na sentença não se encontra previsto na lei, que se refere apenas ao “preço comparável de mercado”.

Assim, o Tribunal não poderia ter exigido que a AT tivesse provado os pressupostos de um método que a própria lei não previa.

Admitindo que se trata de lapso de escrita e que a sentença pretendia referir-se ao “método do preço comparável de mercado”, então deveria ter considerado que o facto de a comparabilidade provada pela AT assentar numa única operação deve ser desvalorizado em face da inexistência de qualquer caso comparável em que o preço praticado seja próximo do declarado pela impugnante. Tanto mais que o preço obtido na comparação feita pela AT se encontra confirmado e reforçado pelo facto de ser, exatamente, esse o preço que resulta da demonstração de resultados referente à LLLL.

Por outro lado, afigura-se que não é rigorosa a afirmação de que o preço praticado numa única operação comparável, praticada entre sujeitos independentes, “pouco ou nada diz quanto àquele que seria o verdadeiro preço … de mercado”.

Além disso, a sentença parece exigir que a AT deveria ter apurado um preço médio das ações em causa e que se impunha que a AT tivesse recolhido junto desse mesmo mercado informação quanto aos preços de venda de ações da LLLL que foram praticados nos exercícios de 2009 e 2010 entre entidades independentes, pois apenas assim poderia, verdadeiramente, aproximar-se da identificação do correspondente valor de mercado e que, a AT não fez tais diligência, pelo que, não tendo a AT encetado qualquer diligência nesse sentido, não se pode aceitar como correta a conclusão de que o preço médio de mercado de cada uma das ações da LLLL seria certamente inferior a € 1,00 (cf. ponto D. dos factos provados, afigurando-se que a sentença pretendia referir-se ao facto E).

Como já se disse, o preço comparável de mercado não tem de ser um preço médio de mercado, a exigir a soma de diversas operações e posterior divisão pelo número dessas operação, nem sequer tem de ser o abstrato “preço de mercado”, praticamente impossível de determinar.

O preço em causa é o “preço comparável de mercado”, que é o preço efetivamente praticado numa operação substancialmente idêntica ocorrida em condições normais de mercado, entre sujeitos independentes e apenas determinados pelos seus próprios interesses, conforme refere o já citado nº 2 do artigo 4º da Portaria nº 1446-C/2001.

Além disso, é manifesto que a AT “consultou o mercado”, verificou que as respetivas condições não permitiam que o preço real de mercado pudesse ser tão alto como o declarado na operação sob litigio e encontrou a operação que identifica objetivamente e cuja veracidade não vem impugnada.

Portanto, a sentença recorrida equivocou-se ao exigir da AT a comprovação de um valor médio de mercado e de um valor de mercado que não estão previstos no artigo 58º do CIRC, que apenas se refere ao preço comparável de mercado, definido nos artigos 4º, nº 3, e 6º da Portaria nº 1446-C/2001, de 21 de dezembro.

A sentença errou na interpretação que faz da lei aplicável ao exigir que a AT consultasse o mercado para apurar várias operações comparáveis, quando a lei nada refere quanto a isso.

Como se refere no ponto III do Acórdão deste TCA Sul, de 30/6/2022, proferido no processo nº 1339/13.0BELRA, disponível em www.dgsi.pt, “Se a AT opta pelo método do preço comparável de mercado, tem de concretizar qual ou quais as operações entre entidades independentes que serviram de termo de comparação à que foi efectuada pelo sujeito passivo”, bastando que indique uma operação.

Nesse caso a AT identificou uma operação comparável, venda de ações da LLLL entre entidades independentes, e valorou o facto de ser muito próxima temporalmente da operação agora sob litigio bem como o facto de o preço praticado ser coincidente com o valor unitário que resultava da contabilidade da LLLL.

De facto, como vem alegado pela AT e é do conhecimento público, a LLLL era a holding de um grande grupo empresarial que, incluiu, entre outras empresas, o Banco “ZZZZ”. Como é público e notório, em 2008 e 2009 o grupo LLLL envolveu-se em forte polémica financeira e criminal.

Conforme referido pela AT, esse contexto determinou a nacionalização do banco ZZZZ, por Lei nº 62-A/2008, de 11/11/2008. De acordo com o nº 1 do artigo 2º dessa lei, “Verificados o volume de perdas acumuladas pelo ZZZZ A., doravante designado por ZZZZ, a ausência de liquidez adequada e a iminência de uma situação de ruptura de pagamentos que ameaçam os interesses dos depositantes e a estabilidade do sistema financeiro e apurada a inviabilidade ou inadequação de meio menos restritivo apto a salvaguardar o interesse público, são nacionalizadas todas as acções representativas do capital social do ZZZZ”. Dado o estado de insolvência do banco, essas ações foram transmitidas para o Estado livres de ónus ou encargos (nº 3 do referido artigo 2º).

Na verdade, se em final de 2008 o capital próprio da LLLL somava € 317.845.000,00 e se o capital social estava dividido em 470.925.000 ações, é evidente que o valor unitário dessa ações rondava € 0,6749, e que estava muito longe de € 3,00, conforme alegadamente acordado entre LLLL e LLLL.

Se fosse verdade que existiam boas perspetivas de futuro para as empresas do grupo LLLL, não haveria necessidade da constituição da ADA e, em vez de vender ações, veríamos a AAAA e os seus acionistas, incluindo o referido BB e seus sócios, a comprar mais ações da LLLL.

Ora, nos autos dá-se conta de que o BB, os seus sócios e a sociedade AAAA detida por si, não compraram ações e que venderam as que detinham nas suas carteiras de investimentos pessoais.

Isso dá a clara impressão de que as ações da LLLL eram “ativos tóxicos”.

Portanto, seria muito improvável que no “mercado” fossem praticadas vendas de ações da LLLL por preços unitários superiores ao valor nominal.

Assim, perante os factos levados ao probatório e os factos públicos e notórios referidos no Relatório de inspeção e no procedimento gracioso, este Tribunal interpreta a situação material de maneira diversa daquela que vem apresentada pela impugnante e atendida pela sentença recorrida: a mera existência da Associação de Defesa dos Acionistas que visava defender os interesses financeiros dos associados, obtendo informações acerca do estado real da LLLL e limitando as imparidades dos investidores e, se possível, obtendo o ressarcimento dos valores investidos, demonstra, segundo as regras de experiência, que a LLLL se encontrava em sérias dificuldade e sem boas perspetivas de futuro.

No exercício das funções de Diretor da ADA, o dito BB teve acesso a informações concretas sobre o real estado da LLLL.

Nesse contexto, os referidos sócios venderam as respetivas ações da SLN à sociedade detida e gerida por si, LLLL, por € 3,00 cada, mas isso só foi possível porque são esses sócios que determinam a vontade da sociedade adquirente, sendo tal preço inaceitável entre entidades independentes.

Para tentar cumprir o seu ónus probatório, o sujeito passivo juntou documentos comprovativos de outra operação contemporânea pelo preço de € 3,00, mas praticada entre entidades ligadas por “relações especiais”, à margem do funcionamento normal do mercado.

Por isso, a AT considerou, e bem, que tal operação não é adequada para efeitos de idoneidade da comparabilidade exigida no artigo 58º do CIRC e na Portaria que o regulamenta.

Ao contrário, a AT demonstrou que das contas consolidadas de 2008 resultava objetivamente que o valor unitário de cada ação da LLLL rondava € 0,6749 e que foi esse o preço praticado na venda efetuada pela sociedade AAAA, detida pelos mesmos sócios agora em causa, ao adquirente AA. Estes factos confirmam-se mutuamente.

Por isso, consideramos que a AT cumpriu adequadamente o ónus da prova dos termos em que normalmente decorrem operações da mesma natureza entre pessoas independentes e em idênticas circunstâncias, conforme exigido, entre outros, nos acórdãos do STA de 21.09.2016, processo 0571/13 e de 12/05/2021, processo 0766/11.2BEAVR, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

A sentença considera que ficou provado nos presentes autos que “a venda das ações da LLLL pela MMMM foi realizada tendo em vista a concretização de um investimento conjunto no Montijo com o respetivo adquirente, tendo na determinação do preço sido considerada a perspetiva de negócio futura” (cf. ponto C. dos factos provados) e conclui que esta operação foi realizada num contexto muito específico, que prejudica a sua comparabilidade com a compra efetuada pela Impugnante”.

Este Tribunal considera que o facto julgado provado, conforme descrito em C do probatório, não abala o rigor e credibilidade da comparação feita pela AT.

Segundo declarações do próprio interessado, BB, naturalmente parciais, a referida operação de venda das ações da LLLL foi feita pela sociedade MMMM ao sr. AA na perspetiva de investimento conjunto, a realizar futuramente no Montijo, sem referir concretamente qual o investimento projetado e de que modo essa perspetiva influenciou quantitativamente o preço de alienação das referidas ações.

Acresce que nada se sabe sobre o momento futuro em que alegadamente se concretizaria a tal perspetiva.

Além disso, tal alegação não explica a coincidência entre esse preço unitário contratado em condições de mercado e o valor unitário apurado com base na contabilidade da LLLL.

Tal coincidência não é despicienda e deve ser valorada: significa que mercado, em condições normais de funcionamento, não praticaria preço superior àquele que resultava da demonstração de resultados da LLLL, atendendo às circunstâncias conhecidas daquele grupo empresarial.

Portanto, este tribunal entende que a alegada “perspetiva” futura, incerta, de montante indeterminado e com condições de partilha de lucros completamente omissas, não pode justificar a conclusão retirada pelo tribunal a quo e a completa desvalorização da comparação feita pela AT e para, consequentemente, manter na ordem jurídica um contrato que não merece credibilidade porque realizado entre entidades relacionadas por preço anormalmente elevado tendo em conta as condições conhecidas do mercado, relativas à valorização das ações da LLLL no final do ano 2009, em que, como é público e notório, já era evidente a “crise dos subprime”, que gerou uma enorme quebra da procura, do investimento e de liquidez financeira, em Portugal, na Europa e em todo o mundo.

Pelo que, também por causa desse contexto, as alegadas boas “perspetivas” de investimento, usadas para justificar a desconsideração do esforço probatório da AT, não deveriam ter merecido qualquer credibilidade.

Assim, encurtando razões, este Tribunal concorda com a AT na parte em que considerou que a operação em causa visou antecipar a transferência para os sócios-gerentes em causa nos autos, a titulo de rendimentos de capitais, os lucros que a sociedade Recorrida deveria pagar no final do exercícios, e por conta destes, transferindo simultaneamente para a sociedade o risco de imparidades eventualmente resultantes da desvalorização das ações da LLLL.

Ao fazê-lo, ocorreu o pagamento de rendimentos de capitais por conta de lucros, sujeito a retenção na fonte, à taxa de 20%, a incidir sobre o ganho excessivo obtido por cada sócio por existência de “relações especiais”: 753.876 ações x € 3 = € 2.261.628,00 e 753.876 ações x € 0,6749 = € 508.790,90, pelo que € 2.261.628,00 - € 508.790,90 = € 1.752.837,10 e € 1.752.837,10 x 20% = € 350.5657,42, conforme apurado pela AT.

Por isso, este Tribunal considera que a sentença que assim não entendeu incorreu em erro de julgamento quanto ao factos e ao Direito e que, portanto, tal decisão deve ser revogada.

A Recorrida pediu, nas suas contra-alegações que “caso seja julgado procedente o presente recurso interposto pela Recorrente/..., devem ser apreciadas as demais questões suscitadas pela Recorrida em sede de impugnação, que se consideraram prejudicadas pela decisão recorrida”.

Comparando a petição inicial da impugnação e a sentença recorrida afigura-se que, para além da questão acima apreciada, também foi invocado o direito a juros indemnizatórios, que a sentença também conheceu, e o vicio procedimental de inobservância do procedimento previsto no artigo 63º do CPPT, para aplicação da norma geral antiabuso prevista no artigo 38º da LGT.

Na redação dada pelo artigo 152º da Lei nº 64-B/2011, de 30 de dezembro, em vigor desde 1/1/2012, aplicável ao procedimento de inspeção em causa nos autos efetuado entre 14/22012 e 3/4/2012 (factos D e E do probatório), o artigo 63º, nº 1, do CPPT dispunha que “1- A liquidação de tributos com base na disposição antiabuso constante do nº 2 do artigo 38º da Lei Geral Tributária segue os termos previstos neste artigo”.

Ora, uma vez que, manifestamente, a AT não aplicou a norma geral antiabuso prevista no artigo 38º da LGT, tem de se concluir necessariamente que o disposto no artigo 63º do CPPT não é aplicável ao caso concreto.

Mesmo que se considere que o regime de preços de transferência previsto no artigo 53º do CIRC (vigente na altura dos factos, ocorridos em novembro de 2009) se traduz num procedimento antiabuso, sempre teria de se considerar que o artigo 58º da LGT é uma norma especial antiabuso, a que se aplica um procedimento distinto do regime geral previsto nos artigos 38º da LGT e 63º do CPPT.

Pelo que tal fundamento tem necessariamente de ser julgado improcedente.

4- DECISÃO

Face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção Tributária Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

a. em conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida;

b. e, em substituição, julgar a impugnação improcedente e, consequentemente, manter na ordem jurídica as liquidações impugnadas.

Custas pela Recorrida, com dispensa de pagamento pelas partes do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, nº 7, do RCP, conjugando-se o princípio da equivalência com a relativa simplicidade das questões, o comportamento processual das partes e a redução do benefício a retirar da instância pelo tempo já decorrido desde o seu início.

Registe e Notifique.

Lisboa, em 3 de abril de 2025 – Rui. A. S. Ferreira (Relator), Ângela Cerdeira (com voto de vencido), Teresa Costa Alemão (Adjuntos)

VOTO DE VENCIDO

Não acompanho a decisão proferida no acórdão que obteve vencimento, nem os seus fundamentos, pelas razões que passo a expor.

Conforme constitui jurisprudência consolidada, no âmbito dos “preços de transferência” compete à Fazenda Pública o ónus da prova dos termos em que normalmente decorrem operações da mesma natureza entre pessoas independentes e em idênticas circunstâncias, devendo o acto ser anulado se tal prova não for feita – cfr., entre outros, os acórdãos do STA de 21.09.2016, processo 0571/13 e de 12.05.2021, processo 0766/11.2BEAVR, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

Ora, não posso acompanhar a fundamentação do acórdão na parte em que refere que a AT cumpriu adequadamente o ónus da prova na medida em que “demonstrou que das contas consolidadas de 2008 resultava objetivamente que o valor unitário de cada ação da LLLL rondava € 0,6749 e que foi esse o preço praticado na venda efetuada pela sociedade AAAA, detida pelos mesmos sócios agora em causa, ao adquirente AA”.

Relativamente ao valor contabilístico das acções, este nada nos diz acerca do preço comparável de mercado.

No tocante ao preço praticado na venda efetuada pela sociedade AAAA, acompanhamos a argumentação constante da sentença recorrida para afastar a relevância de tal transacção como termo de comparação: “(…) ficou provado nos presentes autos que a venda das ações da LLLL pela MMMM foi realizada tendo em vista a concretização de um investimento conjunto no Montijo com o respetivo adquirente, tendo na determinação do preço sido considerada a perspetiva de negócio futura (cf. ponto C. dos factos provados), pelo que verificamos que esta operação foi realizada num contexto muito específico, que prejudica a sua comparabilidade com a compra efetuada pela Impugnante”.

Efectivamente, considerando os contornos da venda das ações da LLLL pela MMMM – factualidade dada como provada e que não é posta em causa no presente recurso – as conclusões a que chegou o tribunal de 1.ª instância mostram-se correctas, não se vislumbrando qualquer erro de julgamento de facto ou de direito.

Pelas razões expostas, teria negado provimento ao recurso e confirmado a sentença recorrida.

Ângela Cerdeira