1365/13.0TTPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Nos termos tanto do art. 38º, nº 2, da LCT, como dos arts. 381º, nº 2, do CT/2003 e 337º, nº 2, do CT/009, o trabalho suplementar vencido há mais de 5 anos apenas se prova por documento idóneo, documento este que será o que provém do empregador e que, por si só, sem recurso a outros meios de prova, contenha todos os elementos de facto que constituem o pressuposto da existência e da obrigação do pagamento de trabalho suplementar.

II- Se, da comparação das tabelas de comissões anterior e posterior à alteração dos critérios fixados, resultar que esta alteração acarreta um agravamento quer dos objetivos quer das percentagens das comissões, há que concluir no sentido da diminuição da retribuição.

III- A média das comissões não integra a retribuição para efeitos de cálculo da indemnização devida por resolução do contrato de trabalho com justa causa, nem para o cálculo dos créditos devidos por falta de formação profissional, integrando todavia a retribuição de férias.

IV- Estando a Ré dispensada de encerrar um dia completo por semana [arts. 205º, nº 2, do CT/2003 e 232º, nº 2, al. a), do CT/2009] o dia de descanso semanal obrigatório não tem que coincidir com o domingo, nem o dia de descanso complementar tem que coincidir com o sábado, pelo que o trabalho prestado aos domingos e sábados não consubstancia trabalho suplementar.

V- O referido em IV) não exclui, todavia, a obrigação do pagamento do trabalho prestado em dia feriado nos termos dos arts. 259º, nº 2, CT/2003 e 269º, nº 2, do CT/2009 [a menos que o empregador tenha facultado ao trabalhador o gozo de um dia de descanso compensatório de igual duração].

VI- A interpretação da declaração negocial deverá ser feita de harmonia com o disposto no art. 236º, nº 1, do Cód. Civil, pelo que, declarando a trabalhadora à sua superiora hierárquica que deixaria de trabalhar pelas razões constantes da carta que, nesse dia, já havia enviado à Ré e que, dessa carta, constava que resolvia o contrato de trabalho com invocação de justa causa, ainda que apenas rececionada posteriormente pela Ré, não se verifica a cessação do contrato de trabalho por abandono do posto de trabalho, mas sim por resolução operada pelas A. por via da mencionada carta.

VII- Constitui justa causa de resolução do contrato de trabalho, por inexigibilidade da sua manutenção pelo trabalhador tendo em conta a avaliação global dos comportamentos da Ré, a falta de pagamento das comissões nos subsídios de férias, a prestação de trabalho contínuo com violação dos intervalos de descanso, o não pagamento dos feriados em violação do disposto nos arts. 259º, nº 2, do CT/2003 e 269º, nº 2, do CT/2009, a falta de formação profissional e a não concessão, até à Lei 23/2012, de 25.06, da majoração de 3 dias úteis de férias a que se reportavam os arts. 213º, nº 3, do CT/2003 e 238º, nº 3, do CT/2009.

Procº nº 1365/13.0TTPRT.P1

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 925)

Adjuntos: Des. Jerónimo Freitas

Des. Nelson Fernandes

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório:

B…, aos 14.10.2013 e litigando com o benefício de apoio judiciário nas modalidades de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo e nomeação e pagamento da compensação de patrono, intentou ação declarativa de condenação, processo comum, contra C…, Limited Portugal, pedindo que, sendo declarada a justa causa da sua resolução contratual, seja a ré condenada a pagar-lhe:

“A) € 4.558,40, A TÍTULO DE DIFERENÇA DE SALÁRIO RECEBIDO APÓS OUTUBRO DE 2006 E AQUELE QUE A A. DEVERIA TER AUFERIDO EM VIRTUDE DE TER ASCENDIDO NA CATEGORIA PROFISSIONAL A VENDEDORA/LOJISTA;

B) € 16.634,70, A TÍTULO DE INDEMNIZAÇÃO POR JUSTA CAUSA DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL, DETERMINADA PELO SEU MONTANTE MÁXIMO, ATENDENDO AO DOLO ELEVADO E GRAVIDADE DA CONDUTA DO R.;

C) € 12.141,40, A TÍTULO DE DIFERENCIAL DOS SUBSÍDIOS DE FÉRIAS E DE NATAL DOS ANOS DE 2004 A 2012, FACE AO VALOR PRESTADO E AO QUE DEVERIA TER SIDO EFECTIVAMENTE RECEBIDO;

D) € 2.464,40, A TÍTULO DE SUBSÍDIO DE FÉRIAS E DE FÉRIAS NÃO GOZADAS DE 2012, VENCIDAS A 01 DE JANEIRO DE 2013;

E) € 2.239,65, A TÍTULO DE INDEMNIZAÇÃO POR FALTA DE 315H DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL NÃO PRESTADA;

F) € 2.576,42, A TÍTULO DE COMPENSAÇÃO POR 46 DIAS DE FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS;

G) € 155,58, A TÍTULO DE DIFERENÇA ENTRE OS VALORES COMISSIONAIS RECEBIDOS DESDE OUTUBRO A DEZEMBRO DE 2012, E AQUELES QUE EFECTIVAMENTE DEVERIAM TER SIDO PAGOS;

H) € 17.531,13, A TÍTULO DE TRABALHO PRESTADO E NÃO PAGO, CORRESPONDENTE A UM TOTAL DE 313 DIAS;

I) € 1.252,00, A TÍTULO DE SUBSÍDIO DE ALIMENTAÇÃO CORRESPONDENTE AOS 313 DIAS DE TRABALHO PRESTADO E NÃO PAGO;

J) € 12.546.24, A TÍTULO DE TRABALHO SUPLEMENTAR PRESTADO EM DIAS DE DESCANSO SEMANAL, EM FERIADOS E POR SUBSTITUIÇÃO DE COLEGAS AUSENTES, DOS QUAIS €20.387,64, CORRESPONDEM A TRABALHO PRESTADO AOS SÁBADOS E € 18.091,23, A TRABALHO PRESTADO AOS DOMINGOS, TUDO PERFAZENDO O MONTANTE DE €51.025,11;

K) € 23.216,15, A TÍTULO DE INDEMNIZAÇÃO PELOS DESCANSOS COMPENSATÓRIOS NÃO GOZADOS, CORRESPONDENTES AO TRABALHO SUPLEMENTAR PRESTADO;

L) € 10.000,00, A TÍTULO DE DANOS NÃO PATRIMONIAIS,”

tudo num total de €143.794,94.

E AINDA:

M) NO PAGAMENTO DA COMPENSAÇÃO PREVISTA NO ART.º 390º DO CT;

N) NO PAGAMENTO DOS JUROS VENCIDOS E VINCENDOS, DOS MONTANTES PETICIONADOS ATÉ EFECTIVO E INTEGRAL PAGAMENTO;”.

Alega, para o efeito, que sendo trabalhadora da ré desde 10 Novembro de 2004, exercendo as funções inerentes à categoria profissional de caixeira de 3.ª, e tendo sido promovida, em Outubro de 2006, a vendedora/lojista, e entendendo estarem a ser violadas as suas garantias e direitos enquanto trabalhadora, remeteu em 02/01/2013 à R., que a recebeu a 07.01.2013, carta registada com aviso de receção resolvendo o contrato de trabalho com invocação de justa causa, assente nas seguintes condutas da Ré:

- Sendo a sua retribuição composta por uma parte fixa e outra variável (comissões), a partir de Outubro de 2012, aquela decidiu, unilateralmente, alterar a fórmula de cálculo das comissões que lhe pagava, quer na percentagem comissional, quer nos objetivos, pelo que passou a auferir mensalmente um valor bastante inferior àquele que vinha a auferir até então; nos últimos 12 meses em que trabalhou (durante 2011, já que, em 2012, encontrou-se de baixa, férias e gozo de licença de maternidade até setembro), recebeu, a título de retribuições, uma média mensal de €530,14, sendo que, por virtude da alteração, nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2012, auferiu de comissões a quantias de €20,00, €12,29 e €0,00.

- A Ré nunca integrou a média das comissões nos subsídios de férias e de Natal;

- Durante a duração e execução do contrato de trabalho, nunca a R. lhe prestou formação profissional;

- Sempre que uma das três funcionárias das loja faltava ou se encontrava de férias ou folgas, a Ré exigia que a uma das outras duas substituísse, o que, implicando a prestação de trabalho fora do seu horário de trabalho, nunca à foi pago esse dia, seja em singelo, seja como trabalho suplementar, nem o correspondente subsídio de refeição;

- Pese embora não haja faltado ao trabalho, sempre gozou apenas 22 dias úteis de trabalho e não os 25 dias úteis;

- Prestava turnos diários de 7 horas consecutivas, sem direito a qualquer pausa;

- Prestava 7 dias de trabalho semanal consecutivos, durante 7 horas diárias, bem como prestava trabalho em dias consecutivos, sem qualquer folga, quando uma das suas colegas se encontrava ausente ou em gozo de férias, em consequência do que prestou, consecutivamente, trabalho no número de dias referido no art. 49 da p.i., trabalho suplementar que nunca lhe foi pago, nem em singelo.

- Trabalhava em turnos rotativos durante toda a semana, incluindo ao sábado, domingo e feriados, gozando apenas as folgas no final do 7º dia (isto quando as suas colegas não faltassem ou se encontrassem em gozo de férias), não pagando a ré qualquer acréscimo remuneratório pelo trabalho prestado em dias de descanso complementar, obrigatório e feriado, nem pelo trabalho prestado quando substituía as suas colegas.

- Não obstante ter-lhe sido atribuída a categoria profissional de vendedora em outubro de 2006, tal não foi acompanhado de qualquer acréscimo remuneratório, auferindo retribuição inferior a colegas com categoria inferior.

No que se reporta aos créditos salariais reclamados:

- A progressão na categoria de caixeira de 3ª para vendedora, em outubro de 2006, deveria ter sido acompanhada de aumento salarial que, na falta de previsão legal e recorrendo à equidade, deverá corresponder a 10% da remuneração de base de €518,00, pelo que, a tal título, tem direito à quantia de €4.558,40;

- Atenta a resolução com justa causa do contrato de trabalho tem direito à indemnização de antiguidade, que deverá ser computada com base: na retribuição de €1.232,20 [€569,80 de retribuição base + €20,64 lançado contabilisticamente como subsídio de alimentação de fim de semana + €62,16 de subsídio de turno + €50,00 de subsídio de produtividade + 530,14 a título de média das comissões recebidas nos últimos 12 meses]; em 45 dias de retribuição por cada ano; e em 9 anos, o que totaliza €16.634,70;

- a retribuição de férias e os subsídios de férias e de Natal foram pagos com base apenas na remuneração de base, pelo que, considerando a retribuição de €1.232,20, tem direito à diferença, no montante de €12.141,40, ao que acrescem as férias não gozadas, referentes ao trabalho prestado em 2012 e vencidas em 01.01.2013, e respetivo subsídio, no montante de €2.464,40;

- Nunca lhe tendo sido prestada formação profissional e sendo de €7,11/h a retribuição horária da A., assiste-lhe o direito a €2.239,65 (315hx 7,11€);

- durante a execução do contrato deveria ter gozado 200 dias úteis de férias, pelo que, tendo apenas gozado 154 dias, tem direito a 46 dias de férias em falta, o que corresponde a €2.576,42.

- Se não tivesse sido a alteração do esquema comissional, a A., face ao esquema anterior e tendo em conta o volume de vendas nos meses de outubro, novembro e dezembro, encontra-se em dívida a diferença, no montante de €155,58 (€172,22 - €19,64).

- A título de “trabalho suplementar prestado em substituição de colega ausente e da falta de pagamento do respectivo subsídio de alimentação” refere que: durante a execução do contrato de trabalho, trabalhou 2083 dias (sábados, domingos e feriados), dos quais a ré apenas lhe pagou 1770, de onde resulta uma diferença de 313 dias, conforme quadros constantes do art. 131º da p.i., pelo que tem direito, quanto aos anos de 2004 a 2102, ao montante de €17.531,13, não tendo também sido pago o subsídio de refeição, de €4,00/dia, correspondente a esses dias, pelo que lhe é devida a quantia de €1.252,00.

- A titulo de trabalho prestado em dia de descanso semanal e feriado, referiu que: os dias de descanso eram o sábado e domingo, tendo, nos anos de 2004 a 2012, prestado trabalho aos sábados, domingos e feriados, no número de dias que indica no art. 140 da p.i, em turnos de 7 horas, por conta, solicitação e no interesse da Ré, o que consubstancia trabalho suplementar sendo-lhe devias as quantias de: €12.546,24 (trabalho prestado em dias feriados e em substituição de colegas), acrescida da quantia de €20.387,64 (trabalho prestado aos sábados, sendo que nos anos de 2004 e 2005 os sábados e domingos nem sequer era remunerados) e de €18.091,23.

- O trabalho prestado em dia de descanso semanal dá direito ao gozo de descanso compensatório, pelo que, a tal título, tem direito à quantia de €23.216,15.

- Do modelo 5044, destinado a comprovar a situação de desemprego, a Ré fez constar que a A. “se havia despedido” e, mesmo instada pela A. a corrigir o erro, a Ré optou por manter a mesma redação, pelo que a situação foi enquadrada como de desemprego voluntário, ao invés de o ter sido como desemprego involuntário; como consequência direta e necessária de tal facto, a Segurança Social não lhe processou, nem processa o subsidio de desemprego, estando a A., desde janeiro de 2013, sem receber qualquer montante, vivendo de aforros, da ajuda da família e de terceiros, o que a coloca numa situação de profundo constrangimento financeiro, agravado pelo facto de o seu marido se encontrar desempregado e ter uma filha bébé a seu cargo, vivendo em pleno sobressalto, desconhecendo quando lhe será pago o subsídio de desemprego, estando extremamente ansiosa, com falta de apetite e perturbações de sono; era pessoa jovem e cheia de alegria, encontrando-se agora privada de fazer a sua vida normal e à qual estava habituada, não podendo conviver com amigas e familiares, em cafés, jantares, cinema ou qualquer outro programa que implique custos financeiros por não dispor de qualquer fonte de rendimento, encontrando-se cabisbaixa, numa profunda letargia e com princípios de depressão, sabendo a ré que, ao apor tal menção no identificado modelo, não seria atribuído subsídio de desemprego, bem como que a A. é de origem humilde e não dispunha de qualquer outra fonte de rendimento, sendo seu único propósito prejudicar a A., em consequência do que reclama a indemnização de €10.000,00.

A ré contestou, alegando não assistir direito à autora para resolver o seu contrato de trabalho, posto que abandonou o seu posto de trabalho a partir de 03.01.2013; mais referiu que na comunicação escrita que a autora lhe enviou e que corporizava a resolução do seu contrato de trabalho não se encontram concretamente indicados os factos com base nos quais alegava as razões para o efeito; daí a ré conclui que tal resolução é inoperante e, de qualquer modo, sempre seria ineficaz, em virtude de o seu contrato de trabalho já haver cessado por abandono do trabalho; a ré igualmente alegou nada dever à autora, em virtude de a forma de cálculo das comissões ter tido o assentimento da autora; que a não inclusão da média das comissões no pagamento dos subsídios de férias e de Natal foi ajustada voluntariamente entre as partes; que prestou anualmente mais de 30 horas de formação profissional à autora; em todos os anos que esteve ao serviço da Ré a A. faltou ao trabalho, ainda que justificadamente, pelo menos mais do que 3 dias em cada ano; não corresponde à verdade que a A. prestasse, de forma ininterrupta, mais de 5 horas consecutivas, pois que o trabalho estava organizado em 2 turnos: turno 1 - entrada às 10h00 e saída às 19h00 e turno 2 – entrada às 14h00 e saída às 23h00, conforme documentos de fls. 119 e 120; não corresponde à verdade que a A. prestasse trabalho suplementar quer por força da organização por turnos, quer por força da necessidade de substituição de colegas, tendo no seu quadro duas trabalhadoras destinadas, essencialmente, a tais substituições; não corresponde à verdade que a A. prestasse 7 dias de trabalho semanal consecutivo, sendo que as vezes em que, esporadicamente, tal poderá ter ocorrido, pagou à demandante tudo o correspondente a mais do que 5 dias consecutivos sem que gozasse os dias de descanso semanal e era no próprio interesse da A. e a seu pedido, dado que lhe permitia acumular folgas, gozando mais do que dois dias seguidos e sempre tendo gozado os dias de descanso obrigatório e complementar; a A. prestava o seu trabalho em loja situada em centro comercial aberto aos sábados, domingos e a maioria dos feriados, pelo que, nos termos do art. 232º, nº 2, do CT, o dia de descanso semanal pode não ser o domingo e todo o trabalho prestado em dia feriado foi pago com o devido acréscimo, por ser trabalho suplementar; a alteração da denominação da categoria não determina qualquer aumento de retribuição:

todo o trabalho suplementar porventura prestado foi pago, sendo que, em relação a créditos vencidos há mais de 5 anos, apenas se provam documentalmente (art. 337º, nº 2, do CT), não tendo a A. direito a qualquer descanso compensatório que não haja gozado, valendo também aqui o disposto no citado preceito; impugna a factualidade relativa aos danos não patrimoniais.

A Ré deduziu contra a autora pedido reconvencional, dela reclamando o pagamento da indemnização correspondente ao período de pré aviso em falta, por entender que a invocada justa causa de resolução do contrato invocado pela autora não existia, reclamando o pagamento da quantia de €1.036,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a cessação do vínculo e até efetivo e integral pagamento, bem como da indemnização pelos danos causados, a liquidar posteriormente, decorrente da necessidade da Ré em substituir três trabalhadoras.

Conclui, assim, pela improcedência da presente ação pelo êxito da reconvenção.

A autora respondeu, mantendo o que sustentara na petição inicial e concluindo no sentido da procedência do seu pedido e da improcedência do pedido reconvencional.

Foi proferido despacho saneador, selecionada a matéria de facto, consignando-se a assente e organizando-se base instrutória, bem como foi fixado à ação o valor de €144.830,94.

Realizada a audiência de julgamento (cfr. atas de fls. 253/254, 255/256, 257 a 259, nesta havendo sido requerida, pela A., e admitida a junção de “pen drive” contendo documentos, 273/274, 345/346 e 442[1]), com gravação da prova, veio, aos 14.12.2015, a ser proferida sentença, que inclui a decisão da matéria de facto, na qual se decidiu nos seguintes termos:

“Pelo exposto, declara-se parcialmente provada a presente acção e improcedente a reconvenção, declarando-se ter existido justa causa para a resolução do contrato de trabalho operada pela autora B…, pelo que:

- se condena a ré C…, Limited Portugal a pagar à autora:

a) a quantia de €4.230,33 (quatro mil, duzentos e trinta euros e trinta e três cêntimos) a título de indemnização pela cessação lícita do seu contrato de trabalho;

b) a quantia que se vier a apurar em sede de liquidação, relativa às diferenças salariais decorrentes da falta de consideração na retribuição de subsídio de férias do valor médio das comissões que a ré lhe pagou;

c) a quantia de €1.160,32 (mil, cento e sessenta euros e trinta e dois cêntimos), referente à retribuição de férias e respectivo subsídio, não gozadas em 2012 e vencidas em Janeiro de 2013;

d) o montante de €304,98 (trezentos e quatro euros e noventa e oito cêntimos), a título de créditos por formação profissional não prestada à autora;

e) a quantia de €742,46 (setecentos e quarenta e dois euros e quarenta e seis cêntimos) referente a dias de férias não gozadas pela autora;

- se absolve a ré dos demais pedidos contra si formulados pela autora.

Custas:

- da acção, pela autora (95,5%) e pela ré (4,5%), sem prejuízo do apoio judiciário que beneficia a autora;

- da reconvenção: pela ré.”.

Inconformada, veio a A. recorrer, tendo formulado, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:

“i) A retribuição da A. era composta por uma parte fixa e outra variável, num binómio vendas trabalhador/vendas loja. Em Outubro de 2012 os fatores desse binómio foram unilateralmente alterados pela R., resultando, dessa alteração um manifesto prejuízo para a A., determinando uma perda retributiva de mais de 90% no que respeita a retribuição variável da autora, devidamente respaldada nos seus recibos de vencimento, os quais, porque juntos aos autos, constituem prova documental que não foi valorada. Impunha-se, assim, a prestação a A. dos valores comissionais recebidos nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2012, calculados de acordo com a tabela anteriormente em vigor;

ii) De igual forma, a indemnização a prestar a A., calculada com base em 30 dias de retribuição por cada ano de antiguidade, aqui se incluindo a média das comissões recebidas, estipulando-se o valor de retribuição mensal em € 1.004,01, pelo que a indemnização, em virtude da antiguidade da autora, deveria ser de € 9.287,09 (€ 1.004,01 * 9,25). Alias, todos os cálculos retributivos deveriam ser feitos tendo em conta esse valor de retribuição base;

iii) Mas ainda que assim não se entendesse, e o calculo fosse efetuado apenas com base na quantia mensal fixa de € 518,00 (facto provado 3) – o que apenas se concebe por mero dever de patrocínio – sempre tal valor ascenderia a € 4.791,50 (€ 518,00 * 9,25), pelo que se impõe a correção face ao valor atribuído;

iv) A prova quanto aos danos não patrimoniais sofridos pela A. foi mal valorada pelo Mmo. Juiz a quo. Com efeito, face aos depoimentos das testemunhas D…, E… e F… Consta resulta claro que a A. apenas passou a receber o subsídio de desemprego em finais de Abril de 2013 e que tal atraso no processamento do referido subsidia se deveu a menção de abandono do trabalho que a R. fez constar do modelo de requerimento, apesar da A. ter solicitado a correção dessa menção. Mas, deveria ter sido igualmente dado como provado que: por forca de tal menção, a Segurança Social apenas iniciou o pagamento da prestação de desemprego apos instauração da ação judicial e que, durante esse período a A. tinha a seu cargo uma filha menor e o seu marido se encontrava desempregado; que para sobreviver a A. teve que recorrer a ajuda de amigos e familiares; que a A. se sentiu triste, acabrunhada, ansiosa, deprimida, apreensiva, abatida, manifestando insónias, falta de apetite e tendo tido necessidade de acompanhamento médico, tendo-se privado de jantar fora ou de outras situações que implicassem despesas (depoimentos de D…, E… e F…). O Mmo. Juiz a quo deveria ter valorado a prova testemunhal (que não valorou, apesar de a transcrever em sede de fundamentação da sentença) e, verificado o facto ilícito, o dano e o nexo causal, estipulado um montante indemnizatório justo e adequado;

v) O valor atribuído ao crédito de horas a título de falta de formação profissional, encontra-se calculado com base numa retribuição por referência apenas a parte fixa da retribuição da A. Tendo em conta o que coube exposto em ii), tal valor horário deveria ser de € 5,79, sendo autora credora da R. da quantia de € 590,82;

vi) Impõe-se a mesma exata correção da alínea anterior a titulo de ferias não gozadas

A aferição do montante devido devera ser efetuada por reporte ao valor mensal efetivamente auferido pela autora, isto e, parte fixa mais parte variável. Assim, é-lhe devido o montante de € 1.439,08 (€1.004,01/30 * 43);

vii) O Mmo Juiz a quo deveria ter valorado a prova documental junta pela A. (mapas de horário de trabalho, vendas efetuadas, etc…). Com efeito, foi detalhadamente explicada a forma como a mesma foi obtida, tendo os elementos ai constantes sido corroborados pelas testemunhas D…, F…, E… e G…. A impugnação, tout court, por parte da R. não pode constituir fundamento suficiente para essa não valoração de prova, tanto mais que a mesma poderia ter juntado outros elementos que viessem desmentir ou contradizer a versão arrimada pela A., já que se tratavam de elementos que eram do seu conhecimento e que a mesma (através da testemunha H…) confirmou ter em sua posse;

viii) Valorando tais documentos – como deveria ter valorado – teria o mmo. Juiz a quo que dar como provado o trabalho suplementar prestado pela A., o horário de trabalho por esta cumprido, o trabalho prestado em dia feriado. Conjugando tal prova com os recibos de vencimento juntos aos autos, deveria ter condenado a R. no pagamento das quantias devidas e não pagas, a esse título;

ix) Resultou provado que a A. cumpria um horário semanal medio de 42h, pelo que lhe acresceria o pagamento de 2h semanais a titulo de trabalho suplementar (vide, depoimentos das testemunhas D…, E…, G… e F…), as quais nunca lhe foram pagas (confrontar com recibos de vencimento);

x) Na inexistência de contrato de trabalho reduzido a escrito, caberia a prova a R. que a A. havia sido contratada para prestar trabalho também ao domingo e nos dias feriado e que, o acréscimo remuneratório devido por tal circunstância já se encontrava previsto na remuneração acordada. A R. não logrou provar tal facto. Ao invés, a A. fez prova que a R. detinha e detém lojas que se encontram dispensadas de encerrar ao domingo e que nelas chegou a trabalhar, mais demonstrando que, quando contratada, não sabia para que loja em concreto iria trabalhar (versão corroborada por D… e F…, com especial relevância para o depoimento de E…), ilidindo, assim, qualquer presunção que a R. pudesse querer fazer vingar de que a A. sabia, antecipadamente, que teria que trabalhar aos domingos e feriados. Assiste, assim, a A. o direito a ser ressarcida pelo trabalho prestado nestes dias, com o devido acréscimo remuneratório. Ainda que não se valorize a prova documental referida em vii) supra, o julgador, em sede de apreciação de prova, deve reger-se pelo princípio da livre apreciação da prova, fundando a sua convicção segundo as regras de experiencia. Tendo em conta que a A. prestava o seu trabalho por turnos teria, obrigatoriamente, que prestar trabalho, pelo menos, dois domingos por mês, os quais deviam ter sido contabilizados para efeitos de calculo de créditos laborais;

TERMOS EM QUE:

CONCEDENDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E CONDENANDO A RE DE ACORDO COM O PEDIDO FORMULADO PELA AUTORA, (…)”

A Ré, também inconformada, recorreu, tendo formulado, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:

“Recurso da matéria de facto:

Os itens 23 e 17 dos factos considerados provados na sentença recorrida, deverão, atenta a indicada prova produzida, passar a ter a seguinte redacção:

(…)

23. No dia 02.JAN.13, a A., conjuntamente com mais duas funcionárias da R., comunicaram à superior hierárquica delas – H…, que a pedido daquelas se deslocou à loja onde as mesmas prestavam o seu trabalho - que não mais iriam comparecer ao serviço, considerando o contrato cessado nessa data, e que, para o efeito, tinham, nesse dia, enviado à R. uma carta contendo os motivos, sem que os revelassem à mesma H….

(…)

17. Sendo três as trabalhadoras afectas à loja sita no J…, cujo horário de funcionamento era das 10h.00às 23h.00, todos os dias do ano – com excepção do dia de Natal e do dia de Ano Novo – e o gozo por cada uma de duas folgas por semana, a autora cumpria um dos seguintes horários / turnos rotativos e sem pausas ou intervalos para refeição: das 10h.00 às 16h.30 m. ou das 16h. 30m às 23h. 00 e ao Sábado ainda um horário intermédio com a duração de 7h.00, horário esse que foi especificamente acordado entre a gerente de loja e a A. e as demais trabalhadoras afectas à loja, sem o conhecimento da Administração que havia estipulado horário que acautelava os intervalos de descanso, e no interesse das mesmas trabalhadoras.

Recurso de Direito:

1. A cessação, não tendo sido cumprida a obrigação de comunicação escrita e prévia, a que se reporta o artigo 395º do CT, operou pela declaração verbal, realizada pela trabalhadora, de que considerava o contrato cessado não comparecendo mais no local de trabalho.

2. Tal facto configura um abandono do trabalho nos termos do artigo 403º do CT ou, quando assim se não entenda, e sem prescindir, uma denuncia sem observância do pré-aviso, nos termos dos artigos 400 e 401º do mesmo diploma, com as inerentes consequências.

3. Ainda que assim não fosse, e sem prescindir, sempre os fundamentos considerados pelo MM. Juíz a quo, para fundar a resolução com justa causa, não são idóneos para sustentar tal decisão.

4. De facto, a sentença padece de nulidade parcial, nos termos do artigo 615, n.º 1, al. b) do CPC, dado que funda a verificação da violação do dever de inclusão da média da remuneração variável (comissões) no subsídio de férias, em clausula de Convenção Colectiva que não identifica, nulidade que se argui.

5. Ainda que assim não fosse, e sem prescindir, sempre tal facto, que perdura desde o início do contrato de trabalho, que iniciou a sua vigência no dia 10/11/2004, sem que merecesse por parte da Recorrida qualquer censura ou reparo, não constitui fundamento para justificar a resolução fundada, dado que não torna imediatamente impossível a subsistência da relação laboral.

6. Por outro lado, tendo sido comprovado ao não gozo de férias de 25 dias uteis, por alegada inexistência de faltas injustificadas, seja pela menor gravidade da violação, seja pela conformação com tal facto, não constitui o mesmo, igualmente, fundamento para justificar a resolução fundada, dado que não torna imediatamente impossível a subsistência da relação labora, nos termos já aludidos.

7. Por outro lado ainda, considerando o recurso sobre a matéria de facto, sempre o horário efectivamente praticado foi estabelecido por acordo com a Recorrida, no seu interesse, e à revelia da Amostração da Recorrente, pelo que a sua alegação como fundamento para a resolução do contrato de trabalho, constitui, inclusive um abuso de direito, na modalidade de venire contra factum próprio, que aqui se argui.

8. Ainda que assim não fosse, o que se pondera, sem prescindir e por mero dever de patrocínio, mais uma vez não constituiria tal violação igualmente fundamento para justificar a resolução fundada, dado que não torna imediatamente impossível a subsistência da relação labora, nos termos já aludidos.

9. Por fim, no que tange à quarta das alegadas violação dos direitos da trabalhadora, tendo sido comprovado não ter sido ministrado o numero de horas de formação profissional exigido pela Lei Labora, mais uma vez, seja pela menor gravidade da violação, seja pela conformação com tal facto, não constitui igualmente fundamento para justificar a resolução fundada, dado que não torna imediatamente impossível a subsistência da relação labora, nos termos já aludidos.

10. Face a ilicitude e falta de fundamento para a resolução do contrato de trabalho, por parte da Recorrida, sempre deverá ser totalmente procedente o pedido reconvencional formulado pela Recorrente.”

Tanto no recurso interposto pela A., como no interposto pela Ré, não foram apresentadas contra-alegações.

O processo foi redistribuído à ora relatora aos 09.09.2016.

Colheram-se os vistos legais.

II. Decisão da matéria de facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida na 1ª instância:

“Mostra-se provada a seguinte matéria de facto:

1. A R. (R., de ora em diante) C…, Limited, Portugal é uma sociedade comercial que tem por objecto o comércio e indústria de fabrico de colchões, camas eléctricas, almofadas, cobertas acolchoadas e todo o tipo de têxteis para o lar.

2. A autora (A., de ora em diante) B… trabalhadora da R., prestando trabalho nas instalações que a mesma possui em … (na Av. …, …), designadamente na loja sita no J… (loja n.º ..).

3. A A. foi admitida em 10.NOV.04, exercendo as funções inerentes à categoria profissional de caixeira de 3.ª, auferindo, como contrapartida do seu trabalho, a quantia mensal fixa de €518,00 (quinhentos e dezoito euros), acrescida de outros complementos.

4. Por carta registada com aviso de recepção, remetida em 02.JAN.13, a A. comunicou à R. a resolução do respectivo contrato de trabalho, invocando justa causa com os seguintes fundamentos:

- a alteração unilateral do mapa de comissões, o que representa uma diminuição do vencimento;

- que desde o início do contrato de trabalho, o trabalho ao fins-de-semana e feriados foi pago sem qualquer retribuição extra;

- a obrigação de trabalhar em turnos consecutivos, durante as folgas, férias e faltas das outras trabalhadoras;

- a obrigação de trabalhar 6h.30m. e 7h.00 consecutivas por dia, sem qualquer pausa;

- a falta de pagamento dos comissões nos subsídios de férias e de natal;

- nunca ter sido permitido o gozo de 25 dias de férias, apesar de não ter faltas;

- o não pagamento de subsídio de alimentação quando compensou as férias ou faltas das colegas;

- a falta de prestação de formação profissional durante a execução do contrato;

- a falta de pagamento de qualquer montante a título de trabalho suplementar, apesar do mesmo ser prestado com o conhecimento, no interesse e por solicitação da R.

5. Naquela carta a A. solicitou à R. o preenchimento e remessa do mod. 5044 para efeitos de comunicação da situação de desemprego e correspondente pedido de subsídio.

6. A R. recebeu aquela carta em 07.JAN.13.

7. A R. preencheu o referido impresso mod. 5044 com a menção de denúncia do contrato de trabalho/demissão.

8. Por carta registada com aviso de recepção a R., em 04.JAN.13, remeteu à autora a carta com o teor de fls. 37/38, comunicando-lhe que não tendo a mesma comparecido no local de trabalho no dia 03.JAN.13 e tendo manifestado à sua superior hierárquica a intenção de não mais se apresentar ao serviço, sem que aduzisse qualquer justificação para o efeito, a confirmarem-se tais factos, aquele comportamento configurava abandono do trabalho que acarretaria, como consequência, a cessação do vínculo laboral e a obrigação de indemnizar, ou pelo menos falta disciplinar grave, susceptível de procedimento disciplinar com vista ao despedimento, ficando a ré na expectativa de que a A. transmitisse as razões do abandono ou falta, para que pudesse tomar as providências reputadas adequadas.

9. A A. recebeu aquela carta no dia 07.JAN.13.

10. Por carta de 17.JAN.13, com o teor de fls. 39/40 que se reproduz, o mandatário da autora, nessa qualidade, solicitou à R. a correcção das declarações de situação de desemprego, o que não veio a acontecer.

11. A retribuição da A. era composta por uma parte fixa e outra variável.

12. À parte fixa mensal de €518,00, acrescia uma quantia, de carácter variável, dependente dos valores das vendas efectuadas, calculada da seguinte forma:

obj 1 POR/FUNC PERCENTAGEM

Até 11.400,00€ 0,75%

34. 200,00€ A partir de 11.400,00€ 1%

100% 1,50%

obj 2

41. 100,00€ 13.700,00 € 1,50%

100% 2%

obj 3

48. 000,00€ 16.000,00 € 2,50%

100% 3%

Valores de venda calculados com IVA incluído

13. A partir de Outubro de 2012, a R. decidiu, unilateralmente, alterar a fórmula de cálculo das comissões – quer na percentagem comissional, quer nos objectivos -, o que comunicou às A. por e-mail do dia 18.OUT.13, passando as mesmas a ser calculadas da seguinte forma:

obj 1 POR/FUNC PERCENTAGEM

35. 000,00€ - de 5.833,33 € 0%

5. 833,33 € 0,25%

11. 666,66 € 0,50%

obj 2

52. 500,00€ 17.500,00 € 1%

obj 3

70. 000,00 € 23.333,33 € 2%

obj 4

87. 500 € 29.166,66 € 3%

Valores de venda calculados sem IVA incluído

14. Desde o início do contrato de trabalho, a R. sempre pagou à A. os subsídios de férias e de Natal com base na retribuição base auferida por ela, nunca tendo integrado, nestes subsídios, a média das comissões auferidas, nem qualquer outro montante.

15. Em 20.DEZ.10, a R. prestou à autora três horas de formação profissional, sobre o tema “Fundamentos Gerais de Higiene e Segurança no Trabalho, conforme documento de fls. 118, cujo teor se dá por reproduzido.

16. A autora nunca gozou mais de 22 (vinte e dois) dias úteis de férias por referência ao trabalho prestado em cada ano, pese embora não tivesse registo de faltas ao trabalho.

17. Sendo três as trabalhadoras afectas à loja sita no J…, cujo horário de funcionamento era das 10h.00 às 23h.00, todos os dias do ano - com excepção do dia de Natal e do dia de Ano Novo - e o gozo por cada uma de duas folgas por semana, a autora cumpria um dos seguintes horários/turnos rotativos e sem pausas ou intervalos para refeição: das 10h.00 às 16h.30m. ou das 16h.30m. às 23h.00, e ao sábado ainda um horário intermédio com a duração de 7h.00.

18. Com excepção do sábado, durante o período do horário intermédio, a A. ficava sozinha na loja.

19. A referida loja não possuía instalações sanitárias próprias, pelo que a A. tinha que se ausentar da mesma sempre que tinha necessidade de satisfazer por necessidades de carácter fisiológico.

20. Por isso, a A. tinha que utilizar as instalações do J…, sendo que, por isso, a loja ficava aberta ao público e sem qualquer funcionário, já que, face às directivas do próprio J… as lojas não podiam encerrar durante o período de abertura, ainda que temporariamente, e não era permitido aos seguranças do J… supervisionarem a loja na ausência dos funcionários.

21. A A. trabalhava em turnos rotativos toda a semana, também ao sábado, ao domingo e aos feriados.

22. Além da retribuição fixa de €518,00, a A. auferia ainda mensalmente a quantia de €20,64 sob a denominação de subsídio de alimentação de fim-de-semana, €62,16 a título de subsídio de turno e a quantia de €4,00 por cada dia de trabalho efectivamente prestado, a título de subsídio de alimentação.

23. No dia 02.JAN.13, a A., conjuntamente com mais duas funcionárias da R., comunicaram à superior hierárquica delas – H…, que a pedido daquelas se deslocou à loja onde as mesmas prestavam o seu trabalho - que não mais iriam comparecer ao serviço, e que, para o efeito, tinham, nesse dia, enviado à R. uma carta contendo os motivos de que igualmente informaram a dita superior hierárquica.

24. No dia 03.JAN.13 e nos seguintes, a A. não se apresentou ao serviço à hora de abertura da loja.

25. A autora e as outras trabalhadoras que com ela trabalhava na mesma loja, sempre que não podiam ir trabalhar, trocavam as folgas e os turnos entre si, com o conhecimento e autorização da superior hierárquica.

26. A loja em que a autora prestou o seu trabalho, estando inserida num centro comercial, só encerra nos dias de Natal e de Ano Novo.

27. Quando a A., esporadicamente, trabalhou ao serviço da R. mais de 5 dias consecutivos, sem que gozasse dias de descanso semanal, fê-lo no seu próprio interesse e a seu pedido, para acumular dias de folga.

Não se provou que:

A. A A. continua sem receber o subsídio de desemprego.

B. A título de retribuição variável a A. havia auferido as quantias de:

2010 2011 obs. 2012

Janeiro 19,08€ €623,97

Fevereiro 406,30€ 585,48€

Março 42,20€ 59,56 €

Abril 178,20€ 77,32€

Maio 44,81€ 171,27€

Junho 90,73 54,64 Loja fechada/Obras 32,84€

Julho 36,36€ 481,07€ 62,68€

Agosto 70,16€ 287,55€ 489,01€

Setembro 196,62€ 535,43€ 205,57€

Outubro 69,12€ 481,02€

Novembro 38,71€ 43,45€

Dezembro 487,82€ 175,96€

Média 164,92€ 250,79€ 288,46€ C. A partir de Outubro de 2012, a A. passou a auferir as quantias de:

Outubro 20 ,00 €

Novembro 12,29€

Dezembro 0 €

Média 19,64€

D. O número de vendas realizado por cada uma das trabalhadoras não sofreu quebra substancial, nem o respectivo volume:000gg

10 20112222200007

JANEIRO 46.492,25 € 27.880,25 € 36.089,62 € 39.755,83 € 32.407,70 € 51.515,59 €

FEVEREIRO 30.733,26 € 33.647,36 € 40.530,06 € 45.201,05 € 38.219,63 € 48.279,46 €

MARÇO 32.534,66 € 21.373,41 € 28.359,44 € 20.644,70 € 25.288,01 € 20.096,73 €

ABRIL 50.278,99 € 21.660,17 € 31.521,40 € 15.524,49 € 42.469,16 € 24.124,73 €

MAIO 24.831,92 € 21.279,73 € 44.690,90 € 48.057,51 € 38.379,21 € 38.938,56 €

JUNHO 19.426,29 € 35.721,06 € 32.214,37 € 34.079,23 € 23.501,16 € 25.686,79 €

JULHO 37.647,84 € 23.594,80 € 40.183,33 € 51.553,72 € 54.463,14 € 40.748,95 €

AGOSTO 40.643,41 € 30.680,37 € 46.516,83 € 39.118,79 € 53.731,73 € 42.287,24 €

SETEMBRO 21.905,40 € 31.470,39 € 45.126,00 € 55.147,41 € 56.997,19 € 40.238,40 €

OUTUBRO 19.702,36 € 37.689,79 € 27.448,07 € 31.141,04 € 49.258,54 € 19.323,00 €

NOVEMBRO 26.978,20 € 29.401,44 € 31.068,47 € 27.749,70 € 36.481,57 € 28.364,73 €

DEZEMBRO 23.518,98 € 26.811,63 € 58.874,66 € 50.480,64 € 40.622,27 € 30.299,66 €

SETEMBRO 21.905,40 € 31.470,39 € 45.126,00 € 55.147,41 € 56.997,19 € 40.238,40 €

OUTUBRO 19.702,36 € 37.689,79 € 27.448,07 € 31.141,04 € 49.258,54 € 19.323,00 €

NOVEMBRO 26.978,20 € 29.401,44 € 31.068,47 € 27.749,70 € 36.481,57 € 28.364,73 €

DEZEMBRO 23.518,98 € 26.811,63 € 58.874,66 € 50.480,64 € 40.622,27 € 30.299,66 €

E. Os valores correspondentes aos novos objectivos 3 e 4, nunca, em toda a história da loja, foram atingidos.

F. Sempre que uma das três funcionárias da loja faltava ou se encontrava em gozo de férias, o R. exigia a uma das outras duas que compensasse essa falta/ausência, com a prestação de trabalho.

G. Nessas situações – de prestação de trabalho fora do seu horário, por compensação de faltas ou folgas das colegas de loja – nunca à A. foi pago esse dia (nem em singelo, nem como trabalho suplementar) nem prestado o correspondente subsídio de refeição.

H. Pese embora dos contratos de trabalho resultar que a A. teria que prestar 40 (quarenta) horas semanais, a mesma, quer por força da organização dos turnos, quer face às necessidades de substituição das suas colegas nas férias, folgas ou faltas destas, prestava, semanalmente, sete dias de trabalho consecutivo, não gozando qualquer folga, quando uma das suas colegas se encontrava ausente ou em gozo de férias.

I. A A. chegou a prestar os dias de trabalho consecutivo melhor descrito no art.º 49.º da sua petição inicial, que aqui se dá por reproduzido para os legais efeitos.

J. A A. gozava as folgas apenas ao final de sete dias de trabalho consecutivo, e quando as suas colegas não faltassem ou se encontrassem em gozo de férias.

K. A A. apenas gozou os dias de férias melhor referidos no art.º 86.º da sua petição inicial, que aqui se dá por reproduzido para oe legais efeitos.

L. No dia 02.JAN.13, a A. comunicou à superior hierárquica H…, que não mais iria comparecer ao trabalho, sem que revelasse o motivo de tal decisão.

M. A fórmula de cálculo das comissões de vendas era revista anualmente, tendo em consideração o desempenho das funcionárias e da loja respectiva, o que sendo comunicado às trabalhadoras, incluindo a A., nunca mereceu dela oposição, tendo dado o seu acordo.

N. A A. não se opôs à alteração da forma de cálculo das comissões que lhe foi comunicada em Outubro de 2012.

O. Todas as alterações à fórmula de cálculo das comissões tiveram por fundamento a promoção de uma repartição equitativa e o incentivo ao bom desempenho das funcionárias, bem como a necessidade de viabilizar a continuidade de laboração e cada uma das unidades de venda.

P. A alteração da fórmula de cálculo das comissões comunicada em Outubro de 2012 deveu-se à necessidade de viabilização do ponto de venda em questão, atenta a diminuição do volume de vendas que se foi verificando nesse ano.

Q. O não pagamento do valor das comissões nos subsídios de férias e de Natal foi condição proposta e aceite no momento da contratação da A.

R. A R. organiza acções de formação a todos os seus funcionários, nas quais a A. esteve presente, sendo-lhes ministrada, todos os anos, mais do que 30 horas de formação.

S. A R. sempre pagou à A. o dia de trabalho e o subsídio de alimentação quando esta substituía colegas de trabalho.

T. Em todos os anos em que esteve ao serviço da R., a A. faltou ao trabalho, ainda que justificadamente, pelo menos mais do que 3 dias em cada ano.

U. Todo o trabalho prestado pela A. à R. em dia feriado foi pago com o correspondente acréscimo legal.

V. A A., em Outubro de 2006, subiu de categoria profissional, de caixeira de 3.ª para vendedora de loja.”.

III. Fundamentação

1 Nos termos do disposto nos arts 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º nº 2 al. a) do CPT (redação do DL 295/2009), as conclusões formuladas pelos recorrentes delimitam o objeto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

Assim, são as seguintes as questões suscitadas

A. No recurso da Autora:

a. Da impugnação da decisão da matéria de facto:

a. 1. Montante das comissões auferidas pela A;

a. 2 Se devia ter sido dado como provado o que consta da conclusão iv) do recurso.

a. 3. Se devia ter sido dado como provado o trabalho suplementar prestado pela A., o horário de trabalho por esta cumprido e o trabalho prestado em domingos e feriados;

a. 4. Se devia ter sido dado como provado que a A. cumpria um horário semanal médio de 42 horas;

a. 5. Se, quando contratada, a A. não sabia para que loja em concreto iria trabalhar.

b. Das comissões:

b. 1. se a alteração, em outubro de 2012, do modo de cálculo do valor das comissões determinou a diminuição da parte variável da retribuição;

b. 2. Do pagamento das comissões de outubro, novembro e dezembro de 2012 de acordo com a tabela anterior.

c. Da indemnização de antiguidade:

c.1. Se, no cálculo da indemnização de antiguidade, deve ser atendida a média das comissões auferidas, fixando-se em €1.004,01 o valor da retribuição mensal;

c.2. Mas mesmo que o cálculo seja feito com base na retribuição de €518,00, do erro de cálculo no que se reporta à antiguidade;

d. Dos danos não patrimoniais;

e. Do crédito de horas por falta de formação profissional: se deve ter por base não apenas a parte fixa da retribuição, mas também as comissões;

f. Se a mesma correção deve ser feita quanto às férias não gozadas a que se reporta a conclusão vi);

g. Do pagamento do trabalho suplementar, incluindo do prestado em domingos e feriados e, bem assim, do pagamento de 2 horas semanais a título de trabalho suplementar:

B. Do recurso da Ré

b. 1. Nulidade da sentença;

b. 2. Impugnação da decisão da matéria de facto;

b. 3. Cessação do contrato de trabalho por denúncia verbal (sem observância do aviso prévio) ou, se assim se não entender, por abandono do trabalho.

b. 4. Inexistência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho;

b. 5. Na procedência das duas questões anteriores, do pedido reconvencional.

Apreciaremos das questões suscitadas nos recursos da A. e da Ré pela ordem de precedência lógica dessa apreciação.

2. Da nulidade da sentença [recurso da Ré]

Invoca a Ré/Recorrente, nas alegações e conclusões do seu recurso que “a sentença padece de nulidade parcial, nos termos do artigo 615, n.º 1, al. b) do CPC, dado que funda a verificação da violação do dever de inclusão da média da remuneração variável

(comissões) no subsídio de férias, em cláusula de Convenção Colectiva que não identifica, nulidade que se argui.” – cfr. conclusão 4ª.

Dispõe o art. 77º, nº 1, do CPT, que a arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso, consubstanciando jurisprudência pacífica que a omissão de tal formalidade determina a extemporaneidade da arguição da nulidade.

No caso, a Ré/Recorrente, no requerimento de interposição do recurso apenas referiu o seguinte: “ (…) notificada da setença proferida a fls. …, e com a mesma se não podendo conformar, vem apresentar

Recurso

Que é de Apelação, a subir imediatamente e nos próprio autos e com efeito suspensivo, para o que apresenta as devidas Alegações

Junta: (…)”.

E, apenas no decurso das alegações e das conclusões vem arguir a nulidade da sentença.

Ou seja, como decorre do referido, não deu a Ré/Recorrente cumprimento ao disposto no citado art. 77º, nº 1, do CPT, pelo que não se conhece da arguida nulidade de sentença.

Importa, no entanto, esclarecer que a alegada nulidade tem por objeto a falta de identificação do CCT invocado na sentença recorrida. Na medida em que a aplicabilidade de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho consubstancie matéria de direito, nada impedirá, não obstante a extemporaneidade da arguição da nulidade, que esta Relação, no local e a propósito de questão em que tal se possa mostrar relevante, faça a indicação de CCT que seja aplicável.

3. Da impugnação da decisão da matéria de facto suscitada no recurso da A.

………………………………………………

………………………………………………

………………………………………………

5. Assim, e em conclusão, são as seguintes as alterações à decisão da matéria de facto, que resultam do aditamento dos seguintes pontos:

28. A A., nos anos de 2005 a 2012, auferiu a título de comissões as quantias, que se reportam às vendas efetuadas no mês anterior, referidas nos recibos de vencimento juntos aos autos, nos montantes, em 2011 e 2012, de:

Em 2011

janeiro – €816,65

fevereiro - € 843,16

abril - €692,27

maio - €703,05

julho - €105,10

agosto - €736,25

setembro- €1.082,75

outubro – 1.023,00

novembro - €965,02

dezembro - €830,27

Em 2012

janeiro - €702,46

fevereiro - €17,61

setembro – não consta o recebimento de comissões [mas apenas de outras prestações: “Vencimento”, “Sub. Alimentação”, “Prémio Produtividade” e “Sub. Alimentação Fim Semana”].

outubro – €621,45

29. No extrato de remunerações emitido pela Segurança Social que constitui o documento de fls. 152 a 158 consta a atribuição, no período de fevereiro de 2012 a julho de 2012, das prestações aí referidas a título de “EQUIVALÊNCIA POR PRESTAÇÃO DE PROTECÇÃO NA MATERNIDADE, PATERNIDADE E ADOPÇÃO” e, dos recibos de vencimento relativos aos meses de março a junho de 2012, consta escrito “Baixa Médica” e, dos relativos a julho e agosto de 2012, consta escrito “Licença Maternidade”.

30. A A. recebeu o subsídio de desemprego relativo aos meses de fevereiro de 2013 a março de 2014 conforme extrato de remunerações emitido pela Segurança Social que consta do documento que constitui fls. 152 a 158 dos autos.

6. Das comissões [recurso da A.]

Se a alteração, em outubro de 2012, do modo de cálculo do valor das comissões determinou a diminuição da parte variável da retribuição e do pagamento das comissões de outubro, novembro e dezembro de 2012 de acordo com a tabela anterior.

Na sentença recorrida, a este propósito, referiu-se o seguinte:

“C.2. Isto posto, cumpre referir que está legalmente vedado à entidade empregadora diminuir a retribuição do trabalhador (art.º 129.º, n.º 1, al. d) do C. Trab.); sendo a retribuição a contrapartida que a entidade empregadora paga ao trabalhador pelo trabalho prestado (art.º 258.º, n.º 1 do C. Trab.), nela se compreendendo a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas em dinheiro ou em espécie, e podendo a retribuição ser variável ou mista, mesmo assim a proibição legal estende-se a todos os componentes da retribuição.

No entanto, pese embora a apontada proibição da diminuição salarial, não é ilícita a conduta da entidade empregadora que altere o quantitativo de qualquer das parcelas em que a retribuição se decompõe, nem mesmo se suprimir alguma delas: ponto é que o valor global da retribuição permaneça o mesmo e, fundamentalmente, que a alteração das parcelas da mesma resulta da alteração da prestação laboral do seu recipiente.

No caso em apreço, provou-se, conforme foi referido, que a ré alterou unilateralmente, a partir de finais de 2012, o modo de cálculo da parte variável da retribuição da demandante (pontos 11. a 13.).

No entanto, não logrou a autora demonstrar os valores que auferia antes e depois da alteração da forma de cálculo das comissões que auferia ao serviço da ré, de forma a poder concluir-se que ocorreu efectiva diminuição da parcela variável da sua retribuição; e a sua alegação em como os documentos que juntou no decurso da audiência de julgamento assim o demonstram não pode valer, uma vez que foram objecto de vigorosa e inequívoca impugnação pela contraparte, pelo que, de per si, são insuficientes para demonstrar essa realidade.

Assim sendo, e competindo à autora o encargo de provar essa redução ilícita, segue-se que não pode ser havido como subsistente esse primeiro fundamento de resolução do seu contrato de trabalho.

Acresce que devendo considerar-se como instantânea a conduta da ré relativamente à alteração do mapa de cálculo das comissões – pese embora se prolonguem no tempo as respectivas consequências – e tendo a comunicação dessa alteração ocorrido em Outubro de 2012 (ponto 13.), é evidente que, em Janeiro de 2013, quando a A. invocou, entre outros, esse motivo como causa de desvinculação unilateral do seu contrato de trabalho, já haviam decorrido mais de 30 dias sobre a arguida violação dos seus direitos, pelo que caducara o seu direito potestativo com base nesse facto.

(…)

F. 1. Assim, e no que respeita à arguida redução da retribuição da autora por via da alteração do mapa de cálculo das comissões, cumpre recordar o já anteriormente exposto (pontos C.1. e C.2.): não está demonstrado que ocorreu efectiva diminuição da parcela variável da sua retribuição, pelo que o correspondente pedido não pode ser havido por procedente.”. [fim de transcrição]

No recurso, a A./Recorrente considera que a alteração da tabela comissional determinou diminuição dessa componente variável da sua retribuição, referindo para tanto na conclusão i) do recurso que: “i) A retribuição da A. era composta por uma parte fixa e outra variável, num binómio vendas trabalhador/vendas loja. Em Outubro de 2012 os fatores desse binómio foram unilateralmente alterados pela R., resultando, dessa alteração um manifesto prejuízo para a A., determinando uma perda retributiva de mais de 90% no que respeita a retribuição variável da autora, devidamente respaldada nos seus recibos de vencimento, os quais, porque juntos aos autos, constituem prova documental que não foi valorada. Impunha-se, assim, a prestação a A. dos valores comissionais recebidos nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2012, calculados de acordo com a tabela anteriormente em vigor;”. E, nas alegações, refere que nos meses de outubro e novembro de 2012 recebeu, a título de comissões, respetivamente, €20,00 e €12,29, valores estes que haviam sido alegados na p.i., na qual se dizia também que as comissões auferidas em dezembro tinham sido de 0€.

6.1. Antes de mais importa salientar que a A/Recorrente não pôs em causa o segmento da sentença recorrida em que se considerou caducado o fundamento, para a resolução do contrato de trabalho, referente à diminuição da parte variável da retribuição (comissões) por ter essa resolução sido exercida após os 30 dias subsequentes à comunicação da alteração da tabela de comissões. Ora, assim sendo, a sentença recorrida, quanto a esse segmento, transitou em julgado.

Não obstante, a apreciação da questão da diminuição, ou não, dessa componente retributiva mantém utilidade na medida em que a A./Recorrente impugna no recurso a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido de pagamento das comissões relativas aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2012 de acordo com o esquema comissional anterior à alteração ocorrida em outubro de 2012, pretendendo que a Ré/Recorrida seja condenada no pagamento dessas comissões calculadas de acordo com tal esquema (anterior).

6.2. A retribuição pode ser certa, variável ou mista, tendo as comissões natureza retributiva. integrando a parte variável da retribuição (art. 261º, nº 1, do CT/2009) e estando abrangida pela proibição de diminuição da retribuição (art. 129º, nº 1, al. d), do CT/2009).

Sendo o pagamento de comissões determinado em função de várias variáveis, designadamente, e aliás como é usual, em função de determinados objetivos e percentagens, e estando também dependente do próprio desempenho do trabalhador, cabe a este, no caso à A., o ónus de alegar e provar que a alteração do plano comissional determinaria, e porque determinaria, o pagamento de comissões de valor inferior às que resultariam do plano alterado, sendo isso pressuposto do seu direito (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil).

O pagamento de comissões é, como se disse, por natureza variável, podendo determinar o pagamento de montantes, umas vezes superiores, outras inferiores, variação essa que resulta de vários fatores, designadamente, e entre outros, do próprio desempenho do(s) trabalhador(es). Ou seja, para que se possa concluir no sentido da violação da garantia legal da proibição de diminuição da retribuição, necessário será, a nosso ver e salvo melhor opinião, a demonstração das condições constantes dos esquemas comissionais, anteriores e posteriores, de forma a poder concluir-se que das próprias condições desses esquemas de pagamento resultaria a diminuição da retribuição, sem a concorrência de outros fatores variáveis, designadamente sem a concorrência do desempenho do(s) trabalhador(es) e/ou de outros fatores próprios dessa variabilidade (p.ex, condições de mercado). Quer isto dizer que, mais do que a prova dos montantes das comissões auferidas, se nos afigura essencial a prova dos factos – tabelas de comissões - necessários a tais termos de comparação, pois que só assim se poderá dizer que a circunstância de as alterações introduzidas pelo empregador determinariam diminuição das comissões que o trabalhador, em circunstâncias idênticas, auferia pela tabela anterior.

Não se quer com isto dizer que seja totalmente irrelevante o que o trabalhador haja auferido, de comissões, antes e após a alteração das tabelas comissionais, o que poderá constituir facto coadjuvante para se extrair, ou não, a conclusão de que o novo esquema comissional determina diminuição dessa componente retributiva, designadamente em casos de dúvida resultantes de alterações que, por si só, não sejam suficientemente significativas e concludentes.

Importa também referir, tendo presente o caso concreto e a fundamentação aduzida na sentença recorrida que, com o devido respeito por opinião contrária, não se nos afigura fazer muito sentido considerar-se, por um lado, que é necessária a prova, também, das comissões auferidas após a alteração, mas, por outro, considerar-se caducado o direito à resolução do contrato de trabalho com fundamento na diminuição da retribuição decorrente da alteração do plano de comissões se não exercido (esse direito à resolução) no prazo de 30 dias a contar da comunicação da alteração. É que, a assim entender-se, como se entendeu na sentença recorrida, porque o trabalhador apenas tem 30 dias para o efeito, tal nem lhe permite sequer, pelo menos com a necessária segurança, saber o que, em concreto, auferiu ou iria auferir de comissões de acordo com a nova tabela.

6.3. No caso concreto, com relevância, provou-se que:

- 12) À parte fixa mensal de €518,00, acrescia uma quantia, de carácter variável, dependente dos valores das vendas efectuadas, calculada da seguinte forma:

obj 1 POR/FUNC PERCENTAGEM

Até 11.400,00€ 0,75%

34. 200,00€ A partir de 11.400,00€ 1%

100% 1,50%

obj 2

41. 100,00€ 13.700,00 € 1,50%

100% 2%

obj 3

48. 000,00€ 16.000,00 € 2,50%

100% 3%

Valores de venda calculados com IVA incluído

- 13) A partir de Outubro de 2012, a R. decidiu, unilateralmente, alterar a fórmula de cálculo das comissões – quer na percentagem comissional, quer nos objectivos -, o que comunicou às A. por e-mail do dia 18.OUT.13, passando as mesmas a ser calculadas da seguinte forma:

obj 1 POR/FUNC PERCENTAGEM

35. 000,00€ - de 5.833,33 € 0%

5. 833,33 € 0,25%

11. 666,66 € 0,50%

obj 2

52. 500,00€ 17.500,00 € 1%

obj 3

70. 000,00 € 23.333,33 € 2%

obj 4

87. 500 € 29.166,66 € 3%

Valores de venda calculados sem IVA incluído

- 28. A A., nos anos de 2005 a 2012, auferiu a título de comissões as quantias, que se reportam às vendas efetuadas no mês anterior, referidas nos recibos de vencimento juntos aos autos, nos montantes, em 2011 e 2012, de:

Em 2011

janeiro – €816,65

fevereiro - € 843,16

abril - €692,27

maio - €703,05

julho - €105,10

agosto - €736,25

setembro- €1.082,75

outubro – 1.023,00

novembro - €965,02

dezembro - €830,27

Em 2012

janeiro - €702,46

fevereiro - €17,61

setembro – não consta o recebimento de comissões [mas apenas de outras prestações: “Vencimento”, “Sub. Alimentação”, “Prémio Produtividade” e “Sub. Alimentação Fim Semana”].

outubro – €621,45

- 29) No extrato de remunerações emitido pela Segurança Social que constitui o documento de fls. 152 a 158 consta a atribuição, no período de fevereiro de 2012 a julho de 2012, das prestações aí referidas a título de “EQUIVALÊNCIA POR PRESTAÇÃO DE PROTECÇÃO NA MATERNIDADE, PATERNIDADE E ADOPÇÃO” e, dos recibos de vencimento relativos aos meses de março a junho de 2012, consta escrito “Baixa Médica” e, dos relativos a julho e agosto de 2012, consta escrito “Licença Maternidade”.

Considerando as formas de cálculo das comissões anteriores e posteriores à alteração em causa, constantes dos nºs 12 e 13 dos factos provados, afigura-se-nos que a alteração operada determina, efetivamente, uma diminuição da possibilidade de ganho que a A. teria, nas mesmas circunstâncias, se calculadas de acordo com o esquema anterior, configurando a alteração, assim, diminuição da retribuição, que não é legalmente permitida.

Com efeito:

Desde logo, de acordo com a forma de cálculo anterior, os valores dos objetivos a atingir por loja e por funcionário eram calculados de acordo com o IVA incluído, sendo que, de acordo com a nova fórmula, passaram a ser calculados sem a inclusão do IVA, o que representa, na verdade, uma maior dificuldade na obtenção dos objetivos [na medida do IVA devido pelos produtos vendidos que, atento o objeto da sua atividade – cfr. nº 1 dos factos provados, corresponderá senão na sua totalidade, pelo menos na sua grande maioria, a 23%].

Mas não apenas por isso.

Tendo em conta os quadros constantes dos nºs 12 e 13 dos factos provados, verifica-se também um agravamento dos objetivos a atingir seja por loja, seja por funcionário:

- o objetivo 1, por loja, que era na tabela anterior de €34.200,00, aumentou na nova tabela para €35.000,00 e a respetiva percentagem de comissões que era de 1,5% diminuiu para 0,50%; o objetivo 2, por loja, que era na tabela anterior de €41.100,00, aumentou na nova tabela para €52.500,00 e a respetiva percentagem de comissões que era de 2% diminuiu para 1%; o objetivo 3, por loja, que era na tabela anterior de €48.000,00, aumentou na nova tabela para €70.000,00 e a respetiva percentagem de comissões que era de 3% diminuiu para 2% [tendo-se, na nova tabela, introduzido um objetivo 4, de €87.500,00, sendo a percentagem de comissões referido no quadro do nº 13 dos fatos provados de 3%];

- quanto aos objetivos e percentagens por funcionário:

- na tabela anterior até €11.400,00 era auferida percentagem de 0,75%, sendo que, na nova tabela, abaixo de €5.833,33 a comissão é de 0%, a partir de €5.833,33 é de 0,25% e a partir de €11.666,66 de 0,50%;

- na tabela anterior a partir de €11.400,00 e até 13.700,00 era auferida percentagem de 1%, sendo que, na nova tabela, para esse montante corresponde a percentagem de 0,50%;

- na tabela anterior a partir de €13.700,00 e até 16.000,00 era auferida percentagem de 1,5%, sendo que, na nova tabela, para esse montante corresponde a percentagem de 0,50%;

- na tabela anterior a partir de 16.000,00 corresponde a percentagem de 2,50%, sendo que, na nova tabela, para esse montante corresponde 0,50% ,que apenas passa a 1% a partir de €17.500,00 e para 2% a partir de €23.333,33 e até €29.166,66.

Ou seja, do referido decorre que todos os mencionados parâmetros – objetivos de loja, de funcionário e percentagem de comissões - são substancialmente agravados, determinando, necessária e notoriamente, a diminuição da parte variável da retribuição.

É certo que na nova tabela foi criado um objetivo por funcionário, de €29.166,66 e a que corresponde 3% de comissões, que não constava da tabela anterior, o que, todavia, atento o substancial agravamento de todos os demais parâmetros anteriormente referidos e até, do próprio montante do novo objetivo [e da diferença percentual de 0,50% (3% - 2,5%) entre essa nova percentagem e a prevista na tabela anterior para o objetivo imediatamente inferior], não se nos afigura que desvirtue a diminuição das comissões determinada por essa nova tabela conforme acima demonstrado. Não se nos afigura que o substancial agravamento de todos os demais parâmetros (alteração decorrente da não consideração do IVA e agravamento dos demais objetivos por loja, funcionário e taxa das comissões) seja compensado por esse, e único, benefício de introdução de um último objetivo/funcionário com uma diferença percentual de apenas de 0,5%.

Ora, assim sendo e independentemente da prova dos concretos montantes que a A. haja auferido a título de comissões nos meses de outubro, novembro e dezembro, concluímos no sentido de que o cálculo das comissões relativas a esses meses deverá ser feito de harmonia com a tabela a que se reporta o nº 12 dos factos provados e cuja liquidação deverá ter lugar em incidente de liquidação (arts. 609º, nº 2, e 358º, nº 2, do CPC/2013.

De referir que a quantia de €621,45 auferida pela A. em outubro de 2012 se reporta, não a comissões por vendas efetuadas nesse mês, mas no mês anterior (ainda de acordo com a tabela “antiga”), pelo que não haverá que ser considerada na liquidação acima referida. Em tal liquidação haverá, contudo, que se atender aos montantes que a A. haja auferido por vendas efetuadas nesses meses de outubro, novembro e dezembro de 2012.

Assim, e nesta parte, procedem parcialmente as conclusões do recurso.

7. Do valor da indemnização de antiguidade [recurso da A.]

7.1. Se no cálculo da indemnização de antiguidade deve ser atendida a média das comissões auferidas, fixando-se em €1.004,01 o valor da retribuição mensal

Pretende a A/Recorrente que a indemnização devida pela resolução do contrato de trabalho com justa causa seja calculada tendo em conta também a média das comissões auferidas.

Na sentença recorrida atendeu-se, para o efeito, a 30 dias de retribuição por cada ano de antiguidade, fixando em €4.230,33 tal indemnização.

Dispõe o art. 396º, nº 1, do CT/2009 que “(…) o trabalhador tem direito a indemnização, a determinar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidade por cada ano completo de antiguidade (…)”.

Ou seja, nos termos da expressa letra do preceito, a indemnização deve ser fixada de harmonia com a retribuição base e diuturnidade, o que exclui as comissões que, embora tendo natureza retributiva, não integram a retribuição base (nem, constituem, obviamente, diuturnidades).

Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso da A.

7.2. Do erro de cálculo da antiguidade para efeitos da mencionada indemnização

Diz a A./Recorrente que, mesmo que o cálculo da mencionada indemnização seja feito tendo em conta apenas a retribuição de €518,00, existe erro de cálculo no que se reporta à antiguidade, ascendendo o valor daquela a €4.791,50 (€518,00 x 9,25).

Na sentença recorrida fixou-se em €4.230,33 a indemnização.

Nos termos do disposto no art. 396º, nºs 1 e 2, do CT/2009, no cálculo da indemnização em causa atende-se a cada ano completo de antiguidade, devendo o valor, em caso de fração de ano de antiguidade, ser calculado proporcionalmente.

A A. foi admitida ao serviço da Ré aos 10.11.2004 havendo a resolução do contrato operado os seus efeitos aos 07.01.2013 (cfr. nos 3 e 9 dos factos provados).

Assim, a antiguidade da A. é de 8 anos completos e 57 dias (a fração), e não de 9,25 anos como pretende a A/Recorrente, pelo que a indemnização até seria de €4.224,89 [518,00 x 8 + (518 : 365 x 57 dias)], ligeiramente inferior à fixada na sentença recorrida.

Não existe pois o erro de cálculo apontado pela A/Recorrente.

Esclareça-se que a Ré/Recorrida não impugnou o valor da indemnização, pelo que, ainda que o mesmo seja ligeiramente superior ao que seria devido, nada há a alterar quanto ao montante fixado pela 1ª instância.

Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.

8. Crédito de horas por falta de formação profissional: se deve ter por base não apenas a parte fixa da retribuição, mas também as comissões [recurso da A.]

A propósito do crédito por falta de formação, na sentença recorrida referiu-se o seguinte:

“C.8. Relativamente à falta de prestação de formação profissional que a autora igualmente invocou na sua comunicação escrita, provou-se que, 20.DEZ.10, a R. prestou à autora três horas de formação profissional, sobre o tema “Fundamentos Gerais de Higiene e Segurança no Trabalho, conforme documento de fls. 118, cujo teor se dá por reproduzido (ponto 15.).

Considerando que, nos termos do art.º 131.º, n.º 2 do C. Trab., a entidade empregadora deve prestar 35 horas de formação contínua, resulta claro que esse direito da autora não foi respeitado.

(…)

F. 5. Quanto à falta de formação profissional (ponto 15.), uma vez que apenas em 2010 foram proporcionadas à autora três horas de formação e considerando igualmente o limite temporal estabelecido no art.ºs 132.º, n.º 6 e 134.º do C. Trab., a demandante tem direito a créditos de horas correspondentes aos três últimos anos de duração do seu contrato de trabalho, descontados das referidas três horas que lhe foram efectivamente prestadas em Dezembro de 2012.

Assim, considerando o valor hora de €2,99 e o total de 102 horas (105 horas menos a 3 horas efectivamente proporcionadas pela demandada), segue-se que a ré é devedora da autora, a esse título, do total de €304,98.”.

Discordando, alega a A./Recorrente que:

“A douta sentença recorrida da por provado que a A. e credora de 102 horas de formação profissional.

Porém, contabiliza o valor horário auferido pela autora, apenas por referencia a sua retribuição base. Contudo, tendo em conta que a retribuição da autora era composta por uma parte fixa e outra variável, o valor horário deveria ter sido calculado em função da retribuição mensal efectivamente auferida, isto e, 1.004,01 €, pelo que o valor horário seriam € 5,79.

A autora será assim credora da R., a este titulo, da quantia de € 590,82.”.

8.1. Dispõe o art. 134º do CT/2009 que, cessando o contrato de trabalho, o trabalhador tem direito a receber a retribuição correspondente ao número mínimo anual de horas de formação que não lhe tenha sido proporcionado, ou ao crédito de horas para formação de que seja titular à data da cessação.

O art. 261º, nº 2, do CT/2009 determina que “2 - É certa a retribuição calculada em função de tempo de trabalho” e, o art. 262º do mesmo que:

“1- Quando disposição legal, convencional ou contratual não disponha em contrário, a base de cálculo de prestação complementar ou acessória é constituída pela retribuição base e diuturnidades.

2- Para efeito do disposto no número anterior, entende-se por:

a) Retribuição base, a prestação correspondente à actividade do trabalhador no período normal de trabalho;

b) Diuturnidade, a prestação de natureza retributiva a que o trabalhador tenha direito com fundamento na antiguidade.”.

Como se diz no Acórdão desta Relação de 20.01.2014, Processo 688/10.4TTPRT.P1, in www.dgsi.pt [3] “Este preceito tem um campo de aplicação potencial muito dilatado, valendo como “chave interpretativa” de várias disposições do Código que se referem à retribuição sem mais, a propósito do cálculo de determinadas prestações complementares”.

A tal preceito haverá, também, que recorrer para efeitos de integração do conceito de retribuição a que se reporta o art. 134º.

Ora, como resulta dos citados arts. 262º e 261º a retribuição base é a calculada em função do tempo de trabalho, enquanto que a retribuição variável, na qual se incluem as comissões , integrando embora o conceito amplo de remuneração, constitui modalidade da retribuição que é calculada não em função do tempo de trabalho, mas sim em função do resultado do trabalho[4].

Ora, assim sendo, o conceito de retribuição a que se reporta o art. 134º é a retribuição base, que não integra a componente variável (comissões).

Refira-se que ao caso é aplicável o CCT celebrado entre a Associação de Comerciantes do Porto e o CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal, publicado no BTE nº 39, de 22.10.2007, alterado pelos CCT publicados nos BTE nº 5, de 08.02.2010 (retificado no BTE nº 10, de 15.03.2010) e nº 35, de 22.09.2011, aplicabilidade essa que decorre da Portaria de Extensão publicada no BTE nº 20, de 29.05.2008.

Ora, o referido CCT não contém cláusula que, no que se reporte à formação profissional, disponha em contrário do que resulta do art. 262º, nº 1, do CT/2009.

Deste modo, e concluindo, o crédito devido por formação profissional deve ser calculado de acordo com a retribuição base e não já, também, de acordo com as comissões auferidas, pelo que, nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.

9. Se, quanto às férias não gozadas a que se reporta a conclusão vi), o cálculo da retribuição devida deve ter por base não apenas a parte fixa da retribuição, mas também as comissões. [recurso da A.]

Na al. vi) das conclusões, diz a A./Recorrente que “Impõe-se a mesma exacta correcção da alínea anterior a titulo de ferias não gozadas

A aferição do montante devido devera ser efectuada por reporte ao valor mensal efectivamente auferido pela autora, isto é, parte fixa mais parte variável. Assim, é-lhe devido o montante de € 1.439,08 (€1.004,01/30 * 43)”.

Na sentença recorrida, referiu-se o seguinte:

“C.5. A demandante verberou ainda à sua ex-entidade empregadora a circunstância de jamais lhe ter sido permitido o gozo de 25 dias de férias, pese embora nunca tenha faltado, apenas lhe sendo permitido gozar 22 dias úteis de férias.

A lei (o art.º 238.º, n.º 3 do C. Trab., na redacção anterior à Lei 23/12, de 25.JUN) estabeleceu que - nas férias vencidas até 01.JAN.12 – existiria um incremento de 3 dias de férias sempre que o trabalhador não faltasse ou se tivesse faltado apenas justificadamente.

Ora, considerando que a autora nunca faltou e que apenas gozou 22 dias úteis de férias em cada um dos anos de trabalho que prestou (ponto 16. e al. T), teria direito – salvo no ano em que foi admitida ao serviço da ré – a tal majoração de férias.

Por conseguinte, também neste particular houve da parte da ré um violação ao direito da autora.

(…)

F. 7. Quanto aos dias de férias que a A. afirma que não gozou ao longo da sua prestação de trabalho (num total em falta, de 46 dias), segue-se que, conforme se sublinhou no ponto C.5., é de facto credora do equivalente a 43 dias de férias (pois no ano de admissão não tinha direito à majoração das férias), num total de €742,46 [(€518,00/30) x 43].”

Ou seja, para o cálculo da retribuição correspondente a esses 43 dias de férias não gozadas [resultantes da majoração de 3 dias de férias por ano, salvo no ano da admissão], a sentença recorrida atendeu à remuneração de base de €518,00, entendendo a Recorrente que deverá também ser tido em conta a média das comissões auferidas.

9.1. Nos termos dos arts. 255º, nº 1, do CT/2003 e 264º, nº 1, do CT/2009, “[a] retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo”.

Por sua vez, dispõe a Cláusula 62ª do CCT aplicável ao caso e acima referido (celebrado entre a Associação de Comerciantes do Porto e o CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal, publicado no BTE nº 39/2007, aplicável ex vi da PE publicada no BTE nº 20/2008) que:

“1- A retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo.

2- Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho.

3- Para o efeito dos cálculos quer da retribuição do período de férias quer do respectivo subsídio, dos trabalhadores que aufiram retribuição mista, isto é, composta de uma parte fixa e uma parte variável, deverá considerar –se a média da parte variável do trabalho efectivo nos últimos 12 meses acrescida da parte fixa auferida no momento.

(…)”.

Ou seja, decorre do referido, mormente e sem margem para qualquer dúvida, do nº 3 da citada Clª 62ª que a retribuição de férias inclui a parte variável da retribuição, ou seja, as comissões, que deverão corresponder à média do trabalho efetivo prestado nos últimos 12 meses.

Não tendo tais dias de férias sido gozados e sendo que o respetivo gozo poderia ter tido lugar até ao final (Dezembro) do ano em que se venceram, para o cálculo da média das comissões haverá que se atender ao montante auferido nos 12 meses anteriores a dezembro de cada um dos anos em que se venceram os dias de férias em falta.

Da “drive pen” que a A. juntou, a que já fizemos menção e que são referidos nos documentos mencionados no nº 28 dos factos provados, constam diversos recibos de remunerações relativos aos anos de 2005 a 2011. Não obstante, tais documentos não contemplam a totalidade dos meses referentes a esses anos, pelo que, nos termos do disposto nos arts. 609º, nº 2, e 358º, nº 2, deverá a liquidação ser relegada para o correspondente incidente de liquidação.

9.2. Por fim, importa esclarecer que nas alegações do recurso da A., esta aludia ainda à inclusão da média das comissões nos subsídios de Natal (que a sentença recorrida considerou não ser de incluir); não obstante, não transpôs tal questão para as conclusões do recurso, pelo que, delimitando estas o objeto do recurso, não pode esta Relação dela conhecer, por estar ela dele excluída.

10. Do pagamento do trabalho suplementar, incluindo do prestado em domingos e feriados [recurso da A.]

A A., na p.i., pedia o pagamento de trabalho suplementar prestado:

- em substituição de colega ausente, em resultado do que teria prestado, no período de 2004 a 2012, 313 dias que não lhe foram pagos, reclamando a esse título a quantia de €17.531,13;

- €12,546,21, por trabalho suplementar prestado em dias de descanso semanal, em feriados e por substituição de colegas ausentes; €20.387,64 por trabalho prestado aos sábados; €18.091,23 por trabalho prestado aos domingos.

No que se reporta a esta questão, na sentença recorrida referiu-se o seguinte:

“C.3. Depois, a demandante sustenta como fundamento de resolução do contrato de trabalho que a unia à ré a circunstância de - desde o início do contrato de trabalho – o trabalho por si prestado ao fins-de-semana e feridos ter sido pago sem qualquer retribuição extra.

Neste particular, importa atentar nas al.s G) a J) dos factos não provados para - mais uma vez apelando ao ónus da prova que impendia sobre a autora – concluir que a mesma não logrou provar a realidade dessa sua alegação.

Por isso, o motivo em análise não pode igualmente considerar-se como respaldando a resolução que operou do seu contrato de trabalho.

(…)

F. 3. Relativamente ao trabalho suplementar, cumpre sublinhar que de facto se provou que a autora trabalhava em turnos rotativos toda a semana, também ao sábado, ao domingo e aos feriados (ponto 21.); mas igualmente se demonstrou que autora e as outras trabalhadoras que com ela trabalhavam na mesma loja, sempre que não podiam ir trabalhar, trocavam as folgas e os turnos entre si, com o conhecimento e autorização da superior hierárquica, e que, quando a A., esporadicamente, trabalhou ao serviço da R. mais de 5 dias consecutivos, sem que gozasse dias de descanso semanal, fê-lo no seu próprio interesse e a seu pedido, para acumular dias de folga (pontos 25. e 27.).

Ou seja, necessário era que tivesse sido alegado e demonstrado pela autora quais os dias em que efectivamemte prestou trabalho, o que não está efectuado.

Por outro lado, considerando que a loja em que a autora prestou o seu trabalho, estando inserida num centro comercial, só encerra nos dias de Natal e de Ano Novo (ponto 26.), era igualmente preciso que a autora tivesse demonstrado que o seu horário era somente de 2.ª a 6.ª – feira; na ausência dessa prova, não se pode concluir que o trabalho por si prestado aos Sábados e Domingos fosse trabalho suplementar.

Assim, este pedido da autora não pode ser acolhido, em virtude de não resultar provado que tenha prestado trabalho suplementar.

(…)

F. 8. Relativamente ao peticionado pagamento por trabalho suplementar prestado em substituição de colega ausente e do correspondente subsídio de alimentação, convém recordar o que se expendeu nos pontos C.7., C.9. e F.3., para se concluir não poder ser acolhida a pretensão da autora neste particular.

F. 9. As mesmas considerações são válidas relativamente ao peticionado pagamento do trabalho prestado aos Sábados, Domingos e feriados, conforme supra se referiu no ponto F.3. e dos dias de gozo pela prestação desse trabalho suplementar.”.

A A./Recorrente discorda do decidido, entendendo que a sentença recorrida deveria ter condenado a Ré no pagamento do trabalho suplementar, incluindo o prestado em dia feriado (cfr. conclusão viii), aduzindo, para além do que referiu a propósito da impugnação da decisão da matéria de facto, nas alegações e em síntese que: por cada sete dias de trabalho gozava dois dias de folgas; o dia de descanso semanal obrigatório é o domingo, tendo o regime previsto no art. 232º, nº 2, do CT caráter excecional, carecendo de ser fundamentado, cabendo à Ré provar que a A. havia sido contratada para trabalhar ao domingo e não à A. provar que o seu horário de trabalho era apenas de 2ª a 6ª feira; a A. provou: que, quando foi contratada, não lhe foi referido que trabalharia exclusivamente em lojas situadas em centros comerciais, que a Ré detinha e detém outras lojas situadas fora dos centros comerciais, que estão encerradas ao domingo e que chegou a prestar trabalho nessas lojas; o facto de a Ré deter lojas em centros comerciais não é condição, de per se, para que todas as trabalhadoras que aí prestem trabalho o devam prestar ao domingo ou aceitem fazê-lo, devendo tal menção constar obrigatoriamente do contrato de trabalho por forma a que a trabalhadora preste o seu consentimento e aceite “prescindir” da retribuição extra que lhe seria devida por tal facto; a A. provou que prestava trabalho ao domingo, cabendo à Ré provar que tal condição havia sido discutida na formulação do contrato e aceite pela trabalhadora, prova essa que a Ré não fez, pelo que o trabalho configura trabalho suplementar. Mais acrescenta que, mesmo não se dando como provado a totalidade dos domingos invocados, trabalhando em turnos rotativos iguais para todas as trabalhadoras, a A. prestaria, no mínimo dois domingos de trabalho em cada mês o que, atenta a duração do contrato, ascende a, no mínimo, 164 domingos (82 x 2). Diz, por fim, que o mesmo raciocínio vale para o trabalho prestado em dia feriado.

10.1. Conforme já referido em sede de impugnação da decisão da matéria de facto, nos termos tanto do art. 38º, nº 2, da LCT, como dos arts. 381º, nº 2, do CT/2003 e 337º, nº 2, do CT/009, o trabalho suplementar vencido há mais de 5 anos apenas se prova por documento idóneo, documento este que será o que provém do empregador e que, por si só, sem recurso a outros meios de prova, contenha todos os elementos de facto que constituem o pressuposto da existência e da obrigação do pagamento de trabalho suplementar.

No caso, tendo a ação sido intentada aos 14.10.2013, o eventual trabalho suplementar prestado até 13.10.2008 apenas poderia ser provado nos mencionados termos, isto é, por documento idóneo de que, por si só, resultasse os concretos dias em que o alegado trabalho suplementar teria sido prestado, o que, todavia, não consta dos autos.

Assim, apenas haverá que apreciar do trabalho suplementar que, alegadamente, teria sido prestado desde 14.10.2008.

10.2. À apreciação da questão é aplicável o CT/2003, até 16.02.2009 e, a partir de 17.02.2009, o CT/2009.

Nos termos do art. 155º do CT/2003, considera-se tempo de trabalho o período durante o qual o trabalhador está a desempenhar a atividade ou permanece adstrito à realização da prestação, bem como as interrupções e os intervalos previstos no art. 156º do mesmo, consistindo o período normal de trabalho no tempo de trabalho a que o trabalhador se obriga, medido em número de horas por dia e por semana, o qual não pode exceder 8 horas diárias nem 40 horas semanais (arts. 158º e 163º, nº 1, do mesmo). Por sua vez, o horário de trabalho corresponde à determinação das horas do início e do termo do período normal de trabalho diário, bem como das interrupções para descanso, o qual delimita o período de trabalho diário e semanal (art. 159º, nºs 1 e 2 do CT/2003). Compete ao empregador definir os horários de trabalho dos trabalhadores ao seu serviço, dentro dos condicionalismos legais, não podendo ser unilateralmente alterados os horários de trabalho que hajam sido individualmente acordados (arts. 170º, nº 1, e 173º, nº 1, do CT/2003).

O trabalhador tem direito a um dia de descanso semanal obrigatório, podendo também, por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou contrato de trabalho, ter direito a um, ou meio, dia de descanso semanal complementar, correspondendo o domingo ao dia de descanso semanal obrigatório, mas podendo deixar de o ser quando o trabalhador presta atividade em empresa dispensada de encerrar ou suspender o funcionamento em um dia completo por semana (arts. 205º, nº 2, do CT/2003).

Considera-se trabalho suplementar o prestado fora do horário de trabalho (arts. 197º, nº 1, do CT/2003 e 226º, nº 1, do CT/2009), como tal se entendendo, também, o prestado nos dias de descanso semanal (obrigatório e complementar) e em dias feriados.

No mesmo sentido do exposto preceitua o CT/2009, nos seus os arts. 197º, 198º e 200º, 203º, 212º, nº 1, 217º, nºs 1 e 4, 232º, nºs 1, 2, al. a), e 3, e 226º, nº 1.

É ao trabalhador, que reclama o pagamento de trabalho suplementar, que compete o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos da prestação desse trabalho, mormente a prova do seu horário de trabalho e da prestação de trabalho em períodos não compreendidos no mesmo (e/ou que excedam o período normal de trabalho diário ou semanal) e, bem assim, em dias que correspondam aos dias de descanso semanal (obrigatório e complementar) e em dias feriados, já que se trata de factualidade constitutiva do direito de que se arroga titular (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil).

10.3. No que se reporta ao alegado trabalho suplementar prestado aos domingos e sábados

O pedido de pagamento de trabalho suplementar correspondente aos domingos e sábados assenta no pressuposto de que os mesmos corresponderiam aos dias de descanso semanal obrigatório e complementar.

Da matéria de facto provada decorre que o horário de funcionamento da Ré era das 19h00 às 23h00 durante todos os dias do ano (à exceção do dia de Natal e do dia de Ano Novo) e que a A. prestava trabalho em turnos rotativos que incluíam os sábados e domingos (e feriados – quanto a estes a questão será adiante abordada). Ou seja, estando a Ré dispensada de encerrar um dia completo por semana, atento o disposto nos já referidos arts. 205º, nº 2, do CT/2003 e 232º, nº 2, al. a), do CT/2009, não tinha o dia de descanso semanal obrigatório que coincidir com o domingo e, bem assim e por maioria de razão, não tinha o dia de descanso complementar que coincidir com o sábado.

Por outro lado, não procede a argumentação da A/Recorrente aduzida, designadamente no sentido de que, sendo a regra a da coincidência do dia de descanso semanal com o domingo, teria e caberia à Ré o ónus da prova de que no horário inicialmente acordado teria sido prevista essa não coincidência e, bem assim, que tal deveria estar vertido em documento escrito.

Pese embora o domingo corresponda ao dia de descanso semanal obrigatório, tal já não sucederá nos casos em que a empresa esteja dispensada de encerrar um dia por semana. E apesar destas situações constituírem uma exceção à coincidência do dia de descanso obrigatório com o domingo, verificadas que sejam tais situações a regra é a de que o domingo não tem que corresponder ao dia de descanso semanal. Assim, nestas situações, e porque pressuposto do direito de que se arroga titular, é ao trabalhador, no caso à A., que compete provar que, não obstante isso, nos termos do horário acordado os domingo e sábado corresponderiam aos dias de descanso semanal (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil).

Por outro lado, cabendo, como regra ao empregador a fixação e alteração dos horários de trabalho, a menos que sejam individualmente acordados com o trabalhador, impendia igualmente sobre a A. o ónus de alegação e prova do horário de trabalho inicialmente fixado, de que este havia sido individualmente acordado entre si e a Ré e que o mesmo previa os domingos e sábados como dias de descanso semanal obrigatório e complementar, mostrando-se, assim e diga-se, totalmente irrelevante que a Ré pudesse ter outros estabelecimentos comerciais que não encerrassem ao domingo. Acresce que toda a referida factualidade é constitutiva do direito ao trabalho suplementar de que a A. se arroga titular, pelo que era sobre ela que impendia o referido ónus da prova.

Resta dizer que os CT/2003 e de 2009 não dispõem de norma que determine a forma escrita para a estipulação relativa ao horário de trabalho, designadamente no que se reporta aos dias de descanso semanal nos casos previstos nos arts. 205º, nº 2, do CT/2003 e 232º, nº 2, al. a), do CT/2009, em que o empregador está dispensado de encerrar um dia completo por semana, ou seja, em que está dispensado de encerrar ao domingo.

Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.

10.4. Já o mesmo não se dirá no que se reporta ao pedido de pagamento de trabalho prestado nos dias feriados, em que as circunstâncias de o empregador estar dispensado de encerrar a empresa (cfr. art. 236, nº 1, do CT/2009) e de o trabalhador trabalhar por turnos não dispensam o empregador de, em alternativa, conferir o direito ou a um descanso compensatório de igual duração ou de pagar o acréscimo de 100% da retribuição correspondente [percentagem esta reduzida para 50% pela Lei 23/2012, de 25.06], cabendo a escolha ao empregador (arts. 259º, nº 2, CT/2003 e 269º, nº 2, do CT/2009).

Os feriados são dias consagrados na lei que conferem ao trabalhador o direito, sem perda de retribuição, de não prestar trabalho em função de determinadas datas comemorativas. E tal direito é conferido a todo e qualquer trabalhador e não apenas aos trabalhadores cujas entidades empregadoras não estejam dispensadas de encerrar um dia por semana (domingo), sendo que, entendimento contrário, constituiria, desde logo, flagrante violação do caráter universal de tal direito, concedendo a uns trabalhadores, porque laboram em empresa obrigada a encerrar aos domingos, o direito ao feriado, mas postergando-o, sem compensação, aos trabalhadores que laborem em empresa dispensada de encerrar. É que a questão dos feriados coloca-se de forma diferente do que a que se coloca quanto aos dias de descanso semanal em empresa não dispensada de encerar ao domingo. Nestes, o trabalhador não goza o domingo como dia de descanso, mas gozará obrigatoriamente outro dia. Ora, no que se reporta aos feriados, há também que tutelar e compensar a posição do trabalhador que, por virtude do não encerramento da empresa, tem que trabalhar no dia feriado. E essa tutela e compensação passa pelo disposto nos arts. 259º, nº 2, do CT/2003 e 269º, nº 2, do CT72009 já referidos.

Como diz Francisco Liberal Fernandes in O Tempo de Trabalho, Comentário aos artigos 197º a 236º do Código do Trabalho [revista pela Lei 23/2012, de 25 de Junho], Coimbra Editora, págs. 297/298:

“Os feriados são dias comemorativos de determinados acontecimentos relevantes na perspectiva do legislador para a maioria dos cidadãos, podendo ser de carácter político, religioso ou social.

II.1. Da qualificação de determinado dia como feriado decorrem dois efeitos legais, através dos quais a lei pretende assegurar, de forma efectiva, a comemoração do evento em causa. (…).

2. O facto de determinadas empresas estarem isentas de encerrar ou de suspender a actividade ao domingo não significa que a prestação laboral correspondentes aos feriados possa ser considerada como realizada em dia normal de trabalho (art. 269º, nºs 1 e 2), porquanto aquela isenção não é considerada pelo legislador uma circunstância que prive os trabalhadores dessas empresas do direito aos feriados.

Apesar disso, a lei assegura a lei assegura a manutenção do funcionamento dessas empresas naqueles dias através da instituição de um regime especial de trabalho suplementar, traduzido, por um lado, no facto de a prestação laboral não estar dependente da verificação das condições previstas no artº 227º e, por outro, na circunstância de o trabalhador ter direito, em alternativa, a retribuição majorada ou a descanso compensatório remunerado. Deste regime especial não pode deduzir-se, contudo, que os dias feriados são dias normais de trabalho, nem qualificar-se o dever específico de trabalhar nesses dias como elemento do conteúdo normal do contrato de trabalho.”[5].

No caso, provou-se que a Ré não encerrava aos domingos, nem aos feriados [à exceção do dia de Natal e do dia de Ano Novo], e que a A., de acordo com o seu horário de trabalho, prestava trabalho em regime de turnos rotativos que incluíam também os feriados, regime de trabalho esse que era, e não podia deixar de ser, do conhecimento da Ré.

Fez pois a A. prova, como lhe competia, dos pressupostos do direito ao pagamento previsto nos arts. 259º, nº 2, do CT/2003 e 269º, nº 2, do CT/2009, quanto a este havendo que atender, após a sua entrada em vigor, à alteração introduzida pela Lei 23/2012, de 25.06 (o que ocorreu aos 01.08.2012, conforme art. 10º da mesma).

Por sua vez, competia à Ré, nos termos do art. 342º, nº 2, do Cód. Civil, a prova do pagamento previsto em tais normas (ou, como exoneração dessa obrigação de pagamento, a prova de que conferiu à A. a alternativa, cuja escolha cabia a si, Ré, prevista nas citadas disposições legais), prova essa que não fez.

Diga-se, aliás, que a Ré o que alegava era que todo o trabalho prestado pela A. em dia feriado havia sido pago com o correspondente acréscimo legal, do que não fez prova, conforme al. U) dos factos não provados.

Tem pois a A. direito ao pagamento previsto nos termos dos mencionados arts. 259º, nº 2, do CT/2003 e 269º, nº 2, do CT/2009 (quanto a este havendo que atender, após a sua entrada em vigor, à alteração introduzida pela Lei 23/2012, de 25.06) relativamente aos feriados que trabalhou no período compreendido entre 14.03.2008 até à cessação do contrato, direito esse que abrange também os feriados que haja trabalhado em substituição de colega (ainda que a pedido seu ou de colega), pois que, ainda que em substituição, foi a A. quem prestou o trabalho, sendo que a colega substituída, se o tivesse prestado, também gozaria do mesmo direito.

Desconhecendo-se os concretos feriados em que a A. prestou trabalho, deverá a respetiva liquidação ser relegada para o respetivo incidente de liquidação, desde já se esclarecendo que o acréscimo da remuneração a que tem direito nos termos dos citados arts. 259º, nº 2, do CT/2003 e 269º, nº 2, do CT/2009 corresponde à remuneração de base, não incluindo, pois, as comissões atento o disposto nos arts. 250º, nº 1, do CT/2003 e 262º, nº 1, do CT/2009.

Assim, e nesta medida, procedem as conclusões do recurso da A.

10.5. Quanto ao demais trabalho suplementar peticionado, mormente por substituição de colegas ausentes (sem prejuízo do acréscimo devido pelo trabalho prestado em dias feriados conforme referido no ponto anterior), não fez a A., como lhe competia (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil), prova do mesmo, pelo que, nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.

E quanto ao trabalho suplementar alegadamente prestado correspondente a 30 minutos diários (2 horas semanais), trata-se, como se disse no ponto III.3.4. do presente acórdão, de questão nova e de aditamento de pedido formulado apenas em sede recursiva, pelo que não se poderá conhecer de tal questão.

11. Da cessação do contrato de trabalho por denúncia verbal (sem observância do aviso prévio) ou, se assim se não entender, por abandono do trabalho [recurso da Ré].

Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:

“A. A demandante sustenta que levou ao conhecimento da sua entidade empregadora, por escrito datado de 02.JAN.13, que se desvinculava do contrato de trabalho que havia celebrado com aquela em Novembro de 2004 (ponto 3. dos factos provados), invocando justa causa para esse efeito (ponto 4.).

A coordenada legal fundamental neste particular é o art.º 394.º do C. Trab. (na redacção do C. Trab. então em vigor), que nomeadamente dispõe que a violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador ou a lesão de interesses patrimoniais sérios deste o legitimam a exercer o direito potestativo de rescindir o contrato de trabalho.

Por outro lado, o art.º 395.º do mesmo código manda que essa resolução seja efectuada por escrito e no prazo de 30 dias, contados da ocorrência do facto que legitima essa desvinculação.

É por isso lícito concluir que essa manifestação de vontade é receptícia, ou seja, tem, para ser eficaz, de chegar ao conhecimento da entidade empregadora; por isso, a cessação do contrato por iniciativa do trabalhador apenas ocorre quando a respectiva comunicação é efectivamente conhecida pela entidade empregadora.

B. No caso em apreço, considerando que apenas em 07.JAN.13 chegou ao conhecimento da demandada a manifestação de vontade da autora (ponto 6.), segue-se que até essa data o seu contrato de trabalho se mantinha em vigor; ora, tendo a demandante deixado de prestar trabalho logo a partir de 03.JAN.13 (conforme resulta da carta que a ré lhe enviou, em 04.JAN.13 e dos pontos 23. e 24.), essa sua ausência ao trabalho poderia ser encarada como abandono do trabalho, conforme pretende a demandada, que justamente lhe deu a conhecer através dessa comunicação escrita.

Não obstante, seria precipitado entender que essa cessação da prestação de trabalho da autora - antes ainda da sua entidade empregadora receber a comunicação de resolução – configura verdadeiro e próprio abandono do trabalho; na verdade, essa situação traduz-se em faltas injustificadas e não em abandono do trabalho, pois este último supõe a pura e simples ausência ao trabalho, acompanhada de actos dos quais, inequivocamente, resulte a convicção que o trabalhador não vai regressar.

Ora, no caso dos autos, a falta de prestação de trabalho, pela autora, a partir de 03.JAN.13, apenas significou a antecipação da anunciada cessação unilateral do seu contrato de trabalho.

Por isso, a demandante incorreu, efectivamente, a partir de 03.JAN.13, em faltas injustificadas e não em situação de abandono de trabalho como pretende a demandada.

Por isso, não pode proceder a pretensão da ré em como a desvinculação da autora não possa valer, por ter abandonado o trabalho.”.

A Recorrente discorda do decidido sustentando que: “1. A cessação, não tendo sido cumprida a obrigação de comunicação escrita e prévia, a que se reporta o artigo 395º do CT, operou pela declaração verbal, realizada pela trabalhadora, de que considerava o contrato cessado não comparecendo mais no local de trabalho. 2. Tal facto configura um abandono do trabalho nos termos do artigo 403º do CT ou, quando assim se não entenda, e sem prescindir, uma denuncia sem observância do pré-aviso, nos termos dos artigos 400 e 401º do mesmo diploma, com as inerentes consequências.”.

Desde já se dirá que sufragamos a decisão recorrida.

11.1. No que se reporta ao abandono do trabalho invocado pela Ré/Recorrente:

Dispõe o art. 403º do CT/2009:

1. Considera-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador do serviço acompanhada de factos que, com toda a probabilidade, revelem a intenção de não o retomar.

2. Presume-se o abandono do trabalho em caso de ausência de trabalhador do serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos, sem que o empregador seja informado do motivo da ausência.

3. O abandono do trabalho vale como denúncia do contrato, só podendo ser invocado pelo empregador após comunicação ao trabalhador dos factos constitutivos do abandono ou da presunção do mesmo, por carta registada com aviso de receção para a última mora conhecida deste.

4. A presunção estabelecida no nº 2 pode ser ilidida pelo trabalhador mediante prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação ao empregador da causa da ausência.

A figura do abandono do trabalho surgiu da necessidade de dar resposta às situações em que o trabalhador deixa de comparecer ao trabalho, facultando ao empregador a possibilidade de considerar tal ausência como denúncia do contrato de trabalho sem ter que recorrer a um procedimento disciplinar com vista ao despedimento por faltas injustificadas, processo este mais moroso e eventualmente dispendioso.

Tal figura tem como pressuposto a ausência do trabalhador ao trabalho em que essa ausência seja acompanhada de factos que a justifiquem, de tal modo que daí decorra que, com toda a probabilidade, aquele não o pretende retomar, estabelecendo o nº 2 do preceito uma presunção do mesmo se verificados os pressupostos nele previstos.

No caso, não estamos perante uma situação de abandono assente na presunção do mesmo (nº 2 do art. 403º), mas sim, segundo a Ré/Recorrente, de uma ausência ao trabalho acompanhada de uma inequívoca manifestação de vontade de não o retomar (nº 1 do citado preceito) assente nos nºs 23 e 24 dos factos provados.

De tais pontos consta o seguinte:

- 23. No dia 02.JAN.13, a A., conjuntamente com mais duas funcionárias da R., comunicaram à superior hierárquica delas – H…, que a pedido daquelas se deslocou à loja onde as mesmas prestavam o seu trabalho - que não mais iriam comparecer ao serviço, e que, para o efeito, tinham, nesse dia, enviado à R. uma carta contendo os motivos de que igualmente informaram a dita superior hierárquica.

- 24. No dia 03.JAN.13 e nos seguintes, a A. não se apresentou ao serviço à hora de abertura da loja.

Relativamente a esta questão provou-se também que:

- 4. Por carta registada com aviso de recepção, remetida em 02.JAN.13, a A. comunicou à R. a resolução do respectivo contrato de trabalho, invocando justa causa com os seguintes fundamentos: (…)

- 6. A R. recebeu aquela carta em 07.JAN.13.

- 8. Por carta registada com aviso de recepção a R., em 04.JAN.13, remeteu à autora a carta com o teor de fls. 37/38, comunicando-lhe que não tendo a mesma comparecido no local de trabalho no dia 03.JAN.13 e tendo manifestado à sua superior hierárquica a intenção de não mais se apresentar ao serviço, sem que aduzisse qualquer justificação para o efeito, a confirmarem-se tais factos, aquele comportamento configurava abandono do trabalho que acarretaria, como consequência, a cessação do vínculo laboral e a obrigação de indemnizar, ou pelo menos falta disciplinar grave, susceptível de procedimento disciplinar com vista ao despedimento, ficando a ré na expectativa de que a A. transmitisse as razões do abandono ou falta, para que pudesse tomar as providências reputadas adequadas.

- 9. A A. recebeu aquela carta no dia 07.JAN.13.

É certo que dos nºs 23 e 24 dos factos provados decorre que a A., no dia 02.01.2013, comunicou à sua superiora hierárquica que não mais iria comparecer ao serviço e que, no dia 03.01.2013 e seguintes não mais se apresentou ao trabalho.

Não obstante, não é apenas isso o que decorre desse nº 23. Dele resulta igualmente [e nessa parte não foi impugnado pela Ré] que a A., e as duas colegas, nessa mesma altura, dia 02.01.2013, comunicaram também à sua superiora hierárquica que tinham, nesse dia, enviado à Ré uma carta contendo os motivos de tal decisão; ou seja, e desde logo por esta razão, remeteram para tal carta os motivos de não mais trabalharem [carta essa que foi efetivamente enviada e que é a que consta do nº 4 dos factos provados]. Decorre, pois, do referido que aquelas logo comunicaram o envio da mencionada carta e que a motivação da decisão dela constava; e, daí, que a ausência e causa da cessação pretendida e comunicada pela A. não hajam sido imotivadas (ainda que, eventualmente, pudessem ser injustificadas); o que esta pretendeu, e comunicou, foi que pretendia fazer cessar o contrato pelas razões que constavam dessa missiva, sendo que o que desta constava era a resolução do contrato com invocação de justa causa, o que afasta a figura do abandono do trabalho. Acresce que também se provou que a A. comunicou à referida superiora os motivos da sua intenção de não mais comparecer ao trabalho (mas, e diga-se, ainda que assim não fosse tal em nada alteraria a questão, pois que, nessa comunicação e como referido, a A. logo comunicou que a cessação do contrato era pelos motivos que constavam de carta que havia enviado à Ré).

A resolução, pelo trabalhador, do contrato de trabalho com invocação de justa causa (art. 394º e 395º do CT/2009) consubstancia, é certo, declaração de natureza recetícia, que apenas produz efeitos quando chega ao conhecimento do destinatário e, tal, apenas ocorreu aos 07.01.203, pelo que, na verdade, aos 02.01.2013 e até esse dia 7 de janeiro, a comunicação da resolução ainda não tinha operado os seus efeitos.

Não obstante, a declaração e vontade da A. manifestada nesse dia 02.01.2013 tem inequivocamente como pressuposto que o contrato cessaria por virtude e nos termos da referida carta, sendo essa a única interpretação que qualquer declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, deduziria do comportamento da A. (art. 236º, nº 1, do Cód. Civil). Ainda que esta, porventura e como mera hipótese de raciocínio, se tivesse considerado desde logo desvinculada por efeito, apenas, do envio da carta e não já por efeito da sua receção pela Ré, tal mais não corresponde do que a conclusão e/ou entendimento indevido ou errado da sua parte, que a faz incorrer em faltas injustificadas, mas não significando, nem sendo possível essa conclusão, de que se quisesse desvincular por outro meio que não através da carta que, para o efeito, havia enviado, e de cujo envio informou a superiora hierárquica, em que comunicava a resolução com invocação de justa causa.

Aliás, nem mesmo a Ré interpretou ou retirou do comportamento da A. que a intenção desta fosse, ao menos de modo inequívoco, a de fazer cessar o contrato de trabalho por abandono, como resulta da carta remetida pela Ré à A. aos 04.01.2013 e que consta do nº 8 dos factos provados, carta essa na qual refere que:

“(…)

1. No passado dia 03/01/2013 V. Exa. não compareceu no local onde, (…), deveria prestar o trabalho (…), tendo, inclusivamente, manifestado à sua superiora hierárquica a sua intenção de não mais se apresentar ao serviço, sem que aduzisse qualquer justificação para o efeito.

2. Ora, a confirmarem-se os factos descritos, o comportamento ilegítimo de V. Exa configura, nos termos do nº 1 do art. 403º do Código do Trabalho, abandono do trabalho, que acarreta duas consequências fundamentais:

(…)

3. De toda a forma se, apesar da sua manifestação de vontade, se não concretizar o abandono, a ausência sempre configurará uma falta disciplinar grave, susceptível de fundamentar procedimento disciplinar com vista ao despedimento e o inerente assacar de responsabilidades pelo que se veio de dizer.

4. Ficamos na expetativa nos transmita as razões do abandono ou falta, para que possamos tomar as providências reputadas adequadas à salvaguarda dos interesses dessa sociedade.”.

Ou seja, decorre dos pontos 3 e 4 dessa carta, que nem a Ré considerou ou interpretou o comportamento da A. como consubstanciando, necessariamente, uma situação de abandono ao trabalho, admitindo a possibilidade de o ocorrido constituir uma situação de faltas injustificadas.

11.2. No que se reporta à invocada denúncia verbal, no dia 02.01.2013, do contrato de trabalho trata-se, como se disse no ponto III.4.1. do presente acórdão e para onde se remete, de questão nova, não invocada na contestação [nesta apenas foi alegada a cessação do contrato de trabalho por abandono do trabalho], nem conhecida pela 1ª instância, pelo que não deve agora esta Relação dela conhecer.

De todo o modo, sempre diremos, designadamente para o caso de assim se não entender, que são aqui aplicáveis as considerações tecidas a propósito do invocado abandono do trabalho, sendo que, pelas razões que se deixaram expostas, o ocorrido no dia 02.01.2013 não consubstancia a alegada, e imediata, denúncia do contrato de trabalho. E, diga-se, que tal seria também a solução mesmo que tivesse sido dado como provado que a A. teria considerado o contrato de trabalho cessado nessa data [como pretendia a Recorrente na impugnação da decisão da matéria de facto].

Em síntese, para não repetirmos tudo quanto acima se disse, a A., no dia 02.01.2013, logo comunicou à superiora hierárquica que havia enviado à Ré carta a comunicar os motivos da decisão de não prestar trabalho; e, daí, que a causa da cessação por ela pretendida e comunicada fosse a que constava dessa missiva [sendo que o que desta constava era a resolução do contrato com invocação de justa causa], interpretação que é a que qualquer declaratário normal, colocado na posição do rela declaratário, retiraria (art. 236º, nº 1, do Cód. Civil) ainda que mesma não haja sido, a essa data, recebida pela Ré. A declaração e vontade da A. manifestada nesse dia 02.01.2013 tem, pois e inequivocamente, como pressuposto que o contrato cessaria por virtude e nos termos da referida carta.

E ainda que a A., porventura e como mera hipótese de raciocínio, se tivesse considerado desde logo desvinculada por efeito, apenas, do envio da carta e não já por efeito da sua receção pela Ré, tal mais não corresponde do que a conclusão ou entendimento indevido ou errado da sua parte, que a faz incorrer em faltas injustificadas, mas não significando, nem sendo possível essa conclusão, de que se quisesse desvincular por outro meio que não através da carta que, para o efeito, havia enviado, e cujo envio comunicou à superiora hierárquica, em que comunicava a resolução do contrato de trabalho com invocação de justa causa.

11.3. Assim, e quanto ao alegado abandono do trabalho e denúncia do contrato de trabalho improcedem as conclusões do recurso.

12. Da inexistência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho [recurso da Ré].

Na sentença recorrida concluiu-se no sentido da existência de justa causa para resolução, pela A., do contrato de trabalho, justa causa essa que fez assentar:

- na falta de pagamento das comissões nos subsídios de férias ao longo da relação laboral;

- em não ter sido permitido o gozo de 25 dias úteis de férias (ié, a majoração de 3 dias úteis) ao longo da relação laboral;

- na prestação de trabalho contínuo com violação dos intervalos de descanso (arts. 174º do CT/2003 e 213º, nº 1, do CT/2009) ao longo da relação laboral;

- falta de formação profissional (apenas foram prestadas três horas, considerando-se em falta 102 horas).

Na sentença consideraram-se improcedentes os seguintes fundamentos para a resolução:

- alegada redução ilícita das comissões operada em outubro de 2012 (por falta de prova dessa redução e por caducidade do direito de resolução com base em tal fundamento);

- alegada falta de pagamento do trabalho suplementar prestado aos fins de semana e feriados (por falta de prova do mesmo) e demais trabalho suplementar peticionado (por impossibilidade de o considerar dada a falta de concretização das datas em que teria sido prestado);

- alegada falta de pagamento do subsídio de alimentação quando a A. teria tido que compensar férias e faltas das suas colegas (o que foi considerado como não provado).

E, concluindo no sentido da justa causa, referiu-se na sentença recorrida o seguinte:

“(…). Posto isto, é mister concluir que a conduta da ré violou, ao longo da execução do contrato de trabalho que a unia à aqui autora, de modo repetido, alguns dos direitos que a esta assistiam.

É certo poder afirmar-se que cada uma dessas violações, consideradas por si só, isoladamente, não tinham a virtualidade de comprometer irremediavelmente a permanência da relação laboral.

Porém, é de modo global que devem ser apreciados os factos em que se decompõe a justa causa invocada pelo trabalhador.

Ora, efectuando essa ponderação, o juízo a fazer não pode deixar de ser outro senão a que era inexigível para a autora a manutenção da relação laboral, depois das condutas da ré, supra referidas.

Por isso, deve aceitar-se a resolução do contrato de trabalho, operada por iniciativa da autora, por força do qual fez cessar o dito contrato.”.

Discordando do assim decidido, alega a Ré/Recorrente que: a sentença não identifica a CCT a que alude para a integração da média das comissões no subsídio de férias; de todo o modo, tal facto perdura desde o início do contrato de trabalho, que iniciou a sua vigência no dia 10/11/2004, sem que merecesse por parte da Recorrida qualquer censura ou reparo, não tornando imediatamente impossível a subsistência da relação laboral; o não gozo dos 25 dias uteis de férias por inexistência de faltas injustificadas, seja pela menor gravidade da violação, seja pela conformação com tal facto, não constitui, igualmente, fundamento para justificar a resolução dado que não torna imediatamente impossível a subsistência da relação laboral; considerando o recurso sobre a matéria de facto, o horário efetivamente praticado foi estabelecido por acordo com a Recorrida, no seu interesse, e à revelia da Amostração da Recorrente, pelo que a sua alegação como fundamento para a resolução do contrato de trabalho, constitui, inclusive um abuso de direito, na modalidade de venire contra factum próprio e, ainda que assim não fosse, tal violação não constituiria igualmente fundamento para justificar a resolução, dado que não torna imediatamente impossível a subsistência da relação laboral; a falta da formação profissional, seja pela menor gravidade da violação, seja pela conformação com tal facto, não constitui igualmente fundamento para justificar a resolução, dado que não torna imediatamente impossível a subsistência da relação laboral.

12.1. Ao caso, considerando a data da resolução do contrato de trabalho por iniciativa do A., é aplicável o CT/2009, o qual dispõe nos seus:

Artigo 394º

Justa causa de resolução

1- Ocorrendo justa causa, o trabalhador pode fazer cessar imediatamente o contrato.

2- Constituem justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, nomeadamente, os seguintes comportamentos do empregador:

a) Falta culposa de pagamento pontual da retribuição;

b) Violação culposa das garantias legais ou convencionais do trabalhador;

c) Aplicação de sanção abusiva;

d) Falta culposa de condições de segurança e saúde no trabalho;

e) Lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador;

f) Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticadas

3- Constituem ainda justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador:

a) Necessidade de cumprimento de obrigação legal incompatível com a continuação do contrato;

b) Alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício lícito de poderes pelo empregador;

c) Falta não culposa de pagamento pontual da retribuição.

4- A justa causa é apreciada nos termos do nº 3 do artigo 351º, com as necessárias adaptações.

5- Considera-se culposa a falta de pagamento pontual da retribuição que se prolongue por período de 60 dias ou quando o empregador, a pedido do trabalhador, declare por escrito a previsão do não pagamento da retribuição em falta, até ao termo daquele prazo.

Artigo 395º

Procedimento para resolução de contrato de trabalho

1- O trabalhador deve comunicar a resolução do contrato ao empregador, por escrito, com indicação dos factos que a justificam, nos 30 dias subsequentes ao conhecimento dos factos.

(…)

Artigo 396º

Indemnização devida ao trabalhador

1. Em caso de resolução do contrato com fundamento no facto previsto no nº 2 do artigo 394º, o trabalhador tem direito a indemnização, a determinar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude do comportamento do empregador, não podendo ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.

2- No caso de fração de ano de antiguidade, o valor da indemnização é calculado proporcionalmente.

3- (…)

4- (…)

Quer as situações previstas no nº 2, quer no nº 3, do art. 394º, poderão constituir justa causa para a imediata resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador (sem necessidade da concessão do aviso prévio a que se reporta o art. 400º do CT/2009)

Só que o nº 2 reporta-se a situações que têm subjacente um comportamento culposo do empregador, consagrando o que se designa de justa causa subjetiva para a resolução do contrato de trabalho, enquanto que o nº 3 se reporta as situações que não provém de comportamento culposo do empregador, consagrando o que se designa de justa causa objetiva para essa resolução.

E, nos termos do citado art. 396º, nº1, apenas a primeira das situações poderá conferir o direito ao pagamento da indemnização nela prevista.

A justa causa para a resolução deverá ser apreciada nos termos do nº 3 do artigo 351º, com as necessárias adaptações, preceito este que, por sua vez, dispõe que «Na apreciação da justa causa, deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e o seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes.».

Tal como se vinha entendendo no âmbito da resolução com invocação de justa causa ao abrigo da legislação pretérita (arts. 35º do DL 64-A/89, de 27.02 e 441º do Cód. Trabalho de 2003) e que se mantém no âmbito do CT/2009, para o preenchimento valorativo da cláusula geral da resolução pelo trabalhador ínsita no nº 1 do art. 394º do Código do Trabalho, não basta a verificação material de qualquer dos comportamentos descritos no nº 2 do preceito, sendo ainda necessário que desse comportamento resultem efeitos suficientemente graves, em si ou nas suas consequências, que tornem inexigível ao trabalhador a continuação da sua atividade em benefício do empregador – cfr., por todos, Acórdão do STJ de 18.04.2007, www.dgsi.pt, Processo 06S4282.

A verificação de justa causa pressupõe, deste modo e como refere Ricardo Nascimento, Da Cessação do Contrato de Trabalho, em Especial Por Iniciativa do Trabalhador, Coimbra Editora, págs.185/186, a ocorrência dos seguintes requisitos:

a) um de natureza objetiva - o facto material integrador de algum dos comportamentos referidos nas alíneas do n.º 2 do art. 394º do Código de Trabalho (ou outro igualmente violador dos direitos e garantias do trabalhador);

b) outro de caráter subjetivo - a existência de nexo de imputação desse comportamento, por ação ou omissão, a culpa exclusiva da entidade patronal;

c) outro de natureza causal - que o comportamento da entidade patronal gere uma situação de imediata impossibilidade[6] de subsistência da relação laboral, tornando inexigível, em concreto e de acordo com as regras de boa fé, que o trabalhador permaneça ligado à empresa por mais tempo.

Não obstante, na apreciação desta inexigibilidade nunca poderá ser esquecido que, enquanto o empregador dispõe de sanções intermédias para censurar um determinado comportamento, o trabalhador lesado nos seus direitos não tem modos de reação alternativos à resolução (ou executa o contrato ou resolve-o). Neste contexto, o rigor com que se aprecia a justa causa invocada pelo empregador não pode ser o mesmo com que se aprecia a justa causa invocada pelo trabalhador, sendo certo que, naquele, se tutela a garantia do emprego, por um lado, e que, nesta, não tem o trabalhador, à semelhança do que ocorre com o empregador (que detém um leque variado de sanções disciplinares), outros meios de reação ao comportamento infrator do empregador.

Ou seja, e concluindo: ínsita na justa causa da resolução por iniciativa do trabalhador está também uma ideia de inexigibilidade de continuação da relação; todavia, tal inexigibilidade não se deve aferir exatamente pelos mesmos critérios e com o mesmo rigor da inexigibilidade presente na justa causa para despedimento [vide AC TRP de 20.04.2009 e do STJ de 25.03.2009, ambos in www.dgsi.pt].

Os arts. 127º a 129º dispõem sobre os deveres contratuais emergentes do contrato de trabalho e garantias do trabalhador, decorrendo do nº 1 do primeiros dos mencionados preceitos que o empregador deve pagar pontualmente a retribuição, proporcionar boas condições de trabalho do ponto de vista físico e moral, contribuir para elevação da produtividade e empregabilidade do trabalhador, nomeadamente proporcionando-lhe formação profissional adequada [als. b), c) e d)].

Importa, por fim, chamar à colação o dever de boa-fé na execução da relação laboral também consagrado no art. 126º, nº 1, do CT/2009 (bem como no anterior CT/2003- art 119º), nos termos do qual o empregador e trabalhador devem proceder de boa-fé no exercício dos seus direitos e no cumprimento das respetivas obrigações.

12.2. Sufragamos a fundamentação aduzida na sentença recorrida, afigurando-se-nos igualmente que ocorre justa causa para a resolução do contrato de trabalho atenta a factualidade que nela foi considerada, apreciação que deve ter em conta uma avaliação e juízo global de tal factualidade. Assim, e se os factos, ou alguns deles, isoladamente considerados, pudessem não constituir justa causa para a resolução, já do seu conjunto afigura-se-nos não ser exigível à A. a obrigação de manter a relação laboral quando se verificam todas as mencionadas violações das garantias legais que lhe são conferidas, mormente falta de pagamento das comissões nos subsídios de férias, prestação de trabalho contínuo com violação dos intervalos de descanso e falta de formação profissional, bem como, até à Lei 23/2012, de 25.06, não concessão da majoração de 3 dias úteis de férias a que se reportavam os arts. 213º, nº 3, do CT/2003 e 238º, nº 3, do CT/2009, na redação anterior à citada Lei (apenas foram prestadas três horas, considerando-se em falta 102 horas).

Refira-se que a tais violações, acresce o não pagamento dos feriados em violação do disposto nos arts. 259º, nº 2, do CT/2003 e 269º, nº 2, do CT/2009 como deixámos dito no ponto III.10.4. do presente acórdão, fundamento este também invocado para fundamentar a resolução.

[Importa relembrar que, como também já havíamos deixado dito, não há que atender, e não atendemos, à diminuição da retribuição variável (comissões) uma vez que na sentença recorrida se considerou que havia caducado o direito de resolução com tal fundamento, segmento este que não foi impugnado pela A./Recorrente e que, assim, transitou em julgado].

E, assim sendo, não assiste razão à Recorrida na argumentação que aduz, designadamente na alegação de que os factos individualmente considerados não teriam gravidade suficiente para determinar a impossibilidade de manutenção da relação laboral e, por consequência, para justificar a existência de justa causa.

No que se reporta à alegação de que o horário efetivamente praticado teria sido estabelecido por acordo com a Recorrida, no seu interesse, e à revelia da Administração da Recorrente e que a sua invocação constituiria um abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprio tal argumento assenta em pressuposto de facto que não teve provimento em sede de impugnação da decisão da matéria de facto, para onde se remete, importando acrescentar que, ainda que o horário de trabalho pudesse ir ao encontro dos interesses da A., tal não obviava ou não desobrigava a Ré da observância do disposto nos arts. 174º do CT/2013 e 213º do CT/2009. Aliás, e diga-se, afigura-se-nos que o horário praticado pela A., e suas colegas, até iria também ao encontro dos interesses da Ré, na medida em que a dispensava da necessidade de ter duas trabalhadoras ao serviço simultaneamente ou, pelo menos, de ter uma outra trabalhadora que substituísse a A. no período de intervalo para descanso, sendo certo que, como provado ficou, a loja não poderia ser encerrada, ainda que temporariamente, durante o período de abertura do J… e não era permitido aos seguranças do mesmo supervisionarem a loja (cfr. nº 20). Não se verifica, pois, situação suscetível de configurar abuso de direito (art. 334º do Cód. Civil), designadamente na modalidade de venire contra factum proprio.

Quanto à alegação da falta de identificação, pela sentença recorrida, do CCT aplicável já o mesmo foi por nós identificado ao longo do presente acórdão.

Por fim, resta dizer que no Processo 874/13.5TTMTS.P1 a que já fizemos referência (em que eram AA. as duas colegas da ora A. e demandada a ora Ré e em que, por factos similares aos considerados na sentença ora recorrida, se discutia a existência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho), foi, aos 15.06.2015, proferido por esta Relação o acórdão cuja cópia consta de fls. 290 a 309 e em que se concluiu no sentido da existência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho, para tanto se tendo referido o seguinte:

“Analisando o caso, temos que a ré violou, ao longo da execução dos contratos, portanto, de forma reiterada os direitos das trabalhadoras autoras supra aludidos.

É certo que alguns deles, por si só poderão não ter a virtualidade de justificar a inexigibilidade da relação contratual. De todo o modo entende-se que o mesmo não ocorre relativamente à violação do período máximo de trabalho consecutivo e violação do direito a férias, que pela sua gravidade justificariam a resolução dos contratos.

Mas, mesmo que assim não se entendesse, analisadas todas as referidas situações na sua globalidade, pela quantidade dos direitos violados e sua reiteração, as mesmas justificam que não se possa exigir das autoras a manutenção da relação laboral.

Efectivamente, a determinação em concreto da justa causa resolve-se pela ponderação de todos os interesses em presença, face à situação de facto que a gerou. Há justa causa quando, ponderados esses interesses e as circunstâncias do caso que se mostrem relevantes (intensidade da culpa, gravidade e consequências do comportamento, grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, carácter das relações entre as partes), se conclua pela premência da desvinculação.[7]

Ou seja, se cada uma das situações, isoladamente consideradas, pode justificar que se considere não existir o comprometimento da relação contratual, já ponderadas no seu conjunto se apresentam como conduzindo a uma impossibilidade prática da subsistência da relação laboral que deve ser reconduzida à ideia de inexigibilidade de manutenção vinculística.”.

Assim sendo, improcedem, nesta parte, as conclusões do recurso da Ré.

13. Do pedido reconvencional [recurso da Ré]

O pedido reconvencional tinha como pressuposto a procedência das demais questões de direito suscitadas pela Ré/Recorrente (procedência da denúncia, pela A. e sem aviso prévio, do contrato de trabalho, abandono do trabalho ou inexistência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho), pelo que, improcedendo elas, improcede igualmente o recurso quanto ao pedido reconvencional.

13. Dos danos não patrimoniais [recurso da A.]

A A. pediu a condenação da Ré em €10.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais sofridos no período em que esteve impossibilitada de receber o subsídio de desemprego, facto este que imputa à Ré por esta ter feito constar do modelo 5044 que o contrato de trabalho havia cessado por denúncia/demissão da A. e não por resolução com invocação da justa causa, referência esta que não foi retificada não obstante ter sido, por si (A.) instada para o efeito.

Desde logo, a procedência de tal pedido dependia da prova de ter havido um atraso no recebimento, pela A., do subsídio de desemprego decorrente dos moldes em que a declaração da situação de desemprego foi preenchida pela Ré. Ora, não tendo sido feita prova da verificação de tal atraso, prova essa cujo ónus impendia sobre a A. (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil), impõe-se concluir no sentido da improcedência de tal pedido.

De todo o modo, sempre se dirá que mesmo que a A. tivesse feito prova do atraso no recebimento do subsídio de desemprego, bem como dos danos não patrimoniais sofridos por virtude desse atraso, ainda assim improcederia o pedido de indemnização por danos não patrimoniais formulado.

Dispõe o art. 483º do Cód. Civil que “1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação” e, o art. 496º do mesmo diploma que “1- Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”.

São quatro os requisitos da tutela dos danos não patrimomniais: (a) comportamento ilícito e culposo do agente; (b) existência de danos; (c) que esses danos, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito; (d) que se verifique um nexo causal entre aquele comportamento e o dano, por forma a que este seja daquele consequência.

No que se reporta ao regime legal do subsídio de desemprego já acima o deixámos referido (cfr. ponto III.3.2.1.), do qual resulta que: a situação de desemprego voluntário, neste se enquadrando a denúncia do contrato de trabalho e/ou o abandono do trabalho, não conferem o direito ao subsídio de desemprego; em caso de resolução do contrato de trabalho, pelo trabalhador, com invocação de justa causa, ou o empregador aceita tal justa causa ou, não aceitando, terá o trabalhador que intentar ação judicial para ver reconhecida essa alegada justa causa; se o empregador fizer constar do modelo de situação de desemprego (que tem que entregar ao trabalhador) a cessação do contrato por resolução com justa causa tal faz presumir a existência de situação de desemprego involuntário.

A circunstância do trabalhador alegar justa causa para resolver o contrato de trabalho não significa, naturalmente, que a mesma se verifique, cabendo ao empregador a possibilidade de dela discordar e, em tal caso, competindo ao tribunal apreciar da sua existência, ou não. Assim, e considerando a referida presunção, caso o empregador não aceite a juste causa não se nos afigura que constitua ato ilícito o facto de não assinalar, no mencionado modelo, a quadrícula correspondente à resolução com justa causa, antes assinalando a quadrícula correspondente à denúncia. Nem faria sentido ou, pelo menos, não se nos afigura que fosse curial que, para efeitos do subsídio de desemprego, assinalasse a “resolução com justa causa” [salienta-se que do modelo em causa o que consta é “Resolução com justa causa” e não “resolução com invocação de justa causa”] - o que, nos termos do art. 9º, nº 5, do DL 220/2006, faz presumir uma situação de desemprego involuntário por o fundamento invocado não ser contraditado pelo empregador - , mas, depois e no que toca às relações com o trabalhador, não aceitasse existir tal fundamento. Se a justa causa para a resolução é contraditada pelo empregador, é legítimo que este do referido modelo não faça constar essa causa de cessação do contrato de trabalho mas, antes, aquela que considera verificar-se, no caso, a “denúncia/demissão” que consta de tal modelo.

Ora, no caso e independentemente da conclusão a que se chegou quanto à existência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho da A., a Ré não a aceitava (tendo-a aliás contraditado na ação), pelo que não se nos afigura que tenha esta cometido ato ilícito no preenchimento da declaração de situação de desemprego nos moldes em que o fez.

De todo o modo, o trabalhador não fica desprotegido, na medida em que lhe basta intentar ação judicial com vista ao recebimento do subsídio de desemprego. Ora, no caso, a A. apenas intentou a ação judicial aos 14.10.2013, pelo que se, porventura, o subsídio de desemprego lhe foi processado/pago com atraso tal facto a ela se deve, sendo certo que, quanto mais cedo tivesse proposto a ação, mais cedo o mesmo lhe teria sido processado, salientando-se ainda que o que está em causa é esse processamento e não já o não recebimento do subsídio pois que, como provado ficou, este lhe foi pago com data de início em fevereiro de 2013.

Deste modo, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso da A.

16. A A. havia peticionado, na petição inicial, o pagamento de juros de mora sobre as quantias em dívida.

Sobre as quantias devidas à A. referidas nos pontos III.6.3. e 10.4. – diferenças nas comissões dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2012 e pagamento do trabalho prestado em dias feriados - que se mostrem em dívida são devidos juros de mora, à taxa legal, desde a data em que as mesmas deveriam ter sido pagas até efetivo e integral pagamento atento o disposto nos arts. 804º, 805º, nº 2, al. a), do Cód. Civil, 806º e 559º do Cód. Civil.

Diga-se que à divida de juros desde a data em que as mencionadas prestações deveriam ter sido pagas não obsta a “iliquidez” uma vez que se tratam de prestações com prazo certo de pagamento e de cujos elementos necessários ao pagamento das quantias em dívida são do conhecimento e estão na disponibilidade da Ré – cfr. neste sentido Acórdão do STJ de 17.04.2008, in www.dgsi.pt, processo 08S149, nos termos do qual a retribuição constitui obrigação com prazo certo de pagamento, pelo que, mesmo que seja ilíquida, confere o direito a juros de mora a partir da data do vencimento de cada uma das prestações, salvo se a iliquidez for imputável ao trabalhador, o que não é o caso dos autos.

No que se reporta à prestação referida no ponto III.9.1. – pagamento da retribuição correspondente a 43 dias de férias não gozadas, mas com integração, agora reconhecida no presente acórdão, das comissões – não se condena a Ré em juros de mora uma vez que, tendo esta sido condenada em tal prestação na sentença recorrida (ainda que calculada apenas com base na retribuição base – al. e) do segmento decisório da sentença), a 1ª instância não condenou em juros de mora, pelo que, não tendo sido arguida pela A./Recorrente a nulidade da sentença nessa parte, não pode agora a Relação condenar em tais juros (sob pena de nulidade do acórdão por excesso de pronúncia – art. 615º.nº 1, al. d), 2ª parte, do CPC/2013).

IV. Decisão

Em face do exposto, acorda-se em:

A. Negar provimento ao recurso da Ré;

B. Conceder parcial provimento ao recurso da A. e, em consequência:

b. 1. Condenar a Ré. C…, Limited Portugal, a pagar à A., B…, as comissões relativas às vendas efetuadas nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2012 calculadas de acordo com a tabela de comissões referida no nº 12 dos factos provados e às quais haverá que descontar o que a A. haja recebido, a tal título, pelas vendas efetuadas nos referidos meses, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data em que tais comissões deveriam ter sido pagas até efetivo e integral pagamento, a liquidar em incidente de liquidação, e, assim e nesta parte, se revogando a sentença recorrida.

b. 2. Condenar a Ré, no que se reporta à condenação constante da alínea e) do segmento decisório da sentença recorrida (referente à condenação na quantia de €742,46 a título de retribuição correspondente a 43 dias de férias não gozadas), a pagar à A. o acréscimo decorrente da integração, na retribuição por esses 43 dias de férias não gozadas, da média das comissões auferidas nos 12 meses antecedentes a dezembro de cada um dos anos em que as mesmas se venceram, a liquidar em sede de incidente de liquidação.

b. 3. Condenar a Ré a pagar à A. a retribuição devida nos termos dos artigos arts. 259º, nº 2, do CT/2003 e 269º, nº 2, do CT/2009 (e tendo em conta a alteração introduzida pela Lei 23/2012, de 25.06 desde a data da sua entrada em vigor) pelo trabalho prestado em dias feriados, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data em que tais retribuições deveriam ter sido pagas até efetivo e integral pagamento, a liquidar em incidente de liquidação, e, assim e nesta parte, se revogando a sentença recorrida.

C. Quanto ao demais impugnado no recurso da A., negar-lhe provimento, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas do recurso da Ré por esta.

Custas do recurso da A. por esta e pela Ré, na proporção dos respetivos decaimentos.

Porto, 21.11.2016

Paula Leal de Carvalho

Jerónimo Freitas

Nelson Fernandes

[1] Impressão determinada pela relatora.

[2] Não constam os recibos de março e junho.

[3] Relatora Maria José Costa Pinto e citando João Leal Amado in Contrato de trabalho, 3.ª edição, Coimbra, 2011, p. 306.

[4] Cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 4ª Edição, Almedina, pág. 592.

[5] Sobre a prestação de trabalho em dia feriado, mormente em empresas dispensadas de encerrar ao domingo, mas no âmbito do DL 409/71, de 27.09, cfr. mesmo Autor, in “Retribuição pelo trabalho prestado em regime de turnos em dia de descanso semanal ou em dia feriado”, Questões Laborais, 1999, pág. 90 e segs.

Cfr. também Filipe Fraústo da Silva, CEJ, Prontuário de Direito do Trabalho, nºs 74/75, Coimbra Editora, págs. 333 e segs.

[6] Essa impossibilidade prática, por não se tratar de impossibilidade física ou legal, remete-nos, necessariamente, para o campo da inexigibilidade, a determinar através do balanço, em concreto, dos interesses em presença.

[7] Acórdão do STJ de 25-1-2012, processo 268/04.3TTLSB.L1.S1, 4ª Secção, relator Pinto Hespanhol, acessível em www.dgsi.pt/stj.