IIIO DIREITO
Como supra se referiu é apenas uma a questão que vem colocada no recurso:
a)- saber se a medida de promoção e proteção decretada pelo tribunal recorrido encontra respaldo no quadro factual que conta dos autos.
Como se evidencia das alegações recursivas a recorrente discorda com o teor dos doutos despachos supra identificados invocando, em suma, que os elementos trazidos aos autos se mostram insuficientes para habilitar o Tribunal a decidir e que a decisão é contrária ao regime estatuído em sede de regulação das responsabilidades parentais.
Deste entendimento dissente o Ministério alegando em resumo que as medidas aplicadas salvaguardam o superior interesse dos menores e, colidindo estes com os interesses dos progenitores, necessariamente ter-se-ão que privilegiar os das crianças.
Quid iuris?
Os menores AA, nascido a ../../2016 e BB, nascida a ../../2019, ambos filhos de CC e de DD, dada a respetiva idade estão sujeitos ao poder paternal de que são titulares os seus progenitores-art.ºs 122.º, 123.º, 124.º. 130.º, 187.º e 1877.º todos do Código Civil.
Como decorre do art.º 36.º n.ºs 5 e 6 da Constituição da República Portuguesa, os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos e não podem deles serem separados, salvo quando não cumpram os deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.
O poder paternal, como efeito da filiação é, nos termos do art.º 1877.º e segs. do Código Civil, definido como um conjunto de poderes-deveres funcionalmente afetados à prossecução do bem-estar moral e material do filho e que competem aos pais relativamente à pessoa e bens dos filhos menores não emancipados, na atual terminologia designado por “responsabilidade parental”.
O poder paternal não se trata de um puro direito subjetivo, visto que o seu exercício não está dependente da livre vontade do seu titular, sendo antes um poder funcional, um poder-dever.[1]
O poder paternal, como observa Armando Leandro[2] constitui “um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objetivo primacial de proteção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral”.
Constituindo nítido exemplo de direito pessoal familiar, o poder paternal não é, porém, um direito a que se ajuste a noção tradicional de direito subjetivo, trata-se antes, de um poder-dever, um poder funcional, nos termos do qual incumbe, a cada um dos pais, no interesse exclusivo do filho, guardar a sua pessoa, manter com ele relações pessoais, assegurar a sua educação, sustento, representação legal e administração dos seus bens-art.ºs 1878.º n.º 1, 1881.º e 1885.º, todos do C.Civil.
O menor não é, porém, apenas um sujeito protegido pelo direito, é ele próprio, titular de direitos reconhecidos juridicamente, designadamente o direito à proteção especial da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral- art.ºs 64.º n.º 2, 67.º, 68.º e 69.º da Constituição da República Portuguesa.
Como se observa no Ac. desta Relação de 23 de Fevereiro de 2016[3], “[a] criança apresenta um conjunto de necessidades cuja satisfação é necessária ao seu bem-estar psicológico e cuja não realização compromete o seu desenvolvimento posterior e o seu ajustamento social. Entre essas necessidades avultam, os cuidados físicos e de proteção; afeto e aprovação, estimulação e ensino, disciplina e controlo consistente e apropriados, oportunidade e encorajamento da autonomização gradual. O conceito de necessidades e o imperativo da sua satisfação cria as condições para o reconhecimento do direito que assiste à criança de as ver realizadas. As necessidades da criança convertem-se, assim, em direitos subjetivos extensivos que constituem normas educativas relativamente às quais se afere a qualidade, competência e adequação dos pais.
Ora, a dignidade da pessoa do filho e o papel dos pais - que exercem poderes funcionais para desempenharem deveres no interesse do primeiro-impõem que o exercício das responsabilidades parentais seja colocado ao serviço do desenvolvimento, são e harmonioso, da personalidade da criança e do seu bem-estar moral e material.
E o reconhecimento dos direitos da criança exige o estabelecimento de um equilíbrio com os dos seus responsáveis legais, contudo, a vida, a saúde e a educação do filho, como atributos fundamentais da pessoa humana, colocam-se, na escala axiológica dos valores sociais, acima do poder jurídico dos pais sobre os filhos”.[4]
Podemos assim concluir que a tutela da família e da paternidade e maternidade sofrem uma importante limitação, em sede de direitos fundamentais, quando está em causa a proteção da criança–art. 67º, 68º, 69º CRP.
A Constituição prevê no art.º 69.º que:
- 1.As crianças têm direito à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra toda as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições.
- 2.O Estado assegura especial proteção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal.
3.[…]”.
O processo de promoção e proteção de crianças e jovens visa a promoção dos direitos e a proteção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral-cf. artigo 1.º da Lei 147/99 de 01/09.
A intervenção justifica-se, conforme resulta do disposto no art.º 3.º, nº 1 da citada lei: “ (…) quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de ação ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo”.
A lei de igual forma, define em que circunstâncias se deve considerar que as crianças ou jovens estão em situação de perigo-cf. art.º 3.º, nº 2.
Na previsão da norma enquadram-se, entre outras, as seguintes situações:
“ a) Está abandonada ou vive entregue a si própria;
(…);
c) Não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal;
(…);
f) Está sujeita, de forma direta ou indireta, a comportamentos que afetem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional;
(… )”.
O Estado está autorizado a intervir quando se verifique uma situação de risco que ponha em perigo a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança ou jovem.[5]
O perigo, a que se reporta o preceito, traduz a existência de uma situação de facto que ameace a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da criança ou do jovem, não se exigindo a verificação da efetiva lesão da segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento.[6]
A intervenção do Estado, neste domínio, pauta-se por um conjunto de princípios orientadores, que vêm enunciados no art.º 4.º da citada lei e que funcionam como critérios a atender na promoção do processo e na determinação da medida a aplicar e que são:
- -o interesse superior da criança e do jovem;
- -a privacidade;
- -a intervenção precoce;
- -a intervenção mínima;
- -a proporcionalidade e atualidade;
- -a responsabilidade parental;
- -a prevalência da família;
- -a obrigatoriedade da informação;
- -a audição obrigatória e participação;
- -a subsidiariedade.
Assim, desde logo, a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. Nisso se traduz o princípio do interesse superior da criança e do jovem [cf. art.º 4.º al. a) da citada lei].
A intervenção deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida, como manifestação do princípio da intervenção precoce [cf. art.º 4.º al. c) do mesmo diploma].
Por outro lado, conforme resulta do princípio da responsabilidade parental, a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem [art.º 4.º al. f)].
Acresce que a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida em que for estritamente necessário a essa finalidade, como decorre dos princípios da proporcionalidade e atualidade [art.º 4.º al. e)].
O artigo 37.º do mesmo diploma legal prevê a aplicação de medidas cautelares, estabelecendo no nº 1 que “a título cautelar, o tribunal pode aplicar as medidas previstas nas alíneas a) a f) do nº1 do artigo 35.º, nos termos previstos no nº 1 do artigo 92º, ou enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente.”
E o nº 3 do normativo citado estabelece que “as medidas aplicadas nos termos dos números anteriores têm a duração máxima de seis meses e devem ser revistas no prazo máximo de três meses”.
Ora, face ao que consta dos relatórios da EMAT parcialmente acima transcritos, verifica-se que os menores se encontram em situação de grande instabilidade emocional, sobretudo o AA, indiciando-se a ocorrência de práticas de violência física por parte da progenitora, o que lhe tem provocado intenso sofrimento.
Trata-se, sem margem para qualquer tergiversação, de episódios aptos que nos levam a considerar que a medida em vigor não se mostra idónea a acautelar a situação de possível perigo vivenciada pelas crianças, verificando-se que o agregado familiar materno onde estão inseridas em regime de alternância semanal, não é securizante e gratificante para as mesmas.
Bom, mas obtempera a apelante e, desde logo, que as decisões recorrida colidem com a regulação da s responsabilidades parentais que fixaram residência alternada dos menores com cada um dos progenitores a acontecer semanalmente.
É verdade que nos termos do artigo 27.º, nº 1 do RGPTC (Lei n.º 141/2015, de 08 de setembro) que as decisões que apliquem medidas tutelares cíveis e de promoção e proteção, ainda que provisórias, devem conjugar-se e harmonizar-se entre si, tendo em conta o superior interesse da criança.
Todavia, a referida harmonização só se imporá se o superior interesse dos menores assim o justificar, sendo que, caso contrário, torna-se evidente que as medidas de promoção e proteção prevalecem sobre as medidas tutelares cíveis.
Refere depois a apelante na conclusão 5ª que os elementos trazidos aos autos que motivaram a aplicação da medida temporária de apoio junto da avó paterna mostram-se insuficientes para habilitar o tribunal a discernir, com o mínimo de rigor, se os menores se encontravam em perigo tal que impusesse a aplicação a título provisório e cautelar a referida medida de promoção e proteção.
Importa enfatizar que, os pressupostos materiais de aplicação de medidas de promoção e proteção, com natureza provisória (artigo 35.º, n.º 2, da LPCJP), são, consequentemente, a existência duma situação de emergência; e a necessidade de ser efetuado um diagnóstico da situação da criança para encaminhamento subsequente.
Ora, como acima se referiu os episódios vertidos nos relatórios da EMAT eram, ao contrário do referido pela apelante, aptos a considerar situações de perigo vivenciadas pelos menores e, em concreto, pelo menor AA.
Acresce que, o recurso de decisão provisória proferida em processo de promoção e proteção não é o momento próprio para efetuar a apreciação das razões e argumentos (de facto e outros, anteriores aos episódios supra descritos nos relatórios da EMAT) aduzidos pela apelante para contrariar os elementos indiciários constantes do processo que determinaram a aplicação de tais medidas, os quais devem ser avaliados na instrução subsequente dos autos.
O recurso interposto destina-se tão-somente a apreciar se, no momento em que a decisão provisória foi proferida nos autos, o tribunal recorrido efetuou ou não uma correta apreciação da situação que, então, lhe foi apresentada.
Na verdade, do citado art.º 37.º, resulta, sem margem para dúvida, que o tribunal pode (e deve) pronunciar-se sobre a aplicação de uma medida de promoção e proteção, ainda que a título cautelar, quando considere que já dispõe de elementos probatórios que, muito embora num juízo perfunctório, revelam a necessidade da mesma, sendo que, no caso, tal ocorreu, razão pela qual se mostra, desprovido de qualquer relevo o vertido pela apelante nas conclusões 6ª a 29ª e 33ª.
Refere depois a recorrente que as decisões cautelares, ainda que provisórias, devem ser fundamentadas, não se baseando em prova apenas alegadamente indiciária, mas em factos concretos, o que não aconteceu nos autos.
Mas, salvo o devido respeito, não existe a alegada falta de fundamentação.
Com efeito, ainda que por remissão para o circunstancialismo exposto nos relatórios da EMAT e que consta da fundamentação factual supra, resultam claras as razões pelas quais o tribunal recorrido entendeu ser de decretar as medidas provisórias em causa.
Finalmente alega a apelante que a medida de promoção e proteção aplicada de apoio junto de outro familiar, a executar junto da avó paterna, ainda que provisória, não se mostra adequada, nem proporcional, uma vez vai criar ainda mais instabilidade emocional aos menores.
Não se concorda, salvo o devido respeito, com este entendimento.
Na verdade, face aos factos reportados pelos relatórios do EMAT que evidenciam a instabilidade emocional vivenciada pelos menores e sobretudo ao verbalizado pelo menor AA, revela-se adequado e importante respeitar o tempo e disposição do mesmo relativamente ao estabelecimento de contactos/visitas com a progenitora, razão pela qual a medida aplicada de apoio junto da avo paterna se revela adequada a salvaguardar os interesses dos menores, pelo menos, até mais aprofundada averiguação pela EMAT e demais entidades competentes da situação concreta que despoletou a sua aplicação, sendo certo que, caso se venha a demonstrar nos autos e em período temporal curto, que existem condições para repor a medida anteriormente aplicada como alega a apelante, o tribunal não deixará de o fazer fazendo uso dos princípios que norteiam este tipo de medidas.
Improcedem, desta forma, todas as conclusões formuladas pela apelante e, com elas, o respetivo recurso.
