9560/21.1T8PRT-A.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- Cabe ao executado/embargante a prova dos fundamentos alegados, cfr. art.º 342.º, n.º 1 do C.Civil, dado que estes são factos constitutivos da oposição deduzida, mas é ao embargado/exequente que incumbe fazer a prova dos factos constitutivos do seu direito, ou seja, de que o título é válido e a relação jurídica material que lhe deu causa corresponde à realidade dos factos, isto sem descurar a natureza e a força probatória do documento que constitui o título exequendo.

II- A cessão de créditos para ser permitida não carece de consentimento do devedor (salvaguardando-se apenas os casos elencados no art.º 577.º do C.Civil) e para ser eficaz perante o devedor, deve ser notificada ao mesmo, judicial ou extrajudicialmente, ou por ele aceite (ou, no caso especificado do 583.º, n.º 2 do C. Civil, por ele conhecida).

III- A notificação feita ao devedor (pelo cedente ou pelo cessionário) da ocorrência da cessão de créditos não tem valor constitutivo desse negócio, mas mero valor de eficácia, ou dito de outra forma, o direito de crédito transmite-se imediatamente com o negócio de alienação passando o cessionário a ser o titular do direito.

Apelação

Processo n.º 9560/21.1 T8PRT-A.P2

Tribunal Judicial da Comarca do Porto - Juízo de Execução do Porto - Juiz 2

Recorrente – AA

Recorrida – A..., SA

Relatora – Anabela Dias da Silva

Adjuntos – Desemb. Anabela Miranda

Desemb. Rodrigues Pires

Acordam no Tribunal da Relação do Porto (1.ªsecção cível)

I- Por apenso à execução comum para pagamento de quantia certa que A..., SA intentou, no Tribunal Judicial da Comarca do Porto - Juízo de Execução do Porto, contra AA, pedindo o pagamento coercivo das quantias totais de €220.790,53 e de €28.403,06 e respetivos juros vincendos, dando à execução dois Contratos de Mútuo, com Hipoteca, celebrados entre a Banco 1... e o executado, formalizados por respetivas escrituras, e pelos quais aquela entregou a este as quantias de €179.567,00 e €22.0000,00, veio este opor-se à execução mediante a dedução de embargos de executado, pedindo a extinção da execução e a condenação da embargada como litigante de má-fé.

Para tanto, alegou, em síntese, inexistir título executivo uma vez que a embargada não é parte no título dado à execução, pelo que é ineficaz relativamente a si qualquer cessão de créditos, uma vez que a mesma não lhe foi notificada.

Mais alegou que se verifica a exceção dilatória de litispendência uma vez que deu entrada em 13.05.2021, de uma ação de simples apreciação negativa em que é autor o aqui embargante e réus a aqui embargada e a B..., SA, tendo por fundamento as dúvidas do embargante quanto a ser devedor e a sê-lo, qual das ali rés, é a sua credora e por que montante.

Por fim, alegou ainda ter sido coagido a pagar um valor que não era devido para que fosse emitido distrate de hipoteca, pelo que a embargada atua em manifesto abuso de direito e, no mais impugna o valor peticionado,

Regularmente notificado a embargada veio contestar pedindo a improcedência da oposição.

Para tanto, alegou que a cessão de créditos foi notificada ao embargante por carta de 02.11.2017. Mais defendeu a inexistência de litispendência por, na ação declarativa, o embargante ter peticionado a declaração de inexistência de crédito e a emissão de declaração de distrate.

Finalmente alegou que sobre o embargante impendia a obrigação de alegar e provar que a dívida foi extinta pelo pagamento, o que não fez.

Realizou-se a audiência prévia, foi proferido despacho saneador e considerando-se que os autos continham os elementos essenciais, passou-se a conhecer do mérito da causa, tendo-se proferido sentença que julgou os embargos improcedentes, determinando que a execução prosseguisse os seus ulteriores termos.

Desta decisão recorreu o executado/embargante e, por acórdão desta Relação de 8.11.2022, foi confirmada a decisão recorrida.

Deste acórdão foi interposto recurso de revista que, por acórdão de 18.04.2023, veio a conceder parcialmente a revista e determinou a baixa dos autos “a fim de que sejam supridos os apontados vícios (lapso material; apreciação do cálculo dos juros e penalizações à luz do título executivo)”.

Devolvidos os autos à 1.ª instância aí veio a ser proferida, oportunamente, sentença de onde consta: “(…) Pelo exposto, julgo os embargos improcedentes por não provados, determinando que a execução prossiga os sues ulteriores termos.

Custas pelo embargante.

R. N. e dê conhecimento ao Exm. AE”

Notifique, nomeadamente o recorrente para informar se mantêm interesse no recurso.

Salvo melhor opinião, esperamos ter dado cumprimento ao superiormente determinado, suprindo omissões e nulidades da sentença, sem prejuízo de por mera deficiência de perceção tal possa não ter ocorrido, não sendo intenção da subscritora desrespeitar o determinado pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto”.

Inconformado, de novo, com a decisão de 1.ª instância, dela veio o executado/embargante recorrer de apelação, pedindo a sua revogação e substituição por outra que julgue os embargos procedentes.

O apelante juntou aos autos as suas alegações que terminam com as seguintes e manifestamente prolixas conclusões:

1. Por decisão proferida em 04.06.2023, o Tribunal da Relação do Porto, não dispondo de elementos para colmatar os vícios e erros materiais do Tribunal de 1. instância, em cumprimento do determinado pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ), decidiu enviar o processo para o Tribunal de 1.ª, sendo que após fazer uma síntese do decidido pelo STJ, conclui da seguinte forma: (…) “Perante o assim decidido e vendo o que consta dos autos, mormente do teor dos documentos a eles juntos, temos de concluir que a divergência entre as partes quanto ao exato montante da dívida exequenda, máxime no que respeita ao valor das penalizações e juros nela incorporada, e em relação aos quais o recorrente alega haver duplicação, remonta ao já alegado em 1.ª instância e sobre tal questão, como refere o acórdão de revista, já aí não terá havido uma decisão concreta e robusta sobre tal factologia. Por outro lado, trata-se de questão de facto, provavelmente não solúvel por mera apreciação aritmética. Logo, para apreciação de tal questão de facto como inelutável implicação sobre o mérito dos presentes embargos de executado – montante da quantia exequenda – ordena-se a baixa dos autos à 1.ª instância para aí se apreciar e decidir de tal questão, assim como do alegado “erro material” constante do facto n.º9 – querendo dizer, facto 11 - julgado provado nos autos (data da entrada da execução de que este é um penso em juízo).

2. Não obstante as chamadas de atenção feitas pelo Tribunal da Relação do Porto, o Tribunal a quo desconsiderou-as, pois entendeu ter elementos nos autos que permitiam proferir de novo saneador-sentença, ignorando, ainda o erro material quanto à data de entrada da execução de que este é um apenso em juízo, como se demonstrará.

3. Em total desrespeito pelas decisões dos Tribunais superiores, o Tribunal a quo cometeu os mesmos vícios que havia cometido na decisão que anteriormente proferiu, com exceção de algumas “notas” que colocou, erradamente, junto a determinados factos e não na motivação, como era devido, como se pode verificar nos factos provados 9. e 16.

4. Julgando totalmente improcedentes os embargos, decisão com a qual o executado/embargante/recorrente não se conforma, pelo que aqui a deixa impugnada.

5. O Tribunal deu como provados 16 factos, dizendo apenas o seguinte: “Por documento e confissão das partes nos articulados resultam provados os seguintes factos”.

6. Sem prejuízo do que se dirá adiante, de que não existem quaisquer factos confessados e de que toda a factualidade e documentos foram impugnados pelo executado/embargante, ora recorrente, o Tribunal não cumpriu com a sua obrigação de fundamentar a factualidade dada como provada.

7. Em momento algum é referido na sentença a motivação do Tribunal que levou a dar cada um dos factos como provados, de modo a que se consiga perceber o percurso cognitivo levado a cabo pelo Tribunal que levou a proferir a decisão que proferiu sobre a matéria de facto.

8. Dando os factos como provados, a Meritíssima Juiz fundamentou, sem mais, de direito, deixando de fazer, como lhe competia, a fundamentação de cada um dos factos que segundo a sua convicção deu como provados.

9. O dever de fundamentação das decisões judiciais resulta, desde logo, de imposição constitucional, nos termos do n.º 1 do art.º 205.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), estando plasmado em vários preceitos legais, nomeadamente, no prescrito no artigo 154.º, bem como no n.º 4 do artigo 607.º, ambos do Código de Processo Civil (CPC);

10. Encontrando-se a sentença praticamente omissa de fundamentação que leve a compreender a razão de ser de cada um dos factos que o Tribunal deu como provados.

11. Sendo o Tribunal reincidente nesta sua atuação, que já mereceu reparo pelo Tribunal da Relação do Porto, aquando foi proferida sentença pela 1.ª vez, em que sobre esta matéria, dando razão ao Recorrente, disse a determinada altura o Venerando Tribunal o seguinte: “Na verdade, a decisão recorrida foi proferida no âmbito de despacho saneador sentença. E o tribunal recorrido enumera a natureza dos meios probatórios que formaram a sua convicção, ou seja, prova documental e prova por confissão das partes, contudo não se pronuncia, como devia fazer, quais os factos que julgou provados pelo teor de que documentos e quais os que julgou provados por confissão das partes, pelo menos, por remissão para o que as mesmas alegaram ou não impugnaram nos seus articulados. Vendo a decisão recorrida, para nós como para qualquer normal cidadão não é possível aferir como é que se formou a convicção do julgador de 1.ª instância relativamente aos factos que julgou provados, ou seja, por que razão assim decidiu. Donde resulta manifesto que a 1.ª instância omitiu formalidade que a lei obriga, como acima já se deixou consignado. Trata-se do cometimento de uma nulidade secundária que tem influência no exame e decisão da causa e que deveria, em princípio, ser reclamada junto do tribunal recorrido, todavia, como o executado/apelante só teve dela exato conhecimento quando notificado da decisão ora recorrida, a mesma pode e deve ser conhecida por este tribunal e por via do presente recurso por estar contida e a coberto da decisão recorrida”.

12. Porém, numa conduta censurável, porque desrespeitadora de uma apreciação de um Tribunal superior, para além das partes intervenientes, o Tribunal a quo não emendou a mão e manteve a mesma atuação anterior.

13. Destarte, tendo em conta a falta de fundamentação da sentença, quanto à matéria facto, a decisão proferida está ferida de nulidade, de acordo com o previsto no n.º 1 do artigo 195.º do CPC, que aqui se invoca com as suas legais consequências.

14. Com a decisão proferida, o Tribunal violou, ainda, os artigos 154.º, o artigo 607.º, ambos do CPC, assim como os artigos 2.º, 3.º e 205.º da CRP.

15. Sem prejuízo da supra exposto, relativamente à falta de fundamentação no que diz respeito à matéria de facto, jamais o Tribunal poderia proferir uma decisão de mérito em sede de saneador, como o fez, tendo em conta a impugnação relativamente à matéria de facto e dos documentos apresentados.

16. No artigo 28.º dos embargos apresentados, o embargante/recorrente impugnou toda a factualidade e documentos constantes no requerimento executivo, nomeadamente, as obrigações a que fazem referência, o capital e juros peticionados, bem como as despesas de contencioso;

17. Nos artigos seguintes (29.º a 38.º) o embargante/recorrente prossegue a impugnação, referindo que, sem prejuízo da falta de título executivo e de liquidação, a exequente não faz prova dos montantes alegados como fazendo parte da quantia exequenda;

18. A executada apresenta valores como se lhe tivessem sido cedidos os contratos de mútuo, o que não aconteceu, mas alegadamente um crédito derivado dos mesmos;

19. Não é feita qualquer referência à forma de cálculo dos juros – exorbitantes -, não tendo procedido a exequente à liquidação da obrigação, como lhe competia;

20. Tendo em conta a impugnação apresentada, salvo melhor opinião, o Tribunal não poderia decidir de mérito em sede de saneador como decidiu;

21. Os únicos documentos que se encontram nos autos e que não foram impugnados, são as certidões apresentadas pelo embargante/executado, ora recorrente, por requerimento, em 03.12.2021, referentes à ação declarativa de simples apreciação negativa interposta pelo embargante/recorrente contra a exequente e a “B..., S.A.”, bem como a data da citação da mesma (processo n.º 3802/21.0T8VNG, a correr termos no Juízo Central Cível de Cascais – Juiz 2), para fazer prova do abuso direito perpetrado pela exequente, da litigância de má-fé e da litispendência ou das questões prejudiciais, da falta de liquidação, não podendo a mesma resultar de simples cálculo aritmético;

22. Acresce que, o embargante no artigo 7.º dos embargos alegou não existir prova da notificação do executado/embargante da alegada cessão de créditos;

23. Não vislumbra, pois, o embargante/recorrente, à exceção dos pontos 1., 2., 3., 4.º, 12., e 13., dos factos provados, como pôde o Tribunal dar como provada toda a matéria de facto, nomeadamente, de que à data do incumprimento do contrato (de mútuo) encontrava-se em dívida o valor de capital de 171.723,90€, acrescidos de juros no valor de 44.642,92€ e despesas contratuais de 4.423,71€ (ponto 9.); que em relação ao segundo contrato, que à data de incumprimento o capital em dívida cifrava-se em 21.643,53€, a que acrescem juros vencidos no montante de 6.238,26€ e despesas contratuais no valor de 521,27€ (ponto 10.); de que o embargante foi notificado da carta regista data de 02.11.2017 (ponto 15.);

24. Nenhum elemento de prova existe no processo, mas apenas simples alegação da exequente/embargada, impugnada pelo executado/embargante, de qual o montante do alegado valor em dívida cedido, da data do alegado incumprimento, taxas de juro e montante dos mesmos;

25. O alegado contrato de cessão de créditos encontra-se incompleto, de tal forma que não é possível relacionar com um documento denominado de “Documento Complementar” junto com o mesmo;

26. Sem qualquer prova, o Tribunal deu como provada, ipsis verbis, toda a matéria alegada no requerimento, não obstante, as exceções alegadas e a impugnação apresentada pelo executado/embargante.

27. Tendo o Tribunal de 1.ª instância considerado existir prova suficiente nos autos sem a necessidade da audiência de discussão e julgamento, o que não concede, deveria ter procedido a uma leitura mais atenta dos documentos juntos aos autos, pois dessa forma evitaria uma visão parcial que não tem qualquer acolhimento na prova junta.

28. Do mesmo modo que o Tribunal de 1.ª instância viu as cartas de notificação da alegada cessão de créditos nos autos, juntas pelo executado/embargante/recorrente, e daí deduziu ser prova inequívoca de que o executado foi notificado da cessão, por carta datada de 02.11.2017, também deveria ter verificado em que contexto e de que forma foram tais documentos juntos aos autos.

29. E desse olhar mais atento resultaria que os aludidos documentos de comunicação da alegada cessão fazem parte da P.I. de simples apreciação negativa interposta pelo executado contra a “B...” e “A...”, sendo o Doc. 1 junto com os embargos.

30. Desse documento (Doc. 1), junto com os embargos, fazem parte 7 documentos, sendo que a aludida comunicação da alegada cessão de créditos faz parte do primeiro anexo (Doc. 2).

31. Todavia, junto com o aludido documento da comunicação da cessão, vem junta uma carta enviada pela Banco 1... (Banco 1...) ao executado, datada de 3 de setembro de 2020, que aqui se dá por integralmente reproduzida, por uma questão de economia processual, da qual se destaca o seguinte: “No seguimento das exposições apresentadas pelo Sr. Dr. BB, através de mensagens de correio eletrónico, em 21.07.2020 e 14.08.2020, que mereceram a nossa melhor atenção, cumpre-nos, em primeiro lugar, lamentar a demora na resposta. Relativamente ao assunto exposto, informamos que a concretização de eventuais reestruturações de dívida está sujeita à análise e aprovação da Banco 1... (Banco 1...). Os contratos referidos em assunto registavam incumprimento reiterado desde 2014, tendo sido cedidos, em 02.11.2017, à sociedade A... S.A., conforme comunicado por cartas registada emitidas naquela mesma data, as quais não foram reclamadas por V. Exa. Para melhor esclarecimento, remetemos, em anexo, cópia das mesmas.”

32. Ora, não se entende de que modo é que o Tribunal sustenta a afirmação, no ponto 15. dos factos provados, de que o embargante/recorrente foi notificado da alegada cessão de créditos em 02.11.2017, quando é o próprio cedente a dizer que não aconteceu.

33. De igual modo, não tendo apresentado a exequente título executivo suficiente, onde se possa verificar o capital cedido, mas apenas alegando no requerimento executivo, não se percebe como é que o Tribunal deu como provado os valores constantes nos pontos 9. e 10. dos factos provados.

34. Pois que, pudesse o Tribunal fazer a apreciação do presente processo, em sede de saneador, o que não se concede, deveria ter analisado o processo na integra e não de uma forma absolutamente parcial, não obstante os reparos feitos pelos Tribunais superiores.

35. Desde logo, não existe qualquer correspondência com os créditos identificados como cedidos com os números ... e ..., a que faz referência o ponto 6. dos factos provados e os contratos de mútuo com hipoteca, com os números ... e

36. Mas ainda que o Tribunal, sem necessidade de realização da audiência de discussão e julgamento conseguisse estabelecer essa relação, o que não se concebe nem concede, verificaria que os anexos da alegada comunicação da cessão de créditos (Doc. 2 de Doc. 1 junto com os embargos) são extratos bancários relativos aos contratos: ... e ..., sendo que o primeiro contém movimentos desde 06.03.2014 a 06.10.2017 e o segundo, movimentos desde a 12.02.2015 a 12.10.2017 (cfr. Doc. 2 de Doc. 1 junto com os embargos que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

37. Ora, nem as datas dos extratos sustentam o ponto 5. dos factos provados, uma vez que para o contrato n.º ... o que refere o extrato é que a data de incumprimento ocorreu em 06.03.2014 e do contrato n.º ... refere que foi em 12.02.2015.

38. O que é revelador de que o Tribunal não apreciou devidamente a prova constante nos autos, mas deu como provado tudo quanto foi alegado pela exequente.

39. Pois que, sendo a data de incumprimento do primeiro contrato em 06.03.2014, ou seja, em março de 2014, o Tribunal deu como provado de que foi em 06 de abril, tal como havia sido alegado, sem qualquer sustentação pela exequente/embargada no requerimento executivo.

40. Até no engano o Tribunal seguiu a exequente/embargada …!

41. De tais extratos pode ainda verificar-se que até à proximidade da data da alegada cessão (02.11.2017) estavam contabilizadas todas as obrigações que eram devidas, nomeadamente, juros remuneratórios, moratórios, comissão para recuperação dos valores em dívida, imposto de selo.

42. Da análise de tais documentos verifica-se, ainda, que relativamente ao contrato n.º ..., em 06.10.2017, o capital vincendo era de €163.359,58 e que relativamente ao contrato n.º ..., em 12.10.2017, o capital vincendo era de €20.667,27, dias antes da alegada cessão de créditos (02.11.2017).

43. Pelo que, não se vislumbra baseado em que documento (título) é que o Tribunal dá como provado os factos provados nos factos dos pontos 6., 9. e 10. dos factos provados, quando o Tribunal da Relação é o próprio a reconhecer tratar-se de questão de facto, provavelmente não solúvel por mera apreciação aritmética.

44. Numa mera “anotação” ao facto provado no ponto 16., que aqui se transcreve, tal e qual se encontra na sentença, refere o Tribunal a quo que: “O executado não impugnou o teor das cláusulas que estabelecem os encargos, despesas e penalizações e a exequente discrimina o valor do capital em divida, o qual não foi expressamente impugnado pelo executado, sendo que da liquidação resulta claro, salvo melhor opinião, que foram liquidadas em singelo, nos termos contratuais e não incluídas no capital em divida à data do incumprimento, nem resulta que na cessão de créditos o crédito foi cedido incluindo estes, como resulta da leitura do contrato de cessão”.

45. Ora, tal afirmação é completamente estranha, pelos vícios que mesma comporta.

46. Do que decorre de tal afirmação é que, tal como vem sendo afirmado pelo embargante/executado/recorrente, a quantia exequenda resulta apenas e tão só do alegado pelo exequente/embargado, pois é o que se depreende da afirmação: (…) “a exequente discrimina o valor do capital em divida, o qual não foi expressamente impugnado pelo executado”(…).

47. Ora, para além de tal não corresponder à verdade, conforme decorre do teor dos pontos 28. a 38. da P.I. de embargos, sendo reconhecido pelo Venerando Tribunal da Relação que o recorrente “impugnou toda a factualidade e documentos constantes no requerimento executivo, nomeadamente as obrigações a que fazem referência, o capital e juros peticionados, bem como as despesas de contencioso”, em processo executivo não basta a mera alegação discriminativa, pelo exequente, do capital em dívida, mas tal tem de estar suportado por um título (cfr. n.º 5 do artigo 10.º do CPC).

48. Mais importante do que o Tribunal referir-se, na sua fundamentação de direito, ao n.º 5 do artigo 10.º do CPC seria ter verificado o preenchimento dos seus pressupostos.

49. Quanto à afirmação de que: “(…) da liquidação resulta claro, salvo melhor opinião, que foram liquidadas em singelo, nos termos contratuais e não incluídas no capital em divida à data do incumprimento, nem resulta que na cessão de créditos o credito foi cedido incluindo estes, como resulta da leitura do contrato de cessão”, tal afirmação é contrariada pelos extratos bancários juntos nos autos (cfr. Doc. 2 de Doc. 1 junto com os embargos) conforme supra exposto, onde pode verificar-se, caso o Tribunal consiga estabelecer correspondência entre o contrato de cessão e os contratos de mútuo, que até à proximidade da data da alegada cessão (02.11.2017) estavam contabilizados todas as obrigações que eram devidas, nomeadamente, juros remuneratórios, moratórios, comissão para recuperação dos valores em dívida e imposto de selo.

50. Pelo que, tendo em conta o acabado de referir, não faz qualquer sentido o vertido na fundamentação de direito do Tribunal de que: “O embargante não impugna o valor indicado a título de capital como sendo devido. Limita-se a afirmar que no valor da cessão já estavam incluídas penalizações e juros a que não tinha direito, sem alegar o quanto pagou das quantias mutuadas e qual o valor do capital que de acordo com o plano de pagamentos estava pago à datado inico do incumprimento. Por outro lado, não resulta da liquidação que além do valor do capital em divida tenham sido englobados no contrato de cessão despesas e outras comissões.”

51. Refere ainda o Tribunal, na sua fundamentação de direito que: “Impendia, assim, sobre o embargante, o ónus de alegar e provar o montante em dívida- art.º 342º, nº2, do C.C., sendo que se revela despicienda a remessa dos autos para julgamento uma vez que o embargante soçobrou no cumprimento do ónus de alegação dos factos extintivos ou modificativos do direito de crédito do embargado, limitando-se a alegar que o valor liquidado mostra-se incorreto, como que se impendesse sobre o embargado o ónus de provar o valor devido.” (…)

52. Trata-se de uma inadmissível inversão do ónus da prova.

53. Seguindo o raciocínio desenvolvido pelo Tribunal, o título executivo até poderia ser apresentado desprovido da quantia exequenda, pois caberia ao executado fazer prova do montante da mesma.

54. O valor em dívida não é um facto extintivo/modificativo da execução, mas antes matéria de liquidação da obrigação da quantia exequenda.

55. Factos extintivos ou modificativo da execução, seria o embargante alegar e fazer prova de pagou a quantia exequenda na totalidade (extintivo) ou parcialmente (modificativo).

56. E aí, sim, prescrevendo o n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil (CC) que a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita, caberia ao embargante fazer prova de tais factos.

57. Contudo, o que embargante colocou em causa foi o valor da quantia exequenda, pois nenhuma prova resulta que a sustente, nomeadamente, o documento apresentado como título executivo.

58. Aliás, o executado/embargante, nos embargos deduzidos, sem prejuízo da referia ação que se encontra a correr no Juízo Central Cível de Cascais, fundamentou que jamais poderia a quantia exequenda ter o valor do requerimento executivo, conforme decorre dos artigos 9.º a 17.º dos embargos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

59. Conforme resulta do previsto no n.º 5 do artigo 10.º do CPC, “toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da execução.”

60. Sendo que, o artigo 713.º do CPC refere que: “a execução principia pelas diligências, a requerer pelo exequente, destinadas a tornar a obrigação certa, exigível e líquida, se o não for em face do título executivo.”

61. Ora, em lado algum do título executivo apresentado pela exequente resulta líquida a quantia exequenda, constituída por capital, juros e despesas.

62. É meramente apresentado um contrato de mútuo, onde a exequente não figura como parte, sendo junto um contrato de cessão de créditos que não tem correspondência com os números dos contratos de mútuo, alegando a exequente/embargada no requerimento executivo o incumprimento desde 2014, mas sem o demonstrar, escondendo qual o valor que alegadamente lhes foi cedido, sendo certo que tal valor já teria de contemplar todos os montantes em dívida à data da cedência.

63. E feita uma alegação de valores de capital, juros e despesas, sem qualquer prova que os sustente.

64. Não se consegue descortinar qual a razão de ser da quantia exequenda apresentada, de onde apareceram os valores que a compõem, capital, juros e despesas.

65. Razão pela qual, o embargante impugnou os valores apresentados e alegou a falta de liquidação da quantia exequenda.

66. Nada mais, nada menos, do que fazendo uso o embargante dos fundamentos da oposição, nos termos da alínea e) do artigo 729.º, aplicável ex vi artigo 731.º, ambos do CPC.

67. Ao contrário do que refere o Tribunal, é, pois, ónus do exequente fazer prova da quantia exequenda, que deverá ser suportada por um título, que caso não seja líquido deverá ser feita a respetiva liquidação.

68. Ora, olhando para o requerimento executivo e os documentos que o suportam, ninguém consegue compreender o ali alegado, nomeadamente, relativamente à quantia exequenda (capital, taxa de juro, data de incumprimento definitivo, montantes dos juros e de que modo foram calculadas as despesas).

69. Nem mesmo tal resulta da alegada cessão de créditos.

70. O que constituiu uma violação de vários preceitos legais, nomeadamente, o n.º 5 do artigo 10.º, o artigo 713.º e a alínea e) do artigo 729.º, aplicável ex vi artigo 731.º, todos do CPC.

71. Nem mesmo o facto constante no ponto 11. dos factos provados resulta de uma correta apreciação dos elementos do processo, uma vez que o Tribunal confunde a data em que o requerimento executivo se encontra disponível na plataforma CITIUS (10.06.2021) com a efetiva entrada do requerimento executivo, cuja data figura no formulário, como sendo no dia 02.06.2021.

72. Não obstante ter sido levantada já esta questão junto dos Tribunais superiores e ter sido dada a oportunidade ao Tribunal de emendar o erro, também aqui nada aconteceu.

73. Tal como resulta da alegação do embargante/recorrente e, daí, considerar que existe abuso de direito e litigância de má-fé por parte da exequente, esta deu entrada da execução contra o aqui recorrente/executado/embargante, no dia seguinte (...) a ter sido citada para a ação de simples apreciação negativa, onde se discute a existência ou inexistência do crédito sobre o embargante e por parte de quem, se a exequente ou a “B..., S.A.” (processo n.º 3802/21.0T8VNG, a correr termos no Juízo Central Cível de Cascais – Juiz 2- Tribunal da Comarca de Lisboa).

74. Pelas razões expostas, tendo em conta a matéria controvertida, com a exceção da matéria constante nos documentos (certidões) apresentados pelo requerimento de 03.12.2021, bem como as certidões apresentadas pela exequente, o Tribunal não poderia dar como provada a matéria constante nos pontos 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 13., 15. e 16. dos factos provados, pelo que aqui se deixa impugnada, devendo constar dos factos não provados.

75. O ponto 14. dos factos provados não reflete, de todo, a causa de pedir da petição inicial do processo n.º 3802/21.0T8VNG, a correr termos no Juízo de Cascais - Juiz 2- Tribunal da Comarca de Lisboa, mas apenas uma parte muito reduzida, dando uma errada ideia aos autos pelo que se impugna o seu teor, devendo ter a seguinte redação: O embargante naquela ação alega como causa de pedir: que contraiu dois mútuos junto da Banco 1... (Banco 1...), dando como garantia em hipoteca o imóvel que constituía a sua casa de morada de família: fração autónoma designada pela letra “Q” e que corresponde a um apartamento de tipologia T4, sito no 5.º andar direito da Rua ..., n.º ..., freguesia ..., concelho de Matosinhos e com dois lugares de garagem e arrumos no piso -1 (cave) do edifício, ambos identificados com a letra “Q”, registado na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n.º ..., bem como na respetiva Matriz sob o n.º ...; O valor dos mútuos contraídos junto da Banco 1... em 14.12.2004 e 12.11.2013 são de 179.500,00€ e 22.000,00€, respetivamente, o que perfaz o montante total mutuado de 201.500,00€, sendo que pagou durante vários anos as prestações mensais, amortizando o capital e juros. Por diversas vicissitudes de natureza pessoal, viu-se obrigado a vender a supra-referida fração, como forma de honrar os seus compromissos financeiros; quando em 31.12.2019 o A., (embargante) decidiu vender a aludida fração através da celebração de um contrato-promessa de compra e venda, sendo em seguida, na sequência da preparação da escritura pública do contrato prometido, confrontado com a informação prestada pela Banco 1... de uma alegada cessão de créditos a favor da 1.R., (executada/embargada) mas sem saber porque razão, informou ainda que seria uma empresa, a “B..., S.A.”, 2.R., a tratar de todos os assuntos relacionados com a alegada cessão; a alegada cessão do crédito da Banco 1... nunca o A. (embargante) foi notificado; das diligências feitas pelo A. (embargante), nunca obteve por parte das RR. (exequente/embargada e “B..., S.A.”), nem da Banco 1... (Banco 1...) o acesso ao aludido de contrato de cessão, tendo dito expressamente a Banco 1... não o poder fornecer; desconhece assim o A. (embargante) as condições essenciais da alegada cessão, nomeadamente, os termos e o valor, e qual das RR. (exequente/embargada e B..., S.A.) é alegadamente credora; Não obstante ser a 1.R. quem figura neste momento como credora hipotecária, é a 2.R. (B..., S.A.) quem responde sempre às solicitações/interpelações dirigidas àquela, nomeadamente, para comparecer na escritura do contrato prometido, conforme resulta da última interpelação (terceira); A 2.R., B..., S.A., impõe o pagamento do valor de 244.431,17€ como condição para ir à escritura e proceder ao distrate da hipoteca, o que excede largamente o valor mutuado ao A., (embargante) que este amortizou (capital e juros, ao longo dos anos, em prestações mensais); das informações prestadas pela Banco 1..., o valor em dívida àquela instituição seria de 184.270,62€ (163.571,61€, referente ao contrato ... e 20.699,01€, relativo ao contrato ...); A ser verdade aquela informação e a existir um contrato de cessão de créditos, o que não se concede, o valor que está a ser exigido pela 2. R. (B..., S.A.) corresponde a um acréscimo de 50.000,00€, relativamente ao valor alegadamente cedido, o que corresponde a 25% desse valor, o que é inconcebível; tal situação causa incerteza e insegurança no tráfego jurídico, desde logo porque existem duas entidades, a 1.R. e a 2.R., (exequente/embargada e B..., S.A, respetivamente) como que fundidas uma na outra, arrogando-se de credoras, uma hipotecária (1.R.) e outra fazendo exigências para proceder ao distrate (2.R.), sem demonstrarem a qualidade de que se arrogam; Impondo a 2.R. (B..., S.A.) um valor completamente absurdo para a realização do distrate (244.431,17€), faltando a 1.R. (executada/embargada) à escritura por não aceitar o A. (embargante) aquele valor imposto, mas tão só aceitar o valor legalmente exigível que venha ser demonstrado por justo título e por quem tenha poderes para o ato; tal situação tem causado graves prejuízos ao A., (embargante) de natureza patrimonial e não patrimonial, sendo os patrimoniais os decorrentes de não permitir ao A. (embargante) dispor do bem imóvel, a fim de resolver e estabilizar a sua situação económico/financeira e os não patrimoniais, o nervosismo, a ansiedade que lhe causa toda esta situação, acrescida com a ameaça de uma ação executiva por parte da 2.R. - B..., S.A.; O A. (embargante) é advogado e jamais quer ver a sua imagem pública afetada por uma ação executiva. Porém, vê-se impossibilitado em resolver a situação; o A./embargante nunca contratou com as RR., (exequente/embargada e B..., S.A.) porém, vê-se ameaçado com uma ação executiva, mas sem nunca ter acontecido, sem conhecer o alegado contrato de cessão de créditos e o valor do mesmo; o A. (embargante) é confrontado com duas entidades, as RR. (exequente/embargada e B..., S.A.), em que ambas se comportam como credoras de uma forma extra-judicial, mas sem demonstrarem a qualidade e o valor de que se arrogam, prejudicando seriamente o A. (embargante), ameaçando-o como ação executiva, mas sem nunca a interporem; E fazendo-o publicamente, dando dos factos conhecimento ao Banco de Portugal, com as consequências daqui decorrentes; Tendo em conta o supra exposto, pretende o A. (embargante) pôr fim à incerteza jurídica da inexistência ou existência do direito de crédito de qualquer montante, bem como qual das RR. (exequente/embargada e B..., S.A.) alegadamente detém sobre o A. (embargante); uma vez que o A./embargante nada contratou com as RR. (exequente/embargada e B..., S.A.), só pode concluir e declarar que não existe qualquer crédito a favor da RR., (exequente/embargada e B..., S.A.) rogando ao Tribunal que assim o declare; pelo que, em consequência, deve ser desonerado do imóvel de que o A. é proprietário, descrito no artigo 1.º deste articulado, o registo de hipoteca que incide sobre o mesmo, a favor da 1.ª R

76. Tendo em conta o teor do Doc.2 junto com o requerimento de 3.12.2021, deve também ser aditado aos factos provados um ponto com o seguinte teor: “a executada foi citada para aludida ação de simples apreciação negativa em 01.06.2021”.

77. De acordo com o supra exposto relativamente ao ponto 11. dos factos provados, em que resulta do formulário do requerimento executivo que o mesmo deu entrada no dia 02.06.2021, a redação do aludido ponto dos factos provados deve ter o seguinte conteúdo: “A execução entrou em juízo no dia 02.06.2021”.

78. Não obstante o erro material verificado pelo STJ relativamente a esta matéria, o Tribunal a quo desconsiderou de todo tal erro.

79. Quanto aos factos dados como não provados, tais factos não são matéria controvertida, não é matéria alegada pelas partes.

80. Pelo que, ao pronunciar-se sobre tal matéria o Tribunal incorreu na prática de uma nulidade, prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, que aqui se arguiu com as suas legais consequências.

81. Destarte, a matéria constante nos factos não provados, deve ser considerada como não escrita.

82. O Tribunal ao decidir em sede de saneador, como não podia, e a dar como provados os factos como deu, violou várias disposições legais, nomeadamente, dos artigos 414.º, 574.º, a alínea b) do n.º 1 do artigo 595.º, os n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º, todos do Código de Processo Civil (CPC); os artigos 341º e 342.º do Código Civil (CC); os artigos 2.º, 3.º e 20 da Constituição da República Portuguesa (CRP).

83. O embargante alegou a falta de título executivo, uma vez que a exequente não figura no contrato de mútuo, junto pelo exequente como sendo o título executivo, nem a alegada cedência do mútuo foi notificada ao embargante/recorrente.

84. Sendo, que, o Tribunal refere que: “De acordo com o art.º 10.º n.º5 do Código de Processo Civil, toda a execução tem por base um título pelo qual se determinam o fim e os limites da ação executiva, sendo certo que, no caso dos autos, foi apresentado um requerimento de injunção, com fórmula executória”.

85. O que não corresponde de todo à verdade.

86. Acresce que, como foi sobredito a alegada cedência não se encontra completa, não podendo, por isso, relacionar-se a alegada cedência com o documento designado de “documento complementar” como sendo um integrante do outro.

87. Contudo, o Tribunal decidiu não dar razão ao embargante, considerando que o embargante foi notificado da decisão e, ainda que não tivesse sido, se considerava notificado com a citação da execução.

88. O embargante/recorrente, não se conforma com a decisão proferida, pela que aqui a deixa impugnada.

89. Isto porque, não resulta do requerimento executivo, a alegação de que o embargante foi notificado da alegada decisão, sendo que, como foi supra-referido, os documentos juntos revelam precisamente o contrário, pois é reconhecido pela alegada cedente, de uma forma inequívoca, de que o executado/embargante não foi notificado da alegada cessão.

90. Porém, ainda que assim não tivesse acontecido, defende o Tribunal que com a citação a cessão tornou-se eficaz, “… não tendo a falta de notificação extrajudicial qualquer relevância para os termos da presente lide, mesmo porque no caso o consentimento dos devedores não era necessário.”

91. O embargante não pode concordar com tal entendimento.

92. É certo que a questão é controvertida na nossa jurisprudência.

93. Contudo, defende o embargante/recorrente que a melhor posição é aquela que considera que a citação não corrige a falta de alegação e prova, no requerimento executivo, da notificação do embargante.

94. Neste sentido decidiu o Tribunal da Relação de Coimbra no acórdão de 19.09.2017, processo n.º 7825/16.3T8CBR.C1, à qual o embargante/recorrente adere, disponível em www.dgsi.pt, destacando-se aqui alguns pontos da sua fundamentação: ” …Veja-se que, no âmbito do processo sumário (como, aliás, aqui acontecia), a penhora é efetuada antes da citação e, portanto, a admitir-se – como pretende a Apelante – que a notificação da cessão de créditos pode ser efetuada por via da citação para a execução, tal significaria que o devedor veria o seu património agredido pelo cessionário antes de essa cessão lhe ser notificada e, portanto, num momento em que tal cessão ainda não produzia, quanto a ele, qualquer efeito.”(…)

95. Para dizer mais à frente: “Mas, ainda que não se qualifique como verdadeira ilegitimidade processual, entendemos que a circunstância de não ter sido alegada a notificação da cessão aos devedores ou a sua aceitação configura a falta de um pressuposto do qual depende a admissibilidade da execução contra os executados, porquanto – reafirma-se – não resulta do título executivo nem do requerimento executivo que tal cessão já tenha operado e produzido efeitos relativamente aos devedores e que, como tal, a Exequente esteja em condições de instaurar contra os mesmos uma ação executiva.”

96. Como se não bastasse, o documento que a exequente/embargada juntou como sendo o contrato de cessão de créditos, refere no último parágrafo de fls. 7, livro ...: “Que, a cessão deverá ser levada ao conhecimento dos mutuários correspondentes, designadamente, através de comunicações escritas que lhe serão enviadas pela “A...”, representada do segundo outorgante ou por terceiro em sua representação”.

97. Situação que não aconteceu e por isso não consta dos autos.

98. Deste modo, sobejam razões para o não prosseguimento da presente ação executiva.

99. Ao julgar improcedente a presente questão suscitada, o Tribunal violou vários dispositivos legais, nomeadamente, o n.º 5 do artigo 10.º, o n.º 1 do artigo 53.º, o artigo 54.º, o artigo 703.º, todos do CPC; o n.º 1 do artigo 577.º, o artigo 583.º, o n.º 1 do artigo 588.º, todos do CC; os artigos 2.º, 3.º e 20.º da CRP.

100. Quanto às questões relacionadas com o abuso de direito, litigância de má-fé, litispendência e/ou questão prejudicial, já os Tribunais superiores se pronunciaram sobre as mesmas, pelo que o Tribunal de 1.ª instância ao repetir, praticamente, ipsis verbis a sentença proferida anteriormente, desconsiderou as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores.

Não há contra-alegações.

II- Da 1.ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:

1. No exercício da sua atividade creditícia a Banco 1..., celebrou com o Executado AA, dois Contratos de Mútuo, formalizados por Escrituras que constituem os títulos executivos dados à execução, pelos quais entregou ao segundo as quantias de €179.567 e €22.0000 - vide contratos juntos aos autos e que o embargante não impugnou.

2. Para garantia das obrigações assumidas, foi constituída hipoteca voluntária sobre a fração autónoma Q sita na Rua ..., ... – 5.º Drt. em ... - Matosinhos, descrita na CRP de Matosinhos sob o n.º ... e inscrita na matriz predial urbana da freguesia de Matosinhos sob o artigo ...- vide certidão do Reg. Predial.

3. Hipoteca esta que foi registada na referida Conservatória do Registo Predial através da AP. ... de 2004/12/14 e AP. ... de 2013/11/12.

4. No Documento Complementar anexo à Escritura supra mencionada, ficou convencionado que o pagamento do referido mútuo seria efetuado em prestações mensais, sucessivas e constantes, de capital e juros - vide contrato anexo ao Requerimento executivo.

5. O executado faltou ao pagamento das prestações contratadas e devidas ao mutuante, em 06 de abril de 2014 e 12 de novembro de 2014 - não impugnação especificada do embargante.

6. Por Contrato de venda de créditos, assinado em 02 de novembro de 2017, a Banco 1... vendeu o crédito identificados como ..., ..., que detinha sobre os executados e todas as garantias acessórias a ele inerentes, à A... S.A.- vide contrato anexo ao requerimento executivo.

7. A referida cessão incluiu a transmissão de todos os direitos, garantias e acessórios inerentes ao crédito cedido.

8. No âmbito do contrato supra mencionado, incluiu-se o crédito sobre os ora executados, melhor identificados na relação de créditos cedidos constante do referido contrato e do respetivo Documento Complementar, parte integrante do mesmo, conforme Contrato de Cessão de Créditos junto.

9. À data de incumprimento do primeiro dos contratos (mencionada em 5) encontrava-se em divida o capital de €171.723,90, a que acrescem juros de ora vencidos à data da entrada em juízo da execução no valor de €44.642,92 e despesas contratuais no valor de €4.423,71 (cálculos conforme o contratualmente fixado).

10. À data do incumprimento, em relação ao segundo contrato (€22.000) o capital em divida cifrava-se em €21.643,53 a que acrescem juros de mora vendos desde aquela data e até à data da entrada em juízo da execução no valor de € 6.238,26 e despesas contratuais no valor de €521,27- confissão do embargante que não impugnou ser esse o valor devido àquela data, e efetuados de acordo com as regras contratuais convencionadas entre as partes contratantes.

11. A execução entrou em juízo em 10.06.2021.

12. O embargante deu entrada em 13.05.2021 de uma ação de simples apreciação negativa em que são rés a embargada e a “B..., S.A.”.

13. Nessa ação o embargante peticiona se declare a inexistência do crédito de qualquer montante das rés perante o autor, conforme se arrogam e, em consequência, ser cancelado o registo de hipoteca e eventualmente outros dados e registos que se encontrem efetuados a favor da 1.ª ré.

14. Alega como causa de pedir o desconhecimento da cessão e de quem é o verdadeiro credor; desconhecer o valor exato em divida, nada dever a qualquer das rés que assim não detém qualquer crédito sobre si e, em consequência, deverá declara-se extinta a hipoteca que incide sobre o imóvel e contida a favor da aqui embargada.

15. Por carta registada datada de 02.11.2017, recebida pelo embargante, a Banco 1... comunicou ao embargante:

16. Nos termos dos referidos e acima identificados contratos de mútuo, em caso de incumprimento dos mesmos,

(O executado não impugnou o teor das cláusulas que estabelecem os encargos, despesas e penalizações e a exequente discrimina o valor do capital em divida, o qual não foi expressamente impugnado pelo executado, sendo que da liquidação resulta claro, salvo melhor opinião, que foram liquidadas em singelo, nos termos contratuais e não incluídas no capital em dívida à data do incumprimento, nem resulta que na cessão de créditos o credito foi cedido incluindo estes, como resulta da leitura do contrato de cessão).

Não se julgaram provados os seguintes factos:

- à data do incumprimento as quantias indicadas como sendo devidas se mostravam parcialmente pagas. ausência de prova documental e de ausência de impugnação especificada.

- a exequente peticiona duplamente penalizações pelo incumprimento do contrato. ausência de impugnação motivada.

III- Como é sabido o objeto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.

Ora, visto o teor das alegações do apelante são questões a apreciar no presente recurso:

1.ª Das alegadas nulidades da decisão recorrida.

2.ª Da impugnação da decisão da matéria de facto.

3.ª De Direito.

Nota prévia – Do efeito do recurso.

No início do seu requerimento de recurso, o executado/apelante requereu a atribuição ao mesmo do efeito suspensivo, alegando o que aí consta e que aqui se dá por reproduzido oferecendo-se desde logo a prestar caução no valor de 1€.

Perante tal requerimento, a 1.ª instância proferiu o seguinte despacho: “Por legalmente admissível, tempestivo e interposto por quem para tal tem legitimidade, admito o recurso interposto, o qual é de apelação, com efeito devolutivo a subir imediatamente e nos próprios autos (artigos 644.º e ss, ex vi do artigo 852.º e 853.º, n.º 1do C.P.C.).

Notifique”.

Sendo certo que a decisão que determine o efeito do recurso não vincula o tribunal superior, cfr. n.º5 do art.º 641.º do C.P.Civil.

Todavia, nenhuma censura nos merece a decisão de 1.ª instância quanto a tal questão, já que a execução da decisão não causará ao executado/apelante qualquer prejuízo, muito menos, considerável, tendo em atenção como resulta expressamente que, do teor dos autos de execução de que este é um apenso, aí o AE encontra-se a aguardar a prolação do presente acórdão.

Logo, e sem necessidade de outros considerandos, como já se decidiu, oportunamente, o recurso foi admitido com o efeito devido,

1. ªquestão - Das alegadas nulidades da decisão recorrida.

1.1. Da alegada nulidade por falta de fundamentação da decisão da matéria de facto.

De novo, vem o executado/apelante defender que o Tribunal de 1.ª instância não cumpriu com a obrigação de fundamentar a factualidade dada como provada., pois que em momento algum é referido na sentença recorrida a motivação do Tribunal que levou a dar cada um dos factos como provados, mormente, e à exceção dos factos 1., 2., 3., 4., 12., e 13., porque julgou os demais factos provados. Nomeadamente, e no que concerne à data do incumprimento do contrato (de mútuo) que se encontrava em dívida o valor de capital de €171.723,90, acrescidos de juros no valor de €44.642,92 e despesas contratuais de €4.423,71 (ponto 9.); que em relação ao segundo contrato, que à data de incumprimento o capital em dívida cifrava-se em €21.643,53, a que acrescem juros vencidos no montante de €6.238,26 e despesas contratuais no valor de €521,27 (ponto 10.) e de que o embargante foi notificado da carta regista data de 02.11.2017 (ponto 15.).

Vejamos então e, sem qualquer pejo em nos repetirmos dada a similitude da situação relativamente ao último acórdão deste Relação que, como é sabido, não se pode confundir a motivação ou fundamentação da sentença, cfr. art.º 607.º n.ºs 2 a 4 do C.P.Civil, cuja falta que pode gerar a nulidade da sentença, cfr. al. a) do n.º1 do art.º 615.º do C.P.Civil, com a fundamentação a que se reporta o art.º 607.º n.º4, - fundamentação da decisão sobre a matéria de facto que poderá consubstanciar uma nulidade processual, cfr. art.º 195.º do C.P.Civil, sendo, que é a esta que, “in casu” se refere o executado/apelante.

Resulta do preceituado no n.º2 do art.º 662.º do C.P.Civil, deve ainda a Relação, por força do disposto no n.º2 do art.º 662.º do C.P.Civil, “mesmo oficiosamente”:

a) , a renovação “da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento”;

b) a produção de novos meios de prova em segunda instância, “em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada”;

c) a anulação da decisão da matéria de facto, mesmo oficiosamente, sempre que não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;

d) se determine que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o Tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.

Mas se, à partida, a consequência deverá ser a anulação da sentença, essa medida deve ser tomada em último recurso, ou seja, apenas quando de outro modo não seja possível superar a situação, por forma a fixar com segurança a matéria de facto provada e não provada, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, tendo em conta, além do mais, os efeitos negativos que essa anulação determina ao nível da celeridade e da eficácia. Neste sentido refere A. Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma de Processo Civil”, vol. I, pág. 251-255, que “a anulação da decisão de 1.ª instância apenas deve ser decretada se do processo não constarem todos os elementos probatórios relevantes. Ao invés, se estes estiverem acessíveis, a Relação deve proceder à sua apreciação e introduzir na decisão da matéria de facto as modificações que forem consideradas oportunas “ e, mais adiante que “Deparando-se a Relação com respostas que sejam de reputar deficientes, obscuras ou contraditórias, se a reapreciação dos meios de prova permitir sanar a deficiência, obscuridade ou a contradição, a Relação fá-lo-á sem necessidade de reenviar o processo ao tribunal recorrido, após o que prosseguirá com a apreciação das demais questões que o recurso suscite. No caso inverso, cabe-lhe assinalar as referidas nulidades, determinar a anulação (parcial) do julgamento e ordenar que o tribunal a quo as superar“.

Segundo o disposto no n.º 4 do art.º 607.º do C.P.Civil, “na fundamentação da sentença, o juiz declarar quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência”.

Assim entende-se que a motivação da decisão da matéria de facto passa por dois estádios próprios a que se refere o art.º 607.º n.º 4 do C.P.Civil:

1. exige-se que o julgador faça “o exame crítico das provas”, ou seja, que se debruce serena e prudentemente sobre as provas constantes do processo e sobre as produzidas em audiência de julgamento, as filtre no seu confronto intrínseco, que avalie a razão de ciência das testemunhas inquiridas, que as pondere à luz dos seus próprios conhecimentos e da experiência da vida, etc. e,

2. exige-se ainda que o julgador faça a “especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção” a que chegou, o que deve envolver também as razões ou motivos porque revelaram ou obtiveram credibilidade no seu espírito de julgador.

A este propósito escreve Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, pág. 256 que “Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados que quanto aos factos não provados, deve o tribunal justificar os motivo da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade à, julgamento, garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (…), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certa conclusões dos peritos, achou satisfatória ou não a prova resultam de documentos particulares, etc”.

Também Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, a pág. 386, escreve que “o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente”.

Em suma, entende-se que a exigência de fundamentação da matéria de facto provada, e não provada, com a indicação dos meios de prova que levaram à decisão, assim como a fundamentação da convicção do julgador, devem ser feitas com clareza, objetividade e discriminadamente, de modo a que as partes, destinatárias imediatas, entendam, sem qualquer dificuldade o que o Tribunal considerou provado e não provado, e a fundamentação dessa decisão reportada à prova produzida e adquirida pelo Tribunal. Sem olvidar que, como referem Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2.º, “A fundamentação passou a exercer, pois, a dupla função de facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior e de reforçar o autocontrolo do julgador, sendo um elemento fundamental na transparência da Justiça, inerente ao ato jurisdicional”.

Mas também é nosso entendimento que o n.º4 do art.º 607.º do C.P.Civil não exige que a fundamentação fática tenha de ser indicada separadamente em relação a cada facto considerado provado e não provado, cfr. José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2.º, pág. 629; Remédio Marques, in “Ação Declarativa à Luz do Código Revisto”, pág. 410, contrariamente ao que é defendido por alguma doutrina mais formalista, mas que segundo julgamos não tem apoio legal, desde logo, na letra da lei, cfr. v.g. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 348. Pois, como referem Jorge Miranda e Rui Medeiros, in “Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo III, págs. 72 e 73, a fundamentação das decisões judiciais, além de ser expressa, clara, coerente e suficiente, deve também ser adequada à importância e circunstância da decisão. Quer isto dizer que as decisões judiciais, ainda que tenham que ser sempre fundamentadas, podem sê-lo de forma mais ou menos exigente (de acordo com critérios de razoabilidade) consoante a função dessa mesma decisão.

Entendemos também, como refere Francisco Ferreira de Almeida, in “Direito Processual Civil”, vol. II, pág. 350 que: “A estatuição do citado n.º4 do art.º 607.º (1.º segmento) é, contudo, meramente indicadora ou programática, não obrigando o tribunal a descrever de modo exaustivo o iter lógico-racional da apreciação da prova submetida ao respetivo escrutínio; basta que enuncie, de modo claro e inteligível, os meios e elementos de prova de que se socorreu para a análise crítica dos factos e a razão da sua eficácia em termos de resultado probatório. Trata-se de externar, de modo compreensível, o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo tribunal na apreciação da realidade ou irrealidade dos factos submetidos ao seu escrutínio. Deve, assim, o tribunal enunciar os meios probatórios que hajam sido determinantes para a emissão do juízo decisório, bem como pronunciar-se: - relativamente aos factos provados, sobre a relevância deste ou daquele depoimento (de parte ou testemunhal), designadamente quanto ao seu grau de isenção, credibilidade, coerência e objetividade; - quanto aos factos não provados, indicar as razões pelas quais tais meios não permitiram formar uma convicção minimamente segura quanto à sua ocorrência ou convencer quanto a uma diferente perspetiva da sua realidade ou verosimilhança (…). Não impõe, contudo, a lei que a fundamentação das conclusões fácticas decisórias seja indicada separadamente por cada um dos factos, isolada e autonomamente considerado (podendo sê-lo por conjuntos ou blocos de factos sobre os quais a testemunha se haja pronunciado) (…) A omissão total ou parcial da análise crítica e/ou de motivação gera uma nulidade processual secundária (preterição de formalidade exigida por lei) com previsão no art.º 195.º, porquanto com manifesta “influência no exame e/ou na decisão da causa”, que a lei sujeita, todavia, ao regime especial de arguição dos art.ºs 149.º, 195.º e 199.º”.

Depois destas considerações, vejamos o caso dos autos.

Em fundamentação da matéria de facto proferida em 1.ª instância escreveu-se:

“Dos factos

Por documento e confissão das partes nos articulados resultam provados os seguintes factos: (…)”.

Em fundamentação desse complexo fático assim apurado, escreveu-se relativamente ao facto n.º1 “- vide contratos juntos aos autos e que o embargante não impugnou”; relativamente ao facto n.º2 “- vide certidão do Reg. Predial”; no que concerne ao facto n.º4 “- vide contrato anexo ao Requerimento executivo”; no que respeita ao facto n.º5 “- não impugnação especificada do embargante”; no que concerne ao facto n.º 6 “- vide contrato anexo ao requerimento executivo”; no que respeita ao facto n.º 16 “(O executado não impugnou o teor das clausulas que estabelecem os encargos, despesas e penalizações e a exequente descrimina o valor do capital em divida, o qual não foi expressamente impugnado pelo executado, sendo que da liquidação resulta claro, salvo melhor opinião, que foram liquidadas em singelo, nos termos contratuais e não incluídas no capital em divida à data do incumprimento, nem resulta que na cessão de créditos o crédito foi cedido incluindo estes, como resulta da leitura do contrato de cessão)”.

Após o que depois de fazer consignar factos julgados não provados passou à fundamentação de Direito, para o que se escreveu: “Fixados os factos, vejamos o direito (…)”.

Visto o que assim consta da decisão recorrida, proferida no âmbito de despacho saneador-sentença, dúvidas não restam de que a 1.ª instância enumera a natureza e o local onde se encontram nos autos os meios probatórios que formaram a sua convicção, ou seja, a aludida prova documental e a prova por confissão das partes, pronunciando-se sobre os factos que julgou provados, quer pelo teor de determinados documentos que identifica e quais os que julgou provados por confissão das partes.

Ora, dúvidas não restam de que lendo o teor da decisão recorrida e as remissões nela feitas e, no entender do tribunal recorrido, fundamentadoras dos factos que julgou provados e não provados, qualquer normal cidadão, mormente o executado/apelante pode aferir como é que se formou a convicção do julgador de 1.ª instância relativamente aos factos que julgou provados e não provados, situação bem diversa é a de que o complexo fáctico julgado provado e não provado não poder resultar provado e não provado, face à prova assim produzida nos autos, situação em que se não estará perante uma nulidade processual, mas sobre errada interpretação da prova.

Destarte e sem necessidade de outros considerandos, improcedem as conclusões do executado/apelante, já que se não vislumbra a apontada nulidade da sentença recorrida.

Improcedem as respetivas conclusões do apelante.

1.2. - Da alegada nulidade por excesso de pronúncia.

Mais defende o executado/apelante que “Quanto aos factos dados como não provados: “à data do incumprimento as quantias indicadas como sendo devidas se mostravam parcialmente pagas- ausência de prova documental e de ausência de impugnação especificada; “- a exequente peticiona duplamente penalizações pelo incumprimento do contrato ¡ausência de impugnação motivada”.

Tais factos não são matéria controvertida, não é matéria alegada pelas partes.

Pelo que, ao pronunciar-se sobre tal matéria o Tribunal incorreu na prática de uma nulidade, prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, que aqui se arguiu com as suas legais consequências”.

Vejamos.

De harmonia com o disposto no art.º 3.º n.º1 do C.P.Civil, a iniciativa da ação pertence às partes, pelo que o tribunal não pode resolver um conflito sem que elas lhe tenham pedido tal resolução.

Também quanto à decisão, e por força do disposto nos art.ºs 609.º e 5.º, ambos do C.P.Civil, o juiz está limitado não só pelas questões que lhe são colocadas pelas partes, (salvo se outras surgirem que sejam de conhecimento oficioso) como pelo complexo fáctico alegado, (salvo o caso da existência de factos que não necessitam de alegação e a que o tribunal possa e deva recorrer, por notórios ou conhecidos por via do exercício das suas funções). Assim cabe às partes delimitar o “quod decidendum”, expondo nos seus articulados as questões que querem ver decididas na ação, expondo os factos fundamentadores da razão por que pedem, invocando o direito em que se estribam e concluindo, logicamente, formulando um pedido.

Por força do disposto no art.º 5.º n.º3 do C.P.Civil, o tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. Pelo que, se em sede de facto, o tribunal está limitado pelas alegações das partes, na indagação do direito aplicável, não está o tribunal vinculado à qualificação jurídica feita pelas partes.

Segundo o disposto no art.º 615.º n.º1 al. d) do C.P.Civil, a sentença é nula se deixa de conhecer na sentença de questões de que devia tomar conhecimento ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Este vício traduz-se no incumprimento ou desrespeito por parte do julgador, do dever prescrito no art.º 608.º n.º2 do C.P.Civil, cfr. Antunes Varela, in “Manual de Processo Civil”, pág. 690 e Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código de Processo Civil”, Vol. III, pág. 247, segundo o qual deve o juiz resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

A nulidade da al. d) do n.º1 do art.º 615.º do C.P.Civil, é assim a sanção pela violação do disposto no art.º 608.º n.º 2 do C.P.Civil, o qual impõe ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação mas, por outro lado, de só poder ocupar-se das questões suscitadas pelas partes, salvo tratando-se de questões do conhecimento oficioso do tribunal (omissão ou excesso de pronúncia).

Importa, porém, ter em linha de conta que uma coisa são os argumentos ou as razões de facto e ou de direito e outra, essencialmente diversa, as questões de facto ou de direito. As questões a que se reporta a alínea d) do n.º 1 do art.º 615.º do C.P.Civil são os pontos de facto e ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às exceções.

Em suma, a nulidade por excesso de pronúncia, não se reporta aos fundamentos considerados pelo julgador para a prolação da decisão, mas antes, afere-se pelos limites da causa de pedir e do pedido formulados.

Ora, vendo o requerimento inicial dos presentes embargos, temos que sob os art.ºs 13.º, 33.º e 34.º, o executado/apelante alegou: “13. Era-lhe exigido pelos RR., sendo um dos quais o embargada, o valor de 244.431,17€, sem qualquer demonstração da razão de ser de tal montante, quando o mútuo inicialmente contraído na Banco 1... (14/12/2004 e 12/11/2013) de 201.500,00€, sendo que o mesmo foi pago ao longo dos anos (cfr. artigo 2.º de Doc. 1) e o valor alegadamente cedido foi de 184.270,62€ (Cfr. artigo 10 de Doc. 1): 33. À data da alegada cessão, já os valores contemplavam os juros e penalizações por incumprimento. 34. Não obstante, apesar do embargada, alegadamente, ter adquirido um crédito em 2017 no valor de 184.270,62€ - onde já contemplava juros e penalizações – quer depois de receber tal crédito cobrar juros de quando o crédito não era seu”.

E como se pode ver, o Tribunal de 1.ª instância julgou, pelas razões que expôs, tais factos como não provados, tendo simplesmente dado aos mesmos uma redação mais concisa e percetível.

Logo e sem necessidade de outros considerandos, não se está, contrariamente ao que defende o apelante, perante factos não alegados, mas perante factos que o próprio, embora prolixamente, alegou em sede do seu requerimento inicial dos presentes embargos. Logo, também não se verifica a apontada nulidade da sentença recorrida. Sendo ainda que desde já se deixa consignado que tais factos se manterão inalterados no complexo fáctico julgado não provado nos autos.

Improcedem as respetivas conclusões do apelante.

2. ªquestão – Da impugnação da decisão da matéria de facto.

Vem o executado/apelante prolixamente alegar, além do mais, que: “(…) tendo em conta a impugnação relativamente à matéria de facto e dos documentos apresentados, jamais o Tribunal poderia proferir uma decisão de mérito em sede de saneador, como o fez. No artigo 28.º dos embargos apresentados, o embargante/recorrente impugnou toda a factualidade e documentos constantes no requerimento executivo, nomeadamente, as obrigações a que fazem referência, o capital e juros peticionados, bem como as despesas de contencioso. Nos artigos seguintes (29.º a 38.º) o embargante/recorrente prossegue a impugnação, referindo que, sem prejuízo da falta de título executivo e de liquidação, a exequente não faz prova dos montantes alegados como fazendo parte da quantia exequenda. A executada apresenta valores como se lhe tivessem sido cedidos contratos de mútuo, o que não aconteceu. Não é feita qualquer referência à forma de cálculo dos juros – exorbitantes -, não tendo procedido a exequente à liquidação da obrigação, como lhe competia. Tendo em conta a impugnação apresentada, salvo melhor opinião, o Tribunal não poderia decidir de mérito em sede de saneador como decidiu” (…) “o embargante no artigo 7.º dos embargos alegou não existir prova da notificação do executado/embargante da alegada cessão de créditos” (…) “Não vislumbra (…) como pôde o Tribunal dar como provada toda a matéria de facto, nomeadamente, de que à data do incumprimento do contrato (de mútuo) encontrava-se em dívida o valor de capital de 171.723,90€ , acrescidos de jurdos no valor de 44.642,92€ e despesas contratuais de 4423,71€ (ponto 9.); que em relação ao segundo contrato, que à data de incumprimento o capital em dívida cifrava-se em 21.643,53€, a que acrescem juros vencidos no montante de 6.238,26€ e despesas contratuais no valor de 521,27€ (ponto 10.); de que o embargante foi notificado da carta regista data de 02/11/2017 (ponto 15.). Nenhum elemento de prova existe no processo, apresentado pela exequente/embargada, mas apenas a sua simples alegação, impugnada pelo executado/embargante, de qual o montante do alegado valor em dívida cedido, da data do alegado incumprimento, taxas de juro e montante dos mesmos. Tais elementos não estão suportados por qualquer título executivo” (…) “Ora, não se entende de que modo é que o Tribunal sustenta a afirmação, no ponto 15. dos factos provados, de que o embargante/recorrente foi notificado da alegada cessão de créditos em 02/11/2017, quando é o próprio cedente a dizer que não aconteceu” (…) “não tendo apresentado a exequente título executivo suficiente, onde se possa verificar o capital cedido, mas apenas alegando no requerimento executivo, não se percebe como é que o Tribunal deu como provado os valores constantes nos pontos 9. e 10. dos factos provados” (…) “da alegada comunicação da cessão de créditos (Doc. 2 de Doc.1 junto com os embargos) são extratos bancários relativos aos contratos: ... e ..., sendo que o primeiro contém movimentos desde 06/03/2014 a 06/10/2017 e o segundo, movimentos desde a 12/02/2015 a 12/10/2017 (cfr. Doc. 2 de Doc. 1 junto com os embargos que aqui se dão por integralmente reproduzidos). Ora, nem as datas dos extratos sustentam o ponto 5. dos factos provados, uma vez que para o contrato n.º ... o que refere o extrato é que a data de incumprimento ocorreu em 06/03/2014 e do contrato n.º ... refere que foi em 12/02/2015” (…) “De tais extratos pode ainda verificar-se que até à proximidade da data da alegada cessão (02/11/2017) estavam contabilizados todas as obrigações que eram devidas, nomeadamente, juros remuneratórios, moratórios, comissão para recuperação dos valores em dívida, imposto de selo. Da análise de tais documentos verifica-se, ainda, que relativamente ao contrato n.º ..., em 06/10/2017, o capital vincendo era de 163.359,58€ e que relativamente ao contrato n.º ..., em 12/10/2017, o capital vincendo era de 20.667,27€, dias antes da alegada cessão de créditos (02/11/2017)” (…) “o facto constante no ponto 11. dos factos provados resulta de uma correta apreciação dos elementos do processo, uma vez que o Tribunal confunde a data em que o requerimento executivo se encontra disponível na plataforma CITIUS (10/06/2021) com a efetiva entrada do requerimento executivo, cuja data figura no formulário, como sendo no dia 02/06/2021” (…) ”Pelas razões expostas, tendo em conta a matéria controvertida, com a exceção da matéria constante nos documentos (certidões) apresentados pelo requerimento de 03/12/2021, bem como as certidões apresentadas pela exequente, o Tribunal não poderia dar como provada a matéria constante nos pontos 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 13., 15. e 16. dos factos provados, pelo que aqui se deixa impugnada, devendo constar dos factos não provados”.

Sem pejo de nos repetirmos, há que salientar que o C.P.Civil permite o conhecimento do mérito na fase do saneador: “O despacho saneador destina-se a: (…) b) Conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória”, cfr. art.º 595.º, n.º 1, al. b) do C.P.Civil. Assim, o juiz conhecerá – total ou parcialmente – do mérito da causa no despacho saneador quando não houver necessidade de provas adicionais, para além das já processualmente adquiridas nos autos, encontrando-se, por tal, já habilitado, de forma cabal, a decidir conscienciosamente.

Francisco Ferreira de Almeida, in “Direito Processual Civil”, Vol. II, pág. 204 descreve diversos casos em que é admissível ao juiz conhecer do mérito da causa no despacho saneador. Tal sucederá quando:

“a) os factos alegados pelo autor em qualquer dos articulados legalmente admitidos forem inábeis ou insuficientes para extrair o efeito jurídico pretendido (inconcludência), caso em que o réu será absolvido do pedido;

b) todos os factos integradores de uma exceção perentória se encontrem já provados, com força probatória plena (ou pleníssima), por confissão, admissão ou documento, do que resultará a absolvição do réu do pedido;

c) se deverem ter por provados todos os factos integradores da causa de pedir por não existirem exceções perentórias, serem os factos em que se fundariam inconcludentes ou plenamente provada a inocorrência de alguns desses factos, v.g., por prova dos factos contrários (procedência do pedido);

d) se se evidenciar a inconcludência dos factos em que se funda a exceção perentória ou prova, com força probatória plena, dos factos contrários (do que resulta ter a ação que prosseguir para apuramento dos factos que integram a causa de pedir)”.

Também Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 2.º, pág. 659, referem casos em que é passível o conhecimento do mérito da causa no saneador, referem que: “O juiz conhece do mérito da causa no despacho saneador, total ou parcialmente, quando para tal, isto é, para dar resposta ao pedido ou à parte do pedido correspondente, não haja necessidade de mais provas do que aquelas que já estão adquiridas no processo.

Tal pode acontecer por inconcludência do pedido (…), procedência ou improcedência de exceção perentória (…) e procedência ou improcedência do pedido.

Este conhecimento só deve ter lugar quando o processo contenha todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções plausíveis de direito e não apenas tendo em vista a partilhada pelo juiz da causa”.

Ora, “in casu”, o juiz da 1.ª instância considerou estar em condições de conhecer, de imediato, do mérito da causa, nos termos em que o fez no saneador-sentença, ora recorrido, considerando provados os factos decorrentes do teor de vários documentos juntos aos autos principais, com o requerimento executivo.

O executado/apelante insurge-se contra o facto de o Tribunal recorrido ter julgado provado:

5. O executado faltou ao pagamento das prestações contratadas e devidas ao mutuante, em 06 de abril de 2014 e 12 de novembro de 2014 - não impugnação especificada do embargante.

6. Por Contrato de venda de créditos, assinado em 02 de novembro de 2017, a Banco 1... vendeu o crédito identificados como ..., ..., que detinha sobre os executados e todas as garantias acessórias a ele inerentes, à A... S.A.- vide contrato anexo ao requerimento executivo.

7. A referida cessão incluiu a transmissão de todos os direitos, garantias e acessórios inerentes ao crédito cedido.

8. No âmbito do contrato supra mencionado, incluiu-se o crédito sobre os ora executados, melhor identificados na relação de créditos cedidos constante do referido contrato e do respetivo Documento Complementar, parte integrante do mesmo, conforme Contrato de Cessão de Créditos junto.

9. À data de incumprimento do primeiro dos contratos (mencionada em 5) encontrava-se em divida o capital de €171.723,90, a que acrescem juros de ora vencidos à data da entrada em julgo da execução no valor de €44.642,92 e despesas contratuais no valor de €4.423,71 (cálculos conforme o contratualmente fixado).

10. à data do incumprimento, em relação ao segundo contrato (€22.000) o capital em divida cifrava-se em €21.643,53 a que acrescem juros de mora vendos desde aquela data e até à data da entrada em juízo da execução no valor de € 6 238,26 e despesas contratuais no valor de €521,27- confissão do embargante que não impugnou ser esse o valor devido àquela data, e efetuados de acordo com as regras contratuais convencionadas entre as partes contratantes.

11. A execução entrou em juízo em 10.06.2021.

13. Nessa ação o embargante peticiona se declare a inexistência do crédito de qualquer montante das rés perante o autor, conforme se arrogam e, em consequência, ser cancelado o registo de hipoteca e eventualmente outros dados e registos que se encontrem efetuados a favor da 1.ª ré.

15. Por carta registada datada de 02.11.2017, recebida pelo embargante, a Banco 1... comunicou ao embargante:

16. Nos termos dos referidos e acima identificados contratos de mútuo, em caso de incumprimento dos mesmos,

Vejamos.

Comecemos pela questão da legitimidade da exequente.

Em sede de requerimento executivo, a exequente alega, além do mais, que “Por Contrato de venda de créditos, assinado em 02 de Novembro de 2017, a Banco 1... vendeu o crédito identificados como ..., ..., que detinha sobre os executados e todas as garantias acessórias a ele inerentes, à A... S.A., conforme Documento n.º 1 que ora se junta e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

A referida cessão incluiu a transmissão de todos os direitos, garantias e acessórios inerentes ao crédito cedido.

No âmbito do contrato supra mencionado, incluiu-se o crédito sobre os ora Executados, melhor identificados na relação de créditos cedidos constante do referido contrato e do respetivo DOCUMENTO COMPLEMENTAR, parte integrante do mesmo, conforme Contrato de Cessão de Créditos junto.

Em virtude do elevado número de créditos cedidos, é opção da ora Exequente juntar aos presentes autos, no que ao DOCUMENTO COMPLEMENTAR se refere, apenas o crédito a que os mesmos autos respeitam, melhor identificado na respetiva Verba, uma vez que o documento completo consta um número de páginas que tornaria praticamente incomportável, e, cremos, sem qualquer mais valia para o julgamento da presente causa, a remessa aos autos da relação de todos os créditos cedidos.

O que faz com que, presentemente, a ora Exequente seja a atual titular dos créditos sub judice”.

Juntou o respetivo documento – Doc. 1 e documento complementar.

Ora, dúvidas não podem restar a qualquer pessoa de boa fé que a exequente adquiriu por cessão de créditos à Banco 1..., vários créditos resultantes de contratos de mútuo incumpridos, entre eles e indicados em tais documentos como a verba 99, os créditos que a cedente tinha sobre o executado/apelante. Mais, tais documentos que comprovam a cessão dos créditos estão acompanhados pelos dois respetivos contratos de mútuo, constante de escrituras públicas e autenticadas, respetivamente, celebrados entre a Banco 1... e o executado/apelante e pelos quais o mesmo se declarou e confessou devedor do mutuante por determinadas quantias.

Repetindo-nos de novo, dir-se-á que a evidência da prova documental bastante dos factos em causa, resulta além do mais, do preceituado no art.º 371.º n.º1, do C. Civil “Os documentos autênticos fazem prova plena (…) dos factos que neles são atestados com base nas perceções da entidade documentadora (…). Por sua vez, nos termos do art.º 374º do C.Civil, sob a epígrafe «Autoria da letra e da assinatura»:

“1. A letra e a assinatura, ou só a assinatura, de um documento particular consideram-se verdadeiras, quando reconhecidas ou não impugnadas, pela parte contra quem o documento é apresentado, ou quando esta declare não saber se lhe pertencem, apesar de lhe serem atribuídas, ou quando sejam havidas legal ou judicialmente como verdadeiras.

2. Se a parte contra quem o documento é apresentado impugnar a veracidade da letra ou da assinatura, ou declarar que não sabe se são verdadeiras, não lhe sendo elas imputadas, incumbe à parte que apresentar o documento a prova da sua veracidade.”

E o art.º 376.º do mesmo diploma legal, sob a epígrafe «Força probatória», preceitua:

“1. O documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento.

2. Os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante; mas a declaração é indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão.

3. Se o documento contiver notas marginais, palavras entrelinhadas, rasuras, emendas ou outros vícios externos, sem a devida ressalva, cabe ao julgador fixar livremente a medida em que esses vícios excluem ou reduzem a força probatória do documento”.

A letra e a assinatura, ou a assinatura de um documento particular, só se consideram como verdadeiras, se forem expressa ou tacitamente, reconhecidas/não impugnadas pela parte contra quem o documento é exibido ou se, legal ou judicialmente, forem havidas como tais.

Estabelecida a genuinidade do documento, ou seja, a veracidade da sua subscrição pela pessoa a quem o documento é atribuído, dela resulta a veracidade do respetivo contexto: “A força probatória do documento particular circunscreve-se, assim, no âmbito das declarações (de ciência e de vontade) que nele constam como feitas pelo respetivo subscritor”. “Ao invés dos documentos autênticos, que fazem prova por si mesmos da proveniência que ostentam, os documentos particulares não provam, só por si, a sua procedência da pessoa que aparentemente assume a sua autoria ou paternidade”. A autenticidade do documento particular “só pode ser aceite mediante reconhecimento tácito ou expresso da parte” contra o qual é oferecido e “à qual é imputada a sua autoria” “ou através de reconhecimento judicial”.

Vistos tais preceitos legais e o alegado pelo executado/apelante em sede de oposição à execução, manifesto é de concluir que o mesmo não impugnou de forma válida e/ou eficaz a força probatória resultante do teor dos contratos de mútuo celebrados entre a Banco 1... e ele próprio, por via dos quais se confessou devedor de determinadas quantias, pelo que “sibi imputet”, sendo que no que concerne ao contrato de cessão de créditos, atento o teor dos respetivos documentos e o acima já consignado, quanto à sua força probatória, não foi ilidida em termos válidos (cfr. art.º372.º do C.Civil), não podem deixar de provar os factos neles atestados, sendo irrelevante os “00s” apostos no fim de cada um dos n.ºs do contratos de mútuo cedidos, que de forma alguma altera ou incute qualquer dúvida plausível quanto ao n.º do contrato efetivamente cedido, sendo que tal numeração assim feita constar no contrato de cessão de créditos se justificará tão só nas relações estabelecidas entre a cedente e a cessionária e no que as mesmas entendem relevante, entre si, quanto à identificação dos contratos de onde emergem os créditos cedidos.

Logo nenhuma censura nos merece os factos julgados provados em 1.ª instância sob os n.ºs 6, 7 e 8 que assim se mantêm inalterados.

Relativamente à questão dos montantes em dívida à data do incumprimento pelo executado/apelante dos aludidos contratos de mutuo, dir-se-á que a exequente em sede de requerimento executivo alegou, além do mais que: “…sucede que o Executado faltou ao pagamento das prestações contratadas e devidas ao mutuante, em 06 de Abril de 2014 e 12 de Novembro de 2014 e apesar de interpelados para o respetivo pagamento, não o efetuaram”.

Considerando o preceituado no art.º 413.º do C.P.Civil, ou seja, é irrelevante que os documentos juntos aos autos, - extratos dos aludidos contratos de mútuo -emanados da Banco 1..., datados de 6 de Outubro de 2027 o tenham sido pelo executado/apelante, sendo que no caso era sobre a parte contrária, ora exequente, que recaía o ónus de prova de tais factos. E assim, visando a realização da justiça no caso concreto não se pode olvidar que do teor de tais documentos que o executado entrou em incumprimento em relação ao mutuante, no que concerne ao contrato n.º116.21.000.167-7, e à data desse documento, há 1311 dias, ou seja, desde 6.03.2014. Pelo teor de tais documentos, o executado entrou em incumprimento em relação ao mutuante, no que concerne ao contrato 116.27.000.213-6 e, à data desse documento, há 974 dias, ou seja, desde 12.02.2015

Logo, por impugnação do executado, bem documentada nos autos pelo teor dos documentos que o mesmo a eles juntou, há que alterar o que consta do facto 5, dele passando a constar: “O executado faltou ao pagamento das prestações contratadas e devidas ao mutuante, em 06 de março de 2014 e 12 de fevereiro de 2015.”

Vendo o teor de tais extratos o que apurou, sem dúvidas, é que à data dos mesmo – 6 de outubro de 2017 – (poucos dias antes da aludida cessão de créditos) o executado/apelante estava em dívida relativamente ao mutuante Banco 1..., relativamente ao contrato de mútuo n.º 116.21.000.167-7, no total de €191.763,17, sendo €163.959.58 de capital vincendo, acrescido de €27.803,59 por capital vencido, juros remuneratórios, juros moratórios, imposto de selo, seguros e comissões.

Consequentemente há que alterar o facto 9 julgado provado em 1.ª instância, passando dele a constar: “À data de 6 de outubro de 2017, relativamente primeiro dos contratos (mencionado em 5) encontrava-se em divida €191.763,17, sendo €163.959.58 de capital vincendo, acrescido de €27.803,59 por capital vencido, juros remuneratórios, juros moratórios, imposto de selo, seguros e comissões”.

Do teor desses mesmos extratos extrai-se com segurança também que à data de 6 de outubro de 2017, o executado/apelante estava em dívida relativamente ao mutuante Banco 1..., relativamente ao contrato de mútuo n.º 116-27.000213-6, no total de €24.021,56, sendo €20.667.27 de capital vincendo, acrescido de €3.354,29 por capital vencido, juros remuneratórios, juros moratórios, imposto de selo, seguros e comissões.

Logo há que alterar também o que consta do facto n.º 10 julgado provado em 1.ª instância, passando do mesmo a constar: “À data de 6 de outubro de 2017, relativamente segundo dos contratos (mencionado em 5) encontrava-se em divida €24.021,56, sendo €20.667.27 de capital vincendo, acrescido de €3.354,29 por capital vencido, juros remuneratórios, juros moratórios, imposto de selo, seguros e comissões”.

Quanto ao ponto 11 dos factos provados em 1.ª instância, o que releva para o processo e para todos os intervenientes processuais é a data em que a peça, ato ou outro é inserido no sistema Citius e consequentemente no processo. Destarte e sem necessidade de outros considerandos, verificando-se que o requerimento executivo deu entrada no sistema Citius em 10.06.2021, nenhuma alteração carece tal facto que assim se mantém inalterado.

Quanto ao facto n.º 13 julgado provado em 1.ª instância, entendemos que qualquer atividade relativamente ao mesmo é um puro ato inútil e como tal proibido por lei, cfr. art.º 130.º do C.P.Civil, já que como resulta do teor do Ac. do STJ proferido nos autos, tal facto teria relevância para a decisão das questões levantadas pelo executado/apelante da litispendência e/ou existência de causa prejudicial da aludida ação por ele instaurada relativamente aos presentes embargos de executado e ainda da invocada litigância de má-fé da exequente. Ora afirma-se em tal acórdão, além do mais, que “Todavia, sobre esta matéria já as instâncias se pronunciaram em idêntico sentido e conformidade de razões essenciais. Por isso, está verificada dupla conforme quanto a esta matéria”.

E assim sendo, tal facto mantêm-se inalterado.

No que concerne ao facto julgado em 1.ª instância sob o n.º 15.º, relativamente ao conhecimento do executado/apelante da realização da cessão de créditos – incluídos os que a ele dizem respeito e estão em apreço nestes autos.

Ora, vendo o teor do requerimento executivo a exequente, em parte alguma alegou que foi dado conhecimento ao executado/apelante da referida cessão de créditos.

Por seu turno, o executado/apelante, em sede de petição de embargos, também em parte alguma invoca que lhe foi dado conhecimento, ou pelo contrário que não lhe foi dado conhecimento, da dita cessão de créditos. Ou seja, primeiramente e em termos assaz ligeiros diz que a exequente dá à execução dois contratos de mútuo em que a mesma não figura como credora, logo não há título executivo e depois continua e termina, dizendo ainda que se tivesse invocado o contrato de cessão de créditos, o mesmo não está completo, por isso não existe título executivo.!!! Mas depois, sub-repticiamente alega ainda que: “Mesmo que assim não fosse, em momento algum se verifica a prova da notificação do embargante, nem sequer resulta do alegado, para que tal documento pudesse ser considerado título executivo”.

E na sua contestação aos presentes embargos veio a exequente, além do mais, alegar que “…tal como se pode comprovar pelo documento junto pelo próprio embargado na p.i., a Banco 1... enviou carta a avisar que teria cedido os créditos à A... SA e que a empresa B... SA estaria a gerir os mesmos”.

Efetivamente, assim é, foi o próprio executado/apelante quem juntou aos autos com a presente oposição, o documento comprovativo de que a Banco 1... em 2 de Novembro de 2017 o notificou, por carta registada, expedida para a residência do mesmo, de que havia cedido os créditos que tinha sobre si (ora executado) à “…sociedade “A..., S.A” o(s) crédito(s) acima referido(s), celebrados com V. Exa. …” e “…todas as garantias e acessórios do direito transmitido, designadamente, o direito de obter o cumprimento judicial ou extrajudicial das obrigações“. O mesmo defende que não recebeu tal missiva. E em sede das presentes alegações recursórias vai mais longe afirmando que “…não se entende de que modo é que o Tribunal sustenta a afirmação, no ponto 15. dos factos provados, de que o embargante/recorrente foi notificado da alegada cessão de créditos em 02/11/2017, quando é o próprio cedente a dizer que não aconteceu”. Ora, não se visualiza nos autos onde terá a exequente dito que a notificação da realização da cessão de créditos não aconteceu. Sendo que por e-mail de 21.07.2020 alguém em representação da Banco 1... respondeu ao executado/apelante quanto à questão da aludida notificação apenas que: “Com efeito, não é verdade que o S/ Constituinte não tenha tido conhecimento da cessão de créditos ocorrida, pois a mesma foi-lhe comunicada por carta em Novembro de 20L7, conforme anexo. Por outro lado, na documentação trocada, nomeadamente no último email datado de 04 de Junho de 2020, encontram-se discriminados os valores em dívida resultantes do incumprimento contratual. Pela troca de emails, parece-nos que os valores em dívida já foram confirmados pelo S/ Constituinte, pelo menos no que diz respeito ao capital, estando apenas em causa o valor dos juros, os quais foram calculados desde a data de incumprimento até à presente data, sobre o capital em dívida, à taxa contratada, pelo que solicitamos nos informe qual a questão concreta quanto aos mesmos para podermos esclarecer de vez. No caso de não concordar com os valores indicados e também como foi solicitado na troca de emails havida, solicitamos a V. Exa. se digne demonstrar ou fazer-nos chegar comprovativos de pagamentos ou documentos que justifiquem ou demonstrem que tais montantes estão errados, os quais prontamente analisaremos”.

E continuando essa troca de e-mails, verifica-se que por e-mail de 27.07.2020, a mesma pessoa em representação da Banco 1... respondeu ao executado/apelante ainda quanto à questão da aludida notificação apenas que: “A carta remetida foi enviada para a morada indicada contratualmente, pelo que não há razão aparente para presumir que o S/ Cliente não terá tido conhecimento. De qualquer forma, e conforme solicitado, remeto em anexo o contrato de cessão e a verba na qual consta a identificação dos valores cedidos quanto ao S/ Cliente”.

Ora, analisando todos os documentos existentes nos autos e que se reportam à questão da notificação ao executado/apelante da realização da cessão de créditos em causa, e vendo o teor do respetivo documento – missiva de notificação- onde se bem se vê o código de barras do respetivo registo – junto aos autos, é nossa segura convicção de que tal carta, datada de 2.11.207, foi efetivamente expedida pela Banco 1... para o executado/apelante e para o lugar da sua residência. Sendo certo que a impugnação do documento particular feita pelo executado/apelante não determina que a tal documento não possa ser reconhecido valor probatório, antes implicando que o mesmo fica sujeito à livre apreciação do juiz, o que se fez.

Ademais, trata-se a nosso ver de uma questão menor, em face do preceituado na lei.

Na verdade, preceitua o n.º1 do art.º 577.º do C.Civil que o credor pode ceder a terceiro uma parte ou a totalidade do crédito, independentemente do consentimento do devedor, contanto que a cessão não seja interdita por determinação da lei ou convenção das partes e o crédito não esteja, pela própria natureza da prestação, ligado à pessoa do credor.

Estabelece o art.º 583.º, no seu n.º 1, que a cessão produz efeitos em relação ao devedor desde que lhe seja notificada, ainda que extrajudicialmente, ou desde que ele a aceite. Enquanto o seu n.º 2 reza que se, porém, antes da notificação ou aceitação, o devedor pagar ao cedente ou celebrar com ele algum negócio jurídico relativo ao crédito, nem o pagamento nem o negócio é oponível ao cessionário, se este provar que o devedor tinha conhecimento da cessão.

Segundo o Prof. Antunes Varela, in “Das Obrigações em geral”, II, pág. 293 a cessão de créditos trata-se de um “contrato pelo qual o credor transmite a terceiro, independentemente do consentimento do devedor, a totalidade ou uma parte do seu crédito (artigo 577.º)”. Para o Prof. Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações” II, pág. 14, são “requisitos da cessão de créditos: a) um negócio jurídico a estabelecer a transmissão da totalidade ou de parte do crédito; b) a inexistência de impedimentos legais ou contratuais a essa transmissão; c) a não ligação do crédito, em virtude da própria natureza da prestação, à pessoa do credor”.

A cessão de créditos opera-se entre as partes (cedente e cessionário), independentemente da sua notificação ao devedor. No entanto, em relação ao devedor é necessário que a cessão lhe seja notificada, nos termos preceituados do n.º1 do art.º 583.º do C.Civil, isto sem se olvidar que tal preceito legal não prevê uma enumeração taxativa dos meios pelos quais o devedor obtém o conhecimento da cessão e, por outro, que o objetivo da lei com a cessão é precisamente o de promover as vantagens associadas à livre circulação de créditos num tempo em que estes assumem uma importância económica crescente.

A razão de ser da exigência do conhecimento da cessão pelo devedor, reside, como bem se apontou no Ac. do STJ de 6.11.2012, in www.dgsi.pt, “na necessidade da proteção do interesse do devedor pois, que, em princípio, não admite a lei eficácia liberatória da prestação feita ao credor aparente, havendo, enfim que proteger a boa-fé do devedor que confia na aparência de estabilidade subjetiva do contrato, frustrada pela omissão de informação do primitivo credor cedente”.

Em suma, a cessão de créditos para ser permitida não carece de consentimento do devedor (salvaguardando-se apenas os casos elencados no art.º 577.º do C.Civil); a cessão de créditos para ser eficaz perante o devedor, deve ser notificada ao mesmo, judicial ou extrajudicialmente, ou por ele aceite (ou, no caso especificado do 583.º, n.º 2 do C. Civil, por ele conhecida). Por conseguinte, não tem valor constitutivo da cessão de créditos a notificação feita ao devedor (pelo cedente ou pelo cessionário), mas mero valor de eficácia. Ou dito de outra forma, o direito de crédito transmite-se imediatamente com o negócio de alienação passando o cessionário a ser o titular do direito.

Mas, como é óbvio a cessão não pode afetar, em termos de prejudicar, a posição que o devedor tinha para com o cedente, ainda que se tratasse de obrigação com vencimento posterior à cessão, desde que a sua constituição seja anterior ao conhecimento desta, ou sua conterrânea, cfr. Prof. A. Varela, in obra citada, pág. 287 e nota 1.ª, Prof. Vaz Serra, “Cessão de Créditos ou de Outros Direitos”, in BMJ, 1955, 130, mas também obviamente que ficam fora da defesa do devedor cedido as circunstâncias do negócio causa da cessão, outorgado entre cedente e cessionário, do qual resultou a transmissão do crédito e que apenas relevam entre estes, cfr. Luís Pestana de Vasconcelos, in “Dos Contratos de Concessão Financeira [Factoring]”, apud “Studia Iuridica”, 43, BFDUC, 1999, pág. 314.

Donde e em conclusão: i) - a cessão de créditos para ser permitida não carece de consentimento do devedor (salvaguardando-se apenas os casos contados elencados no art.º 577.º do C.Civil); ii) - a cessão de créditos para ser eficaz perante o devedor, deve ser notificada ao mesmo, judicial ou extrajudicialmente, ou por ele aceite (ou, no caso previsto no art.º 583.º, n.º 2, por ele conhecida).

Ora, no que diz respeito ao conhecimento da realização da cessão de créditos antes da instauração da ação executiva de que este é uma apensos, dúvidas não podem restar que tal ocorreu, já que a execução deu entrada em meados do ano 2021 e decorre dos vários documentos juntos aos autos pelo próprio executado/apelante que já em 2020 o mesmo diligenciava, além do mais, junto da ora exequente pelo distrate da hipoteca subjacente a um dos contratos de mútuo em apreço nos autos.

E a esse respeito escreveu no Ac. do STJ de 7.09.2021, in www.dgsi.pt que: “A questão de direito dos presentes autos opõe duas teses: aquela a que aderiu o acórdão recorrido, que equipara a citação do devedor para o incidente de habilitação (ou para a ação executiva) à notificação exigida pelo artigo 583.º, n.º 1, do Código Civil como requisito de eficácia da cessão de créditos em relação ao devedor cedido e, uma outra tese mais exigente quanto aos formalismos, segundo a qual a comunicação ao devedor da cessão de créditos deve ter lugar em momento anterior à propositura da ação e que a notificação da cessão constitui um facto a alegar nos articulados e integrador da causa de pedir da ação. Esta segunda tese, todavia, não se revela adequada nem à letra nem à finalidade da lei. Por um lado, o artigo 583.º, n.º 1 não prevê uma enumeração taxativa dos meios pelos quais o devedor obtém o conhecimento da cessão e, por outro, o objetivo da lei com a cessão é precisamente o de promover as vantagens associadas à livre circulação de créditos num tempo em que estes assumem uma importância económica crescente.

A tese que exige que a notificação seja anterior à ação executiva surge como um corpo estranho no regime jurídico da cessão de créditos, que admite que a notificação da cessão pode ser extrajudicial e não está sujeita a forma. Conforme defendido por Vaz Serra, «Cessão de Créditos e de outros direitos», BMJ, n.º especial, 1955, p. 222, «(…) [a] notificação não é um negócio jurídico, pois por ela não se exprime uma vontade dirigida a efeitos jurídicos determinados: quer-se apenas informar terceiros do facto da cessão. Mas, isto não obsta a que lhe sejam aplicáveis, por analogia, (…) as normas relativas aos negócios, uma vez que é uma ação voluntária lícita com efeitos semelhantes aos dos negócios jurídicos». A notificação constitui, assim, uma declaração receptícia através da qual é dado a conhecer ao devedor cedido o facto da transmissão do crédito. Esta declaração não está sujeita a forma especial, podendo ser feita de forma expressa ou tácita (artigos 217.º e 219.º, ambos do Código Civil). A isto acresce que a lei se basta, para a eficácia da cessão em relação ao devedor, com o seu conhecimento, não exigindo a sua autorização (artigo 577.º, n.º 1, do Código Civil). Assim, não há motivos legais nem práticos que impeçam que o conhecimento do devedor se adquira ou concretize através de várias formas, entre as quais se conta a citação para a ação. Com efeito, apesar das diferenças normalmente apontadas entre a notificação e a citação, é inegável que ambas produzem o conhecimento da transmissão do crédito por parte do devedor, sendo o conhecimento o único elemento constitutivo da eficácia da cessão em relação ao devedor. A circunstância de o conhecimento da cessão só operar no momento da citação e não em momento prévio não afeta a confiança que o regime da cessão de créditos, consagrado nos artigos 577.º do Código Civil e seguintes, pretende tutelar: a confiança do devedor cedido que paga a um credor aparente, desconhecendo a cessão (Pestana Vasconcelos, A Cessão de Créditos em Garantia e a Insolvência – Em particular da Posição do Cessionário na Insolvência do Cedente, Coimbra editora, Coimbra, 2007, p. 405). Note-se que, se o devedor pagou a dívida ao cedente antes do conhecimento da cessão, a lei considera o pagamento liberatório, cabendo ao cessionário provar que o devedor teria adquirido esse conhecimento por outros meios, exigindo-se a demonstração do conhecimento efetivo do devedor, não bastando um desconhecimento culposo deste (cfr. Ana Taveira da Fonseca, “Anotação ao artigo 583.º”, in Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Das Obrigações em Geral, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2018, p. 610). Ademais, para proteção do devedor cedido, a lei faculta-lhe a possibilidade de na contestação impugnar a validade do ato ou alegar que a transmissão foi feita para tornar mais difícil a sua posição no processo, nos termos do artigo 356.º, n.º 1, al. a), do CPC. A jurisprudência reconhece, ainda, nos termos da lei, ao devedor cedido, o direito de “(…) invocar como meio de defesa geral contra o cessionário, a ineficácia em sentido amplo do negócio-ato de cessão de créditos (causa próxima) convencionado com a cedente, em adição à oponibilidade das vicissitudes (exceções) do negócio subjacente ao crédito cedido (causa remota), licitamente invocáveis contra o cedente nos termos do art.º 585.º do CC.” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10-05-2021, proc. n.º 348/14.7T8STS-AV.P1.S1). Não vê, portanto, o devedor, os seus meios de proteção diminuídos, em virtude de ter conhecido a cessão através da citação”.

E o mesmo arresto continua explicitando que: “O Supremo Tribunal de Justiça após uma primeira posição (…) passou a adotar a tese oposta, pelo menos a partir de 2012, com o Acórdão de 06.11.2012 (proc. n.º 314/2002.S1.L1), em cujo sumário se concluiu que «A citação para a ação de condenação no pagamento do crédito cedido, proposta pelo credor cessionário, pode produzir o mesmo efeito jurídico que a notificação prevista no art.º 583.º-1 C. Civil, cessando, com prática aquele ato judicial, a inoponibilidade da transmissão pelo cessionário ao devedor». Nesta sequência, o Acórdão de 10.03.2016 (703/11.4TBVRS-A.E1.S1), num caso em que estava em causa saber se a citação para a execução produz os mesmos efeitos jurídicos que a notificação, a que alude o artigo 583.º, nº1 do Código Civil, adotou a seguinte orientação: «I - A notificação ao devedor, a que alude o art.º 583.º, n.º 1, do CC, de que o seu credor cedeu o crédito a outrem, pode ser feita através da citação para a execução proposta pelo credor cessionário contra os oponentes executados. II - Com a citação para a execução cessa a inoponibilidade por parte do devedor da transmissão pelo cessionário”. E ainda que: “O Supremo Tribunal de Justiça veio a confirmar esta tese, adotando o princípio da equivalência da citação à notificação como meio de concretização do conhecimento da cessão pelo devedor cedido, no Acórdão de 26.05.2021 (proc. 135/20), em cujo sumário se estipula a seguinte orientação: «A citação em ação instaurada pela cessionária em que, invocando um direito de crédito sobre os devedores que lhe foi transmitido pela entidade cedente, pede a declaração de insolvência dos mesmos, constitui meio adequado ao conhecimento imposto pelo n.º l do art.º 583.º do CC”.

Tal é o entendimento da generalidade da jurisprudência dos Tribunais superiores, veja-se os Acs. da Relação do Porto de 10.01.2023 e de 14.03.2023, da Rel. de Lisboa de 19.05.2020, da Rel. do Coimbra de 22.112016 e de 02.04.2019e da Rel. de Évora de 27.05.2021, todos im www.dgsi.pt.

Destarte e sem necessidade de outros considerandos, mantêm-se inalterado o que consta do facto n.º15 julgado provado em 1.ª instância.

Finalmente e relativamente ao facto n.º16 julgado provado em 1.ª instância, vendo o teor dos contratos de mútuo juntos aos autos como o requerimento executivo, cumpre explicitar, alterando-se, consequente, o primeiro parágrafo de tal facto do qual passará a constar: “Nos termos do referido e acima identificado segundo contrato de mútuo, em caso de incumprimento do mesmo … “.

Mas, há que apurar o que ficou contratualizado entre as partes relativamente ao outro contrato de mútuo em apreço nos autos.

Ora, como é sabido a decisão da matéria de facto pode apresentar patologias que não correspondem verdadeiramente a erros de apreciação ou de julgamento da prova produzida. Com efeito, o conteúdo da decisão de facto pode apresentar-se excessivo, por envolver a consideração de factos essenciais ou complementares e concretizadores fora das condições de admissibilidade previstas no art.º 5.º n.ºs 1 e 2 do C.P.Civil, mas também pode ainda, o conteúdo da mesma decisão traduzir-se na integração nos factos provados ou não provados de pura e inequívoca matéria de direito. E finalmente podem ainda evidenciar-se decisões, total ou parcialmente deficientes, obscuras ou contraditórias, resultantes da falta de pronúncia sobre factos essenciais ou complementares, da sua natureza ininteligível, equívoca ou imprecisa ou reveladoras de incongruências, de modo que, conjugadamente, se mostre impedido o estabelecimento de uma plataforma sólida para a integração jurídica do caso em análise.

Nestas situações, a lei confere ao Tribunal da Relação o dever de, por um lado, deles conhecer oficiosamente, (independentemente da existência ou não de impulso da parte interessada) e, por outro, de os poder suprir imediatamente, desde que, naturalmente, constem do processo os elementos probatórios indispensáveis para esse suprimento.

Na verdade, além do mais, pode a decisão de facto com que é confrontado o Tribunal da Relação revelar-se deficiente, exigindo a sua ampliação, por terem sido desconsiderados nos temas de prova factos alegados pelas partes e essenciais para a resolução do litígio ou, ainda, por terem sido desconsiderados na decisão factos que se revelem essenciais para a resolução do litígio, na medida em que assegurem um enquadramento ou fundamentação jurídica diverso do que foi suposto pela 1.ª instância.

Se analisarmos o teor do outro contrato de mútuo junto aos autos com o requerimento executivo, temos que do teor do Documento Complementar a ele anexo e parte integrante resulta provado nos autos, que assim constituirá o facto n.º17 aditado ao complexo fáctico provado nos autos, que: “Nos termos do referido e acima identificado primeiro contrato de mútuo, em caso de incumprimento do mesmo:

Pelo que se deixa consignado, considerando ainda o teor dos documentos juntos com o requerimento executivo e com a petição dos presentes embargos acima referidos e, como é sabido, devendo o Juiz apreciar livremente todas as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, cfr. art.º 607.º n.º5 do C.P.Civil, julgamos que a decisão proferida em 1.ª instância sobre os factos em apreço neste recurso deve manter-se inalterada, relativamente aos factos n.ºs 6, 7, 8, 11, 13, 15, já que não se vislumbra que a mesma enferme de erro e, muito menos, erro grosseiro ou manifesto, não merecendo esta, por isso, qualquer censura. Mais se decide alterar o que consta dos factos julgados em 1.ª instância e aí elencados sob os n.ºs 5, 9, 10 e 16, nos termos que acima se deixaram consignados. Aditando-se ainda um facto n.º17 por relevante para a boa decisão da causa, nos termos acima também consignados.

Finalmente dir-se-á ainda relativamente aos factos julgados não provados em 1.ª instância, os mesmos mantêm-se inalterados nos termos que acima já deixámos consignados.

Procedem, assim, parcialmente as respetivas conclusões do executado/ /apelante.

3. ªquestão – De Direito.

Como resulta do requerimento executivo, e documentos com o mesmo juntos, o exequente deu à execução dois contratos de mútuo, celebrados entre a Banco 1... e o executado/apelante e pelos quais o mesmo se declarou e confessou devedor do mutuante por determinadas quantias. Tais contratos estão alegadamente incumpridos pelo executado. Sendo que por contrato de cessão de créditos a Banco 1... vendeu esses créditos que detinha sobre o executado/apelante à ora exequente. E assim esta, munida de tais contratos de mútuo e do contrato de cessão de créditos demandou o executado, ora apelante para haver dele o pagamento coercivo da quantia total de €249.193,92, sendo €171.723,90 de capital em dívida do 1.º mútuo, juros vencidos de €44.642,92 e despesas de €4.423,71, no total de €220 790,53 e €21.643,53 de capital em dívida do 2.º mútuo, juros vencidos de €6.238,26 e despesas de €521,27, no total de €28.403,06.

3.1. - Da legitimidade da exequente.

Está provado nos autos que:

- no exercício da sua atividade creditícia a Banco 1..., celebrou com o executado, ora apelante, dois Contratos de Mútuo, formalizados por Escrituras 6.05.2005 e de 12.11.2013, que constituem os títulos executivos dados à execução, pelos quais entregou ao segundo as quantias de €179.567,00 e €22.000,00, e conforme teor dos docs. juntos aos autos executivos com o requerimento inicial, e pelos quais o executado/apelante se confessou devedor da Banco 1... pelo valor de €179.500,00 e de €22.000,00, respetivamente;

- por Contrato de Venda de Créditos, assinado em 02 de Novembro de 2017, a Banco 1... vendeu os créditos identificados como ..., ..., que detinha sobre o executado, ora apelante e todas as garantias acessórias a ele inerentes, à ora exequente A... S.A. conforme teor do documento junto ao requerimento executivo;

- A referida cessão incluiu a transmissão de todos os direitos, garantias e acessórios inerentes ao crédito cedido, sendo que no âmbito de tal contrato de cessão de créditos, se incluiu o crédito sobre o executado, ora apelante, conforme resulta do teor do doc. que constitui a relação de créditos cedidos constante do referido de cessão e do respetivo Documento Complementar, parte integrante do mesmo, conforme do doc. de onde consta o referido Contrato de Cessão de Créditos.

Visto este complexo fáctico, dúvidas não restam de que a exequente/cessionária, alegou e provou documentalmente, a existência e validade da cessão de créditos invocada, a sua qualidade de cessionária/e consequentemente a sua legitimidade como exequente, e ainda que entre os créditos cedidos (carteira de créditos) se conta o crédito dado à execução de que este é um apenso – verba 99 do documento complementar.

Logo, e sem necessidade de outros considerandos, improcedem as respetivas conclusões do executado/apelante, sendo efetivamente a exequente sua credora por via do incumprimento dos dois contratos de mútuo que este havia celebrado com a cedente Banco 1

3.2. – Do crédito exequendo.

Defende ainda o executado/apelante que, subsidiariamente, o impugnou toda a factualidade e documentos constantes no requerimento executivo, nomeadamente, as obrigações a que faz referência, o capital e juros peticionados, bem como as despesas de contencioso “… Porém, conforme resulta do supra exposto, o valor da quantia exequenda, juros e despesas apenas se encontram alegados no requerimento executivo, não tem qualquer prova que a sustente e foram impugnados pelo embargante.

Pelo que, jamais o Tribunal poderia dar tais valores como provados, como deu”.

Na sentença recorrida consta, além do mais, que: “Com efeito, nos termos do disposto no art.º 10º, do C.P.C. é pelo titulo que se aferem os limites objetivos e subjetivos da ação executiva.

Dos títulos constam as partes primitivas, valores mutuados e data do incumprimento, liquidando-se na execução, por simples cálculo aritmético os valores devidos à data da entrada em juízo da execução.

A exequente alega quais os factos em divida à data do incumprimento (mencionada o valor mutuado e o início do incumprimento. A liquidação configura uma mera liquidação aritmética. O executado/embargante limita-se a impugnar genericamente a mesma, alegando que no contrato de cessão de créditos o valor da obrigação exequenda incluía já juros e penalizações, existindo duplicidade.

Assim, não tendo impugnando especificadamente o valor da divida à data do incumprimento ou sequer factos tendentes a demonstrar a existência dessa duplicidade (o que a ter sucedido determinaria que os autos necessitassem prosseguir para julgamento), entendemos que a liquidação, aritmética, não foi impugnada nos termos legais, enquanto factos modificativos do direito à quantia exequenda.

Com efeito, entendemos que impende sobre o executado o ónus de alegar e provar

os factos extintivos/modificativos da execução, conforme dispõem os art.ºs 731.º e 729.º, al. g), a questão pode aqui ser apreciada e decidida, pelo que não depende de naquela outra ação se decidir do valor em dívida (o pedido naquela oura ação declarativa é o de inexistência de qualquer credito).

O embargante não impugna o valor indicado a título de capital como sendo devido.

Limita-se a afirmar que no valor da cessão já estavam incluídas penalizações e juros a que não tinha direito, sem alegar o quanto pagou das quantias mutuadas e qual o valor do capital que de acordo com o plano de pagamentos estava pago à datado inico do incumprimento.

Por outro lado, não resulta da liquidação que além do valor do capital em divida

tenham sido englobados no contrato de cessão despesas e outras comissões Impendia, assim, sobre o embargante, o ónus de alegar e provar o montante em dívida- art.º 342.º, n.º2, do C.C., e a duplicidade de valores executados, sendo que se revela despicienda a remessa dos autos para julgamento uma vez que o embargante soçobrou no cumprimento do ónus de alegação dos factos extintivos ou modificativos do direito de credito do embargado, limitando-se a alegar que o valor liquidado mostra-se incorreto, como que se impendesse sobre o embargado o ónus de provar o valor devido”.

Sob o devido respeito apenas não se concorda com o exposto nesta última parte sobre o ónus atribuído ao embargante.

Mas vejamos.

Encontra-se provado nos autos que:

- no exercício da sua atividade creditícia a Banco 1..., celebrou com o executado, ora apelante, dois Contratos de Mútuo, formalizados por Escrituras que servem de título à execução de que este é um apenso e respetivo Documento Complementar;

- para garantia das obrigações assumidas, foi constituída hipoteca voluntária sobre o fração autónoma “Q”, sita na Rua ..., ... – 5.º Dr. em ... - Matosinhos, descrita na CRP de Matosinhos sob o n.º ... e inscrita na matriz predial urbana da freguesia de Matosinhos sob o artigo ...; tal hipoteca está registada na referida Conservatória do Registo Predial através da AP. ... de 2004/12/14 e AP. ... de 2013/11/12;

- no Documento Complementar anexo à Escritura supra referida ficou convencionado que o pagamento do referido mútuo seria efetuado em prestações mensais, sucessivas e constantes, de capital e juros;

- O executado faltou ao pagamento das prestações contratadas e devidas ao mutuante, em 06 de março de 2014 e 12 de fevereiro de 2015;

- à data de 6 de outubro de 2017, relativamente primeiro dos contratos encontrava-se em divida €191.763,17, sendo €163.959.58 de capital vincendo, acrescido de €27.803,59 por capital vencido, juros remuneratórios, juros moratórios, imposto de selo, seguros e comissões;

-à data de 6 de outubro de 2017, relativamente segundo dos contratos encontrava-se em divida €24.021,56, sendo €20.667.27 de capital vincendo, acrescido de €3.354,29 por capital vencido, juros remuneratórios, juros moratórios, imposto de selo, seguros e comissões;

- a que acrescerão os respetivos juros de mora vincendos, desde da data do requerimento executivo e até efetivo e integral pagamento, calculados sobre o capital em dívida à taxa de 4.480% e 5.670% respetivamente, onde se inclui a sobretaxa de mora de 3%, bem como o respetivo Imposto de Selo, nos termos legais aplicáveis.

Ora, de novo e sem qualquer pejo em nos repetirmos, dir-se-á que, como é sabido, a ação executiva visa a implementação das providências adequadas à efetiva reparação do direito violado, e tem por base um título pelo qual se determinam o seu fim e limites, cfr. art.º 10.º n.ºs 4, 5 e 6 do C.P.Civil. Podem servir de base à execução os documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, que importem a constituição ou o reconhecimento de qualquer obrigação, cfr. art.º 703.º, nº 1, e al. b), do Código de Processo Civil).

A relevância especial dos títulos executivos que resulta da lei deriva da segurança tida por suficiente da existência do direito substantivo cuja reparação se pretende efetivar por via da ação executiva. O fundamento substantivo da ação executiva é, pois, a própria obrigação exequenda, constituindo o título executivo o seu instrumento documental legal de demonstração.

Na verdade, a oposição à execução mediante embargos de executado é o modo de que o executado dispõe para se libertar (total ou parcialmente) da execução contra si instaurada, seja com base em razões de natureza processual, seja aduzindo argumentos materiais (que contendam com a existência ou a subsistência da obrigação), seja pela verificação de um vício de natureza formal que obsta ao prosseguimento da execução.

Constitui um incidente de natureza declarativa, enxertado e na dependência do processo executivo, fisicamente correndo por apenso. O carácter incidental ou instrumental dos embargos, funcionalmente vinculados ao processo executivo em que se enxertam, resulta claramente do disposto nos n.ºs 4 e 5 do art.º 732.º do C.P.Civil, nos termos dos quais a procedência dos embargos extingue a execução, no todo ou em parte, além de que a decisão de mérito proferida nos embargos à execução constitui, nos termos gerais, caso julgado quanto à existência, validade e exigibilidade da obrigação exequenda.

Como preceitua o art.º 731º do C.P.Civil, “não se baseando a execução em sentença (…), além dos fundamentos de oposição especificados no artigo 729.º, na parte em que sejam aplicáveis, podem ser alegados quaisquer outros que seria lícito deduzir como defesa no processo de declaração”. Ou seja, pode, pois, o executado alegar, como fundamento de embargos de executado, matéria de impugnação e de exceção, cfr. art.º 571º, n.º 2 do C.P.Civil.

Nos embargos de executado as regras que presidem à distribuição do ónus da prova, e que se baseia em normas de direito substantivo, não se alteram (não se modificando pela diferente posição ocupada pelo credor e devedor nos autos - como autor ou réu, ou pelo executado/embargante e pelo exequente/embargado): o titular do direito continua sempre a ter de provar os factos que o constituem, enquanto o titular do dever correspondente tem o de provar os factos que impedem, modificam ou extinguem os feitos dos primeiros, cfr. art.º 342.º do C.Civil, ou dito de outro modo, nos embargos de executado, a distribuição do ónus da prova observa as regras gerais sobre esta matéria, pelo que cabe ao executado/embargante a prova dos fundamentos alegados, cfr. art.º 342.º, n.º 1 do C.Civil, dado que estes são factos constitutivos da oposição deduzida. Mas, por outro lado, é ao embargado-exequente que incumbe fazer a prova dos factos constitutivos do seu direito, ou seja, de que o título é válido e a relação jurídica material que lhe deu causa corresponde à realidade dos factos, isto, sem descurar a natureza e a força probatória do documento que constitui o título exequendo.

Retornando ao caso dos autos, temos que a exequente liquidou a dívida exequenda no total de € 249.193,92, sendo:

Contrato 1

Capital em dívida: €171.723,90

Juros: €44.642,92

Despesas: €4.423,71

Total: €220.790,53

Contrato 2

Capital em dívida: €21.643,53

Juros: €6.238,26

Despesas: €521,27

Total: €28.403,06, todavia não logrou, como era seu ónus, provar que o montante em dívida pelo executado/apelante correspondia ao assim liquidado.

Pois como resulta do que acima se deixou consignado, provou-se apenas que,

à data de 6.10.2017 (sendo a cessão de créditos de 2.11.2017, pelo que menos de 1 mês antes deste negócio), relativamente primeiro dos contratos encontrava-se em divida €191.763,17, sendo €163.959.58 de capital vincendo, acrescido de €27.803,59 por capital vencido, juros remuneratórios, juros moratórios, imposto de selo, seguros e comissões e relativamente segundo dos contratos encontrava-se em divida €24.021,56, sendo €20.667.27 de capital vincendo, acrescido de €3.354,29 por capital vencido, juros remuneratórios, juros moratórios, imposto de selo, seguros e comissões. Assim sendo, o crédito exequendo totaliza €215.784,73, a que acrescerão os respetivos juros de mora vincendos, desde da data do requerimento executivo e até efetivo e integral pagamento, calculados sobre o capital em dívida, calculados às taxas de 4.480% e 5.670% respetivamente, onde se inclui a sobretaxa de mora de 3%, bem como o respetivo Imposto de Selo.

Assim procedem, em parte, as respetivas conclusões do executado/apelante, sendo a dívida exequenda de, apenas, €215.784,73, a que acrescerão os respetivos juros de mora vincendos, desde da data do requerimento executivo e até efetivo e integral pagamento, calculados sobre o capital em dívida, calculados às taxas de 4.480% e 5.670% respetivamente, onde se inclui a sobretaxa de mora de 3%, bem como o respetivo Imposto de Selo.

Sumário:

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IV- Pelo exposto acordam os Juízes desta secção cível em julgar as presentes apelação, parcialmente, procedente, revogando-se a decisão recorrida e em sua substituição, na procedência parcial dos embargos ordena-se o prosseguimento da execução de que este é um apenso pela quantia exequenda de, apenas, €215.784,73, (relativamente ao 1.º contrato de mútuo, no total em dívida de €191.763,17, sendo €163.959.58 de capital vincendo, acrescido de €27.803,59 por capital vencido, juros remuneratórios, juros moratórios, imposto de selo, seguros e comissões e relativamente ao 2.º contrato de mútuo, no total em divida €24.021,56, sendo €20.667.27 de capital vincendo, acrescido de €3.354,29 por capital vencido, juros remuneratórios, juros moratórios, imposto de selo, seguros e comissões) a que acrescerão os respetivos juros de mora vincendos, desde da data do requerimento executivo e até efetivo e integral pagamento, calculados sobre o capital em dívida, calculados às taxas de 4.480% e 5.670% respetivamente, onde se inclui a sobretaxa de mora de 3%, bem como o respetivo Imposto de Selo.

Custas por ambas as partes, na proporção do respetivo decaimento.

Porto, 2024.05.21

Anabela Dias da Silva

Anabela Miranda

Rodrigues Pires